advocaten Namens cliënt, de heer J.C. Balk, zend ik u bijgaand kopie van mijn brief van heden aan het college van B&W.

Transcriptie

1 advocaten Gemeente Waterland 2 3 St.? 7M GESCAND Aangetekend met ontvangstbevestiging per gewone post Aan de raad van de gemeente Waterland Postbus BA Monnickendam Gemeente Waterland 2 3 SEP 2014 J INGEKOMEN Amsterdam 22 september 2014 Van mr. M.H.J, van Driel LL.M. - advocaat Mobiel vandriel@stijladvocaten.nl Betreft Balk I Windmolenproject Purmer Geachte Raad, Namens cliënt, de heer J.C. Balk, zend ik u bijgaand kopie van mijn brief van heden aan het college van B&W. Het daarin gestelde is eveneens bestemd voor de gemeenteraad. Ik verwijs u dan ook kortheidshalve naar het gestelde in bijgevoegde brief. Om er zeker van te zijn dat u dit schrijven tijdig ontvang zend ik u een exemplaar per aangetekende post en per gewone post. Hoogachtend, M.H.J. van Driel Advocaat I gemachtigde Stijl B.V. Postbus AC Amsterdam Bezoekadres: Poeldijkstraat VM Amsterdam T t 31 (0) F +31 (0) E info@stijladvocaten.nl W Kvk nummer:

2 Aangetekend met ontvangstbevestiging per gewone post Burgemeester en wethouders van Waterland Postbus BA Monnickendam CC: de raad van de gemeente Waterland Amsterdam 22 september 2014 Van mr. M.H.J. van Driel LL.M. - advocaat Mobiel vandriel@stijladvocaten.nl Betreft Balk I Windmolenproject Purmer Geachte college, Namens cliënt, de heer J.C. Balk, wonende te (1482 AJ) Purmer aan de Oosterweg M 13, te dezer zake woonplaats kiezende te (1059 VM) Amsterdam aan de Poeldijkstraat 4, bij het kantoor van Stijl advocaten, van wie mr. M.H.J. van Driel in deze zaak als gemachtigde zal optreden, met het recht van substitutie, bericht ik u als volgt. Korte schets van de voorgeschiedenis Sinds 1997 is cliënt bezig met het realiseren en exploiteren van een windmolenproject op de aan hem in eigendom toebehorende agrarische gronden gelegen tussen de Oosterweg M en het Purmerbos. Het tot stand brengen van een windmolenpark is geen eenvoudige opgave en vergt van cliënt dan ook aanzienlijke inspanningen en investeringen. Door de opbrengsten uit windenergie zal de levensvatbaarheid van het agrarisch bedrijf van cliënt aanzienlijk worden versterkt. Daarnaast levert cliënt op deze wijze een bijdrage aan het maatschappelijk belang dat is gediend bij een toename van zogenoemde 'groene energie'. Deze belangen zijn ook nadrukkelijk onderkend in het bestemmingsplan "Landelijk gebied", dat op 14 januari 1999 door de raad is vastgesteld. De raad was groot voorstander van het project van Balk en heeft dan ook in het bestemmingsplan daartoe een wijzigingsbevoegdheid opgenomen in artikel 9, lid 9, van de planvoorschriften, die voorziet in het oprichten van windmolens op de locatie van Balk. Op grond van deze wijzigingsbevoegdheid is de raad bevoegd om het door Balk voorgestane project middels het vaststellen van een wijzigingsplan planologisch toe te staan, mits het project voldoet aan de in artikel 9, lid 9, sub a t/m sub d, van de planvoorschriften gestelde voorwaarden. Deze voorwaarden zijn: Stijl B.v. Postbus AC Air sterdam Bezoekadres: Poeldijkstraai Vtt «Vmsterdam T 4 31 (3) F -i- 31 (0) E info@5tijlādvocptên.n! W wvjw.stijladvocaten.nl Kvk nummer:

3 İ advöcater a. de wijzigingsbevoegdheid is uitsluitend van toepassing op het gebied dat op de plankaart van de aanduiding "wijzigingsbevoegdheid windturbines" is voorzien; b. in totaal zijn niet meer dan negen windturbines toelaatbaar met een maximale ashoogte van 50 m; c. de afstand van de windturbines tot bouwvlakken bedraagt ten minste 300 m; d. de situering van de windturbines dient zodanig te zijn dat rijopstelling of clusters ontstaan van ten minste drie windturbines per rij of cluster. De gemeenteraad en Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Holland hebben het opnemen van deze wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan destijds met klem verdedigd in de beroepsprocedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft in zijn uitspraak van 20 januari 2002, zaaknummer /1, de wijzigingsbevoegdheid planologisch aanvaardbaar geoordeeld. Daartoe heeft de Afdeling onder meer overwogen dat de Purmer als een 'minder kwetsbaar gebied' kan worden aangemerkt en dat de plaatsing van windturbines, gelet op hun levensduur, kan worden beschouwd als een tijdelijke voorziening. Cliënt heeft op 7 augustus 2002 een principeverzoek ingediend voor het oprichten van 9 windturbines, met een masthoogte van 50 meter en een vermogen van 1,3 megawatt per turbine, geplaatst in 3 lijnopstellingen van ieder 3 turbines. Het college van B&W heeft cliënt bij brief van 27 november 2003 toegezegd een positief advies aan de raadscommissie Ruimtelijke Ontwikkeling en Milieu (ROM) te zullen uitbrengen om - ten behoeve van deze 9 windturbines - gebruik te maken van de wijzigingsbevoegdheid ex artikel 11 WRO. B&W hebben bovendien in diezelfde brief schriftelijk en gemotiveerd de bereidheid uitgesproken om de vereiste besluitvorming voor te bereiden. Vervolgens heeft de gemeente cliënt dringend verzocht om voorlopig geen bouwaanvraag in te dienen. Dit omdat er een procedure liep voor de bouw van windmolens langs de dijk Monnickendam-Marken, waartegen bezwaren waren ingediend en de gemeente de uitkomst van die procedure eerst wilde afwachten alvorens het project van Balk te vergunnen. Cliënt heeft aan dat verzoek gehoor gegeven. Op 25 april 2008 heeft cliënt alsnog een bouwvergunning aangevraagd voor het oprichten van 6 windturbines in twee lijnopstellingen van ieder 3 windmolens, met een ashoogte van 50 meter, op zijn gronden gelegen tussen de Oosterweg M en het Purmerbos. Let wel, het betreft een bouwplan voor 'slechts' 6 windmolens, terwijl de toezegging van het college van 27 november 2003 op 9 windmolens ziet. De raad heeft op 10 juni op voordracht van het college van B&W - het besluit genomen om voorlopig geen wijzigingsplan vast te stellen ten behoeve van het project van cliënt. Deze terughoudende opstelling zou zijn ingegeven, zo blijkt uit het voorstel van het college aan de raad, door de onzekere uitkomst van de discussie binnen het Intergemeentelijk Samenwerkingsorgaan Waterland (ISW) over de eventuele reservering van De Purmer als uitwijkmogelijkheid voor woningbouw, voor het geval de woningbouwopgave voor de as Haarlemmermeer-Amsterdam-Almere stagnatie zou 2/10

4 gqmh tdvocaten ondervinden. Echter, "mocht er in de Regiovisie voor gekozen worden de Purmer niet voor woningbouw in aanmerking te laten komen, dan kan desgewenst alsnog medewerking worden verleend', zo is neergelegd in het voorstel van het college aan de raad. De raad heeft conform het voorstel van het college besloten. Daarbij heeft de raad tevens besloten "ŕer zake definitieve besluitvorming tot stand te brengen na afronding van de ISW-Regiovisie." Nadat het ISW op 27 januari 2009 de "Regiovisie Waterland 2040" had vastgesteld, waarin geen woningbouw in de Purmer was voorzien, heeft de raad op 11 juni 2009 besloten gebruik te maken van de wijzigingsbevoegdheid in artikel 9, negende lid, van de voorschriften van het bestemmingsplan "Landelijk gebied" en heeft de raad het college verzocht het wijzigingsplan met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb voor te bereiden. Het college heeft echter aan dit raadsbesluit (bewust, om politieke redenen) geen uitvoering gegeven. Bij uitspraak van 29 maart 2010, zaaknummer /3/R1, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak het beroep van cliënt tegen het niet tijdig nemen van een besluit op zijn aanvraag van 25 april 2008 tot vaststelling van een wijzigingsplan gegrond verklaard. De Afdeling heeft de raad vervolgens opgedragen om binnen twee weken na verzending van de uitspraak een ontwerpwijzigingsplan ter inzage te leggen. Een ontwerpwijzigingsplan heeft vanaf 12 april 2010 voor een periode van zes weken ter inzage gelegen. De raad heeft vervolgens bij het besluit van 15 december 2011 besloten het wijzigingsplan niet vast te stellen. De raad heeft als argument aan zijn weigering - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat de windmolens de openheid van het landschap te zeer zouden aantasten. Tegen dit besluit c.q. de weigering van de raad om het wijzigingsplan vast te stellen heeft cliënt - tot twee keer toe - beroep ingediend bij de Afdeling bestuursrechtspraak, wat heeft geresulteerd in de Afdelingsuitspraken van 29 augustus 2012, zaaknummer /1/R1 en 25 september 2013, zaaknummer /1/R1. Vervolgens heeft de raad op 11 april 2013 een nieuw bestemmingsplan "Buitengebied Waterland 2013" vastgesteld, waarin de wijzigingsbevoegdheid is geschrapt. Tegen dit bestemmingsplan heeft cliënt beroep ingediend bij de Afdeling bestuursrechtspraak, wat heeft geresulteerd in de Afdelingsuitspraak van 16 juli 2014, zaaknummer /1/R1. Rechtsoordelen van de Afdeling: de uitspraak van 29 augustus 2012 In rechte staat onherroeplijk vast dat het door Balk voorgestane project aan alle hiervoor genoemde voorwaarden sub a t/m d van de wijzigingsbevoegdheid voldoet, zodat de raad bevoegd is om van de wijzigingsbevoegdheid gebruik te maken. De Afdeling heeft in zijn uitspraak van 29 augustus 2012 in dit verband geoordeeld: "Met het bestaan van de wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan mag de aanvaardbaarheid van de nieuwe bestemming binnen het gebied waarop de 3/10

5 EMM B o. voce ven wijzigingsbevoegdheid betrekking heeft in beginsel als een gegeven worden beschouwd, indien is voldaan aan de bij het bestemmingsplan gestelde wijzigingsvoorwaarden. Dit neemt echter niet weg dat het bij het vaststellen van een wijzigingsplan gaat om een bevoegdheid en niet om een plicht. Het feit dat aan de in een bestemmingsplan opgenomen wijzigingsvoorwaarden is voldaan, laat de plicht van de raad onverlet om in de besluitvorming omtrent de vaststelling van een wijzigingsplan na te gaan of uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening, gelet op de betrokken belangen, wijziging van de oorspronkelijke bestemming is gerechtvaardigd." Zoals gezegd heeft de raad aan zijn weigering ten grondslag gelegd dat de windmolens de openheid van het landschap te zeer zouden aantasten. Daarbij heeft de raad zich gebaseerd op een rapport van een landschapsarchitect. De Afdeling vindt dit echter geen deugdelijke weigeringsgrond: "De Afdeling stelt echter vast dat de wijzigingsbevoegdheid in dit geval betrekking heeft op een gebied dat niet van grote omvang is en dat de oude bestemming slechts kan worden gewijzigd in één nieuwe bestemming. De planologische afweging heeft derhalve in beginsel al plaatsgevonden bij de beoordeling van de wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan. Het mogelijke effect van plaatsing van windturbines op de openheid van het landschap in zijn algemeenheid is een aspect dat in dat kader reeds is afgewogen. Verder volgt uit 2.3 dat de raad aanvankelijk positief stond ten opzichte van het initiatief en zelfs op 11 juni 2009 het college van burgemeester en wethouders heeft verzocht het wijzigingsplan voor te bereiden. Onder deze omstandigheden is de Afdeling van oordeel dat de raad beter had dienen te motiveren waarom hij in afwijking van zijn eerdere standpunt thans geen medewerking wenst te verlenen aan het initiatief van [appellant]. (...) Voorts neemt de Afdeling in aanmerking dat in het rapport niet of nauwelijks is onderbouwd waarom de beoogde windmolens juist op de in geding zijnde gronden afbreuk doen aan de landschappelijke situatie." De Afdeling heeft het weigeringsbesluit vernietigd, zodat de raad een nieuw besluit moest nemen op de aanvraag van cliënt om een wijzigingsplan vast te stellen. Rechtsoordelen van de Afdeling: de uitspraak van 25 september 2013 Bij besluit van 11 oktober 2012 heeft de raad de aanvraag van cliënt om een wijzigingsplan vast te stellen voor de realisatie van zes windturbines in de Purmer opnieuw afgewezen. Wederom heeft de raad aan zijn weigering - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat de windmolens de openheid van het landschap te zeer zouden aantasten. Daarbij heeft de raad zich gebaseerd op een tweede rapport van een landbouwarchitect. Ook tegen dit besluit heeft cliënt beroep ingediend bij de Afdeling bestuursrechtspraak, wat heeft geresulteerd in de uitspraak van 25 september De Afdeling herhaalt in deze uitspraak allereerst haar overwegingen in de eerdere uitspraak van 29 augustus 2012 herhaald: 4/10

6 so; vacate n "3.3. De Afdeling stelt voorop dat met het bestaan van de wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan de aanvaardbaarheid van de nieuwe bestemming binnen het gebied waarop de wijzigingsbevoegdheid betrekking heeft in beginsel als een gegeven mag worden beschouwd, indien is voldaan aan de bij het bestemmingsplan gestelde wijzigingsvoorwaarden. Dit neemt echter niet weg dat het bij het vaststellen van een wijzigingsplan gaat om een bevoegdheid en niet om een plicht. Het feit dat aan de in een bestemmingsplan opgenomen wijzigingsvoorwaarden is voldaan, laat onverlet dat de raad bij zijn besluitvorming over een wijzigingsplan moet nagaan of wijziging van de oorspronkelijke bestemming uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening, gelet op de betrokken belangen, gerechtvaardigd is De Afdeling heeft in haar uitspraak van 29 augustus 2012 overwogen dat de wijzigingsbevoegdheid in dit geval betrekking heeft op een gebied dat niet van grote omvang is en dat de oude bestemming slechts kan worden gewijzigd in één nieuwe bestemming. De planologische afweging heeft derhalve in beginsel al plaatsgevonden bij de beoordeling van de wijzigingsbevoegdheid in het bestemmingsplan. Voorts heeft de Afdeling overwogen dat het mogelijke effect van plaatsing van windturbines op de openheid van het landschap in zijn algemeenheid een aspect is dat in dat kader reeds is afgewogen. De Afdeling heeft geoordeeld dat de raad beter had dienen te motiveren waarom hij in afwijking van zijn eerdere standpunt thans geen medewerking wenst te verlenen aan het initiatief van [appellant]. Bij haar oordeel heeft de Afdeling in aanmerking genomen dat in het eerste rapport niet of nauwelijks is onderbouwd waarom de beoogde windmolens juist op de in geding zijnde gronden afbreuk doen aan de landschappelijke situatie." Vervolgens komt de Afdeling tot het oordeel dat ook het tweede rapport van de landschapsarchitect geen deugdelijke weigeringsgrond oplevert: "De Afdeling stelt vast dat het tweede rapport voornamelijk een herhaling is van hetgeen in het eerste rapport staat omtrent de invloed van de windturbines op het landschap. Voorts levert het tweede rapport geen of nauwelijks extra onderbouwing waarom de beoogde windmolens juist op de in geding zijnde gronden afbreuk doen aan de landschappelijke situatie. Ten slotte is het gelardeerd met politiek-bestuurlijke uitspraken die in beginsel zijn voorbehouden aan het bestuursorgaan en niet thuis horen in een deskundigenrapport. Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat de raad zijn besluit om geen medewerking te verlenen aan het initiatief van [appellant] niet op dit rapport heeft kunnen stoelen." De Afdeling oordeelt dan ook dat de raad nog steeds geen deugdelijke weigeringsgrond heeft weten aan te voeren: "(...) is van een deugdelijke motivering nog niet gebleken." De Afdeling heeft het weigeringsbesluit dan ook wederom vernietigd, zodat de raad wederom een nieuw besluit moest nemen op de aanvraag van cliënt om een wijzigingsplan vast te stellen. Echter, omdat ondertussen, op 11 april 2013, het nieuwe bestemmingsplan "Buitengebied Waterland 2013" is vastgesteld, waarin de wijzigingsbevoegdheid is geschrapt, en waartegen nog een beroepsprocedure bij de Afdeling liep, heeft de Afdeling de raad de gelegenheid geboden om eerst opnieuw op de aanvraag van Balk om het vaststellen van een wijzigingsplan te besluiten, nadat de Afdeling uitspraak heeft gedaan op het beroep tegen het nieuwe bestemmingsplan. De 5/10

7 advocaten Afdeling maakt hiermee duidelijk dat het wijzigingsplan nog steeds kan worden vastgesteld, zolang het nieuwe bestemmingsplan nog niet in werking is getreden, maar dat het omwille van procesefficiency wellicht beter is om eerst de uitkomst van de beroepsprocedure tegen het bestemmingsplan af te wachten. Immers, in die beroepsprocedure komt wederom de vraag aan de orde of de raad een deugdelijk argument ten grondslag weet te leggen aan zijn weigering om de windmolens planologisch toe te staan. Eén en ander komt naar voren waar de Afdeling overweegt: "Voorts is de Afdeling bekend dat de raad op 11 april 2013 het bestemmingsplan "Buitengebied Waterland 2013" heeft vastgesteld, dat tevens op het perceel Oosterweg M te Purmer ziet en waartegen onder meer [appellant] beroep heeft ingesteld. De uitkomst van de beroepen tegen dit besluit is echter thans nog niet bekend, zodat ook deze omstandigheid geen aanleiding kan vormen de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. Voorts betekent hetgeen in 3.7 is overwogen dat de raad opnieuw een besluit moet nemen op de aanvraag van [appellant] van 25 april Nu het bestemmingsplan "Buitengebied Waterland 2013" is vastgesteld en de Afdeling nog moet beslissen op het door [appellant] daartegen ingesteld beroep, geeft de Afdeling de raad in overweging op de aanvraag van [appellant] eerst te besluiten wanneer op het beroep van [appellant] tegen voornoemd bestemmingsplan door de Afdeling is beslist." Rechtsoordelen van de Afdeling: de uitspraak van 16 juli 2014 Vervolgens heeft de raad op 11 april 2013 een nieuw bestemmingsplan "Buitengebied Waterland 2013" vastgesteld, waarin de wijzigingsbevoegdheid is geschrap en er geen positieve bestemming voor de windmolens is opgenomen. De raad heeft daaraan wederom ten grondslag gelegd dat de windmolens de openheid van het landschap te zeer zouden aantasten. Tegen dit bestemmingsplan heeft cliënt beroep ingediend bij de Afdeling bestuursrechtspraak, wat heeft geresulteerd in de Afdelingsuitspraak van 16 juli 2014, zaaknummer /1/R1. Ook in het kader van deze beroepsprocedure heeft de raad geen andere argumenten aan zijn besluit ten grondslag weten te leggen dan het - politiek ingegeven - "open landschap argument", wetende dat de Afdeling dit argument ontoereikend acht om de aanvraag van Balk om vaststelling van het wijzigingsplan te weigeren. Dit heeft ertoe geleid dat de Afdeling tot het oordeel komt dat de beleidsvrijheid die een gemeenteraad normaliter heeft om al dan niet gebruik te maken van zijn wijzigingsbevoegdheid c.q. het wijzigingsplan vast te stellen, in casu niet aanwezig is. Nu de raad»in derde instantie - geen deugdelijk argument heeft weten aan te voeren (dan het ontoelaatbare "open landschap argument") voor de weigering het windmolenproject planologisch toe te staan c.q. het wijzigingsplan vast te stellen, komt de Afdeling tot het oordeel dat er geen sprake is van beleidsvrijheid ter zake van deze wijzigingsbevoegdheid. Eén en ander volgt uit de volgende overwegingen van de Afdeling: 6/10

8 ! I advocaten "In zowel de uitspraak van 29 augustus 2012 (in zaak nr /1VR1) als van 25 september 2013 (in zaak nr. 201'21'091'0/1VR1) heeft de Afdeling geoordeeld dat de raad de weigering een wijzigingsplan vast te stellen voorde bouw van de door [appellant sub 4] gewenste windturbines onvoldoende heeft gemotiveerd. Daartoe is in beide uitspraken overwogen dat het standpunt van de raad, dat wijziging van de oorspronkelijke bestemming uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening niet langer wenselijk werd geacht, niet wegneemt dat met het bestaan van een wijzigingsbevoegdheid in een bestemmingsplan de aanvaardbaarheid van de nieuwe bestemming in beginsel als een gegeven mag worden beschouwd. Het standpunt van de raad dat windturbines een negatief effect hebben op de openheid van het landschap, is een aspect dat reeds in het kader van het toenmalige bestemmingsplan "Landelijk Gebied" uit 1999 was afgewogen. (...) Anders dan bij toepassing van de wijzigingsbevoepdheid zoals aan de orde in voormelde uitspraken van 29 augustus 2012 en 25 september 2013 heeft de raad, zoals onder 1 is overwogen, bij de vaststelling van een bestemmingsplan beleidsvrijheid om bestemmingen aan te wijzen en regels te geven die de raad uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. De Afdeling toetst deze beslissing terughoudend. (...) (...) Dat uitbreiding van het aantal windturbines hoe dan ook het open landschap aantast, vormde onder vigeur van het voorheen geldende bestemmingsplan "Landelijk Gebied" uit 1999 een onvoldoende motivering om te weigeren een wijzigingsplan vast te stellen voor de bouw van de door [appellant sub 4] gewenste windturbines. De raad heeft geen locatiespecifieke omstandigheden, zoals de landschappelijke inpassing, naar voren gebracht op grond waarvan hij de bouw van de door [appellant sub 4] beoogde windturbines onder de werking van dat plan bezwaarlijk achtte. Echter, in deze laatste beroepsprocedure was niet de weigering om het wijzigingsplan vast te stellen onderwerp van geschil, maar de vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan. De raad heeft een ruime beleidsvrijheid bij de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan en heeft daarbij de ruime beleidsvrijheid om nieuwe bestemmingen voor gronden aan te wijzen (en aldus bestaande bestemmingen weg te bestemmen ten faveure van de nieuwe bestemming). Deze beleidsvrijheid is niet op voorhand beperkt, in die zin dat enkel andere motieven dan het "open landschap" in ogenschouw mogen worden genomen, zoals dat volgens de Afdeling bij de toepassing van de wijzigingsbevoegdheid wel het geval is. De raad heeft dus de beleidsvrijheid om een nieuw bestemmingsplan vast te stellen (zonder wijzigingsbevoegdheid of een rechtstreekse bestemming voor windmolens) omwille van het behoud van het "open landschap" (mits overigens de raad de kosten van cliënt ter zake van zijn aanvraag eerst vergoedt). Maar voor de weigering het wijzigingsplan vast te stellen is dat argument, zoals gezegd, niet toereikend. De Afdeling acht de gewijzigde inzichten van de raad over de aanwezigheid van windmolens in het open landschap - louter in het kader van de vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan! - niet onredelijk en oordeelt dan ook "dat de raad zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat ruimtelijke belangen zich tegen de door [appellant sub 4] gewenste windturbines verzetten." Dit oordeel van de Afdeling beperkt zich nadrukkelijk tot het nieuwe bestemmingsplan - en zegt dus niets over het oordeel van de Afdeling over de 7/10

9 advocaten weigering van de raad om de bestaande wijzigingsbevoegdheid toe te passen c.q. om het vaststellingsplan vast te stellen. In tegendeel, de Afdeling oordeelt tegelijkertijd dat ter zake van de toepassing van de wijzigingsbevoegdheid het "open landschap argument" geen rol mag spelen en er bij gebrek aan een deugdelijk weigeringsmotief geen beleidsvrijheid bestaat. En dat laatste oordeel heeft belangrijke juridische consequenties voor de rechtsverhouding tussen de gemeente en cliënt. Beleidsvrijheid Zoals gezegd is het vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak "dat de raad bij het vaststellen van een bestemmingsplan beleidsvrijheid heeft om bestemmingen aan te wijzen en regels te geven die de raad uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. De Afdeling toetst deze beslissing terughoudend. Dit betekent dat de Afdeling aan de hand van de beroepsgronden beoordeelt of aanleiding bestaat voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. Voorts beoordeelt de Afdeling aan de hand van de beroepsgronden of het bestreden besluit anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht." (Zie o.a. ABRS 26 juni 2013, /1/R3) Ook voor een wijzigingsplan geldt dat het betrokken bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft bij de vaststelling daarvan. Deze beleidsvrijheid is echter aanzienlijk beperkter dan bij een bestemmingsplan. Dat komt omdat met het bestaan van de wijzigingsbevoegdheid de planologische aanvaardbaarheid van de nieuwe bestemming als een gegeven moet worden beschouwd. Zie o.a. ABRS 17 november 2004, /1: "De Afdeling overweegt dat met het bestaan van een wijzigingsbevoegdheid de aanvaardbaarheid van de nieuwe bestemming binnen het gebied waarop de wijzigingsbevoegdheid betrekking heeft in beginsel als een gegeven mag worden beschouwd. Dit neemt niet weg dat het bij een wijziging gaat om een bevoegdheid en niet om een plicht, zodat het college van burgemeester en wethouders een zekere beleidsvrijheid heeft ten aanzien van de vraag of en, zo ja, op welke wijze van deze wijzigingsbevoegdheid gebruik wordt gemaakt. Gelet op het voorgaande is de beleidsvrijheid van het college en van verweerder in dit geval niet groot." Zoals gezegd heeft de Afdeling herhaaldelijk geoordeeld dat het 'open landschap' geen reden mag zijn voor de raad van de gemeente Waterland om geen gebruik te maken van de wijzigingsbevoegdheid c.q. het wijzigingsplan voor de windmolens niet vast te stellen. Daarmee heeft de Afdeling de beperkte beleidsvrijheid van de raad nog verder ingeperkt. Aldus is verklaarbaar waarom de Afdeling - indien in derde instantie nog steeds geen andere deugdelijke weigeringsgrond is aangevoerd - tot het oordeel komt dat de raad geen beleidsvrijheid heeft voor wat betreft de toepassing van de wijzigingsbevoegdheid. Het ontbreken van beleidsvrijheid heeft belangrijke juridische gevolgen. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft aangegeven dat onder 'beleidsvrijheid' moet worden verstaan de vrijheid van een bestuursorgaan om geen gebruik te maken van een bevoegdheid, ook al is voldaan aan alle daarvoor geldende voorwaarden. Zie recentelijk 8/10

10 Ml advocaten ABRS 1 februari 2012, /1 /A3: "Een dergelijke afweging (i.e. belangenafweging) kan slechts worden gemaakt bij toepassing van een bevoegdheid ter zake waarvan een bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft en dus kan besluiten de bevoegdheid niet aan te wenden, ook indien aan de voorwaarden voor aanwending van de bevoegdheid is voldaan." In de literatuur wordt eenzelfde definitie van 'beleidsvrijheid' gegeven. Zie o.a. Prof. Mr. LJ.A. Damen, "En de bestuursrechter maar marginaal toetsen", in: "Onbegrensde rechtsbeoefening; opstellen aangeboden aan prof. Mr. D.A. Lubach", onder redactie van Prof. Dr. Ir. A.G. Bregman e.a., 2014, blz. 68: "In het geval van beleidsvrijheid is het bestuursorgaan vrij om - op grond van een belangenafweging - van het gebruik van een bevoegdheid af te zien in gevallen waarin wel aan de wettelijke bevoegdheidscriteria is voldaan". Zoals hiervoor is opgemerkt, voldoet het project van Balk aan alle voorwaarden (sub a t/m d) die aan de wijzigingsbevoegdheid zijn gesteld. Beleidsvrijheid zou dus hebben betekent dat de raad desondanks had kunnen besluiten het wijzgingsplan niet vast te stellen. De afwezigheid van beleidsvrijheid betekent dus - logischerwijs - dat de raad niet langer vrij was om het wijzigingsplan niet vast te stellen. Met andere woorden, bij gebreke aan beleidsvrijheid, is er geen sprake meer van een discretionaire bevoegdheid, maar van een imperatieve bevoegdheid, d.w.z. dat de raad van zijn bevoegdheid om het wijzigingsplan vast te stellen in casu gebruik had moeten maken. Conclusie Aldus staat in rechte onherroepelijk vast dat de raad het wijzgingsplan, waarom Balk heeft verzocht, had moeten vaststellen. Nu de raad dat niet heeft gedaan, heeft de raad een rechtsplicht geschonden, wat valt aan te merken als een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW. Balk heeft als gevolg van deze onrechtmatige daad een zeer aanzienlijke schade geleden, waaronder begrepen de gederfde winst ter zake van dit project. Deze schade loopt in de miljoenen euro's. De gemeente is uit hoofde van artikel 6:162 BW volledig aansprakelijk voor de vergoeding van al deze door Balk geleden en nog te lijden schade. De gemeente kan echter de schade - en daarmee haar aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW - beperken en voorkomen door alsnog het wijzigingsplan vast te stellen. De Afdeling biedt de gemeente daartoe in de uitspraak van 16 juli 2014 nadrukkelijk de gelegenheid. De Afdeling heeft immers de gemeente opgedragen een nieuw besluit te nemen omtrent het (door de Afdeling ter zake van o.a. de percelen van Balk vernietigde) bestemmingsplan en dat tot die tijd geen besluit hoeft te worden genomen op het verzoek van Balk om vaststelling van het wijziginsgplan. Met andere woorden: de Afdeling biedt de gemeente de keuze: ofwel de gemeente stelt het bestemmingsplan opnieuw vast, in die zin dat daarin geen ruimte voor windmolens wordt genomen, ofwel de gemeente stelt alsnog het wijzigingsplan vast (en past het nieuwe bestemmingsplan daarop aan). Beide opties staan - bestuursrechtelijk - open. 9/10

11 1 ] advocaten De uitspraak laat zich dan ook het best begrijpen als een elegante manier van de Afdeling om Balk tegemoet te komen, zonder 'op de stoel van het bestuur te zitten' (en 'zelfvoorzienď het wijzigingsplan vast te stellen) en het door de gemeente gestelde 'algemeen belang' (dat zich tegen windmolens in het open landschap zou keren) tekort te doen. De gemeente kan ofwel het bestemmingsplan zonder de windmolens/wijzigingsbevoegdheid vaststellen (zodat het wijzigingsplan niet langer kan worden vastgesteld); maar dan is de gemeente wel aansprakelijk voor alle schade die Balk lijdt vanwege het niet vaststellen van het wijzgingsplan, ter zake waarvan immers geen beleidsvrijheid bestaat. Ofwel de gemeente kan alsnog het wijzigingsplan voor de windmolens vaststellen en daarmee haar aansprakelijkheid jegens Balk beperken en voorkomen. Sommatie Gelet op het vorenstaande verzoek en voor zover nodig sommeer ik, namens cliënt, de gemeente om het wijzigingsplan, waarom cliënt heeft verzocht, alsnog binnen 4 weken na heden vast te stellen en het bestemmingsplan "Buitengebied Waterland 2013", voor zover dat is vernietigd en betrekking heeft op de percelen van cliënt, niet opnieuw vast te stellen, althans niet zonder daarin de door cliënt voorgestane windmolens toe te staan, bij gebreke waarvan cliënt de gemeente aansprakelijk zal houden voor alle schade en kosten die cliënt dientengevolge zal lijden en ik namens cliënt genoodzaakt zal zijn om de nodige rechtsmaatregelen te treffen. Om er zeker van te zijn dat u dit schrijven tijdig ontvang zend ik u een exemplaar per aangetekende post en per gewone post. Kopie van deze brief zend ik per gelijk post aan de gemeenteraad. Hoogachtend, 6 M.H.J. van Driel Advocaat I gemachtigde 10/10