Advocatenkantoor Renier 2001

Transcriptie

1 Auteur: Kim Aerts Copyright Gebruiksrecht verleend door de auteur aan Advocatenkantoor Renier VOORWOORD...3 HISTORISCHE INLEIDING...4 DE AANWERVING, ZWIJGRECHT EN LIEGRECHT...5 DISCRIMINATIE WEGENS MOEDERSCHAP...6 DE BESCHERMING VAN DE ZWANGERE WERKNEEMSTER IN HET ALGEMEEN VERBOD OP NACHTARBEID EN VERBOD VAN OVERWERK Verbod van nachtarbeid Verbod van overwerk HET VERLOF VOOR HET ZWANGERSCHAPSONDERZOEK BEHOUD VAN HET NORMALE LOON TIJDENS AFWEZIGHEID VOOR HET ZWANGERSCHAPSONDERZOEK Algemeen Bescherming tegen ontslag bij het ondergaan van een zwangerschapsonderzoek PRENATALE- EN POSTNATALE RUST EN LACTATIEVERLOF De term bevalling Prenatale rust of zwangerschapsverlof Postnatale rust of bevallingrust...12 VERMOEDELIJKE Wanneer niet Het lactatieverlof HET GENOT VAN EEN MOEDERSCHAPSUITKERING VERBOD OF VRIJSTELLING VAN TEWERKSTELLING IN BEPAALDE OMSTANDIGHEDEN Risico- evaluatie Verbod van blootstelling aan bepaalde risico's De lactatieperiode Individuele maatregelen Aangepaste arbeid Geen aangepaste arbeid...17 DE ARBEIDSONGESCHIKTHEID...19 SITUERING IN HET BELGISCHE ONTSLAGRECHT VERBOD TOT ONTSLAG WEGENS WELBEPAALDE REDENEN IN HET ALGEMEEN FUNCTIE OF HOEDANIGHEID VAN DE WERKNEMER WETTELIJKE BESCHERMING...23 ONTSLAGBESCHERMING VAN DE ZWANGERE WERKNEEMSTER WETTELIJKE BASIS TOEPASSINGSGEBIED OP WELKE OVEREENKOMSTEN IS DE ONTSLAGBESCHERMING VAN TOEPASSING BEËINDIGING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST Beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkneemster

2 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever PERIODES WAARIN DE ONTSLAGBESCHERMING GELDT Aanvang van de ontslagbescherming Duurtijd van de ontslagbescherming DE BIJZONDERE ONTSLAGVERGOEDING= SANCTIE VOOR ONREGELMATIG ONTSLAG IS MOTIVERING VAN HET ONTSLAG VERPLICHT Algemeen Uitzondering: het ontslag om dringende redenen OMKERING VAN DE BEWIJSLAST VERBODEN HANDELINGEN Opzegging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd Ontslag om redenen die niet vreemd zijn aan de lichamelijke toestand Het onregelmatig ontslag kan verschillende vormen aannemen REDENEN WAAROM DE WERKNEEMSTER TOCH ONTSLAGEN MAG WORDEN Redenen die vreemd zijn aan de zwangerschap of de bevalling Ontslag om een voldoende reden Ontslag om een dringende reden...41 CONCLUSIE...42 BIBLIOGRAFIE RECHTSLEER HOGERE RECHTSPRAAK LAGERE RECHTSPRAAK

3 H2 Voorwoord De problematiek van de moederschapsbescherming in het arbeidsrecht is een complexe en boeiende materie. Door een veelheid van bronnen is het vaak moeilijk een duidelijk beeld Het doel van deze verhandeling is dan ook een duidelijk en volledig beeld te scheppen over de bescherming van de zwangere vrouw in het arbeidsproces. Om dit doel te bereiken wordt er gebruik gemaakt van de actuele wetgeving, rechtspraak en rechtsleer. Deze verhandeling is dan ook een synthese van de voormelde bronnen. In het eerste deel van deze scriptie wordt de aanwerving en de discriminatie van de zwangere vrouw in het arbeidsproces besproken. Vervolgens wordt de algemene bescherming van de zwangere vrouw tegen de risico s van arbeid besproken. Tenslotte wordt het ontslag van de zwangere vrouw gesitueerd in het Belgische ontslagrecht. Als sluitstuk wordt de bescherming van de zwangere werkneemster in concreto besproken. Kim Aerts Copyright toestemming verleent door de auteur voor publicatie op de website van 3

4 H3 Historische inleiding In de 19 de eeuw werden de vrouwen massaal in het industriële productieproces ingeschakeld. De toenmalige arbeidsomstandigheden waren dikwijls mensonterend. Ondanks de vele smeekbeden die vanaf 1843 de wantoestanden aan de kaak stelden, bleef elk wetgevend initiatief uit. België stond toen op het vlak van arbeidsreglementering nog nergens in verhouding tot de rest van Europa 1[1]. In de ons omringende landen werden schuchtere pogingen ondernomen tot reglementering van de arbeid: men beperkte de duur van de werkdag, verbood kinderarbeid enz België volgde deze trend evenwel niet 2[2]. De revolte van 1886 wordt in het algemeen beschouwd als het begin van een radicale koerswijziging op het gebied van de sociale politiek. Er werd een commissie opgericht die tot doel had sociale wantoestanden te bestuderen 3[3]. Onder druk van internationale conferenties heeft België haar nationale wetgeving uiteindelijk aangepast 4[4]. Het merendeel van de beschermde wetgeving voor vrouwen werd gesloten in het kader van de Internationale Arbeidsorganisatie, maar ook binnen de Europese Unie 5[5] streeft met d.m.v. beschermende bepalingen naar de gelijkheid tussen de man en de vrouw in het arbeidsproces. De opeenvolgende wetten m.b.t. de vrouw hadden een beschermend karakter. In de praktijk kwam het erop neer dat het hen, omwille van hun lichamelijke gesteldheid werd verboden arbeid te verrichten onder dezelfde omstandigheden als mannen. Zware arbeid hypothekeert een gezond nageslacht of zoals het Supreme Court in de zaak Muller v. Oregon stelt: the physical well-being of women becomes an object of public interest and care in order to preserve the strength and vigour of the race 6[6]. De gezondheid van de vrouw raakt dus in deze hypothese de openbare orde. Zodoende wordt zij geheel of gedeeltelijk uit het arbeidsproces geweerd. In onze nationale wetgeving vinden we vooral bepalingen die de zwangere werkneemsters beschermen: deze mogen geen arbeid verrichten die gevaarlijk worden geacht voor moeder en kind 7[7]. Bij koninklijk besluit werd een lijst opgesteld van alle gevaarlijke taken. Deze lijst is echter niet- limitatief, de arbeidsgeneesheer werd daarom opgedragen werk te verbieden dat gevaarlijk is voor de gezondheid van moeder of kind 8[8]. 1[1] Dit blijkt uit het verslag van VAN CLEEMPUTTE (gedr. St., Kamer, , nr. 193). Zo gold bvb. In Engeland, Zwitserland en Nederland in het begin van deze eeuw een verbod voor nachtarbeid voor alle vrouwen, terwijl in België dit verbod beperkt was gebleven tot minderjarige vrouwen. 2[2] HUMBLET, P., Beschermde wetgeving voor vrouwen: juridisch relict in het Europa van morgen, Arbbl., 1990, p [3] B.S., 17 april [4] DAENEN, N., De betekenis van conventies van de Internationale Arbeidsorganisatie in de Belgische rechtssfeer, I Brussel, VUB, 1975, 147p. 5[5] De richtlijn 76/207 van 9 februari [6] JACQMAIN, J., Honderd jaar sociaal recht in België. De vrouwenarbeid, Arbbl., 1987, [7] Artikel 41 Wet 16 maart 1971, B.S., 30 maart [8] Artikel 42 Wet 16 maart 1971, B.S., 30 maart

5 H4 De aanwerving, zwijgrecht en liegrecht Bij de selectieprocedure van de aanwerving 9 mag de werkgever geen geslachtsgebonden criteria gebruiken. In vragenlijsten bij de aanwerving moet elke verwijzing naar het geslacht ontbreken. Er mag ook niet worden gevraagd of de sollicitante al dan niet zwanger is; dit is immers strijdig met het discriminatieverbod tussen man en vrouw. De werkgever die de werkneemster bij de aanwerving vragen stelt over haar eventuele zwangerschap, schendt aldus art. 121, lid 2, 3 van de Wet op de gelijkheid tussen man en vrouw 9[9]. Vroeger deinsde de werkgever niet terug om de vraag naar het al dan niet zwanger zijn te stellen omdat toen de werkgever zelf nog de financiële last droeg van het zwangerschapsverlof; momenteel komt de zogenaamde moederschapsuitkering ten laste van de ziekte- en invaliditeitsverzekering 10[10]. Vrij recente rechtspraak van het Hof van Justitie 11[11] geeft duidelijk de toon aan: de sollicitante beschikt niet alleen over een zwijgrecht - zij moet de vragen van haar eventuele toekomstige werkgever niet beantwoorden - maar ook over een 'liegrecht'. Indien na de aanwerving wordt vastgesteld dat de werkneemster haar zwangerschap heeft verzwegen tijdens het sollicitatiegesprek, kan dit geen geldige reden zijn om de arbeidsovereenkomst te beëindigen 12[12], volgens het Hof van Justitie. De lagere rechtspraak 13[13] volgt het Hof van Justitie: de bijzondere ontslagvergoeding in artikel 40 van de Arbeidswet is verschuldigd wanneer de werkneemster wordt ontslagen omdat zij haar zwangerschap voor de werkgever verzwegen zou hebben. In hetzelfde arrest vinden we dat de werkgever die de werkneemster vragen stelt over haar eventuele zwangerschap, artikel 121, lid 2, 3 Wet Gelijkheid Man-Vrouw schendt. Een andere toepassing hiervan vinden we in de uitspraak van het Arbeidshof van Brussel in [14] waarin wordt gesteld dat geen enkele wettekst verplicht een zwangere vrouw spontaan haar werkgever te informeren over haar toestand van de zwangerschap op het ogenblik van de aanwerving. Er stelt zich wel een probleem indien de aangeboden dienstbetrekking door de zwangere vrouw niet mag worden uitgeoefend. In dat geval is het immers wel relevant voor de werkgever de vraag naar zwangerschap te stellen aangezien het hem verboden is haar tewerk te stellen. Het Hoofdstuk IV van de Arbeidswet van 16 maart [15] verbiedt bepaalde arbeid voor zwangere werkneemsters; voor deze vacatures moet de werkgever zelfs vragen of ze zwanger is 16[16]. In dit geval is de werkneemster verplicht de vraag juist te 9[9] Arbh. Luik 8 november 1991, J.T.T. 1992, [10] HUMBLET, P., RIGAUX, M., 'Synopsis van het Belgisch arbeidsrecht', Intersentia Rechtswetenschappen, Antwerpen, 1999, p [11] H.v.J., 8 november 1990, C 177/88 (Dekker/Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen), Soc. Kron.,1991, 43 met noot JACQMAIN, J. en H.v.J., 14 juli 1994, C 32/93 (Webb/EMO Air Cargo), Jur.,1994, I [12] Arbh. Antwerpen 25 mei 1990, Soc. Kron., 1995, 223, noot FUNCK, H., JACQMAIN, J.; Voor het begin van uitvoering beschouwde de werkgever de arbeidsovereenkomst als nietig omdat hij één dag na de ondertekening ervan had vernomen dat de werkneemster zwanger was. Vermits in casu de aangeboden betrekking niet van die aard was dat de werkneemster gehouden was tot het spontaan melden van haar zwangerschap, is de arbeidsovereenkomst volkomen rechtsgeldig en heeft de werkgever onrechtmatig een einde gesteld aan de overeenkomst. Hij is zowel de gewone opzeggingsvergoeding (art. 39 Arbeidsovereenkomstenwet) als de bijzondere ontslagvergoeding verschuldigd (art. 40 Arbeidswet). 13[13] Arbh. Luik 8 november 1991, J.T.T., 1992, 258 en naar analogie Arbh. Luik 8 december 1991, J.T.T, 1992, [14] Arbh. Brussel 22 oktober 1973, Jura Falc , [15] Arbeidswet 16 maart 1971, B.S., 30 maart De gevaarlijke arbeid wordt opgesomd in de artikelen 2 tot 4 van het K.B. betreffende de vrouwenarbeid, B.S., 31 december [16] Toepassing van de uitvoering te goeder trouw van de overeenkomst in de precontractuele fase. 5

6 beantwoorden en beschikt zij dus niet over een 'liegrecht'. Men kan dus stellen dat het vertellen van de waarheid slechts een plicht is als de ander een recht heeft op deze waarheid 17[17]. H5 Discriminatie wegens moederschap Het ontslag van een vrouwelijke werknemer wegens zwangerschap vormt een rechtstreekse discriminatie op grond van het geslacht 18[18]. De situatie van een vrouw die niet in staat is de taak te vervullen waarvoor zij in dienst is genomen wegens een zwangerschap die zeer kort na het sluiten van de arbeidsovereenkomst is gebleken, kan niet worden vergeleken met die van een man die om medische of andere redenen daartoe evenmin in staat is, aangezien zwangerschap op geen enkele wijze vergelijkbaar is met een toestand van ziekte, en zeker niet met een situatie waarin iemand om niet-medische redenen niet beschikbaar is. Het ontslag van een zwangere vrouw die voor onbepaalde tijd in dienst is genomen, kan niet worden gebaseerd op redenen die zijn ontleend aan haar ongeschiktheid om aan een van de essentiële voorwaarden van haar arbeidsovereenkomst te voldoen, ook al is de beschikbaarheid van de werkneemster voor de werkgever noodzakelijkerwijs een essentiële voorwaarde voor de goede uitvoering van de arbeidsovereenkomst, aangezien de door het gemeenschapsrecht aan de zwangere vrouw gegarandeerde bescherming er niet van mag afhangen, of de aanwezigheid van de betrokkene tijdens de periode van zwangerschap en bevalling voor de goede gang van zaken bij de onderneming waar zij werkzaam is, onontbeerlijk is. Een andere uitlegging zou de bepalingen van de richtlijn hun nuttig effect ontnemen 19[19]. In de zaak Habermann-Beltermann 20[20] ontsloeg de werkgever de werkneemster op grond van een artikel uit het Mutterschutzgesetz dat nachtarbeid voor zwangere vrouwen verbiedt. De werkgever verantwoordde het ontslag door zowel de nietigheid van de overeenkomst als de dwaling in te roepen. Het Hof van Justitie kwam tot de slotsom dat het ontslag discriminatoir was. Het Hof wees erop dat het verbod voor nachtarbeid voor zwangere vrouwen slechts voor een beperkte periode geldt in een carrière. Indien deze beschermde bepaling als gevolg zou hebben dat de arbeidsovereenkomst omwille van de zwangerschap zou kunnen worden 17[17] CLAUWAERT, H., COSTERMANS, J., WYCKAERT, P., 'Privacy bij de sollicitatie en de selectie van het personeel, Arbbl., 1997, afl. 27, [18] Art. 2, lid 1, juncto art. 5, lid 1 Richtl. Raad E.E.G. nr. 76/207, 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, verzet zich tegen het ontslag van een werkneemster die voor onbepaalde duur is aangesteld, in eerste instantie ter vervanging van een andere werkneemster gedurende het zwangerschapsverlof van laatstgenoemde. 19[19] H.v.J. nr. C-32/93, 14 juli 1994 (Webb / EMO Air Cargo (UK) Ltd), S.E.W. (Katern) 1994 (weergave), afl. 3, 19; Jur. H.v.J. 1994, I, 3567, concl. TESAURO, G.; S.E.W (weergave RIJNSBERGEN, F.), [20] H.v.J. nr. C-421/92, 5 mei 1994 (Habermann-Beltermann/ Arbeitwohlfahrt, Jur. H.v.J., 1994 I, 1657; R.W., , 652; Soc. Kron., 1994, 385, noot JACQMAIN, J.; de arbeidsovereenkomst die door de werkgever wordt opgezegd wegens dwaling omtrent de wezenlijke eigenschappen van de werkneemster (met name haar zwangerschap) is strijdig met art. 2 en art. 3, lid 1 en lid 5 Richtl. Radde E.E.G. nr. 76/207, betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces. 6

7 beëindigd, zou de in artikel 2, lid 3 Richtlijn 76/207 beoogde bescherming haar nuttige werking verliezen 21[21]. Een andere toepassing vinden we in het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Brown-Rentokil 22[22] waarin de werkgever de zwangere werkneemster ontsloeg op basis van een contractuele bepaling waarin stond dat hij gerechtigd was te ontslaan ongeacht hun geslacht, na een bepaald aantal weken van ononderbroken afwezigheid. Het Hof van Justitie stelde dat: De artikelen 2, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, verzetten zich tegen het ontslag van een vrouwelijke werknemer op enig moment tijdens haar zwangerschap op grond van afwezigheden wegens een arbeidsongeschiktheid die is veroorzaakt door een uit die zwangerschap voortvloeiende ziekte. Daarbij is het irrelevant, dat de werkneemster tijdens haar zwangerschap is ontslagen krachtens een contractuele bepaling op grond waarvan de werkgever gerechtigd was, werknemers, ongeacht hun geslacht, na een bepaald aantal weken van ononderbroken afwezigheid te ontslaan. H6 De bescherming van de zwangere werkneemster in het algemeen. Een zwangere vrouw moet worden beschermd tegen de risico's van de arbeid 23[23]. Er is niet enkel het gevaar voor een miskraam maar ook het gevaar van allerhande infecties op de foetus tijdens de zwangerschap. Onder druk van de E.G.- richtlijnen is de Belgische wet betreffende de moederschapsbescherming aangepast 24[24]. De volgende maatregelen worden hierin voorgesteld 25[25] : - - De zwangere vrouw heeft het recht om zwangerschapsonderzoeken te kunnen ondergaan tijdens de werkuren, met behoud van haar normale loon. - - De werkgever moet de gezondheidsrisico's evalueren en inventariseren -op advies van de arbeidsgeneesheer- en maatregelen voorstellen (onder andere een tijdelijke aanpassing van de arbeidsomstandigheden van de risicogebonden werktijden, aanpassing van de arbeid, een schorsing 21[21] 652; Soc. Kron., 1994, 385, noot JACQMAIN, J.; de arbeidsovereenkomst die door de werkgever wordt opgezegd wegens dwaling omtrent de wezenlijke eigenschappen van de werkneemster (met name haar zwangerschap) is strijdig met art. 2 en art. 3, lid 1 en lid 5 Richtl. Radde E.E.G. nr. 76/207, betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces. 22[22] H.v.J. nr. C-394/96, 30 juni 1998, M. Brown/Rentokil Ltd, Soc. Kron., 1998, noot JACQMAIN, J. 23[23] LAHAYE, D., 'De moederschapsbescherming', Or., 1996, [24] K.B. 3 april 1995, B.S., 10 mei 1995; K.B. 2 mei 1995, B.S., 18 mei [25] Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van Richtlijn 89/391/EEG). Doelstelling: Het nemen van minimale beschermingsmaatregelen met betrekking tot de gezondheid en de veiligheid van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, die moeten worden beschouwd als een groep met specifieke risico's. 7

8 van de arbeidsovereenkomst of vrijstelling van de arbeid) De werkneemster moet nadien terug worden tewerkgesteld onder dezelfde voorwaarden als tevoren 26[26]. De zwangere vrouw geniet dus omwille van haar toestand, inclusief tijdens de lactatie, op een aantal vlakken een specifieke bescherming. 26[26] LAHAYE, D., 'De moederschapsbescherming', Or., 1996,

9 6.1 VERBOD OP NACHTARBEID EN VERBOD VAN OVERWERK Verbod van nachtarbeid In artikel 43 1 van de Arbeidswet wordt bepaald dat werkneemsters niet mogen verplicht worden nachtarbeid te verrichten gedurende een periode van 8 weken voor de vermoedelijke bevallingsdatum en gedurende 4 weken onmiddellijk volgend op de bevallingsrust. Onder nachtarbeid moet worden verstaan, arbeid die hoofdzakelijk wordt verricht tussen 20 uur 's avonds en 6 uur 's morgens 27[27]. Voorts wordt bepaald dat de werkgever moet besluiten tot overplaatsing naar werk overdag en wanneer overplaatsing niet mogelijk 28[28] is, overgaan tot de schorsing van de arbeidsovereenkomst 29[29]. Wanneer de tewerkstelling overdag onmogelijk is, zal aan de werkneemster prenataal verlof worden toegekend vanaf de zevende week voor de vermoedelijke datum van bevalling 30[30]. Ook tijdens andere periodes van de zwangerschap kan de betrokken werkneemster worden ontslagen van de verplichting om nachtarbeid te verrichten, op voorlegging van een geneeskundig voorschrift 31[31] waarin de noodzaak van deze maatregel voor de veiligheid en de gezondheid van het kind wordt bevestigd. Dit geldt eveneens voor een periode van maximaal vier weken die onmiddellijk volgen op de postnatale rust 32[32]. De arbeidsgeneesheer onderzoekt ook de werkneemster die een verzoek heeft ingediend om geen nachtarbeid te moeten presteren. Een dergelijke vraag is overbodig wanneer, het verzoek slaat op het tijdvak van acht weken voor de vermoedelijke datum van bevalling, aangezien er dan een absoluut verbod geldt voor nachtarbeid Verbod van overwerk Zwangere werkneemster mogen geen overwerk verrichten 33[33]. Met overwerk wordt bedoeld de arbeid verricht boven 9 uren per dag of 40 uren per week of boven lagere grenzen vastgesteld overeenkomstig een inkorting van maximumgrenzen ingevolge een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst 34[34]. 6.2 HET VERLOF VOOR HET ZWANGERSCHAPSONDERZOEK 27[27] K.B. 16 april 1998, B.S. 29 april 1998 (tweede uitgave), Koninklijk besluit houdende uitvoering van de artikelen 37, 1, en 38, 6, van de arbeidswet van 16 maart [28] Technisch of objectief niet mogelijk of om gegronde redenen redelijkerwijs niet kan worden verlangd. 29[29] Art. 28, 2 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, B.S., 22 augustus 1978, bepaalt dat de periodes van verlof en arbeidsonderbreking, bedoeld in de artikelen 39 en 42-43bis van de Arbeidswet van 16 maart 1971, de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geschorst wordt. 30[30] Dit lost het probleem van samenloop tussen de beide schorsingen op (er is geen keuze). 31[31] om medische redenen (attest noodzakelijk) gedurende andere periodes tijdens de zwangerschap 32[32] DE PAEPE, R., HERMAN, J., 'Schorsing van de arbeidsovereenkomst', Ced Samsom, Brussel, p [33] Art. 44 Arbeidswet 34[34] Art. 29&2 juncto art. 28 van de Arbeidswet. 9

10 Een zwangere werkneemster heeft, onder bepaalde voorwaarden, het recht om -met behoud van haar normale loon- van het werk afwezig te zijn gedurende de tijd die nodig is om zwangerschapsonderzoeken te ondergaan. Tijdens deze afwezigheid is de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geschorst 35[35]. De duur van de afwezigheid is echter beperkt tot de benodigde tijd van de onderzoeken 36[36]. Met 'zwangerschapsonderzoek'wordt het prenataal geneeskundig onderzoek bedoeld, dus niet het postnataal onderzoek van de werkneemster. Hierbij moet men opmerken dat er geen beperking is in het aantal afwezigheden. Misbruik van deze regeling is echter niet toegelaten. Een vereiste is dat het niet mogelijk mag zijn het prenataal onderzoek buiten de arbeidsuren te ondergaan. Men kan aannemen dat de werkneemster hiervan het bewijs moet geven, alhoewel dit niet door de wet wordt bepaald. Het voorleggen van een medisch getuigschrift kan verplicht worden voorgeschreven door een collectieve arbeidsovereenkomst of door het arbeidsreglement 37[37]. Bij gebrek aan een dergelijke uitdrukkelijke bepaling komt het aan de werkgever toe daarom te verzoeken. 6.3 BEHOUD VAN HET NORMALE LOON TIJDENS AFWEZIGHEID VOOR HET ZWANGERSCHAPSONDERZOEK Algemeen Tijdens de afwezigheid voor het ondergaan van het onderzoek behoudt de werkneemster haar 'normaal loon', berekend volgens de feestdagenwet 38[38]. Artikel 56 derde lid van de Arbeidswet bepaalt immers dat het loon moet worden bepaald zoals het loon voor een feestdag. De voorwaarde is wel dat zij vooraf haar werkgever op de hoogte heeft gebracht van haar afwezigheid (Artikel 41 bis Arbeidswet). Het volstaat dus niet dat zij de werkgever op de hoogte heeft gebracht van haar zwangerschap: om recht op loon te hebben moet zij hem telkens vooraf van elke afwezigheid verwittigen. De wijze van verwittiging is echter vrij: mondeling, telefonisch, bij gewoon of aangetekend schrijven of zelfs per fax. De laattijdige verwittiging leidt tot loonverlies. Voorwaarde voor behoud van dit loon is wel dat er een recht op het loon moet zijn geweest. Wanneer de arbeidsovereenkomst reeds was geschorst wegens arbeidsongeschiktheid, wegens technische stoornis of slecht weer dan heeft men dus geen recht op loon wegens zwangerschapsonderzoek 39[39] Bescherming tegen ontslag bij het ondergaan van een zwangerschapsonderzoek Geen enkele wettelijke bepaling beschermt de werkneemster die gebruik maakt van haar recht om afwezig te zijn voor het ondergaan van een zwangerschapsonderzoek, tegen ontslag door de werkgever, althans niet op een specifieke wijze. Dit is immers ook overbodig aangezien volgens artikel 40 van de Arbeidswet er wel 35[35] HUMBLET, P., RIGAUX, M., 'Zwangerschap, bevalling en lactatie', In Algemene beginselen van het Belgisch arbeidsrecht, Ced. Samsom, Brussel, p [36] HUMBLET, P., RIGAUX, M., 'Synopsis van het Belgisch arbeidsrecht', Intersentia Rechtswetenschappen, Antwerpen, 1999, p [37] Hier gelden dezelfde principes zoals voor het geval van arbeidsongeschiktheid. 38[38] Wet 4 januari 1974 betreffende de feestdagen, B.S., 31 januari [39] Dit is een toepassing van artikel 56, eerste lid van de Arbeidsovereenkomstenwet. 10

11 bescherming is van zodra de werkgever op de hoogte is geraakt van de zwangerschap 40[40]. Het Arbeidshof van Bergen 41[41] doet in deze zin uitspraak: 'Volgens de bewoordingen van art. 40 Arbeidswet, vangt de periode van ontslagbescherming aan wanneer de werkgever is ingelicht over de zwangerschap van de werkneemster. De betrokken bepaling vereist geen enkele formaliteit, met name geen overlegging van een medisch attest, en eist zelfs geen rechtstreekse kennisgeving door de werkneemster zelf. Nochtans behoort het aan laatstgenoemde om te bewijzen dat de werkgever wel degelijk ingelicht was op het moment dat hij besliste haar te ontslaan.' 6.4 PRENATALE- EN POSTNATALE RUST EN LACTATIEVERLOF De term bevalling In artikel 39 van de Arbeidswet komen de termen 'bevalling'en 'vroeggeboorte'voor. Over miskraam wordt er niet gesproken. 'Bevalling'is het proces waarbij voornamelijk door samentrekkingen van de baarmoeder de vrucht wordt uitgedreven. Indien dit gebeurt voor de zeventiende week na de bevruchting is er sprake van een 'spontane abortus'of een 'miskraam' 42[42]. Welnu, in geval van miskraam alsook in het geval van 'abortus provocatus'is de wettelijke regeling niet van toepassing. Anderzijds dient men de term bevalling ruim te interpreteren: het kind kan ook ter wereld komen door middel van een kunstverlossing en er kan ook sprake zijn van een vroegtijdige geboorte 43[43], in deze laatste gevallen is de wet wel van toepassing Prenatale rust of zwangerschapsverlof De regeling van artikel 39 van de Arbeidswet kan op de volgende wijze beknopt omschreven worden. Vanaf ten vroegste de zevende week voor de vermoedelijke datum van de bevalling mag de werkneemster rust nemen 44[44], op verzoek van de werkneemster mot de werkgever haar dan ook verplicht verlof geven. De werkneemster bezorgt haar werkgever hiervoor een tien tot acht weken voor de vermoedelijke bevallingsdatum een geneeskundig getuigschrift waaruit deze datum blijkt. Zij is echter verplicht rust te nemen vanaf de zevende dag voor de bevalling, er mag immers geen arbeid worden verricht in deze periode. Dit verbod van tewerkstelling is absoluut. Wanneer de bevalling plaats vindt na de door de geneesheer vastgestelde datum, wordt het verlof verlengd tot de werkelijke datum van de bevalling weken DAGEN facultatief verplicht 7 WEKEN VOOR VERMOEDELIJKE DATUM VERMOEDELIJKE DATUM VAN BEVALLING VAN BEVALLING 40[40] RIGAUX, M., BUYSSENS, H., DE NAUW, A., In actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Ced. Samsom, Antwerpen, [41] Arbh. Bergen 8 augustus 1996, Soc. Kron., 1997, 486, noot JACQMAIN, J. 42[42] Volgens de Grote Winkler Prins Encyclopedie, deel 3, [43] HERMAN, J., 'Zwangerschap en bevalling', Aanwerven, Tewerkstellen, Ontslaan (A.T.O.),Brussel, Ced Samsom, losbl., T 4-500/ [44] In geval van een meerling vat de prenatale rust aan op zijn vroegst op de negende week voor de vermoedelijke bevallingsdatum. 11

12 6.4.3 Postnatale rust of bevallingrust Gedurende de acht weken na de bevalling geldt er een absoluut tewerkstellingsverbod 45[45]. De bevallingsrust neemt aanvang op de dag van de bevalling. De partijen kunnen van deze tijdsspanne dus niet afwijken. De werkgever die de werkneemster toch arbeid zou laten verrichten kan hiervoor strafrechtelijk vervolgd worden. In tegenstelling tot het zwangerschapsverlof dat facultatief is, is de bevallingsrust verplicht. Deze regeling is van openbare orde: zelfs wanneer de werkneemster vraagt voor het einde van de acht weken tewerkgesteld te worden mag de werkgever dit niet toestaan. De werkgever kan hiervoor correctionele straffen oplopen volgens artikel 53 2 Arbeidswet. Deze periode van acht weken kan verlengd worden met de duur van de facultatief verlof waarin de werkneemster effectief gearbeid heeft in het prenataal verlof. Het niet opgebruikte gedeelte van het prenataal verlof is dus overdraagbaar, voor maximum zes weken en zonder dat de zeven dagen voor de bevallig kunnen worden overgedragen.. Alleen arbeidsperioden zijn dus overdraagbaar naar de postnatale rust. Het R.I.Z.I.V. aanvaardt dat de volgende arbeidsonderbrekingen met periodes van effectieve arbeid 46[46] worden gelijkgesteld, maar telkens op voorwaarde dat de werkneemster haar zwangerschapsverlof nog niet had laten ingaan: Het betreft vooreerst de werkloosheid bij gebrek aan werk om economische redenen.volgens een arrest van het Hof van Cassatie in [47] moet de gedeeltelijke werkloosheid met arbeid gelijkgesteld worden. Overeenkomstig dit arrest zijn werkloosheidsdagen dus ook overdraagbaar na de acht weken van het bevallingsverlof. Het R.I.Z.I.V. heeft het arrest van het Hof van Cassatie aanvaardt 48[48]. 2. Anderzijds zijn er de wettelijke vakantiedagen Tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof kan de wettelijke vakantie niet doorgaan, zelfs niet wanneer in de onderneming de vakantie collectief wordt vastgesteld. De vakantie moet dan na het bevallingsverlof genomen worden 49[49]. Ook de dagen voor klein verlet 50[50] voor familiegebeurtenissen, verschijning voor de rechtbank waarvoor de werkgever loon betaald heeft worden gelijkgesteld met dagen van effectieve arbeid evenals de wettelijke feestdagen 51[51]. De werkneemster heeft recht op loon voor elke feestdag tijdens 45[45] Het gaat hier om een periode van 56 opeenvolgende kalenderdagen waarvoor een absoluut tewerkstellingsverbod geldt. 46[46] K.B. 11 oktober 1991, B.S. 7 november 1991, K.B. tot gelijkstelling van sommige periodes van arbeid met het oog op de verlenging van de periode van arbeidsonderbreking na de achtste week na de bevalling. Betreft: opsomming van 10 categorieën van gelijkgestelde periodes, in het kader van art. 39 Arbeidswet. 47[47] Hof van Cassatie 4 januari 1974, J.T.T., 1974, [48] DE PAEPE, R., 'Wat moet de werkgever doen bij zwangerschap en bevalling van een werkneemster?', Or., 1983, p [49] Wanneer de werkneemster haar zwangerschapsverlof niet laat beginnen vanaf de zesde week voor de vermoedelijke datum van bevalling, en dus normaal verder tewerkgesteld blijft, kan zij wel wettelijke vakantie nemen en alleen in dat geval kan de periode waarin de vakantie valt, overgedragen worden na de acht weken van het bevallingsverlof. 50[50] Artikel 30 Arbeidsovereenkomstenwet: de werknemer heeft het recht om van het werk afwezig te zijn, met behoud van zijn normale loon, ter gelegenheid van familiegebeurtenissen, voor de vervulling van zijn staatsburgerlijke verplichtingen of van burgerlijke opdrachten en in geval van verschijning voor het gerecht. 51[51] Wet 4 januari 1974 betreffende de feestdagen, B.S., 31 januari

13 welke ze niet werd tewerkgesteld. ook deze feestdagen worden aanzien als perioden van effectieve arbeid en zijn dus overdraagbaar na de acht weken van de postnatale rust. Aangezien een periode van arbeidsongeschiktheid noch een arbeidsperiode, noch een werkloosheidsperiode, noch een gelijkgestelde periode in de zin van het bovenbenoemde is, kan ze de bevallingsrust niet geldig verlengen. Hierbij moet goed voor ogen worden gehouden dat een periode van schorsing van de arbeidsovereenkomst tijdens het prenataal verlof niet gelijkgesteld wordt met effectieve arbeid. De periode waarin de zwangere werkneemster om preventieve redenen geen arbeid mag verrichten (art. 41 e.v. Arbeidswet), is een periode van schorsing die echter wel gelijkgesteld wordt met een periode van arbeid die de bevallingsrust verlengt na de achtste week na de bevalling (art. 39, lid 3 Arbeidswet) 52[52] WEKEN weken verplicht VERMOEDELIJKE DATUM VAN BEVALLING facultatieve verlenging Wanneer niet opgenomen in postnataal Wanneer een pasgeboren kind gedurende tenminste 8 weken vanaf de geboorte in een verplegingsinstelling moet opgenomen blijven, kan de werkneemster de verlenging van de postnatale rust uitstellen tot op het ogenblik waarop het pasgeboren kind thuiskomt, als zij de nodige getuigschriften van de verpleeginrichting aan de werkgever bezorgt. De werkneemster behoudt dit recht wanneer het kind overlijdt binnen een jaar na de geboorte 53[53]. De verlenging van de bevallingsrust neemt een aanvang bij het verstrijken van de acht weken volgend op de bevalling of op het ogenblik dat het pasgeboren kind naar huis gaat of overlijdt (art. 114, lid 3, W ) Het lactatieverlof Met betrekking tot het lactatieverlof bestaat er geen algemene regeling. In sommige ondernemingen is dit geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst of wordt ze verkregen mits instemming van de werkgever, dan wel onbezoldigd 54[54]. Maar de werkneemster die borstvoeding geeft, kan wel blootgesteld worden aan bepaalde risico s, waardoor een aantal agentia in de moedermelk terecht kunnen komen en via deze weg tot intoxicatie van de baby leiden. In geen geval mag de moeder hiermee in contact komen 55[55]. 52[52] Arbh. Luik 20 maart 1997, J.T.T. 1997, [53] Zie Arbeidswet, artikel 39, vijfde lid, zoals gewijzigd door artikel 177,2 van de wet van 29 december 1990, B.S. 9 januari Deze wijziging was nodig omdat in de vorige versie de moeder de verlenging van de postnatale rust verloor wanneer het kind in de verpleeginstelling overleed en dus niet naar huis kwam. 54[54] Tijdens deze periode bestaat er bij het ziekenfonds recht op een voortgezette uitkering tot op het einde van de 5 de maand volgend op de bevalling. 55[55] Art. 7, 2 K.B. 2 mei 1995 inzake moederschapsbescherming, B.S., 18 mei 1995, err. B.S., 12 oktober

14 Schema - tillen van lasten Ja 9-10 de week na bevalling betaald lactatieverlof Neen Zijn er dan nog andere beroepsrisico s? Zo ja Zie bijlage I en II van het K.B. 2 mei 1995: betaald lactatieverlof tot maximum 5 maanden na de bevalling. Zo neen Geen betaald lactatieverlof 1[1]. 6.5 HET GENOT VAN EEN MOEDERSCHAPSUITKERING De art. 1, 2 en 5, lid 1, Richtl. Raad E.G. nr. 72/207 van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, moeten aldus worden uitgelegd dat een lidstaat moet voorzien in een moederschapsverlof waarvan de Staat de toekenning door een uitkering begunstigt. De richtlijn verplicht de lidstaten niet zulk een verlof aan de vader toe te staan, ook niet wanneer beide ouders zich daarvoor uitspreken, omdat deze richtlijn precies de vrouw, zowel wat de gevolgen van de zwangerschap betreft als in haar hoedanigheid van moeder wil beschermen en compensatie bieden voor de feitelijke nadelen in vergelijking met mannen wat behoud van haar betrekking betreft 56[56]. De werkneemster die van haar prenatale rust wenst te genieten, maakt aan haar werkgever een geneeskundig getuigschrift over waaruit blijkt dat de vermoedelijke bevallingsdatum zich situeert binnen de maximaal toegestane duur van zeven weken. Dit moet ten laatste acht weken voor de vermoedelijke bevallingsdatum worden ingediend. Door middel van het attest behoort tevens de ziekte- en invaliditeitsverzekering op de hoogte te worden gebracht. Deze instelling bezorgt aan de gerechtigde werkneemster een inlichtingsblad uitkeringen. Na de geboorte van het kind is de werkneemster verplicht om aan de verzekeringsinstelling, hetzij een geboortebewijs of een uittreksel van de geboorteakte ter hand te stellen. Ten slotte dient de betrokken werkneemster binnen de acht dagen na het einde van de moederschapsrust aan de verzekeringsinstelling een bewijs van arbeidshervatting te bezorgen, met vermelding van de datum waarop zij haar werkzaamheden opnieuw heeft aangevat 57[57]. Het bedrag van de moederschapsuitkering is vastgesteld op een percentage van het gederfd geplafonneerde salaris met uitzondering van de uitkering voor de eerste 56[56] H.v.J. nr. 184/83, 12 juli 1984 (Hofmann / Barmer Ersatzkasse), J.T.T. 1985, 31; R.W (verkort), 1314; S.E.W. 1985, 130, noot LEENEN, A.; Jur. H.v.J. 1984, 3047, concl. DARMON, M. 57[57] HUMBLET, P., RIGAUX, M., 'Zwangerschap, bevalling en lactatie', In Algemene beginselen van het Belgisch arbeidsrecht, Ced. Samsom, Brussel, p

15 dertig dagen van de periode van de moederschapsrust, dat berekend wordt op een niet-geplafonneerd salaris 58[58] weken DAGEN WEKEN weken facultatief verplicht verplicht facultatief Wanneer niet Opgenomen in 7 WEKEN VOOR VERMOEDELIJKE DATUM postnataal VERMOEDELIJKE DATUM VAN BEVALLING VAN BEVALLING x x Eerste dertig dagen: Vanaf de 31 ste dag: Verlenging van de moederschapsrust 82 % van het niet ge 75 % van het geplafonneerde na vijftien weken 1[1] : plafonneerde salaris. salaris 1[1]. 60 % van het geplafonneerde salaris. Als de bevalling plaatsvindt na de door de geneesheer vastgestelde datum, wordt de prenatale rust verlengd tot aan de werkelijke bevallingsdatum. De verhoogde bedragen worden evenwel slechts verleend voor een tijdvak van vijftien weken. Wanneer de periode van moederschapsrust deze maximale duur overtreft, zal tijdens het overtreffende gedeelte de uitkering beperkt worden tot 60 % van het gederfde loon. 6.6 VERBOD OF VRIJSTELLING VAN TEWERKSTELLING IN BEPAALDE OMSTANDIGHEDEN 59[59] Risico- evaluatie Voor alle potentieel gevaarlijke werkzaamheden, waarbij zich een specifiek risico kan voordoen dient een risico-evaluatie te worden doorgevoerd. Deze evaluatie wordt door de werkgever verricht in samenwerking met de arbeidsgeneesheer en de dienst voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen. De resultaten van deze risico-evaluatie worden in een document neergeschreven dat ter advies wordt voorgelegd aan het comité voor preventie en bescherming op het werk of bij ontstentenis ervan aan de vakbondsafvaardiging Verbod van blootstelling aan bepaalde risico's Een niet- limitatieve lijst van de te evalueren risico's is opgenomen als bijlage I bij het K.B. van 2 mei 1995 betreffende de moederschapsbescherming 60[60]. Als risico's worden onder andere aangemerkt: extreme koude 58[58] Art. 216 en 217 K.B.3 juli 1996 tot uitvoering van de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorgingen en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994, B.S., 31 juli [59] Artikel 41 Arbeidswet. 60[60] K.B. van 2 mei 1995 betreffende de moederschapsbescherming B.S., 18 mei 1995; err., 12 oktober

16 of hitte, schokken of trillingen, ioniserende stralingen 61[61] en ook het werken met gevaarlijke stoffen zoals pesticiden, koolstofmonoxide en aromatische aminen 62[62] De lactatieperiode Een aantal agentia kunnen in de moedermelk terechtkomen en via deze weg tot intoxicatie van de baby leiden. In geen geval mag de moeder hiermee in contact komen. De lijst van de stoffen voor dewelke betaald lactatieverlof aanvaard wordt, is opgenomen in bijlage II van het K.B. van 2 mei Men mag bijvoorbeeld ook niet werken in een omgevingswarmte van boven de 30 C. Bedrijfsartsen worden vaak onder druk gezet om een lactatieverlof toe te kennen, soms zelfs voor personen die in de praktijk geen borstvoeding geven. Dit zou evenwel neerkomen op valse attestatie wat ethisch onverantwoord is en wettelijk strafbaar. De controle over de toepassing van de bepalingen betreffende de moederschapsbescherming, ligt bij de medische en technische inspectie van de administratie voor arbeidshygiëne en geneeskunde en de arbeidsveiligheid Individuele maatregelen Behalve de hoger bedoelde verboden arbeidsverrichtingen, mag de werkneemster geen arbeid verrichten welke voor haar gezondheid of voor die van haar kind gevaarlijk kan zijn wegens bijzondere omstandigheden waarin de arbeid wordt verricht en die eigen zijn aan het bedrijf en de gezondheidstoestand van de werkneemster 63[63]. In bedrijven waar een beroep kan worden gedaan op een arbeidsgeneesheer, moet deze geneesheer maatregelen voorschrijven om de gezondheid van de zwangere werkneemster en haar kind te vrijwaren (Artikel ste en 3 de lid Arbeidswet). De arbeidsgeneesheer moet door de werkgever onverwijld op de hoogte worden gebracht van de toestand van de werkneemster (artikel 8 K.B. 2 mei 1995). De werkgever is zelfs verplicht meteen een maatregel te nemen indien het om een risico gaat waaraan elke blootstelling is verboden en dat voorkomt in de lijst in bijlage II van het K.B. van 2 mei 1995 (artikel de lid Arbeidswet). De arbeidsgeneesheer kan nadien wel nog altijd een andere maatregel voorstellen 64[64]. Verschillende mogelijkheden dienen zich aan. De arbeidsgeneesheer kan van oordeel zijn dat: de werkneemster voldoende geschikt is: 1) 1) om haar activiteiten voort te zetten 2) 2) om haar activiteiten voort te zetten onder de door hem bepaalde maatregelen. 3) 3) om de voorgestelde nieuwe activiteit te verrichten voor een door hem bepaalde duur. de werkneemster niet geschikt is: 61[61] De bepalingen gelden onverminderd de bepalingen van hoofdstuk III, afdeling I, van het K.B. van 28 februari 1963 houdende algemeen recht op de bescherming van de bevolking en van de werknemers tegen het gevaar van ioniserende stralingen. 62[62] LAHAYE, D., 'De moederschapsbescherming', Or., 1996, p [63] DE PAEPE, R., 'Wat moet de werkgever doen bij zwangerschap en bevalling van een werkneemster?', Or., 1983, p [64] Arbh. Antwerpen 28 februari 1995, Soc. Kron. 1997, 89, noot JACQMAIN, J; Zo een zwangere werkneemster door de arbeidsgeneesheer uit haar arbeidsmilieu wordt verwijderd wegens het risico op blootstelling aan gevaarlijke stoffen, doet zulks niet automatisch een recht ontstaan op de vergoeding op grond van de Beroepsziektenwet, temeer zo zij niet aantoont dat de kwestieuze stoffen voorkomen op de lijst in K.B. 28 maart 1969 houdende vaststelling van de lijst van beroepsziekten die aanleiding geven tot schadeloosstelling. 16

17 1) 1) om haar activiteiten voort te zetten voor een door hem te bepalen duur. 2) 2) om de voorgestelde nieuwe activiteit te verrichten voor een door hem te bepalen duur. de werkneemster met ziekteverlof of met moederschapsverlof moet worden gezonden. Wanneer de werkneemster niet akkoord gaat met het oordeel van de arbeidsgeneesheer, kan gebruik worden gemaakt van de overlegprocedure en/ of de beroepsprocedure, beschreven in het A.R.A.B. 65[65] De aan de arbeidsgeneesheer verleende bevoegdheden zijn zeer uitgebreid. Hij kan elke maatregel voorschrijven die hij nodig acht: hij kan bijvoorbeeld, het verrichten van arbeid voor de werkneemster gedurende een zekere tijd verbieden of de duur van de arbeid inkorten of een tijdelijke aanpassing van de arbeidsomstandigheden opleggen. De werkgever die zich niet gedraagt naar de door de geneesheer voorgeschreven maatregelen stelt zich bloot aan de bij de Arbeidswet gestelde straffen Aangepaste arbeid De zwangere werkneemster die haar gewone arbeid niet langer kan verrichten, heeft het recht, voor zover het mogelijk is, andere in haar toestand toelaatbare arbeid te verrichten. Zodra de periode waarin zij geen arbeid mag verrichten, een einde neemt, moet zij opnieuw onder de dezelfde voorwaarden als voorheen worden tewerkgesteld. Men kan echter niet spreken van een recht op aangepaste arbeid van de werkneemster. Het betreft voor de werkgever een middelenverbintenis en geen resultaatsverbintenis. Aan de niet naleving van deze bepaling is immers geen enkele sanctie voor de werkgever verbonden. Dit neemt niet weg dat de technische of objectieve onmogelijkheid moet worden aangetoond voor een weigering tot aanpassing van het werk 66[66]. Wanneer niet in aangepast werk kan worden voorzien, heeft de werkneemster recht op uitkeringen ten laste van de verplichte ziekte- en invaliditeitsverzekering aan 60% van haar eventueel begrensde loon Geen aangepaste arbeid Wanneer de werkneemster tijdelijk niet werkt, moet worden aangenomen dat de uitvoering van hun arbeidsovereenkomst geschorst is. Wanneer de werkneemster gedurende 6 weken voorafgaand aan de bevalling niet gewerkt heeft omdat er geen aangepast werk voorhanden was, wordt dit als een rustperiode beschouwd en geeft dit dus geen aanleiding tot verlenging van het postnataal verlof 67[67]. Voor deze periode moet de werkgever geen loon betalen, de ziekteverzekering betaalt de uitkeringen. Een zwangere werkneemster die door de arbeidsgeneesheer deeltijds van haar werk wordt verwijderd, bezit de graad van arbeidsongeschiktheid die recht geeft op uitkeringen (art. 56, par. 1 Z.I.V.-Wet), voor de uren waarvoor haar werd verboden te werken 68[68]. 65[65] Artikel 146bis-146quater A.R.A.B., zoals aangepast door K.B. 2 mei [66] HUMBLET, P., RIGAUX, M., 'Synopsis van het Belgisch arbeidsrecht', Intersentia Rechtswetenschappen, Antwerpen, 1999, p [67] Om het postnataal verlof te verlengen komen enkel de periodes in aanmerking waarbij de werkneemster effectief heeft gewerkt in de periode van de 6 weken voor de bevalling. 68[68] Arbrb. Nijvel 21 december 1990, Soc. Kron (verkort), 109, noot H.F. ; J.T.T. 1991, 244; T.S.R. 1991,

18 Wanneer de werkneemster het aangepaste werk echter weigert, heeft de werkgever geen verdere verplichtingen. De vraag of de werkneemster door het aanbod van de werkgever te weigeren een fout maakt, moet beoordeeld worden met inachtneming van alle feitelijke gegevens, in het bijzonder van de rechtmatige persoonlijke redenen die de werkneemster eventueel inroept. De werkneemster kan het recht op de uitkeringen van de ziekteverzekeringen verliezen en kan tevens worden uitgesloten van hun recht op werkloosheidsvergoeding omdat zij als werkloze door eigen wil en toedoen dienen beschouwd te worden. 18

19 H7 De arbeidsongeschiktheid Opdat er sprake is van arbeidsongeschiktheid (art. 31 Arbeidsovereenkomstenwet), volstaat het dat de werkneemster in de onmogelijkheid is om haar contractueel overeengekomen taken te volbrengen. Het feit dat de betrokken werkneemster eventueel in staat is ander werk uit te voeren, heeft geen belang. De schorsing van de arbeidsovereenkomst voor zwangerschap overeenkomstig artikel 28, 2 van de Arbeidsovereenkomstenwet moet duidelijk onderscheiden worden van die overeenkomstig artikel 31 over de arbeidsongeschiktheid. Tijdens de bevallingsrust wordt de werkneemster normaal gezien niet arbeidsongeschikt. - - Het is natuurlijk wel mogelijk dat de werkneemster tijdens de moederschapsrust wel degelijk arbeidsongeschikt is. Van dit laatste feit maakt men dan abstractie met als gevolg dat de loonregeling inzake arbeidsongeschiktheid niet kan worden toegepast tijdens de periode van de moederschapsrust. De V.G.U.-wet 69[69] bepaalt immers dat de gerechtigde geen aanspraak kan maken op de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen tijdens het tijdvak dat ze geniet van de moederschapsuitkeringen. - - In dezelfde zin is de werkgever ook geen gewaarborgd loon verschuldigd wegens arbeidsongeschiktheid tijdens de periodes van de moederschapsrust. Een toepassing hiervan vinden we in een arrest van het Arbeidshof van Bergen 70[70]. Aan een bediende die arbeidsongeschikt wordt wegens ziekte tijdens de periode van schorsing van de arbeidsovereenkomst wegens zwangerschap en van wie de eerste 30 dagen van deze arbeidsongeschiktheid een einde nemen voor het einde van het postnataal verlof, is geen gewaarborgd loon verschuldigd. Luidens de bepalingen van artikel 55 (voor de werklieden), artikel 76 (voor de bedienden) van de Arbeidsovereenkomstenwet zijn a contrario de bepalingen van het gewaarborgd loon wel toepasselijk indien de werkneemster buiten de periode van de bevallingsrust arbeidsongeschikt is en indien de zwangerschap of de bevalling niet de oorzaak is van de arbeidsongeschiktheid. - - Wanneer de schorsing van de arbeidsovereenkomst wegens zwangerschap een einde neemt en de werkneemster dan nog steeds arbeidsongeschikt is, dan kan er dus wel nog recht op loon bestaan voor het nog resterende gedeelte van de periode van gewaarborgd loon. - - Volgens artikel 52 2 en artikel 73 van de Arbeidsovereenkomstenwet is het gewaarborgd loon niet opnieuw verschuldigd wanneer zich een nieuwe arbeidsongeschiktheid voordoet binnen de eerste veertien dagen die volgen op de tijdspanne van arbeidsongeschiktheid welke aanleiding heeft gegeven tot de uitbetaling van een gewaarborgd loon. De werkneemster die bijvoorbeeld na een periode van 69[69] Art Gecoördineerde wet van 14 juli 1994 betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorgingen en uitkeringen, B.S., 27 augustus (ex. Z.I.V.-wet) 70[70] Arbh. Bergen 14 april 1994, J.T.T., 1994,

20 arbeidsongeschiktheid wegens ziekte onmiddellijk met zwangerschapsverlof gaat, heeft een tweede maal recht op gewaarborgd loon, aangezien de zwangerschap geen arbeidsongeschiktheid is 71[71]. Een toepassing hiervan vinden we in de uitspraak van het Arbeidshof van Luik in [72]. Vanaf 8 mei 1989 was geïntimeerde arbeidsongeschikt tengevolge van haar zwangerschap. Vanaf 29 juni 1989 was ze met zwangerschapsverlof. Gezien er vanaf 8 mei 1989 slechts één schorsing van de arbeidsovereenkomst is geweest, is het gewaarborgd loon niet opnieuw verschuldigd. - - De bovenstaande regeling moet daarbij gecombineerd worden met de artikelen 87 en 93 van de V.U.G.-wet 73[73], waarin wordt bepaald dat de periode van moederschapsrust de primaire arbeidsongeschiktheid en de invaliditeit schorst. Volgende krachtlijnen kunnen hieruit gedistilleerd worden: - - In geval van arbeidsongeschiktheid die de moederschapsrust voorafgaat of volgt 74[74], kan de werkneemster aanspraak maken op een gewaarborgd loon wegens ziekte of ongeval 75[75]. Wanneer de werkneemster arbeidsongeschikt wordt op een ogenblik waarop zij nog geen moederschapsrust 76[76] zou hebben genomen, dan is er een schorsing ingevolge art. 31 van de Arbeidsovereenkomstenwet en is er recht op gewaarborgd loon 77[77]. - - Wanneer de werkneemster nog geen aanvraag tot prenataal verlof heeft ingediend en tijdens de 7 weken voor de vermoedelijke datum van de bevalling arbeidsongeschikt is, dan moet de werkgever echter geen gewaarborgd loon betalen en dan wordt dit beschouwd als moederschapsrust die aanleiding moet geven tot het betalen van een moederschapsuitkering 78[78]. Wanneer er in dit geval wel werkhervatting was tussen de arbeidsongeschiktheid en de verplichte prenatale rust, dan moet de werkgever het gewaarborgd loon betalen 79[79]. 71[71] Arbrb. Namen 5 september 1983, R.R.D., 1983, 369; Soc. Kron., 1984, [72] Arbh. Luik 26 februari 1992, J.T.T (verkort), [73] Wet van 4 augustus 1996 tot wijziging van de gecoördineerde wet van 14 juli 1994; voortaan wordt de zwangere of lacterende werkneemster die, omwille van de gevaren voor haar gezondheid of die van het kind of om zich aan nachtarbeid te onttrekken, tijdelijk van het werk verwijderd, vergoed in het kader van de moederschapsbescherming (nieuw art. 114 bis) en niet langer op een vermoeden van arbeidsongeschiktheid. Bovendien schorsen de periodes van moederschapsbescherming voortaan de primaire arbeidsongeschiktheid en de invaliditeit. 74[74] De periode van loonwaarborg begint te lopen bij de aanvang van de arbeidsongeschiktheid. Vangt deze aan bij de bevallingsrust, dan is er geen recht op gewaarborgd loon zolang de bevallingsrust loopt. Dit kan tot gevolg hebben dat de periode van loonwaarborg al verstreken kan zijn op het ogenblik waarop aan de bevallingsrust een einde komt. 75[75] Art. 55, 76 en 113 W.A.O. verwijst uitdrukkelijk naar de artikelen 52, 70 en 71 W.A.O. 76[76] De prenatale rust gaat immers in op verzoek van de werkneemster, behoudens natuurlijk de zeven verplichte dagen die aan de bevalling voorafgaan. 77[77] Na uitputting van haar recht op gewaarborgd loon wegens ziekte of ongeval heeft de zwangere werkneemster die niet in staat is haar werk te hervatten, er financieel belang bij op dat moment haar prenatale verlof aan te vragen waardoor zij aanspraak kan maken op de moederschapsuitkeringen. In het andere geval zou zij immers terugvallen op de normale V.R.G.- uitkeringen aan 60 % terwijl die dagen van arbeidsongeschiktheid waarop niet werd gewerkt, niet mogen worden toegevoegd aan het postnatale verlof. 78[78] Omzendbrief R.I.Z.I.F., VI nr. 91/107, Inf. Rizif, 22 april 1991, [79] Bijvoorbeeld: de zwangere werkneemster is ziek de 8 ste tot de 5 de week voor de vermoedelijke datum van bevalling. Ze hervat haar werk gedurende drie weken en start haar prenatale verlof de 2 de week voor de bevalling. - 8 ste tot 5 de week: gewaarborgd loon van de werkgever (art. 31 W.A.O.) en bovendien is de periode van arbeidsongeschiktheid binnen de zeven weken voor de bevalling niet overdraagbaar.(art. 28 W.A.O.) - 2 de week voor de bevalling: moederschapsuitkering. 20