Rechtspersonen, besloten vennootschappen

Transcriptie

1 deel 2 De structuur 81 Hoofdstuk 3 Rechtspersonen, besloten vennootschappen 3.1 Rechtspersoonlijkheid Natuurlijk persoon Rechtspersoon algemeen Besluitvorming Handelingen in strijd met de statuten Boekjaar Strijd met het doel van de vennootschap Controle op rechtspersonen Besloten vennootschap Eenmansvennootschap Publicatie en identiteit enig aandeelhouder Besluitvorming bij een eenmans-bv Meermans-bv s Vertegenwoordiging Motieven voor het oprichten van een bv Borgtocht Oprichting of omzetting Vereisten voor oprichting De naam De zetel Het doel Bv in oprichting Bekrachtiging Hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders Kapitaal Oprichting, uitgifte en storting Gestort kapitaal Kapitaalbescherming Uitkeringen van winst en reserves aan aandeelhouders Uitkeringstest en aansprakelijkheid bestuur Uitkering en aansprakelijkheid bestuur 99

2 Aandelen Aandelen op naam Soorten aandelen Aandelen zonder stemrecht Aandelen zonder winstuitkering Prioriteitsaandelen Certificering van aandelen Aandeelhoudersregister Aandelen met verschillende nominale waarde Stortingsplicht en overdraagbaarheid Inkoop eigen aandelen 105 Begrippenlijst 106 Vragen 109 Meerkeuzevragen 109 Open vragen 110

3 Hoofdstuk 3 Rechtspersonen, besloten vennootschappen In het vorige hoofdstuk zijn de ondernemingsvormen besproken waarbij de ondernemer in beginsel privé aansprakelijk is voor zijn ondernemingsactiviteiten. Men kan ook ondernemen waarbij de ondernemersrisico s juridisch worden beperkt. De nadruk ligt in dit hoofdstuk en het volgende hoofdstuk op de besloten vennootschap als ondernemingsvorm, aangezien veel meer ondernemingen in de vorm van een besloten vennootschap worden gedreven dan in de vorm van een naamloze vennootschap. Met ingang van 1 oktober 2012 is de zogenaamde flexbv ingevoerd. Dit houdt in dat de regels van de gewone bv ingrijpend zijn gewijzigd. Het doel is de regels voor de bv beter te laten aansluiten op de praktijk zodat de bv aantrekkelijker wordt voor ondernemers Rechtspersoonlijkheid Het recht kent natuurlijke personen (mensen) en rechtspersonen. Beide zijn rechtssubjecten. Rechtspersonen zijn niets anders dan juridische constructies. Een bv of nv maar ook een coöperatie, een vereniging of een stichting zijn rechtspersonen. Zij kenmerken zich door een zekere organisatie. De rechtspersoon kan als een afzonderlijke eenheid in het handels- en rechtsverkeer optreden. Een rechtspersoon is evenals een natuurlijk persoon een zelfstandig rechtssubject. Een eenmanszaak of een personenvennootschap, zoals een vennootschap onder firma, neemt deel aan het handels- en rechtsverkeer door middel van de eigenaar of de vennoten. Een rechtspersoon wordt vertegenwoordigd door de bestuurders. Bestuurder is een juridische term; in de praktijk worden bestuurders meestal directeuren genoemd. Niet alle directeuren/managers/executives zijn juridisch bestuurder. Indien een bestuurder in naam van een rechtspersoon handelt, wordt hij daardoor niet zelf gebonden, maar alleen de rechtspersoon die hij bevoegd vertegenwoordigt. Er is een strikte scheiding tussen het vermogen van de rechtspersoon en de aandeelhouders of leden Natuurlijk persoon Zodra een kind geboren wordt, erkent de wet het als een persoon (art. 1:2 bw). Vanaf zijn geboorte kan het kind rechten en verplichtingen hebben. Zo kan het in het eerste uur van zijn bestaan erfgenaam worden of recht krijgen op een uitkering voor zijn

4 84 De structuur verzorging en opvoeding. Onder persoon verstaan wij: iemand die rechten en plichten heeft. Een ander woord hiervoor is rechtssubject. Een rechtssubject is een drager van rechten en plichten. Maar behalve mensen zijn er ook organisaties die rechten en plichten hebben en die als een groep deelnemen aan het maatschappelijk verkeer. Deze organisaties noemen wij rechtspersonen. Ook zij zijn rechtssubject. Voorbeelden van rechtspersonen zijn de naamloze vennootschap (nv), de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (bv), de vereniging, de stichting, de gemeente, de provincie en het rijk. We komen deze rechtspersonen tegen in het privaatrecht (nv, bv), maar ook in het publiekrecht (gemeente, provincie; art. 2:1 bw). De regels voor de rechtspersonen zijn voornamelijk te vinden in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Natuurlijke personen (mensen) Rechtssubjecten Rechtspersonen Publiekrechtelijke rechtspersonen Privaatrechtelijke rechtspersonen Rechtspersoon algemeen Er is een beperkt aantal rechtspersonen. Een rechtspersoon is voor wat het vermogensrecht betreft gelijk aan natuurlijke personen, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit (art. 2: 5 bw). Een rechtspersoon heeft rechten en verplichtingen en heeft een eigen, afgescheiden vermogen. Rechtspersonen kunnen uiteraard alleen handelen door tussenkomst van natuurlijke personen die als bestuurders of anderszins voor hen optreden. Helemaal gelijk met natuurlijke personen staan rechtspersonen in vermogensrechtelijke opzicht niet. Alleen natuurlijke personen kunnen bijvoorbeeld kinderen krijgen of in het huwelijk treden. Maar rechtspersonen kunnen net als natuurlijke personen kopen, huren, arbeidsovereenkomsten sluiten en zelfs strafbare feiten plegen. Het kernpunt van het instituut van de rechtspersoon is het feit dat de daarbij betrokken natuurlijke personen juridisch geheel terugtreden achter de rechtspersoon als zelfstandig rechtssubject. Een van de voordelen van de keuze van rechtspersonen als ondernemingsvorm is dat de onderneming dan toebehoort aan de rechtspersoon. Het vermogen dat in de onderneming is gestoken, staat los van het privévermogen van de oprichters en aandeelhouders. Een rechtspersoon heeft voor natuurlijke personen veel voordelige kanten. Voor zover het bedrijf dat in de rechtspersoon wordt uitgeoefend een succes is, vloeien de voordelen daarvan uiteindelijk naar hen; gaat het mis, dan kan slechts de rechtspersoon daarop worden aangesproken, niet de daarbij betrokken natuurlijke personen. De continuïteit van een onderneming wordt in het algemeen beter gewaarborgd in een rechtspersoon. Er kan van een rechtspersoon ook misbruik worden gemaakt: denk maar aan allerlei koppelbazen-bv s. Onder bepaalde omstandigheden kunnen natuurlijke personen

5 3 Rechtspersonen, besloten vennootschappen 85 die gebruik maken van een rechtspersoon persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van de rechtspersoon. Nv Bv Privaatrechtelijke rechtspersonen Notariële vereniging Vereniging Stichting Niet-notariële vereniging Privaatrechtelijke rechtspersonen Besluitvorming Binnen organen (bestuur, algemene vergadering) van een rechtspersoon zullen besluiten moeten worden genomen. Dat is zelfs het geval indien er bijvoorbeeld slechts één aandeelhouder is. De besluitvorming binnen de rechtspersoon is voornamelijk van belang voor degenen die bij de organisatie van die rechtspersoon betrokken zijn, zoals bestuurders, aandeelhouders en eventuele commissarissen. Voor personen die met rechtspersonen handelen, is slechts interessant of de rechtspersoon rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd Handelingen in strijd met de statuten Er bestaat een sanctie tegen het verkeerd gebruik van een rechtspersoon, gebruik dus waarvoor hij niet bedoeld is (art. 2:20 bw). Deze sanctie wordt in de praktijk zelden door het openbaar ministerie gehanteerd. Indien de rechtspersoon zijn statuten ernstig schendt, kan het openbaar ministerie ontbinding vorderen van de rechtspersoon (art. 2:19 lid 2 bw). Een besluit van een rechtspersoon in strijd met de wet of de statuten is sowieso ongeldig (nietig) (art. 2:14 bw). Als besluiten van organen van een rechtspersoon in strijd zijn met bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen, kan op verzoek van belanghebbenden door de rechter de betreffende rechtshandeling ongeldig worden verklaard (art. 2:15 bw) Boekjaar Artikel 2:10a bw bepaalt dat het boekjaar voor alle rechtspersonen gelijk is aan het kalenderjaar, maar statutair mag een ander boekjaar dan het kalenderjaar worden

6 86 De structuur vastgesteld. Niet rechtsgeldig zijn statutaire bepalingen waarbij bijvoorbeeld de algemene vergadering van aandeelhouders het boekjaar vaststelt Strijd met het doel van de vennootschap Indien vertegenwoordigers van een rechtspersoon handelingen verrichten die in strijd zijn met zijn doel (werkterrein), kan de vennootschap de nietigheid van de betrokken rechtshandelingen inroepen als zij aantoont dat de rechtshandelingen niet dienstig konden zijn tot verwezenlijking van haar doel en de wederpartij wist dat het doel werd overschreden of van de overschrijding niet onkundig kon zijn (art. 2:7 bw). Aangezien doelstellingen van rechtspersonen over het algemeen ruim geformuleerd zijn, zal doeloverschrijding en derhalve de ongeldigheid van handelingen in de praktijk niet vaak voorkomen. 3.2 Controle op rechtspersonen Nederland kent een systeem van doorlopend toezicht op rechtspersonen. Dit is een zogenaamde integriteitstoets van de rechtspersoon, de bestuurders en andere bij de rechtspersoon betrokken personen en bedrijven. Rechtspersonen worden op verschillende momenten in hun levensloop gecontroleerd op mogelijk misbruik, ter voorkoming en bestrijding van financieel-economische fraude of voor het bewust benadelen van schuldeisers. Dit hele systeem is gebaseerd op de Wet controle op rechtspersonen. Het permanente toezicht richt zich niet alleen op de naamloze en besloten vennootschap maar op alle privaatrechtelijke rechtspersonen. Het doorlopende toezicht wordt uitgevoerd door de Dienst Justis, onderdeel van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Faillissementsfraudeurs kunnen gewoon hun gang gaan Fleur de Bruijn Faillissementsfraudeurs kunnen nog steeds praktisch ongestoord hun gang gaan, terwijl minister Opstelten beloofde hen keihard aan te pakken. fd-journalist Siem Eikelenboom: Het systeem werkt simpelweg niet. Dat blijkt uit onderzoek van het Financieele Dagblad. Faillissementsfraude is fraude die gepleegd wordt tijdens of door middel van het failliet laten gaan van een bedrijf. Er is sprake van fraude als een onderneming opzettelijk schulden maakt, of als er sprake is van verwijtbare benadeling. Tegenover bnr s Humberto Tan legt fd-journalist Siem Eikelenboom uit hoe faillissementsfraude er in de praktijk uitziet: Je moet vooral denken aan het helemaal leeghalen van een noodlijdende bv, zodat schuldeisers naar hun centen kunnen fluiten. Ook flessentrekkerij komt voor. Daarbij heb je een bv, bestel je heel veel goederen, en vervolgens betaal je nooit de rekeningen en zorg je dat je heel snel vertrokken bent. Systeem werkt niet Om het grote aantal notoire faillissementsfraudeurs aan te kunnen pakken, zou op 1 juli 2011 een nieuwe wet in werking treden. Bovendien is een nieuw controlesysteem ingevoerd. Maar het onderzoek van het fd laat zien dit in ieder geval niet voldoende was om hardnekkige fraudeurs aan te pakken. In Kamerbrieven kondigde minister Opstelten met veel tamtam het nieuwe toezichtsysteem aan, maar dat heeft zijn werk niet gedaan, zegt Eikelenboom. Dat systeem zou er middels een centraal register voor zorgen dat individuen die eerder betrapt waren op dergelijke fraude niet meer bij een bv, nv of stichting betrokken mochten zijn. Maar in bijna honderd gevallen heeft dit systeem niet gewerkt. Vrije gang Het fd haalt een aantal voorbeelden aan van bij het ministerie bekende faillissementsfraudeurs met een strafblad die de laatste anderhalf jaar vrijelijk hun gang konden gaan ze richtten op grote schaal rechtspersonen op, welke ook weer failliet gingen. 5 november 2012

7 3 Rechtspersonen, besloten vennootschappen Besloten vennootschap De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is een rechtspersoon met een in een of meer overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal. De aandelen zijn op naam (art. 2:175 lid 1 bw). Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk voor wat in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet verplicht boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen, onverminderd het bepaalde in artikel 2:192 bw (art. 2:175 lid 1 bw). Ten minste één aandeel met stemrecht wordt gehouden door een ander dan en anders dan voor rekening van de vennootschap of een van haar dochterondernemingen. De besloten vennootschap heeft rechten en plichten. De bv heeft daarom een eigen vermogen, is eigenaar van de onderneming, die als het ware door de bv wordt geëxploiteerd. Als hoofdregel geldt dat uitsluitend de besloten vennootschap aansprakelijk is voor de schulden van de bv, ongeacht het feit dat in werkelijkheid slechts één natuurlijk persoon (een mens) achter de bv zit. Op deze hoofdregel bestaan wel enige uitzonderingen. Bij de besloten vennootschap wordt het ondernemersrisico niet gedragen door de oprichters, maar door de rechtspersoon. Het risico van de oprichters is, als aan de regels van de oprichting is voldaan, beperkt tot het geld dat zij in de bv hebben gestoken. Het vermogen van de bv is geheel afgescheiden van het privévermogen van de aandeelhouder; deze kan ten hoogste de waarde van zijn aandeel verliezen. De besloten vennootschap bezit rechtspersoonlijkheid. De aandeelhouders in een bv zijn eigenaar van hun aandeel in de bv; de bv is eigenaar van de vermogensbestanddelen die de bv toebehoren Eenmansvennootschap Met een eenmansvennootschap wordt een besloten vennootschap bedoeld waarvan de aandelen door één persoon worden gehouden. Bij een eenmans-bv is de directeurgrootaandeelhouder de centrale figuur. Hij speelt in feite een dubbelrol. Civielrechtelijk is het van groot belang om beide rollen te onderscheiden. Enerzijds is hij aandeelhouder die via zijn aandelenbezit invloed kan uitoefenen op belangrijke aangelegenheden binnen de vennootschap (bijvoorbeeld het benoemen en ontslaan van de directeur) en recht heeft op het vermogen en de winst van de vennootschap. Anderzijds is hij de directeur die de dagelijkse leiding van de onderneming in handen heeft. Beperking van aansprakelijkheid (afgezien van eventuele persoonlijke aansprakelijkheid tegenover de bank), continuïteit van de onderneming (bij overlijden vererven de aandelen in plaats van de onderneming) en fiscale motieven (afhankelijk van de hoogte van de winst van de onderneming) zijn meestal de belangrijkste motieven van een particuliere ondernemer om tot oprichting van een bv over te gaan. Bij eenmansvennootschappen is alleen maar sprake van het kiezen van een apart juridisch jasje voor een eenmanszaak Publicatie en identiteit enig aandeelhouder Elke vennootschap die maar één aandeelhouder heeft, moet aan het handelsregister melden wie die ene aandeelhouder is.

8 88 De structuur Binnen een week na de vestiging van een onderneming moeten de naam, voornamen en woonplaats van de enig aandeelhouder worden opgegeven. De anonimiteit van de enig aandeelhouder is opgeheven. De vennootschap is meldingsplichtig, niet de aandeelhouder. Het niet voldoen aan de meldingsplicht is een economisch delict, waarop een straf staat van maximaal boete of een half jaar hechtenis Besluitvorming bij een eenmans-bv De directeur van een eenmans-bv moet, evenals bij een meermans-bv, aantekening houden van de door de algemene vergadering van aandeelhouders genomen besluiten (art. 2:230 lid 4 bw). Ook als de directeur enige aandeelhouder is, zal hij in elk geval een papieren algemene vergadering van aandeelhouders moeten houden. Voor dit doel zijn er notulenboeken op de markt. Alle transacties tussen de enig aandeelhouder en de vennootschap moeten schriftelijk worden vastgelegd, vooropgesteld dat die transacties niet behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap (art. 2:247 bw). Blijft schriftelijke vastlegging waar dat wettelijk zou moeten achterwege, dan kan de transactie ten behoeve van de vennootschap vernietigd worden. Nu zal onder normale omstandigheden de vennootschap er niet over piekeren vernietiging te vragen; zolang de directeur/aandeelhouder de touwtjes zelf in handen heeft, zal hij dat niet willen en bestaat de noodzaak ook niet. Maar het wordt anders bij faillissement als de curator deze bevoegdheid kan uitoefenen Meermans-bv s Ondernemers kunnen ook gaan samenwerken via een gemeenschappelijke bv. Ieder van hen neemt dan een bepaald deel van het aandelenkapitaal van de besloten vennootschap. Als aandeelhouder kan iedere deelnemer zeggenschap uitoefenen. Vaak zijn dan de aandeelhouders tevens directeur. Toetreding van een nieuwe aandeelhouder kan plaatsvinden doordat een zittende aandeelhouder een deel van zijn aandelen aan de nieuwe aandeelhouder verkoopt of doordat de bv nieuwe aandelen uitgeeft (emitteert). Een uittredende aandeelhouder kan zijn pakket aandelen verkopen aan zijn medeaandeelhouders, aan een nieuwe aandeelhouder of aan de bv zelf Vertegenwoordiging In beginsel zijn alle bestuurders (directeuren) gezamenlijk bevoegd de bv te vertegenwoordigen (art. 2:240 bw). Als een bestuurder een bv vertegenwoordigt, dan is de vennootschap gebonden, tenzij de bv kan bewijzen dat de wederpartij wist of kon weten dat het doel van de bv niet werd gediend dan wel werd overschreden (art. 2:7 bw).

9 3 Rechtspersonen, besloten vennootschappen 89 Aandeelhouder A Aandeelhouder B Privévermogen Privévermogen Ondernemingsvermogen van de bv Motieven voor het oprichten van een bv De motieven voor het oprichten van een besloten vennootschap zullen voor iedere persoon of groep van personen verschillend zijn. Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandeel behoort te worden gestort, in de verliezen van de vennootschap bij te dragen (art. 2:175 lid 1 bw). Men dient de aansprakelijkheid van een aandeelhouder niet te verwarren met de aansprakelijkheid van een bestuurder. Het komt in de praktijk vaak voor dat bij de eenmansvennootschap de enige aandeelhouder tevens bestuurder is. Ook een bestuurder is in beginsel niet aansprakelijk voor de schulden van zijn vennootschap; niet omdat hij aandeelhouder is, maar omdat hij als bevoegde vertegenwoordiger optreedt namens de vennootschap en dus zichzelf privé niet bindt. Bij het oprichten van een besloten vennootschap spelen behalve fiscale en financierings- ook juridisch-organisatorische motieven een belangrijke rol. De volgende motieven worden onderscheiden voor het oprichten van een bv: beperking van de aansprakelijkheid van de aandeelhouders tot het bedrag dat hij op zijn aandelen behoort te storten (art. 2:175 lid 1 bw); eenvoudige overdraagbaarheid van het eigenaarsbelang door overdracht van aandelen (de overdracht van aandelen is overigens aan bepaalde beperkingen onderhevig); bevordering van de continuïteit door scheiding van de onderneming en het kapitaal. Bij overlijden van een grootaandeelhouder is geen scheiding en deling van de onderneming noodzakelijk, maar dienen de aandelen te worden verdeeld onder erfgenamen; aanwezigheid van een juridisch vastomlijnde organisatie (bestuur, algemene vergadering van aandeelhouders, eventueel Raad van Commissarissen), gebaseerd op wettelijke bepalingen. Wanneer het voordelig wordt om een bv als ondernemingsvorm te kiezen is afhankelijk van veel omstandigheden die van geval tot geval verschillend kunnen zijn. Daarbij zal ook moeten worden gelet op niet-fiscale voor- en nadelen. Voordelen zoals verminderde aansprakelijkheid en een betere continuïteit van de onderneming staan tegen-

10 90 De structuur over het bezwaar dat aan meer formele verplichtingen moet worden voldaan. De belangrijkste afweging in de praktijk zal echter op het fiscale vlak worden gemaakt. In het algemeen kan worden gezegd dat bij winsten boven het voordelig is om een onderneming in de vorm van een bv uit te oefenen Borgtocht Door een besloten vennootschap te gebruiken is het privévermogen in beginsel gescheiden van dat van de onderneming. Maar als een ondernemer een lening bij een bank moet sluiten, omdat hij niet genoeg geld heeft om een bv op te richten, moet de bestuurder/grootaandeelhouder zich vaak persoonlijk aansprakelijk stellen. In de praktijk komt het vaak voor dat indien een bv geld wil lenen bij een bank en de bv niet genoeg kredietwaardig is, de bank eist dat de directeur zich privé borg stelt voor de schulden van de bv. Borgtocht is een overeenkomst waarbij een partij, de borg, zich tegenover een andere partij, de crediteur, verbindt tot nakoming van een verbintenis die een derde, de debiteur, jegens de crediteur heeft of zal verkrijgen (art. 7:850 bw). De bestuurder van een bv heeft geen toestemming van zijn echtgenote nodig als hij zich privé borg wil stellen voor schulden of verplichtingen van zijn onderneming. Vereist is wel dat hij al dan niet samen met zijn medebestuurder meer dan de helft van de aandelen heeft (art. 1:88 lid 4 bw) Oprichting of omzetting De oprichting van een besloten vennootschap moet gebeuren via een notariële akte, dus men moet naar een notaris (art. 2:175 lid 2 bw). Door de tussenkomst van een notaris wil de overheid de rechtszekerheid bevorderen en misbruik tegengaan. De totstandkoming van de rechtspersoon is pas een feit nadat de oprichtingsakte door de notaris is verleden (opgemaakt en ondertekend). Aan de oprichting van de rechtspersoon stelt de wet een aantal eisen: a. de aanwezigheid van een oprichtingshandeling; b. de vastlegging van de oprichting in een notariële akte; c. de oprichter(s). In de praktijk komt het veel voor dat een eenmanszaak, maatschap, vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap wordt omgezet in een besloten vennootschap. Hierdoor wordt bereikt dat de ondernemer zaken doet door middel van de rechtspersoon en dat hij niet persoonlijk aansprakelijk is voor de schulden van de rechtspersoon.

11 3 Rechtspersonen, besloten vennootschappen 91 Checklist bij het oprichten van een besloten vennootschap Voorbeeld Naam Statuten Inbreng Procuratie Kamer van Koophandel uwv Belastingen Belangenbehartiging Organisatie Advies bv oprichter(s) aandeelhouders directeur (bestuur) vooroverleg notaris doel van de bv blokkeringsregeling soort aandelen bestuur commissaris(sen) vertegenwoordigingsbevoegdheid geld kapitaalgoederen (natura) tekeningsbevoegdheid bank-giro vooroverleg eventuele vestigingsvergunning inschrijving in het handelsregister publicatie financiële gegevens aanmelden aanvragen fiscaal nummer/fiscale nummers aanmelden werkgeversvereniging/brancheorganisatie briefpapier ontwerp factuur opstellen van een arbeidsovereenkomst voor de bestuurder telefoon/telex/fax/ /domeinnaam notaris belastingadviseur/accountant assurantieadviseur Vereisten voor oprichting In de oprichtingsakte worden de oprichting van de bv en de datum van oprichting vermeld. In de akte worden tevens de statuten opgenomen; dat zijn de basisregels van de bv. De statuten zijn grondregels, bepalingen die ten grondslag liggen aan bepaalde rechtspersonen. In de akte van oprichting moeten ten minste de volgende onderwerpen zijn geregeld:

12 92 De structuur a. de naam met de aanduiding bv ; b. de zetel (de vestigingsplaats van de rechtspersoon in Nederland); c. het doel van de bv; d. het nominale bedrag van de aandelen; e. het geplaatste kapitaal; f. het aantal en het bedrag (de nominale waarde) van elke soort van aandelen; g. de rechtshandelingen waardoor de vennootschap zich al bij haar oprichting gebonden acht De naam De wet bepaalt dat de statuten van een bv de naam van de vennootschap moeten bevatten (art. 2:177 lid 1 bw). De naam vangt aan of eindigt met de woorden besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, hetzij voluit geschreven, hetzij afgekort tot bv. In de praktijk wordt meestal de afkorting gebruikt. De wet geeft verder alle vrijheid in het kiezen van de naam van de vennootschap. Het is toegestaan de eigen naam te gebruiken of een fantasienaam. De naam van de vennootschap moet: a. voldoende onderscheidend vermogen bezitten; b. niet tot verwarring leiden; c. niet in strijd zijn met de feitelijke opzet van de onderneming. Verder mag de naam niet in strijd zijn met de Handelsnaamwet De zetel De zetel van de vennootschap moet in Nederland zijn gelegen (art. 2:177 lid 1 bw). Het vestigen van de zetel in Nederland wil niet zeggen dat de vennootschap in die gemeente activiteiten moet ontplooien c.q. ontplooit. De zetel kan in Amsterdam zijn, terwijl het bedrijf zelf in Enschede is gevestigd Het doel De statuten van een vennootschap moeten een doelomschrijving omvatten (art. 2:177 lid 1 bw). In de doelomschrijving moeten de belangrijkste werkzaamheden van de onderneming van de vennootschap duidelijk worden vermeld. Voor het overige mag de doelomschrijving algemeen zijn (voorbeeld: de handel in en im- en export van goederen in het algemeen en van aardappelen, groenten en fruit in het bijzonder en al hetgeen daartoe behorende, daarvoor bevorderlijk kunnende zijn of daarmee verband houdende, alles in de ruimste zin van het woord). Het doel omschrijft daarom soms vrij algemeen het werkterrein van de vennootschap. Daarnaast beperkt het doel de bevoegdheden van het bestuur van de vennootschap Bv in oprichting De oprichting van een besloten vennootschap kan enige tijd in beslag nemen en men zal waarschijnlijk reeds uit naam van die bv transacties moeten sluiten of zelfs al met het bedrijf beginnen. Er zal briefpapier en kantoorinventaris moeten worden besteld, personeel aangenomen, een pand gekocht of gehuurd. Vaak om fiscale redenen gaat aan de oprichting een voorovereenkomst vooraf. Deze voorovereenkomst dient om vast te leggen wanneer de (fiscale) voorperiode van de rechtspersoon begint. De voor-

13 3 Rechtspersonen, besloten vennootschappen 93 overeenkomst is een overeenkomst tussen de oprichters. Indien er sprake is van één oprichter, is het mogelijk een intentieverklaring op te stellen waarin het voornemen van oprichting van de vennootschap wordt vastgelegd. Indien uitdrukkelijk gehandeld wordt namens een bv i.o. (in oprichting), wordt degene die gehandeld heeft in beginsel zelf aansprakelijk. Zolang de bv niet heeft bekrachtigd, is in het algemeen degene die heeft gehandeld namens de bv i.o., dat is meestal de oprichter van de bv, zelf aansprakelijk. Indien de bv wel bekrachtigt, maar haar verplichtingen niet nakomt, zijn degenen die handelen hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die derden dientengevolge lijden indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de bv haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen (art. 2:203 lid 3 bw). Deze aansprakelijkheid blijft bestaan, ook al heeft de bv bekrachtigd. Die wetenschap wordt vermoed als de bv binnen een jaar na oprichting failliet wordt verklaard. Bv in oprichting Bv opgericht X X Tijdlijn Voorovereenkomst door twee of meer (rechts)personen of een eenzijdige rechtshandeling door een (rechts-) persoon Degene die bevoegd een rechtshandeling verricht namens een op te richten bv is hoofdelijk aansprakelijk totdat de bv bekrachtigt, tenzij anders is afgesproken (art. 2:203, lid 2 BW) Oprichting bv Bekrachtiging De vennootschap ontstaat op het moment waarop de definitieve notariële akte wordt verleden. De vennootschap is dus niet gebonden aan overeenkomsten die de oprichters voor de oprichting hebben gesloten, behalve voor overeenkomsten die vermeld zijn in de akte van oprichting. Bekrachtiging is het bevestigen van voor de oprichting van de vennootschap gesloten overeenkomsten die namens en ten behoeve van de vennootschap werden gesloten. Bekrachtiging geschiedt na de oprichting door het bestuur. Het is verstandig dit schriftelijk te doen en nadat de bv in het handelsregister is ingeschreven. Stilzwijgende bekrachtiging blijkt indien de vennootschap begint met het uitvoeren van de overeenkomsten die de oprichters voor de oprichting zijn aangegaan. bekrachtiging De ondergetekende: Softy bv, gevestigd te Enschede, te dezen vertegenwoordigd door haar directeur de heer P. Werkmans, verklaart: Voorbeeld

14 94 De structuur de vennootschap is opgericht bij op 1 april 1998 verleden akte en is voor het eerst ingeschreven bij het handelsregister te Hengelo onder nummer op 2 april 1998; voor de oprichting zijn ten behoeve van de vennootschap rechtshandelingen verricht; de vennootschap wenst dat uit deze rechtshandelingen voor haar rechten en verplichtingen ontstaan; bekrachtigt: de rechtshandelingen die voor de oprichting namens haar zijn verricht door de heer P. Werkmans te Enschede. Getekend, 3 april Hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders Bestuurders zijn en blijven naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor alle tijdens hun bestuur verrichte rechtshandelingen, waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat de vennootschap niet ten minste het bij de oprichting voorgeschreven minimumkapitaal heeft gestort (art. 2:180 lid 2 bw). De bestuurders van de opgerichte vennootschap zijn verplicht de vennootschap te laten inschrijven in het handelsregister van de plaats waar deze volgens haar statuten haar zetel heeft. Het niet of onjuist of onvolledig doen van een opgave die volgens de Handelsregisterwet verplicht is, is strafbaar en geldt als een economisch delict. Na de oprichting Wat moet onmiddellijk na de oprichting van een bv gebeuren? a. inschrijving in het handelsregister. In te dienen: ʀʀ ingevulde handelsregisterformulieren; ʀʀ akte van oprichting; b. vermelding op briefpapier, orders, facturen en offertes van: ʀʀ de volledige naam en de vestigingsplaats van de bv; ʀʀ de Kamer van Koophandel in het gebied waar en het handelsregisternummer waaronder de bv is ingeschreven; c. bekrachtiging van eventueel reeds voor de datum van oprichting gedane zaken; d. inschrijving bij het uwv; e. aanvragen van een btw-nummer; f. aanvragen van een vennootschapsbelastingnummer; g. een aandeelhoudersregister aanleggen; h. verzekeringen regelen, waaronder zo nodig het op de naam van de bv doen stellen van reeds lopende polissen. 3.4 Kapitaal De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is een rechtspersoon met een in een of meer overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal. De aandelen zijn op naam gesteld. Ten minste één aandeel met stemrecht wordt gehouden door een ander

15 3 Rechtspersonen, besloten vennootschappen 95 dan en anders dan voor rekening van de vennootschap of een van haar dochtermaatschappijen (art. 2:175 lid 1 bw). De statuten dienen het nominale bedrag van de aandelen te vermelden (art 2:178 lid 1 bw). Statuten kunnen ook maatschappelijk kapitaal vermelden (art. 2:178 lid 2 bw). Dit is vooral van belang voor oude bv s, die voor 1 oktober 2012 zijn opgericht. Het vermogen van de bv kan worden verdeeld in eigen vermogen en vreemd vermogen. Onder het eigen vermogen verstaat men het kapitaal van de vennootschap, vermeerderd met de eventuele reserves (bijvoorbeeld niet uitgekeerde winst). Het kapitaal van de vennootschap is verdeeld in aandelen, het aandelenkapitaal. Eigen vermogen = Kapitaal + Reserves Balans Eigen vermogen Het bij derden geplaatst aandelenkapitaal Reserves Vreemd vermogen Het aandelenkapitaal is het aantal aandelen maal de nominale waarde van het aandeel. Men dient goed het vermogen van een onderneming te onderscheiden van het aandelenkapitaal. Het eigen vermogen van een vennootschap is het verschil tussen de activa (links op de balans) en de passiva (rechts op de balans; schulden minus eigen kapitaal). Vermogen is wat werkelijk voorhanden is. Iemand die een aandeel heeft van een bv, neemt deel aan het aandelenkapitaal van die bv. Aandelenkapitaal maakt onderdeel uit van het eigen vermogen Oprichting, uitgifte en storting Voor de oprichting van de vennootschap zal moeten worden bekeken hoeveel aandelen zullen worden geplaatst. Het geplaatst kapitaal is het totale nominale bedrag van de (aan aandeelhouders) uitgegeven aandelen. Het geplaatst kapitaal is de maatstaf van de onderlinge rechten en plichten van de aandeelhouders, het vormt de basis voor het stemrecht van de aandeelhouders. Bij het nemen van aandelen dient daarop het nominale bedrag te worden gestort (art. 2:191 lid 1 bw). Bedongen kan worden dat het gehele nominale bedrag of een deel daarvan pas behoeft te worden gestort na verloop van een bepaalde tijd of nadat de vennootschap het zal hebben opgevraagd (art. 2:191 lid 1 bw). Uitgangspunt is dat een aandeelhouder in ieder geval de nominale waarde per aandeel volstort. Er bestaat daarnaast de mogelijkheid dat er niet in geld wordt gestort, maar dat vermogensbestanddelen (de activa en bijvoorbeeld een eenmanszaak) worden gestort. De wet bepaalt dat bij inbreng in natura bij oprichting van de vennootschap de oprichters een beschrijving moeten maken van wat in de vennootschap wordt ingebracht, met vermelding van de daaraan toegekende waarde en van de toepaste waarderingsmethoden (art. 2:204 a lid 1 bw). Of de waarde die de beschrijving weergeeft

16 96 De structuur reëel is en daarom volstaat ter storting op de aandelen, staat geheel ter beoordeling van de oprichters Gestort kapitaal Het gestorte kapitaal is het bedrag waarvoor de aandeelhouders deelnemen in het vermogen van de vennootschap, het bedrag dat door de aandeelhouders daadwerkelijk in de vennootschap wordt gebracht. Het is niet noodzakelijk dat de terbeschikkingstelling van het geld op het moment van het nemen van de aandelen ook daadwerkelijk plaatsvindt. De vraag of dit al dan niet direct gebeurt, is afhankelijk van de kapitaalbehoefte van de vennootschap. De omvang van het geplaatste kapitaal is het financiële draagvlak van de vennootschap. Als de vennootschap behoefte heeft aan geld, zullen de aandeelhouders het nominale bedrag van hun aandelen storten. De aandelen zijn dan volgestort. Als slechts een gedeelte van de nominale waarde is gestort, is er sprake van niet-volgestorte aandelen Kapitaalbescherming Een bv heeft als voordeel dat een ondernemer zijn persoonlijke aansprakelijkheid beperkt. Zakelijke crediteuren kunnen zich in beginsel alleen verhalen op de activa van de bv en niet op het privévermogen van de directeur en/of (groot)aandeelhouder. Voor buitenstaanders is het moeilijk om inzicht te krijgen in de financiële positie van vennootschappen. Bepalingen van kapitaalbescherming dienen ter bescherming van de vennootschapscrediteuren. Zij moeten ervan verzekerd zijn dat het kapitaal, als kern van het eigen vermogen van de vennootschap, een zekere omvang heeft en dat er reële vermogenswaarden tegenover staan. Is het kapitaal eenmaal bijeengebracht, dan moeten crediteuren beschermd worden tegen aantasting ervan door onverplichte uitkeringen aan aandeelhouders. De wet bevat enkele bepalingen die moeten voorkomen dat de bv op ieder willekeurig moment kan worden leeggehaald en dus voor de crediteuren geen verhaal meer biedt. Winstuitkeringen zijn slechts toegestaan voor zover het eigen vermogen van de bv groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal plus de reserves die volgens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (art. 2:216 lid 2 bw). De vennootschap mag dus niet door dividenduitkeringen worden leeggehaald Uitkeringen van winst en reserves aan aandeelhouders Door grote dividenduitkeringen aan de aandeelhouders te doen kan de vermogenstoestand van de bv onder druk komen te staan en dit kan zelfs tot gevolg hebben dat de bv failliet gaat. Dit kan natuurlijk bijzonder nadelig zijn voor de crediteuren van de bv. Om schuldeisers van de bv te beschermen rust op het bestuur een bijzondere aansprakelijkheid. Tot uitkering van winst en reserves kan worden besloten door de algemene vergadering of een ander bij de statuten aangewezen orgaan (art. 2:216 lid 1 bw). Bij alle uitkeringen aan aandeelhouders moet vooraf een balanstest en een uitkeringstest worden uitgevoerd, op basis waarvan het bestuur zijn goedkeuring dient te verlenen aan de uitkering.

17 3 Rechtspersonen, besloten vennootschappen 97 De uitkeringstest moet plaatsvinden bij de volgende uitkeringen aan aandeelhouders: dividend en interim-dividend (art. 2:216 bw); terugbetaling op aandelen (art. 2:208 lid 6 bw); inkoop eigen aandelen anders dan om niet (art. 2:207 bw). Het gaat zowel om uitkeringen in geld als om uitkeringen in natura, bijvoorbeeld de verstrekking van een laagrentende lening aan de aandeelhouder. Er kan slechts worden besloten tot uitkering voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die volgens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (art. 2:216 lid 1 bw). Er moet dus een balanstest plaatsvinden. De balanstest houdt in dat een uitkering alleen is toegestaan voor zover het eigen vermogen van de bv groter is dan het totaal van de aan te houden wettelijke en statutaire reserves. De testen moeten worden uitgevoerd en de goedkeuring door het bestuur moet worden verleend voorafgaand aan een uitkering. Zolang het bestuur van de bv de uitkering niet heeft goedgekeurd, hebben eventuele besluiten tot uitkering (bijvoorbeeld van de algemene vergadering) geen gevolgen. Dit betekent dat een uitkering niet mag plaatsvinden zolang de goedkeuring van het bestuur ontbreekt (art. 2:216 lid 2 bw). Het is in de praktijk gebruikelijk dat het bestuur een voorstel tot dividenduitkering doet en in de opgemaakte jaarrekening opneemt en dat vervolgens de algemene vergadering dit voorstel goedkeurt of aanpast. Als het bestuur een dividendvoorstel doet dan ligt het voor de hand dat het bestuur voorafgaand aan dit voorstel heeft beoordeeld of de uitkering mogelijk is, aan de hand van de vermogenstest en de liquiditeitstest. Balanstest Eigen vermogen is groter is dan het totaal van de aan te houden wettelijke en statutaire reserves (art. 2:216 lid 1 BW) Uitkeringstest Als na een uitkering niet voort kan gegaan met het betalen van de opeisbare schulden (art. 2:216 lid 2 BW)

18 98 De structuur Samenhang tussen uitkeringstest, balanstest en goedkeuring Besluit tot uitkering Wettelijke of statutaire reserves? nee ja Balanstest nee Uitkering mogelijk? ja Uitkeringstest nee Uitkering mogelijk? Geen goedkeuring bestuur ja Goedkeuring bestuur Betaalbaarstelling Eventueel nieuwe of geactualiseerde uitkeringstest nee Uitkering nog steeds mogelijk? ja Geen uitkering Uitkering

19 3 Rechtspersonen, besloten vennootschappen 99 Softy bv heeft de volgende balans Vaste activa Aandelenkapitaal Voorraden Wettelijke reserves Debiteuren Winst reserves Liquide middelen Eigen vermogen Lening Crediteuren Van het eigen vermogen van Softy bv mogen alleen de statutaire- en wettelijke reserves niet worden uitgekeerd. Volgens deze balans kan Softy bv op basis van een besluit van de algemene vergadering uitkeren. Voorbeeld Op 30 april wordt de jaarrekening van Softy bv opgemaakt en doet Pieter Werkmans, directeur, in de jaarrekening een voorstel tot dividenduitkering. Op de algemene vergadering van 25 mei wordt de jaarrekening en de daarin genoemde dividenduitkering goedgekeurd. De dividenduitkering wordt normaal binnen veertien dagen betaalbaar gesteld. Op 26 mei blijkt dat een belangrijke afnemer op wie Softy bv een grote vordering heeft failliet is gegaan en dat het de vraag is of er iets te verhalen valt. In dit geval dient het bestuur de dividenduitkering opnieuw te toetsen aan de hand van de uitkeringstest Uitkeringstest en aansprakelijkheid bestuur Het bestuur dient bij iedere uitkering te beoordelen of de vennootschap na het doen van een uitkering haar opeisbare schulden kan blijven betalen. Indien de vennootschap na een uitkering in staat van faillissement raakt dan zijn de bestuurders, die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien, tegenover de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan (art. 2:216 lid 3 bw). Alleen bestuurders die bewijzen dat het niet aan hen is te wijten dat de vennootschap haar opeisbare schulden niet meer kan voldoen en dat zij niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen hiervan af te wenden, zijn niet aansprakelijk voor het tekort (art. 2:216 lid 3 bw) Uitkering en aansprakelijkheid bestuur De aandeelhouders die de uitkering ontvingen terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de bv niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden zijn gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, althans tot ten hoogste het door iedere aandeelhouder ontvangen bedrag plus wettelijke rente vanaf de dag van uitkering.

20 100 De structuur De aansprakelijkheid van het bestuur is van toepassing indien na een (dividend) uitkering blijkt dat de opeisbare schulden niet langer kunnen worden terugbetaald (art. 2:216 lid 3 bw). Arrest Nimox Hoge Raad 8 november 1991, nj 1992, 174 Arrest Feiten Nimox nv is enig aandeelhouder van Auditrade bv, een onderneming die handelt in elektronische apparatuur. Op een gegeven moment verslechterde de winstgevendheid van Auditrade bv. Op 20 december 1983 besluit Nimox, in haar hoedanigheid van algemene vergadering van aandeelhouders van Auditrade bv tot een dividenduitkering aan de aandeelhouders van ƒ , dus aan zichzelf. Het dividendbedrag werd vervolgens niet feitelijk uitgekeerd,maar in de vorm van een lening aan Auditrade ter beschikking gesteld. Op 7 augustus 1984 wordt Auditrade failliet verklaard. De curator van Auditrade vordert bij de rechtbank vernietiging van het dividendbesluit. Deze vordering wordt door de rechtbank niet toegewezen. De curator vorderde vervolgens schadevergoeding van Nimox tot een bedrag gelijk aan de dividenduitkering. Nimox heeft volgens de curator onrechtmatig gehandeld tegenover de overige schuldeisers van Auditrade door voor de dividenduitkering te stemmen. De rechtbank wijst deze vordering toe. Het hof bekrachtigt dit vonnis. Hiertegen gaat Nimox in cassatie. Hoge Raad Ook indien van de geldigheid van het besluit als zodanig moet worden uitgegaan bij gebreke van vernietiging bij rechterlijk vonnis op de voet van art. 2:11 bw, volgt hieruit niet dat uitvoering van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn, noch dat het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden niet onrechtmatig kan zijn. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; Toelichting Nederlandse vennootschappen, kunnen aan hun aandeelhouders winstuitkeringen doen zolang voldaan wordt aan de wettelijke vereisten. Een winstuitkering vereist allereerst een besluit tot uitkering dat genomen is door het orgaan dat daartoe volgens de statuten bevoegd is. Het bestuur moet bij een voorstel tot dividenduitkering ook met de belangen van crediteuren van de vennootschap rekening houden. Het nemen van een besluit, door een grootaandeelhouder, in de algemene vergadering van aandeelhouders tot uitkering van alle aanwezige vrij uitkeerbare reserves kan onrechtmatig zijn.