Ondernemingsrecht. Bestuurdersaansprakelijkheid. Faillissementsrecht. Bestuurdersaansprakelijkheid.

Transcriptie

1 Jurisprudentie in Nederland maart 2015, afl. 2 «JIN» Ondernemingsrecht 33 kunnen voorzien aan haarzelf heeft te wijten en dat dit haar risico is. Van de man kan niet worden verwacht dat hij nu, na circa vijf jaar, opnieuw gaat bijdragen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw. Het verzoek van de man wordt daarom met ingang van de datum dat hij is gestopt met betalen op nihil gesteld. Bij de vaststelling van partneralimentatie wordt gekeken naar de behoefte van de alimentatiegerechtigde, zijnde het bedrag dat iemand nodig heeft om in de eigen kosten van levensonderhoud te kunnen voorzien, mede gerelateerd aan de welstand van de partijen tijdens het huwelijk (zie ook HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7050 onder verwijzing naar HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2004:AM2379, NJ 2004/140). De behoeftigheid is vervolgens het gedeelte van de behoefte dat niet met eigen inkomsten kan worden gedekt omdat de alimentatiegerechtigde geen of onvoldoende eigen inkomsten heeft en deze in redelijkheid ook niet kan verwerven. In de onderhavige zaak is opvallend dat de vrouw al vrij snel nadat de alimentatieafspraken zijn gemaakt meer is gaan verdienen en vervolgens een jaar voordat de man is gestopt met de alimentatiebetaling zelfs meer inkomsten genereerde dan het bedrag dat partijen in het in 2003 opgestelde convenant als huwelijksgerelateerde behoefte hebben opgenomen. Op het moment dat de man de alimentatiebetaling in 2009 stopt gaat het zakelijk gezien ook nog steeds goed met de vrouw: zij heeft voldoende eigen inkomsten en kan daarnaast vermogensreserves opbouwen. Als het dan in 2011 minder gaat, onder meer als gevolg van eigen gemaakte keuzes van de vrouw, kan het niet van de alimentatiegerechtigde worden verlangd dat hij opnieuw gaat bijdragen. De rechtbank bevestigt hiermee de stelling van de man dat de huidige werkloosheid van de vrouw niet kan worden gezien als economisch nadeel als gevolg van het huwelijk van partijen. Voor de bepaling van de behoefte in het kader van partneralimentatie blijft het huwelijk en de welstand ten tijde van het huwelijk het uitgangspunt. Hoe langer het is geleden dat de echtscheiding heeft plaatsgevonden, hoe meer er in dat verband van een alimentatiegerechtigde mag worden verwacht, waarmee deze alimentatiegerechtigde vervolgens ook verantwoordelijk kan worden gehouden voor eigen gemaakte keuzes en deze niet kan (blijven) afwenden op de alimentatieplichtige. In een recente uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 22 januari 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:482) werd de partneralimentatie eveneens op nihil gesteld, ditmaal omdat de vrouw onvoldoende had aangetoond dat zij niet in haar eigen behoefte kan althans zou moeten kunnen voorzien. P.A. den Hollander Advocatenpraktijk Den Hollander Ondernemingsrecht 33 Gerechtshof s-hertogenbosch 19 februari 2003, nr. HD _01 ECLI:NL:GHSHE:2003:1182 (mr. Van Schaik-Veltman, mr. Beekhoven van den Boezem, mr. Pijnacker Hordijk) Noot F. el Houzi Bestuurdersaansprakelijkheid. Faillissementsrecht. Bestuurdersaansprakelijkheid. Samenloop pauliana en onrechtmatige daad? Vaststelling schade hoewel schadestaat is gevorderd (Hoge Raad 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2229, NJ 2010/ 229 en Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, NJ 2012/95). Begroting schade bij wege van schatting. De bestuurder valt een ernstig persoonlijk verwijt te maken. [BW art. 6:162; FW art. 47] Het hof begroot de door de crediteuren van [vennoot 1] c.s. geleden schade ex aequo et bono op een bedrag van f ,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze uitspraak. Een gedeelte groot f ,= dient daarvan te worden beschouwd als schade ten gevolge van de aan de crediteuren onttrokken verkoopopbrengst voor het pand [pand 5], het resterende gedeelte van f ,= als schade ten gevolge van de buiten bereik van de crediteuren gehouden verkoopopbrengst van het pand [pand 3] en [pand 4] te [plaats 3]. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat van het laatste pand (nog) geen doorverkoop heeft plaatsgevonden. Daarmee kan een meeropbrengst voor dit pand niet concreet worden vastgesteld. Het hof acht een schadevergoeding van f ,= voor wat betreft dit pand in lijn met de economische meerwaarde van dit pand als in de leveringsaktes vermeld. Het hof zal [geïntimeerde 2] veroordelen tot vergoeding van de voor het pand te [plaats 4] begrote schade. Daarnaast zal [geïntimeerde 2] hoofdelijk met Kameleon worden veroordeeld tot vergoeding van de voor het pand te [plaats 3] begrote schade nu Kameleon weliswaar de wederpartij van [vennoot 1] was bij de koop en levering van dit pand doch [geïntimeerde 2] de enig bestuurder van Kameleon was die namens Kameleon het onrechtmatig handelen heeft gepleegd en aan wie dit handelen persoonlijk als onrechtmatig handelen valt te verwijten. Nu [geïntimeerde 2] en Kameleon voor wat betreft voormeld onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] en Kameleon tot betaling van een concreet bedrag aan schadevergoeding zullen worden veroordeeld, heeft de curator bij een afzonderlijke verklaring van recht van dit onrechtmatig handelen verder geen belang. mr. Antoine José Gerard Bisscheroux, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de v.o.f. Cafetaria [cafetaria] en haar beide vennoten [vennoot 1] en [vennoot 2], kantoorhoudende te Kerkrade, appellant, advocaat: mr. A.J.G. Bisscheroux, tegen: 1. Krimat NV, gevestigd te [vestigingsplaats] (België), geïntimeerde, 213

2 33 Ondernemingsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland maart 2015, afl in hoger beroep niet verschenen, 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], 3. Kameleon Beheer IV BV, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerden, advocaat: mr. F.J.H.M. Berndsen, Hof: 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr / HA ZA ) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het geding in hoger beroep 2.1. Bij de inleidende dagvaarding in hoger beroep heeft de curator vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van zijn vordering in volle omvang Krimat is in hoger beroep niet verschenen. [geïntimeerden c.s.] hebben bij memorie van antwoord, onder overlegging van een productie, de grieven bestreden Partijen hebben hun zaak door hun advocaten doen bepleiten. De curator heeft gepleit aan de hand van een overgelegde pleitnota. Ter zitting heeft de curator nog drie producties overgelegd Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken. 3 De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de dagvaarding in hoger beroep. 4 De beoordeling Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende: a. De v.o.f.. cafetaria [vennoot 1] en haar vennoten [vennoot 1] en [vennoot 2] (echtelieden) zijn bij vonnis van de rechtbank [plaats 3] van 1 april 2008 op eigen aanvraag in staat van faillissement verklaard. De curator werd bij voormeld vonnis in zijn hoedanigheid benoemd. b. De exploitatie van de cafetaria vond plaats in een huurpand aan de [pand 1] te [plaats 1]. [vennoot 1] en [vennoot 2] huurden deze ruimte van ENES BV. Het ging om een pand waarin voordien cafetaria t Voalserhepke was gevestigd. [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben op 12 december 2004 van deze laatste de inventaris van de cafetaria overgenomen. c. [vennoot 1] had per 1 januari 2005 volgens zijn aangifte Inkomstenbelasting een vermogen van i ,=. Dit vermogen bestond onder meer uit: het woonhuis van [vennoot 1] aan de [pand 2] te [plaats 2] (WOZ waarde i ,=), een studentenhuis [pand 3] en [pand 4] te [plaats 3] (WOZ waarde i ,=), een woonhuis [pand 5] te [plaats 4] (WOZ waarde i ,=) en een woonhuis [pand 6] te [plaats 2] (WOZ waarde i ,=). d. Op 1 februari 2006 heeft [vennoot 1] het pand waarin de cafetaria werd gerund gekocht voor een bedrag van i ,= met behulp van een door SNS bank verstrekte lening waarvoor aan SNS bank een hypotheek van i ,= werd verleend. e. In juni 2006 hebben [vennoot 1] en [vennoot 2] de cafetaria een drietal maanden gesloten in verband met ziekte van [vennoot 2]. Omstreeks die tijd is door de ex-echtgenote van [vennoot 1] beslag gelegd vanwege achterstallige kinderalimentatie. f. In verband met gerezen financiële problemen heeft [vennoot 1] ten behoeve van een verkoop van het pand [pand 5] te [plaats 4] de bemiddeling ingeroepen van makelaar [makelaar]. [makelaar] kwam met een gegadigde die het pand [pand 5] wilde kopen tezamen met het pand [pand 3] en [pand 4] te [plaats 3] voor een bedrag van in totaal i ,= k.k. [vennoot 1] heeft met dit voorstel ingestemd en bij notariële akte van 31 juli 2006 aan[verkoper] beide panden in eigendom overgedragen, het pand te [plaats 4] voor een koopprijs van i ,= en dat in [plaats 3] voor een koopprijs van i ,= (prod. 4 en 5 inl. dagv.). In de akte betreffende het pand [pand 5] te [plaats 4] is in verband met de overdrachtsbelasting vermeld dat de economische waarde van het pand i ,= bedroeg en daarom aan overdrachtsbelasting een bedrag van i 7680,= verschuldigd was. In de akte betreffende het pand [pand 3] en [pand 4] [plaats 3] is vermeld dat de economische waarde van het pand i ,= bedroeg en daarom i ,= aan overdrachtsbelasting verschuldigd was. Bij zijn verhoor als getuige in het in deze zaak gehouden voorlopig getuigenverhoor verklaarde [vennoot 1] dat hij naast voormelde koopsom nog een bedrag van i ,= zwart heeft ontvangen. g. Op voormelde datum heeft[verkoper] deze panden voor dezelfde koopprijzen met vrijstelling van overdrachtbelasting op de voet van het bepaalde in art. 13 lid 1 van de Wet op de Belastingen van Rechtsverkeer verkocht en geleverd aan [makelaar] (prod. 6 en 7 inl. dagv). h. Omstreeks februari 2007 zijn [vennoot 1] en [vennoot 2] in contact gekomen met [geïntimeerde 2]. i. Op 20 maart 2007 hebben [vennoot 1] en [vennoot 2] aan Krimat een recht van tweede hypotheek verstrekt op het pand aan de [pand 1] te [plaats 1] en het woonhuis aan de [pand 6] te [plaats 2] als zekerheid van een hoofdsom van i ,= in verband met een lening voor dat bedrag en i ,= voor rente, boete etc. (prod. 8 inl. dagv.). j. Bij notariële akte van 18 juli 2007 (prod. 10 inl. dagv.) heeft [makelaar] het pand [pand 5] te [plaats 4] in eigendom overgedragen aan [vennoot 1] voor een koopprijs van i ,=. In de akte is verder vermeld dat aan [vennoot 1] tevens zijn verkocht de bij het pand behorende roerende zaken voor een koopprijs van i ,=. Als economische waarde is ook in deze akte het bedrag van i ,= genoemd ten behoeve van een te berekenen overdrachtsbelasting van i 7680,=. k. Eveneens op 18 juli 2007 heeft [vennoot 1] het gekochte voor dezelfde prijs met vrijstelling van overdrachtsbelasting op de voet van art. 13 lid 1 van de Wet op de Belastingen van Rechtsverkeer bij notariële akte in eigendom overgedragen aan [geïntimeerde 2] (prod. 11 inl. dagv.). Bij koopovereenkomst van 29 augustus 2007 heeft [geïntimeerde 2] dit pand verkocht aan Global Red BV (prod. 2 concl. v. antw.), waarna het is verkocht en geleverd aan de heer [koper 1] en mevrouw [koper 2] (prod. 12 inl. dagv.). l. Bij notariële akte van 1 oktober 2007 heeft [makelaar] het pand [pand 3] en [pand 4] aan [vennoot 1] in eigendom overgedragen voor een koopsom van i ,= en een koopsom van i ,= voor roerende zaken(prod. 15 inl. dagv.). In de akte is de economische waarde van i ,= vermeld voor een overdrachtsbelasting van i ,=. Bij notariële akte van diezelfde datum heeft [vennoot 1] het gekochte op zijn beurt voor dezelfde koopsommen en met vrijstelling van overdrachtsbelasting op de voet van art. 13 lid 1 van de Wet op de Belastingen van Rechtsverkeer geleverd aan Kameleon, een vennootschap waarvan [geïntimeerde 2] enig bevoegd bestuurder was. Bij notariële akte van 1 oktober is door Kameleon een hypotheek voor een bedrag van i ,= in hoofdsom, te vermeerderen met i ,= renten, boeten en kosten (prod. 17 inl. dagv.) op deze panden verleend aan LF Euregio Büro Center GmbH te [vestigingsplaats] (Duitsland) De curator vorderde in eerste aanleg, kort samengevat:

3 Jurisprudentie in Nederland maart 2015, afl. 2 «JIN» Ondernemingsrecht 33 (1) te verklaren voor recht dat het bij akte van 20 maart 2007 gevestigde hypotheekrecht op de panden [pand 7] te [plaats 1] en het woonhuis te [plaats 2] nietig was, althans rechtsgeldig vernietigd was; het bij akte van 18 juli 2007 gevestigde recht van eigendom van [geïntimeerde 2] op het pand te [plaats 4] nietig, althans rechtsgeldig vernietigd was; nietig althans rechtsgeldig vernietigd is het bij akte van 1 oktober 2007 ten behoeve van Kameleon gevestigde recht van eigendom op het pand (de appartementsrechten) [pand 3] en 28N te [plaats 3]; nietig, althans rechtsgeldig vernietigd zijn de rechtshandelingen waarbij [vennoot 1] en [vennoot 2] zich hebben verbonden tot de schulden waarvoor de op 20 maart 2007 gevestigde hypotheek is verleend; dat door de curator niet geëerbiedigd hoeven te worden de na voormelde handelingen op genoemde registergoederen ontstane zakelijke rechten van LF Euregio Büro Center GmbH; (2) te verklaren voor recht dat Krimat en [geïntimeerden c.s.] jegens crediteuren van gefailleerden, althans jegens [vennoot 1], onrechtmatig hebben gehandeld en dientengevolge schadeplichtig zijn geworden; (3) hoofdelijke veroordeling van Krimat en [geïntimeerden c.s.] tot teruggave van hetgeen zij uit de vernietigde rechtshandelingen hebben ontvangen; (4) hoofdelijke veroordeling van Krimat en [geïntimeerden c.s.] tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles met veroordeling van Krimat en [geïntimeerden c.s.] in de proceskosten De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering (1), eerste onderdeel, toegewezen. Ten aanzien van het vierde onderdeel van vordering (1) overwoog de rechtbank dat de door de curator bedoelde rechtshandelingen niet zijn verricht en vernietiging of nietigverklaring van die niet bestaande rechtshandelingen om die reden niet aan de orde kan zijn. Nu Krimat en [geïntimeerden c.s.] van die beslissing niet (incidenteel) in hoger beroep zijn gekomen, staan deze oordelen van de rechtbank in hoger beroep verder niet ter discussie. Hetzelfde geldt voor de veroordeling van Krimat en [geïntimeerde 2] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg die de rechtbank aan voormelde beslissing heeft verbonden Naast de afwijzing van vordering (1) sub 4 om de in r.o genoemde reden, heeft de rechtbank de overige vorderingen van de curator afgewezen. In hoger beroep komt de curator op tegen die afwijzingen. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de curator zijn vorderingen en de grieven nog in die zin verduidelijkt dat hij stelt (a) dat hij met grief 1 beoogt dat wordt vastgesteld dat geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden aan de door [vennoot 1] en [vennoot 2] ondertekende schuldbekentenissen c.q. de door hen erkende schulden terzake de rechtshandelingen waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat deze niet hebben plaatsgevonden en (b) dat met de vorderingen (2) en (4) beoogd wordt vergoeding te vorderen van alle schade ten gevolge van al het door de curator gestelde onrechtmatig handelen van Krimat en/of [geïntimeerden c.s.]. Voor zover onrechtmatige rechtshandelingen nietig worden verklaard en tot toewijzing van de vordering onder (3) leiden, gaat het uitsluitend om schade die daarnaast nog is geleden (kosten van onderzoek e.d.). Voor zover enig handelen wel onrechtmatig wordt geoordeeld doch niet tot toewijzing van de vorderingen onder (1) en (3) leidt, dient, naar de curator heeft toegelicht, ook die schade onder de vorderingen (2) en (4) te worden begrepen. Het hof zal de grieven hierna met inachtneming van deze toelichting bespreken De grieven 3 en 4 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het door de curator aan [geïntimeerde 2] en Kameleon verweten handelen met betrekking tot de panden [pand 5] te [plaats 4] en [pand 3]/B te [plaats 3] De rechtbank overwoog dat de waarde van voormelde panden aanmerkelijk hoger was dan de koopprijzen die [geïntimeerde 2] en Kameleon volgens de aktes van levering in 2007 voor die panden hebben betaald. Volgens de rechtbank stond echter niet vast dat [vennoot 1] deze transacties is aangegaan ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers. Om die reden kon naar het oordeel van de rechtbank [geïntimeerde 2] en/of Kameleon evenmin medeplegen of uitlokken van zodanige verkorting worden verweten zodat de vorderingen (2) en (4), voor zover op die grond berustende, jegens Krimat (het hof leest: Kameleon) en [geïntimeerde 2] moesten worden afgewezen (r.o vonnis) De rechtbank wees ook de vorderingen (1) en (3) met betrekking tot deze panden af omdat volgens de rechtbank van benadeling van de schuldeisers van [vennoot 1] ten gevolge van deze transacties niet was gebleken. De rechtbank overwoog daartoe dat [vennoot 1] zelf niet over de financiën beschikte om teruglevering van het pand door [makelaar] te realiseren en niet was gesteld of gebleken dat [vennoot 1] een alternatief had voor de financiering door wederverkoop aan [geïntimeerde 2] respectievelijk Kameleon onder de door [vennoot 1] geschetste voorwaarden (r.o vonnis) De curator stelt dat de rechtbank bij haar oordeel heeft miskend dat alle betrokken partijen met voormelde transacties, de wederverkoop van de panden tegen een wezenlijk lagere prijs dan de marktwaarde, beoogden (de overwaarde van) die panden te onttrekken aan verhaal van schuldeisers van [vennoot 1] Het hof acht dit bezwaar van de curator tegen het oordeel van de rechtbank gegrond. Bij het voorlopig getuigenverhoor heeft [vennoot 1] als getuige verklaard dat hij voormelde panden noodgedwongen beneden de waarde aan [verkoper]/[makelaar] had verkocht, dat [geïntimeerde 2] hem zou helpen die verkoop terug te draaien en dat [geïntimeerde 2] daarna die panden voor een hogere prijs zou verkopen. Volgens [vennoot 1] zouden [geïntimeerde 2] en hij ieder de helft van de winst krijgen. [vennoot 1] verklaarde voorts over het voorstel van [geïntimeerde 2] om de panden aan de [pand 6] en de [pand 1] in een door [vennoot 1] op te richten BV onder te brengen en die panden met een tweede hypotheek te bezwaren zodat de panden geen overwaarde meer zouden hebben en derden niet meer tot executieverkoop zouden kunnen overgaan. Deze verklaring ondersteunt de door de curator gestelde intentie van [geïntimeerde 2] en [vennoot 1] om alles in het werk te stellen om gelden en/ of voor verhaal vatbare zaken uit handen van crediteuren van [vennoot 1] te houden. Die intentie vindt verder steun in het daadwerkelijk gerealiseerd zijn van een tweede hypotheek op laatstgenoemde panden de hypotheek waarvan de rechtbank voor recht heeft verklaard dat deze rechtsgeldig is vernietigd (welke verklaring van recht in hoger beroep niet is bestreden) en in het feit dat in de aktes van levering van de panden [pand 5] te [plaats 4] en [pand 3]/B te [plaats 3] aan respectievelijk [geïntimeerde 2] en Kameleon een lagere koopprijs is vermeld dan [vennoot 1] daarvoor zowel volgens zijn eigen verklaring bij het voorlopig getuigenverhoor als volgens [geïntimeerde 2] in diens verklaring bij het voorlopig getuigenverhoor daadwerkelijk zou of heeft ontvangen. Volgens [vennoot 1] zou daar immers nog de helft van de winst bij doorverkoop bovenop komen en volgens [geïntimeerde 2] was de verkoopprijs i ,= à i ,= hoger dan in de akte vermeld. Het hof acht de verklaringen dat de verkoop van de panden aan [geïntimeerden c.s.] [vennoot 1] 215

4 33 Ondernemingsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland maart 2015, afl meer zou opleveren dan alleen de in de leveringsaktes vermelde koopprijzen geloofwaardig aangezien niet valt in te zien welk belang [vennoot 1] bij een ongedaan maken van de verkopen aan [verkoper]/[makelaar] zou hebben indien hij de panden vervolgens voor dezelfde prijs aan [geïntimeerde 2] beoogde te verkopen. Tegenover voormelde feiten en omstandigheden, die de door de curator gestelde intentie van [vennoot 1] en [geïntimeerde 2] ondersteunen, hebben [geïntimeerden c.s.] die stelling van de curator onvoldoende gemotiveerd betwist Mede gelet op het feit dat uit de verklaringen van [vennoot 1] en [geïntimeerde 2] bij de voorlopige getuigenverhoren, ook al verschillen deze van inhoud, in elk geval moet worden geconcludeerd dat in de aktes van verkoop en levering van de panden niet de prijzen zijn vermeld die [vennoot 1] daadwerkelijk voor de panden zou ontvangen, volgt het hof de curator niet in zijn stelling dat de verkopen van de panden [pand 5] te [plaats 4] en [pand 3]/[pand 4] te [plaats 3] vanwege de tussen [vennoot 1] en respectievelijk [geïntimeerde 2] en Kameleon overeengekomen koopprijzen zijn aan te merken als rechtshandelingen die op de voet van het bepaalde in art. 42 Fw dan wel art. 47 Fw voor vernietiging vatbaar zijn. Uit de verklaringen van [vennoot 1] en [geïntimeerde 2], in samenhang met de taxatierapporten betreffende de panden, kan weliswaar worden geconcludeerd dat [vennoot 1] ook bij de tussen [geïntimeerde 2] en hem over de verkopen gemaakte afspraken niet het volle pond voor de panden verkreeg doch het hof acht dat enkele feit onvoldoende om de desbetreffende verkopen als zodanig paulianeus te achten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [vennoot 1] zelf niet over de financiële middelen beschikte om de eerdere verkopen aan [verkoper]/[makelaar] terug te draaien en de transacties tussen [geïntimeerden c.s.] en hem voor hem een middel waren om alsnog voor die panden een hogere opbrengst te realiseren dan hij daaruit bij de verkoop aan [verkoper]/[makelaar] had gerealiseerd. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerden c.s.] aan die transacties hebben meegewerkt en/of die transacties hebben bewerkstelligd vanwege een voor hen daarin gelegen voordeel, geeft onvoldoende grond voor de conclusie dat [vennoot 1] en [geïntimeerden c.s.] door de verkoop van de panden [geïntimeerden c.s.] boven andere crediteuren van [vennoot 1] hebben willen bevoordelen In verband met het beroep van de curator op vernietiging van de koopovereenkomsten op grond van art. 42 Fw dan wel art. 47 Fw overweegt het hof voorts het volgende. Naar ook de curator onderkent, kan de verkoop van de panden aan [geïntimeerden c.s.] niet los worden gezien van de terugkoop van die panden van [makelaar]. Een terugkoop kon zonder wederverkoop niet worden gerealiseerd. Het standpunt van de curator dat de panden zonder de wederverkoop voor verhaal door de crediteuren van [vennoot 1] c.s. beschikbaar zouden zijn geweest, moet dan ook worden verworpen. De curator stelt wel dat, indien de terugkoop niet zou hebben plaatsgevonden, de boedel de panden van [makelaar] zou hebben kunnen opeisen op de grond dat er bij de verkoop van die panden door [vennoot 1] aan [verkoper]/[makelaar] sprake zou zijn geweest van bedrog doch die stelling heeft de curator onvoldoende onderbouwd. De curator heeft bij het pleidooi in hoger beroep gesteld dat het bedrog erin heeft bestaan dat [makelaar] heeft voorgewend dat een derde, [verkoper], wilde kopen maar dat van een reële derde geen sprake was en [makelaar] de panden voor zichzelf beoogde te kopen. Door de curator is echter niets, althans onvoldoende gesteld, waaruit kan worden geconcludeerd dat [vennoot 1] zonder het gestelde bedrog de koopovereenkomsten niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Ten aanzien van de stelling van de curator dat de boedel, indien de terugkoop en wederverkoop aan [geïntimeerden c.s.] niet zou hebben plaatsgevonden, [makelaar] had kunnen aanspreken tot schadevergoeding op grond van een door hem gepleegde onrechtmatige daad (bestaande in de leugenachtige voorstelling van zaken) geldt mutatis mutandis hetzelfde. Het hof deelt in zoverre het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat de crediteuren van [vennoot 1] door het samenstel van de transacties zelf zijn benadeeld Het hof deelt op grond van het hetgeen in r.o is overwogen wel het standpunt van de curator dat aan [geïntimeerden c.s.] terzake de verkoop door [vennoot 1] aan hen van de panden [pand 5] te [plaats 4] en [pand 3]/B te [plaats 3] onrechtmatig handelen valt te verwijten in het feit dat zij die verkopen zodanig hebben gerealiseerd dat het positieve resultaat van die verkopen buiten bereik van de crediteuren van de v.o.f. en [vennoot 1] en [vennoot 2] werd gehouden. De vordering van de curator tot vergoeding van de schade ten gevolge van dat onrechtmatig handelen is voor toewijzing vatbaar Het voorgaande betekent dat de grieven 3 en 4 falen voor zover de curator daarin opkomt tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn beroep op art. 42 Fw dan wel art. 47 Fw en tegen de afwijzing om die reden van de op die grondslag berustende vorderingen. De grieven slagen evenwel voor zover de curator daarin opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden c.s.] voor wat betreft de koop en levering van voormelde panden aan respectievelijk [geïntimeerde 2] en Kameleon evenmin onrechtmatig handelen als voorzien in art. 6:162 BW kan worden verweten In zijn vordering onder 4 vordert de curator wegens onrechtmatig handelen schadevergoeding nader op te maken bij staat. Naar het oordeel van het hof kan de wegens voormeld onrechtmatig handelen van [geïntimeerden c.s.] geleden schade echter reeds aanstonds worden vastgesteld en dient die schadevergoeding ex aequo et bono te worden begroot. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [vennoot 1] en [vennoot 2] bij de voorlopige getuigenverhoren hebben verklaard dat tussen [vennoot 1] en [geïntimeerde 2] is afgesproken dat [vennoot 1] boven de in de aktes vermelde verkoopprijzen 50% van de meeropbrengst van de panden bij doorverkoop zou ontvangen. Het hof neemt daarbij verder in aanmerking dat van een aan [vennoot 1] al gedane extra betaling van i ,= of i ,=, zoals volgens [geïntimeerden c.s.] zou zijn gedaan, niet is gebleken. Alleen [geïntimeerde 2] heeft bij zijn verhoor als getuige bij het voorlopig getuigenverhoor in die zin verklaard. Enig detail over waar en wanneer hij dit bedrag zou hebben betaald en in hoeverre hij dit namens Kameleon dan wel zichzelf zou hebben betaald, is door hem echter niet gegeven, anders dan dat hij bij de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat een bedrag van i ,= contant zou zijn betaald en dat eenzelfde bedrag zou zijn voldaan door voldoening van bepaalde aan [vennoot 1] gerichte facturen. Bij conclusie van antwoord (onder 13) is door [geïntimeerden c.s.] overigens gesteld dat [vennoot 1] bij de verkoop van beide panden een bedrag in contanten zou hebben ontvangen. De verklaringen van [geïntimeerde 2] worden verder niet met enig bewijsmiddel gesteund. [geïntimeerden c.s.] hebben bij memorie van antwoord weliswaar verwezen naar een door hen als productie 10 bij memorie van antwoord overgelegde schriftelijke verklaring van [getuige] d.d. 1 juni 2012, waarin [getuige] verklaart over een vijftal gelegenheden waarbij [geïntimeerde 2] aan [vennoot 1] geldbedragen tot een totaal van i ,= ter hand zou hebben gesteld en [vennoot 1] daarvoor kwitanties zou hebben afgegeven, doch naar die verklaring verwijzen Krimat en [geïntimeerden c.s.] in verband met de door hen gestelde geldleningen van Krimat aan [vennoot 1] en [vennoot 2]. Die verklaring is voor de gestelde contante betaling voor de gekochte panden daarom niet relevant. Bovendien is

5 Jurisprudentie in Nederland maart 2015, afl. 2 «JIN» Ondernemingsrecht 33 door de curator bij het pleidooi in hoger beroep nog een verklaring van voormelde [getuige] d.d. 8 oktober 2012 overgelegd, waarin deze verklaart dat zijn verklaring d.d. 1 juni 2012 niet juist is en dat hij [geïntimeerde 2] nimmer contant gelden aan zijn zwager en zus heeft zien geven. Naar het oordeel van het hof is de stelling van [geïntimeerden c.s.] dat zij voor de panden al enig extra bedrag boven de in de leveringsaktes genoemde koopprijzen voor de panden en de roerende goederen aan [vennoot 1] hebben voldaan dan ook niet komen vast te staan. Door [geïntimeerden c.s.] zijn evenmin voldoende concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld, die indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat voor een nadere bewijsopdracht op dit punt geen aanleiding is Het hof neemt bij de ex aequo et bono begroting van de schade in aanmerking: dat volgens [geïntimeerden c.s.] zelf de koopprijs i ,= hoger was dan de in de aktes vermelde bedragen; dat in de leveringsaktes in verband met de verschuldigde overdrachtsbelasting waarden in het economische verkeer van de verkochte panden zijn vermeld van respectievelijk i ,= en i ,=, derhalve van bedragen die respectievelijk i ,= en i ,= hoger zijn dan de in de leveringsaktes vermelde koopsommen voor die panden; dat bij de verkoop van het pand [pand 5] te [plaats 4] voor dat pand een koopsom van i ,= werd verkregen (na een verkoop kort tevoren door [geïntimeerden c.s.] aan Global Red BV voor een bedrag van i ,=); dat het pand [pand 5] te [plaats 4] bij een taxatie naar de waarde per 18 juni 2007 en/of 1 oktober 2007 de register makelaar taxateur [register makelaar taxateur] van 2 juni 2010 werd getaxeerd op i ,=; dat alleen het pand te [plaats 4] is doorverkocht. Voormelde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, zal het hof de door de crediteuren van [vennoot 1] c.s. geleden schade ex aequo et bono begroten op een bedrag van i ,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze uitspraak. Een gedeelte groot i ,= dient daarvan te worden beschouwd als schade ten gevolge van de aan de crediteuren onttrokken verkoopopbrengst voor het pand [pand 5], het resterende gedeelte van i ,= als schade ten gevolge van de buiten bereik van de crediteuren gehouden verkoopopbrengst van het pand [pand 3] en [pand 4] te [plaats 3]. Het hof neemt hierbij in aanmerking van het laatste pand (nog) geen doorverkoop heeft plaatsgevonden. Daarmee kan een meeropbrengst voor dit pand niet concreet worden vastgesteld. Het hof acht een schadevergoeding van i ,= voor wat betreft dit pand in lijn met de economische meerwaarde van dit pand als in de leveringsaktes vermeld. Het hof zal [geïntimeerde 2] veroordelen tot vergoeding van de voor het pand te [plaats 4] begrote schade. Daarnaast zal [geïntimeerde 2] hoofdelijk met Kameleon worden veroordeeld tot vergoeding van de voor het pand te [plaats 3] begrote schade nu Kameleon weliswaar de wederpartij van [vennoot 1] was bij de koop en levering van dit pand doch [geïntimeerde 2] de enig bestuurder van Kameleon was die namens Kameleon het onrechtmatig handelen heeft gepleegd en aan wie dit handelen persoonlijk als onrechtmatig handelen valt te verwijten Nu [geïntimeerde 2] en Kameleon voor wat betreft voormeld onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] en Kameleon tot betaling van een concreet bedrag aan schadevergoeding zullen worden veroordeeld, heeft de curator bij een afzonderlijke verklaring van recht van dit onrechtmatig handelen verder geen belang In grief 2 komt de curator op tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen 2 en 4 (verklaring voor recht dat door Krimat en [geïntimeerde 2] onrechtmatig is gehandeld jegens de crediteuren van gefailleerden dan wel [vennoot 1] en hoofdelijke veroordeling van Krimat en [geïntimeerde 2] tot schadevergoeding op te maken bij staat) met betrekking tot de verdichting van schulden die ten grondslag zijn gelegd aan de door [vennoot 1] aan Krimat verleende hypotheek op het pand aan de [pand 7] te [plaats 1] en het pand aan de [pand 6] te [plaats 2] Het hof acht deze grief gegrond. Het hof is met de curator van oordeel dat het verdichten van schulden en het verlenen van een hypotheek ten behoeve van in werkelijkheid niet bestaande schulden om de verhypothekeerde panden voor verhaal door crediteuren veilig te stellen onrechtmatig jegens de crediteuren van [vennoot 1] moet worden geacht. Op grond van de verklaring van [vennoot 1] bij het voorlopig getuigenverhoor en het feit dat Krimat en [geïntimeerde 2] het daadwerkelijk bestaan van vorderingen van Krimat op [vennoot 1] en/of van aan Krimat gecedeerde vorderingen op [vennoot 1] niet aannemelijk hebben gemaakt, moet als vaststaand worden aangenomen dat zoals al door de rechtbank is geoordeeld en in hoger beroep niet met enige grief is bestreden van de schulden waarvoor de hypotheken zijn verleend geen sprake is geweest en dat [geïntimeerde 2] degene is geweest die deze oplossing aan [vennoot 1] heeft voorgesteld ter veiligstelling van de panden voor verhaal van crediteuren van [vennoot 1]. Het verwijt van de curator dat Krimat en [geïntimeerde 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de crediteuren van de gefailleerden, althans van [vennoot 1], is daarmee gegrond De curator stelt dat door de toewijzing door de rechtbank van de vordering tot nietigverklaring van de desbetreffende hypotheken niet alle schade ten gevolge van voormeld onrechtmatig handelen is vergoed. De verdere schade bestaat volgens de curator in de kosten die hij heeft moeten maken om dit onrechtmatig handelen vast te stellen. De curator noemt in dit verband de kosten van het onderzoek naar de echtheid van de aan de hypotheken ten grondslag gelegde schulden Het hof acht het voldoende aannemelijk dat de boedel enige schade heeft geleden als door de curator gesteld en zal de vorderingen onder 2 en 4 voor zover op dit onderdeel betrekking hebbende alsnog toewijzen Grief 1 behoeft na de toelichting van de curator op deze grief geen verdere bespreking. Het hof zal aan het door de curator met deze grief beoogde doel tegemoet komen door de vaststelling dat de grondslag van de afwijzing van de vordering onder 1 sub 4e is gelegen in het feit dat de in die vordering genoemde rechtshandelingen niet zijn verricht Het vorenstaande betekent dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd voor zover daarbij de vorderingen van de curator onder 2 en 4 geheel zijn afgewezen. Deze vorderingen zullen alsnog worden toegewezen als hiervoor nader aangegeven. Voor het overige zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Weliswaar wordt Kameleon thans alsnog tot schadevergoeding veroordeeld, maar het hof zal daar, mede gelet op de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] voor diezelfde schade, voor wat betreft de in eerste aanleg gegeven beslissing over de proceskosten van de eerste aanleg een veroordeling van Krimat en [geïntimeerde 2] in de proceskosten en een compensatie van kosten tussen de curator en Kameleon verder geen consequenties verbinden Krimat en [geïntimeerden c.s.] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen Voor zover door een of meer van de procespartijen nog bewijs is aangeboden, gaat het hof daaraan als onvoldoende specifiek en/of niet relevant voorbij. 217

6 33 Ondernemingsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland maart 2015, afl Deuitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover bij dat vonnis de vorderingen van de curator onder 2 en 4 geheel zijn afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat Krimat en [geïntimeerde 2] onrechtmatig jegens de crediteuren van [vennoot 1] hebben gehandeld door het verdichten van vorderingen die ten grondslag zijn gelegd aan de bij akte van 20 maart 2007 verleende hypotheek op de woonhuizen aan de [pand 7] te [plaats 1] en de [pand 6] te [plaats 2], ten aanzien van welke hypotheekrecht onder 5.1 van het vonnis van 23 november 2011 voor recht is verklaard dat dit rechtsgeldig is vernietigd; veroordeelt Krimat en [geïntimeerde 2] hoofdelijk tot vergoeding van de schade die de crediteuren van de gefailleerden de v.o.f.. Cafetaria [vennoot 1], [vennoot 1] en [vennoot 2] door voormeld onrechtmatig handelen hebben geleden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de wettelijke opeisbaarheid tot de dag der voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; veroordeelt Kameleon en [geïntimeerde 2] hoofdelijk tot betaling van een schadevergoeding van i ,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van deze uitspraak; veroordeelt [geïntimeerde 2] tot betaling van een schadevergoeding van i ,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van deze uitspraak; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de beslissingen onder 5.1, 5.2 en 5.3 en 5.4 van het vonnis; wijst het door de curator meer of anders gevorderde af; veroordeelt Krimat en [geïntimeerde 2] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator worden begroot op i 742,17 aan verschotten en op i 4893,= aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. NOOT 1. Centraal in deze zaak staan enkele vastgoedtransacties waarbij (een deel van) de koopprijzen aan het verhaal van de schuldeisers van de latere failliet zijn onttrokken. Failliet heeft in dit kader vóór faillissement twee eerder verkochte panden teruggekocht en vervolgens één pand verkocht aan Kameleon Beheer IV BV (hierna: Kameleon ) en één pand verkocht aan de bestuurder van Kameleon. Uit de akten van levering blijken koopsommen die niet overeenstemmen met de feitelijke waarde van die panden. In werkelijkheid zijn tussen enerzijds failliet en anderzijds Kameleon en haar bestuurder mondeling nadere afspraken gemaakt over aanvullende betalingen naast de in de akten van levering genoemde koopsommen. De curator spreekt Kameleon en haar bestuurder aan op grond van de actio pauliana c.q. onrechtmatige daad, alsmede (externe) bestuurdersaansprakelijkheid. Voor een uitvoerige beschrijving van dit bijzondere feitenverloop verwijs ik naar de arresten van het hof en de Hoge Raad. 2. Ik beperk mij in deze noot tot (i) de kwestie omtrent samenloop van actio pauliana en onrechtmatige daad en (ii) de kwestie betreffende bestuurdersaansprakelijkheid. De problematiek rondom de schadebegroting ( ex aequo et bono ) laat ik onbesproken. Samenloop actio pauliana en onrechtmatige daad (i) 3. Failliet heeft weliswaar bij de tussen hem en Kameleon c.s. gemaakte afspraken niet het volle pond voor de panden gekregen, maar dat heeft het hof onvoldoende geacht om de verkopen als zodanig paulianeus te achten. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat failliet niet de financiële middelen had om de eerdere verkopen terug te draaien en alsnog een hogere opbrengst te realiseren (r.o en van het hof). Het hof maakt hier kennelijk de vergelijking tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft (zoals volgt uit Boendermaker c.s./schopman (HR 23 december 1949, NJ 1950/262) en Diepstraten/Gilhuis q.q. (HR 19 oktober 2001, NJ 2001/654; «JOR» 2001/269)). 4. Ook het standpunt van de curator dat hij (de schade voortvloeiende uit) die eerdere verkopen wegens bedrog ongedaan had kunnen maken door deze te vernietigen of op grond van onrechtmatige daad de makelaar had kunnen aanspreken, en mitsdien het samenstel van transacties tot benadeling heeft geleid, wordt door het hof niet gevolgd nu de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat failliet die transacties niet ook zonder het gestelde bedrog c.q. de gestelde onrechtmatige daad onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Het hof gaat er mitsdien van uit dat de eerdere verkopen (die door de makelaar zijn gearrangeerd) in stand blijven. 5. Bijzonder is dat het hof ondanks dat van paulianeus handelen geen sprake is de curator wél volgt in zijn stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen. De onrechtmatige daad is erop gebaseerd dat de verkopen zodanig zijn gerealiseerd dat het positieve resultaat van die verkopen buiten bereik van de crediteuren werd gehouden. A-G Timmerman spreekt van een opzetje om failliet en Kameleon c.s. er beter van te laten worden, door de meerprijs voor de crediteuren verborgen te houden (zie conclusie A-G 3.11). 6. Volgens vaste rechtspraak sluit de mogelijkheid van een beroep op de pauliana een beroep op onrechtmatige daad niet uit. Maar, indien in een situatie van schuldeisersbenadeling geen beroep kan worden gedaan op de pauliana, kan slechts onder bijzondere omstandigheden sprake zijn van een onrechtmatige daad, aangezien uit de art. 42 en 47 Fw mede kan worden afgeleid wat voor het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is (HR 28 juni 1957, NJ 1957/514 (Erba); HR 16 juni 2000, NJ 2000/578 (Van Dooren/ABN AMRO I); HR 28 oktober 2011, NJ 2012/495, «JOR» 2011/387 (Van Hees q.q./y; Ponzi-scheme)). De A-G concludeert terecht dat wanneer tegen dezelfde persoon op basis van een bepaald feitencomplex een vordering ex art Fw en een vordering ex art. 6:162 BW wordt gebaseerd, en de vordering ex art Fw wordt afgewezen, niet per definitie ook de vordering ex art. 6:162 BW moet worden afgewezen (zie conclusie A-G 3.5). 7. De Hoge Raad constateert dat het oordeel van het hof over onrechtmatig handelen van Kameleon en haar bestuurder betrekking heeft op andere feiten en omstandigheden dan het oordeel over de pauliana. Het oordeel dat geen sprake is van pauliana ziet op (het doel van) de overeenkomsten zelf, terwijl het oordeel over de onrechtmatige daad betrekking heeft op de omstandigheid dat bij de uitvoering van de overeenkomsten (onder meer bij de vastlegging van de overeengekomen koopprijzen in de akten) een deel van de koopprijzen aan het zicht van schuldeisers is onttrokken (r.o ). Met andere woorden, de meerprijsafspraak in samenhang met de verkopen is niet paulianeus omdat zonder die verkopen de panden nimmer in het vermogen van failliet zouden raken wegens gebrek aan financiële middelen voor de terugkoop. Maar nu die meerprijsafspraak in de schriftelijke overeenkomsten is verzwegen en betalingen zwart aan failliet zouden worden uitgekeerd is de uitvoering daarvan onrechtmatig. Het onrechtmatige zit in het verdonkeremanen van de meerprijsbetalingen.

7 Jurisprudentie in Nederland maart 2015, afl. 2 «JIN» Ondernemingsrecht Voorts overweegt de Hoge Raad dat ook indien de curator ter onderbouwing van zijn vordering uit onrechtmatige daad heeft volstaan met een verwijzing naar de feiten die hij ten grondslag heeft gelegd aan zijn paulianavordering, zulks onverlet laat dat de rechter een deel van die feiten ten grondslag legt aan zijn oordeel over de onrechtmatige daad (r.o ). Met deze overweging geeft de Hoge Raad de feitenrechter de ruimte om voor de beoordeling van de onrechtmatige daad te selecteren in het door de curator in het kader van een paulianaberoep aangevoerde feitencomplex. Bestuurdersaansprakelijkheid (ii) 9. Een van de transacties zag op de verkoop van een pand aan Kameleon, waarbij tevens haar bestuurder door het hof aansprakelijk werd geacht, nu de bestuurder enig bestuurder van Kameleon was die namens Kameleon het onrechtmatige handelen heeft gepleegd en aan wie dit handelen persoonlijk als onrechtmatig handelen valt te verwijten (r.o ). In cassatie grijpt de Hoge Raad terug op de bekende bestuurdersaansprakelijkheidsarresten Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel), Hoge Raad 18 februari 2000, NJ 2000/295 (New Holland Belgium) en in het bijzonder het onlangs door hem gewezen arrest Hoge Raad 5 september 2014, NJ 2015/22 (RCI/Kastrop). Zo herhaalt de Hoge Raad in onderhavig arrest dat als uitgangspunt heeft te gelden dat indien een vennootschap een onrechtmatige daad pleegt alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast de vennootschappelijke aansprakelijkheid, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen hiervan is vereist dat de bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is (r.o ). Of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. 10. In casu klaagt de bestuurder volgens de Hoge Raad terecht over het feit dat het hof heeft nagelaten om vast te stellen of sprake is van een ernstig verwijt. Desondanks leidt zulks niet tot cassatie nu de bestuurder zowel in privé (met betrekking tot het ene pand; geval A) als in hoedanigheid van bestuurder van Kameleon (met betrekking tot een ander pand; geval B) doelbewust (als kopende partij) met failliet heeft samengespannen om een deel van de koopsommen aan het zicht van de schuldeisers te onttrekken. Dat levert volgens de Hoge Raad een ernstig verwijt op. De uitkomst hiervan lijkt mij juist. Een andere uitkomst zou er immers toe leiden dat de bestuurder enkel vanwege het feit dat hij in geval B namens een BV handelt vrijuit zou gaan. Echter, met de route die de Hoge Raad in onderhavig geval kiest heb ik wel moeite. In dit geval had het mijns inziens eerder voor de hand gelegen de bestuurder niet in zijn hoedanigheid als bestuurder, maar als rechtstreeks aangesprokene (naast de vennootschap) te veroordelen. Immers, indien de rechter reeds heeft vastgesteld dat een bepaald feitencomplex resulteert in een onrechtmatige daad (geval A), zou in een nagenoeg identiek geval met als enig verschil dat de laedens namens een vennootschap handelt (geval B) dezelfde uitkomst moeten voortvloeien. De bestuurder handelt immers in geval B in strijd met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens de schuldeisers. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder die niet een tekortschietende taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm gelden tenslotte de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt (vgl. het Spaanse villa-arrest (HR 23 november 2012, «JOR» 2013/40)). 34 Gerechtshof Amsterdam 24 juni 2014, nr ECLI:NL:GHAMS:2014:2444 (mr. Smit, mr. Goslings, mr. Akkaya) Noot E. Baghery Aansprakelijkheid van bestuurders. Provisionele vordering ter zake van aansprakelijkheid van ex-bestuurders wegens (onherroepelijk door Ondernemingskamer vastgesteld) wanbeleid afgewezen, omdat niet met voldoende zekerheid kan worden geoordeeld dat bodemrechter voorshands bewezen zal achten dat ex-bestuurders hun taak niet naar behoren hebben vervuld, omdat over de schadeomvang geen verantwoord oordeel kan worden gegeven en omdat er een restitutierisico is. [BW art. 2:9, 2:248; BW art. 6:74, 6:162] F. el Houzi AKD advocaten en notarissen Bij beschikking van 19 juli 2012 heeft de Ondernemingskamer verstaan, kort gezegd, dat is gebleken van wanbeleid bij Cancun II. Zij heeft voorts, naast een aantal andere beslissingen, het verzoek van Cancun II tot kostenverhaal ten aanzien van Equity Trust, [geïntimeerde sub 2] en [X] toegewezen omdat ieder van hen een ernstig verwijt valt te maken. Bij afzonderlijke beschikkingen van 4 april 2014 heeft de Hoge Raad der Nederlanden het door Equity Trust respectievelijk [geïntimeerde sub 2] en [X] tegen de beschikking van de Ondernemingskamer ingestelde cassatieberoep verworpen. Staat op grond van de in kracht van gewijsde gegane beschikking van de Ondernemingskamer tussen partijen vast dat er bij Cancun II wanbeleid is geweest in de periode van 18 juni 2009 tot en met 1 december 2009, toen zowel Equity Trust als [geïntimeerde sub 2] bestuurder van Cancun II waren, daarmee is nog niet gegeven zoals zij ook betogen dat Equity Trust en/of [geïntimeerde sub 2] voor dat wanbeleid jegens Cancun II aansprakelijk zijn. In zijn beschikking van 8 april 2005, NJ 2006/443, heeft de Hoge Raad immers onder meer als volgt overwogen: 3.8 (...) Indien personen die deel uitmaken van de organen van de rechtspersoon door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke, op art. 6:74 en/of art. 6:162 en/of art. 2:138/248 BW gebaseerde, procedure, is de vaststelling van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is behoudens cassatie weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede procedure van de enquête zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. De door de ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegen-bewijs. Het oordeel van de Ondernemings- 219