INHOUD. Dankwoord... vii Voorwoord... xi Afkortingen... xxvii

Transcriptie

1 INHOUD Dankwoord vii Voorwoord xi Afkortingen xxvii Inleiding: probleemstelling, opbouw en methode van het onderzoek A. Probleemstelling B. Opbouw en methode van het onderzoek Deel I. Europees-nationaal referentiekader Deel II. Spanningsveld: de concurrentiële verzekeringsmarkt en het juridische gelijkheidsbeginsel (a) Solidariteit, gelijkheid en differentiatie in verzekering (b) Grenzen aan het juridische gelijkheidsbeginsel: zoektocht naar maximale bescherming tegen discriminatie (c) De imperatief van de juridische gelijkebehandelingsnorm vs. de logica van de verzekeringstechniek Deel III. Verzoening tussen maximale bescherming tegen discriminatie en de verzekeringslogica in het Belgische kader DEEL I. EUROPEES-NATIONAAL REFERENTIEKADER: JURIDISCHE UITWERKING VAN HET GELIJKHEIDSBEGINSEL Hoofdstuk I. Van marktrecht naar direct horizontaal werkend burgerrecht Hoofdstuk II. Het verdragsrechtelijk verbod op nationaliteits- en geslachtsdiscriminatie Afdeling 1. Nationaliteitsdiscriminatie Van marktrecht naar burgerrecht Een direct en horizontaal werkend burgerrecht Vroeg toepassingsvoorbeeld in verzekering: grensoverschrijdende BA-autoverzekering Afdeling 2. Geslachtsdiscriminatie Van marktrecht naar burgerrecht Een direct en horizontaal werkend burgerrecht xv

2 3. Met toepassingsvoorbeelden in verzekering: aanvullende regelingen inzake sociale zekerheid A. Algemeen B. Gelijke toegang tot het loon: vaststelling van de pensioenleeftijd en Barberisatie C. Gelijke berekening van het loon: het gebruik van actuariële berekeningselementen Hoofdstuk III. Nieuwe bevoegdheden voor de gemeenschapswetgever: artikel 13 EG-Verdrag (nieuw art. 19 Werkingsverdrag) Afdeling 1. Algemeen Afdeling 2. De betekenis van artikel 19 Werkingsverdrag als rechtsgrond Afdeling 3. De artikel 19-Richtlijnen Afdeling 4. Beschermde discriminatie gronden Gebrek aan definitie van de beschermde discriminatiegronden Verdere afbakening van enkele van de beschermde discriminatiegronden A. Geslacht B. Leeftijd C. Handicap Nood aan en belang van verdere afbakening Afbakeningsopties (a) Medische definitie (b) Sociale definitie (c) Afbakening door het Hof van Justitie Afdeling 5. De artikel 19-Richtlijnen en hun relevantie voor verzekeringsrelaties Afdeling 6. Niet-overeenstemming tussen lidstatelijk recht en de richtlijnen: gevolg voor de relaties tussen particulieren Hoofdstuk IV. Het Handvest van de Grondrechten Hoofdstuk V. Gelijkheid en non-discriminatie als algemeen beginsel van het recht van de Unie Afdeling 1. Bestaan van het beginsel Afdeling 2. Belang van het beginsel voor verzekeringsrelaties Strijdigheid van secundaire uniewetgeving met het algemeen beginsel Strijdigheid van nationale wetgeving met het algemeen beginsel xvi

3 3. Afwezigheid van secundaire en nationale wetgeving. Autonome functie van het algemeen beginsel? Hoofdstuk VI. Totstandkoming van de Belgische antidiscriminatie wetgeving en de omzetting van de artikel 19-Richtlijnen Afdeling 1. Wetgevende evolutie Antiracismewet van Wet Gelijkheid mannen-vrouwen De Antidiscriminatiewet van A. Ontstaan B. Algemeen toepasselijk discriminatieverbod C. Afdwingbaarheid Strafrechtelijke afdwinging Burgerrechtelijke afdwinging (a) Verdeling van de bewijslast (b) Vordering tot staken (c) Dwangsom en openbaarmaking (d) Nietigheidssanctie (e) De mogelijkheid tot schadevergoeding D. Grondwettigheid E. Rechterlijke toepassing in verzekering De Wet Aanvullende Pensioenen van Afdeling 2. Huidig Belgisch referentie kader: de antidiscriminatiewetgeving van 10 mei Totstandkoming Gesloten lijst van discriminatiegronden A. Uitgebreide lijst en hiërarchie van gronden B. Beoordeling door het Grondwettelijk Hof Toevoegingsmogelijkheid van andere gronden C. Belang voor verzekeringsrelaties: potentieel toe te voegen gronden Evolutie naar een gedifferentieerd systeem van rechtvaardiging A. Gedifferentieerde toepassing van het open rechtvaardigingsmodel B. Rechtvaardiging aan de hand van het concept redelijke aanpassingen C. Algemene rechtvaardigingsmogelijkheden Positieve actie Vrijwaringsclausule xvii

4 4. Afdwingbaarheid A. Strafrechtelijke sancties B. Burgerrechtelijke sancties Nietigheid van bedingen Vordering tot staking (Forfaitaire) schadevergoeding Bescherming tegen represailles Grondwettigheid A. De vijf eerste arresten van het Grondwettelijk Hof over de wetgeving van 10 mei B. Beroep tot vernietiging van de Gender-wijzigingswet van 21 december De zaak Test-Aankoop tegen Belgische Ministerraad Hoofdstuk VII. Conclusies DEEL II. SPANNINGSVELD: DE CONCURRENTIËLE VERZEKERINGSMARKT EN HET JURIDISCHE GELIJKHEIDSBEGINSEL Hoofdstuk I. Solidariteit, gelijkheid en onderscheid in verzekering Ter inleiding Solidariteit Gelijkheid Differentiatie Afdeling 1. Mutualisering in verzekering: solidariteit Noodzaak van mutualisering Vormen van solidariteit A. Kanssolidariteit B. Subsidiërende solidariteit Besluit Afdeling 2. Actuariële fairness: gelijkheid Gelijke verzekeringsvoorwaarden voor gelijk risico Verklaring voor het streven naar actuariële fairness: moral hazard en antiselectie Overschatte dreiging van antiselectie en moral hazard Aversie voor (super)individualisering Besluit Afdeling 3. Segmentering in verzekering: differentiatie Definitie xviii

5 2. Noodzaak van segmentering Economische beperkingen aan segmentering Verzekeringstechnische kritiek op (vormen van) segmentering A. Overlap theory : bepaalde risicofactoren veroorzaken een te grote heterogeniteit B. Een gebrek aan causaliteit van risicofactoren Kritiek: het arbitraire karakter van niet-causale proxy s Weerlegging van de kritiek op het gebruik van niet-causale proxy s C. Een gebrek aan invloed op de gebruikte risicofactoren Kritiek op het gebruik van niet-beïnvloedbare risicofactoren Weerlegging van de kritiek op het gebruik van niet-beïnvloedbare risicofactoren Afdeling 4. Conclusies Hoofdstuk II. Grenzen aan het juridische gelijkheidsbeginsel: zoektocht naar maximale bescherming tegen discriminatie Ter inleiding Beschermingsgronden Intentie tot discriminatie Directe en indirecte discriminatie Benadeling en vergelijkbaarheid Rechtvaardiging Redelijke aanpassingen Afdeling 1. Limitatieve vs. niet-limitatieve opsomming van beschermingsgronden Limitatief beschermingssysteem Niet-limitatief beschermingssysteem Semilimitatief beschermingssysteem A. Concept B. Voorbeelden van semilimitatieve systemen en hun belang voor verzekeringsrelaties EU-lidstaten Zuid-Afrika Canada Besluit en relevantie voor het Europees-nationale referentiekader Afdeling 2. Verbod van intentionele en niet-intentionele discriminatie Afdeling 3. Verbod van directe en indirecte discriminatie Het onderscheid tussen direct en indirect onderscheid: naar een effectgeoriënteerd discriminatiebegrip xix

6 2. Relevantie van het concept indirecte discriminatie voor verzekeringsrelaties Belang van het onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie: mogelijkheid tot rechtvaardiging Besluit bij deze afdeling Afdeling 4. Benadeling en vergelijkbaarheid Benadeling en vergelijkbaarheid in de definiëring van directe en indirecte discriminatie A. Directe discriminatie B. Indirecte discriminatie C. Formele en materiële gelijkheid Invulling van de benadelingsvereiste A. Benadeling en (on)gelijke behandeling B. Het causaliteitsbegrip binnen het verbod van directe discriminatie Functie van het begrip Vaststellen van causaliteit Weerleggen van causaliteit (a) Factoren die los staan van iedere discriminatie (b) Mixed ground decisions. De discriminatiegrond als niet-doorslaggevende oorzaak C. Bijzondere benadelingstoets voor indirecte discriminatie Algemeen Statistisch bewijs niet noodzakelijk Alternatieve bewijsmiddelen (a) Algemene statistieken en feiten van algemene bekendheid (b) Intrinsiek verdachte criteria (c) Elementair statistisch materiaal Statistisch bewijs nog steeds toegelaten en nuttig Invulling van de vergelijkbaarheidsvereiste A. Functie binnen het verbod van directe discriminatie B. Functie binnen het verbod van indirecte discriminatie Afstand van het comparability-model : invloed van het concept menselijke waardigheid bij het vaststellen van discriminatie A. Human dignity als beoordelingsfactor binnen de benadelingstoets B. Objectieve beoordeling van schending van menselijke waardigheid C. Dignity -analyse in de artikel 19-Richtlijnen? Besluit bij deze afdeling xx

7 Afdeling 5. Systemen van rechtvaardiging Open en gesloten systemen van recht vaardiging Gedifferentieerd rechtvaardigingssysteem in de Europese Unie A. Rechtvaardiging van directe discriminatie Discriminatie op grond van ras en etnische afstamming Discriminatie op grond van geslacht, zwangerschap en moederschap (a) Principe: geen rechtvaardiging van directe discriminatie (b) Uitzondering voor geslachtsexclusieve levering (c) Uitzondering voor verzekeringsovereenkomsten: optierecht van de lidstaten (i) Betekenis van het optierecht voor de lidstaten (ii) Gevaar voor concurrentieverstoring? (iii) Verhouding met het verbod op belemmeringen van het vrije dienstenverkeer en de vrije vestiging (iv) Door de Genderrichtlijn verhinderde verlaging van het beschermingsniveau (v) Belgisch conceptieprobleem: de vervaltermijn van 21 december (vi) Proportionele verschillen en het geslacht als bepalende factor (vii) Relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens (viii) Geen optie voor zwangerschap en moederschap (d) Geslachtsdiscriminatie in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid Discriminatie op grond van godsdienst, overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid (a) Kaderrichtlijn arbeid (i) Wezenlijke en bepalende beroepsvereiste (ii) Leeftijd optierecht voor de lidstaten en belang voor verzekering (b) Voorstel van Kaderrichtlijn buiten arbeid (i) Leeftijd in het beleid van de wetgever (ii) Leeftijd en handicap in de financiële dienstverlening : optierecht voor de lidstaten Discriminatie op basis van andere gronden B. Rechtvaardiging van indirecte discriminatie Legitimiteit van het doel en economische en budgettaire overwegingen Geschiktheid van de middelen Noodzakelijkheid van de middelen xxi

8 C. Besluit: overzicht van het gedifferentieerde rechtvaardigingssysteem Alternatief: eenvormig rechtvaardigings systeem A. Canada: van bifurcated test naar unified approach De Bona Fide Occupational Requirement-test voor directe discriminatie Reasonable and bona fide grounds-test in verzekering (a) Formulering van de rechtvaardigingstoets in de Provincial Codes (b) Interpretatie van de rechtvaardigingstoets in de Zurich case: herformulering van de BFOR-test naar verzekeringsrelaties (i) De uitspraken in de lagere rechtbanken (ii) De meerderheidsuitspraak van het Supreme Court (iii) De dissenting opinions en hun belang: naar een uniforme, niet-sectorgebonden beoordeling Introductie van het reasonable accommodation -criterium in de rechtvaardigingstoets voor indirecte discriminatie De Unified approach: Meiorin en Grismer-doctrine (a) Afstand van de bifurcated approach (b) Meiorin: formulering van een nieuwe unified approach (i) De aanloop: opheffen van het onderscheid directe en indirecte discriminatie (ii) De fomulering van een eenvormige toets voor directe en indirecte discriminatie (iii) Evaluatie (iv) Vergelijking met de open rechtvaardigingsformule uit de artikel 19-Richtlijnen (c) Grismer: toepassing van de unified approach buiten arbeidsrelaties Conclusies: mogelijke gevolgen van de unified approach voor verzekeringsrelaties (a) Vertaling van Meiorin en Grismer naar verzekeringsrelaties (i) Driestapsbeoordeling (ii) Afhankelijkheid van de tekst van de Human Rights Codes (b) Verhoogde bewijsstandaarden voor de verzekeraar (c) Geïndividualiseerde risicobeoordeling (d) Kostenargumenten en the size of the enterprise Tussenbesluit xxii

9 B. Zuid-Afrika: Fairness -beoordeling in de Promotion of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act (PEPUDA) Gelijke rechtvaardigbaarheid van directe en indirecte discriminatie Fairness en unfairness van de discriminerende maatregel Inhoudelijke bespreking van de rechtvaardigingstoets en toepassingsmogelijkheden in verzekering (a) Affirmative action (b) Context (c) Impact en rechtvaardiging sensu stricto (i) Impact op de eisende partij (ii) Rechtvaardiging sensu stricto (d) Objectieve en redelijke rechtvaardiging intrinsic to the activity concerned Besluit bij deze afdeling Afdeling 6. Verplichting tot redelijke aanpassingen in Europese context Achtergrond en betekenis van het concept redelijke aanpassingen Het onderscheid met positieve discriminatie De bijzondere Europese formulering van de verplichting tot redelijke aanpassingen A. Promotor van positieve actie B. De evenredigheidsbeperking van de plicht tot aanpassingen C. Het weigeren van aanpassingen als vorm van indirecte of directe discriminatie Verhouding met het verbod van indirecte discriminatie Verhouding met het verbod van directe discriminatie (a) Geen rechtvaardigingsmogelijkheid voor directe discriminatie op grond van handicap (b) Niet-gehandicapt zijn als wezenlijke en bepalende beroepsvereiste (c) Handicap als essentiële factor in de risicobeoordeling D. Bijkomende formulering t.a.v. het beleid van de lidstaten E. Uitbreidbaarheid van de plicht tot redelijke aanpassingen tot andere discriminatiegronden F. Naar een geïntegreerde benadering van redelijke aanpassingen en de rechtvaardiging van discriminatie Besluit bij deze afdeling Afdeling 7. Besluit bij dit hoofdstuk xxiii

10 Hoofdstuk III. De imperatief van de juridische gelijkebehandelingsnorm vs. de logica van de verzekeringstechniek Afdeling 1. Verhouding tussen het gelijkheidsbeginsel en de contract- en tariferingsvrijheid van de verzekeraar Contractvrijheid Vrijheid van tarief in een competitieve verzekeringsmarkt Afdeling 2. Een tegengestelde visie op gelijkheid De invloed van de rechtspraak van het Amerikaanse Supreme Court Verzekeringstechnische groepsbenadering Individualistische mensenrechten benadering Groeps- en individuele benadering van gelijkheid als verklaring van het conflict tussen actuariële fairness en het juridische gelijkheidsbeginsel Afdeling 3. Overbruggingsmogelijkheid DEEL III. VERZOENING TUSSEN MAXIMALE BESCHERMING TEGEN DISCRIMINATIE EN DE VERZEKERINGSLOGICA (IN EEN EUROPEES- NATIONAAL KADER) Hoofdstuk I. Toetsingsingang Afdeling 1. Causaliteit tussen beschermd kenmerk en bestreden handeling Aantonen van causaliteit A. Patroonmethode in verzekeringsrelaties B. But for-analyse in verzekeringsrelaties Weerleggen van causaliteit A. Segmentatie is geheel terug te voeren op andere redenen B. Mixed ground decisions: segmentatie is voor een gedeelte terug te voeren op andere redenen C. Weerlegging van het causaal verband aan de hand van verhoogd risico Evaluatie: causaliteitsbeoordeling als plaats voor belangenafweging Afdeling 2. Vaststellen van vergelijk baarheid Functie van het vergelijkbaarheidsoordeel in verzekeringsrelaties Het belang van een relevante vergelijkings maatstaf A. Het verschil in risico als vergelijkingsmaatstaf B. Beïnvloedbaarheid van het risico als vergelijkingsmaatstaf C. Reserveopbouwtermijn als vergelijkingsmaatstaf xxiv

11 D. (Wettelijke) toegang tot de verzekerde activiteit als vergelijkingsmaatstaf Evaluatie: vergelijkbaarheidsoordeel als plaats voor belangenafweging Hoofdstuk II. Rechtvaardiging van onderscheid in verzekering Afdeling 1. Legitieme doelstelling Vaststelling van legitimiteit aan de hand van wettelijke bepalingen A. Controlewetgeving B. De Wet op de Landverzekeringsovereenkomst Leeftijd Gezondheidstoestand C. Evaluatie Een zo correct mogelijke risico-inschatting Gezond financieel beheer van de verzekeringsportefeuille Antiselectie en moral hazard Verhouding legitimiteitscontrole en geschiktheid en noodzakelijkheid Afdeling 2. Geschiktheid Impact op het risico Statistiek, statistische correlatie en causaliteit Pertinentiebeoordeling respecteert classificatie an sich Gelijke spreiding van de kost van inaccurate classificatie Gelijke spreiding van stijgende schadekost Verhouding met noodzakelijkheid Afdeling 3. Noodzakelijkheid Inhoudelijke uitwerking van de nood za kelijk heidstoets in verzekeringsrelaties A. Hof van Justitie en Lindorfer B. Belgische invulling: vergelijkende doeltreffendheid en strikte evenredigheid C. Ter verdere inspiratie: noodzakelijkheidsbeoordeling in Zuid-Afrika en Canada PEPUDA: minder belemmerende maatregelen en evenredigheid Zurich case: zoektocht naar Reasonable alternatives Undue hardship en zijn vertaling naar verzekeringsrelaties Redelijkheidsbeoordeling van alternatieve maatregelen A. Integratie van de verschillende toetsingselementen B. Individuele risicobeoordeling xxv

12 C. Alternatieve risicofactoren Algemeen Benadeling voor andere verzekeringsnemers? Het alternatief van beïnvloedbare risicofactoren Het gebruik van Mileage- en PAYD-systemen A posteriori-personalisatie van het risico D. Alternatieve en evenredige segmentatievormen Strikte evenredigheid: verdere afweging van fundamentele belangen Evaluatie Slotbeschouwing Ten uitgeleide Geciteerde rechtspraak Bibliografie Trefwoordenregister xxvi