Auteur. Onderwerp. Datum

Transcriptie

1 Auteur Koen De Bock Advocaat-Vennoot Laga, Leterme & Vennoten Onderwerp Franchiseovereenkomsten Datum november 2001 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M& D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars - 1 december 2001 M&D CONSULT BVBA HUBERT-FRERE-ORBANLAAN GENT TEL 09/ FAX 09/ info@mdseminars.be

2 INHOUDSTABEL DE FRANCHISEOVEREENKOMST... 3 I. INLEIDING... 3 II. DEFINITIE... 6 II.1 Ontbreken van een wettelijke definitie... 6 II.2 De door de rechtspraak en rechtsleer uitgewerkte definitie van een franchiseovereenkomst II.3 Deontologische codes... 8 III. KENMERKEN VAN DE FRANCHISEOVEREENKOMST... 9 III.1 De franchiseovereenkomst is een onbenoemd, consensueel en vergeldend contract III.2 De franchiseovereenkomst is een overeenkomst met een intuitu personae karakter III.3 De franchiseovereenkomst is een contract tussen twee onafhankelijke contractspartijen IV. SOORTEN FRANCHISEOVEREENKOMSTEN IV.1 Goederen- of distributiefranchising IV.2 Dienstenfranchising IV.3 Industriële franchising of trademark franchising...16 IV.4 Internationale- of masterfranchising V. GOEDEREN- OF DISTRIBUTIEFRANCHISEOVEREENKOMSTEN EN DE CONCESSIE-WET VAN 27 JULI VI. DE PRE-CONTRACTUELE VERPLICHTING TOT VOORLICHTING EN INFORMATIEVERSTREKKING IN HOOFDE VAN BEIDE PARTIJEN VII.1 In hoofde van de franchisegever VII.1.1 Het meedelen van know-how door de franchisegever VII.1.2 Bijstand verlenen bij het opstarten van de zaak VII. 1.3 Het verlenen van bijstand gedurende de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer VII.1.4 Het ter beschikking stellen van de handelsnaam, het uithangbord en de merknaam VII.1.5 Bijkomende contractuele verplichtingen VII.1.6 Sanctie in hoofde van de franchisinggever VII.2 In hoofde van de franchisenemer VII.2.1 Het respecteren van het imago van de franchiseketen VII.2.2 Financiële verplichtingen in hoofde van de franchisenemer VII.2.3 Overige contractuele verplichtingen in hoofde van de franchisenemer VIII. DE OVERDRACHT VAN DE FRANCHISEOVEREENKOMST IX. DUUR VAN DE FRANCHISEOVEREENKOMST X. DE BEËINDIGING VAN DE FRANCHISEOVEREENKOMST X.1 Afloop van de termijn X.2 Beëindiging in onderling akkoord X.3 Overlijden of faillietverklaring van één van beide partijen X.4 De ontbinding van de overeenkomst X.5 Uitdrukkelijk ontbindende bedingen en uitdrukkelijk ontbindende voorwaarden X.6 De opzegging van de franchiseovereenkomst afgesloten voor onbepaalde duur XI. GEVOLGEN VAN DE BEËINDIGING VAN DE FRANCHISEOVEREENKOMST... 42

3 XI.1 De franchisenemer heeft niet langer het recht om het merk, het uithangbord en het logo van de franchisgever te gebruiken XI.2 Geheimhoudingsverplichting XI.3 Concurrentie door de gewezen franchisenemer XI.4 Lot van de stocks van de franchisenemer XI.5 Handelshuur

4 DE FRANCHISEOVEREENKOMST KOEN DE BOCK Advocaat-vennoot Laga, Leterme & Vennoten te Kortrijk I. Inleiding 1. Daar waar bepaalde auteurs de oorsprong van franchising situeren in de middeleeuwen waar het een soort tolrecht zou geweest zijn 1, is iedereen het er over eens dat franchising zoals men de formule nu kent, uit de Verenigde Staten kwam overgewaaid. Rond 1861 zou de Singer Sewing Company als eerste in de V.S. de franchisingformule gebruikt hebben om via een netwerk van zelfstandige voortverkopers haar producten te commercialiseren. Toen naderhand General Motors en Ford volgden, was een nieuwe formule gelanceerd. 2 Deze trend brak echter pas goed door na de Tweede Wereldoorlog, ook in Europa. Op heden is de franchisingformule sterk ingeburgerd. Het duidelijkste bewijs hiervan is de vaststelling dat het beeld van de winkelstraten de jongste jaren in alle steden monotoner en meer uniform is geworden : overal ziet men immers dezelfde merknamen en uithangborden van de grote franchiseketens opduiken. 2 Qua terminologie wordt in het Nederlands meestal geopteerd voor de term "franchising" of "franchiseovereenkomst". 3 1 DE LAT, J. en MAES, B., Franchising. Een juridische schets van een succesformule, Prolegomena, Swinnen, Brussel, 1985, (p. 219), p DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p Deze terminologie is in overeenstemming met de bewoordingen van de vroegere Verordening nr. 4087/88 van de Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van artikel 81, lid 3 van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten, Pb. L, 28 december 1988, 359/46 (hierna de "Groepsvrijstelling" genoemd). Inmiddels werd deze Groepsvrijstelling vervangen door Verordening nr. 2790/1999 van de Commissie dd. 22 december 1999 inzake de toepassing van artikel 81, 3 van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. L dd. 29 december

5 De partijen bij een dergelijk contract zijn de franchisegever of franchisor enerzijds, en de franchisenemer of franchisee, anderzijds. Ook de term "systeemlicentie" wordt wel eens gehanteerd als alternatief voor de term "franchising". 3. Het is duidelijk dat een franchiseovereenkomst voor alle betrokken partijen, d.w.z. voor de franchisegever, voor de franchisenemer en voor de consument, aanzienlijke voordelen biedt. Franchising is bij uitstek de vorm van samenwerking waarbij beide partijen samenwerken aan een gezamenlijk project : les parties doivent contribuer à la réalisation d une oeuvre commune Zo kan de franchisegever via een franchisingketen ervoor zorgen dat zijn naam- en merkbekendheid snel toeneemt en geografisch uitbreidt. Dit leidt vanzelfsprekend tot ruimere afzetmogelijkheden, niettegenstaande de franchisegever slechts een minimum aan investeringen dient door te voeren. Het spreekt vanzelf dat, vooral dit minimum aan investeringen, een snelle groei mogelijk maakt. Bovendien biedt een dergelijk systeem voor de franchisegever de mogelijkheid om de commercialisering van zijn eigen merkproducten en/of -diensten in zekere zin onder controle te houden en te laten verlopen overeenkomstig zijn politiek en zijn succesformule. De schaalvergroting en de potentieel grotere omzet maken het voor hem mogelijk om met zijn leveranciers en geldschieters vanuit een sterkere positie te onderhandelen. Bovendien kan hij zich volledig toeleggen op zijn eigen werkzaamheden die bestaan uit het recruteren van franchisenemers, het opleiden en vormen ervan, het bijstaan van de franchisenemers en het verzorgen van hun eventuele bevoorrading. Door het afsluiten van franchiseovereenkomsten verzekert de franchisegever zich trouwens van de nodige financiële middelen om verder te investeren in de ontwikkeling van zijn producten of diensten en van zijn succesformule. Daarenboven zorgt het systeem ervoor dat de franchisegever geen bijkomend personeel in dienst moet nemen nu de franchisenemer een zelfstandige handelaar is en hiervoor zelf dient in te staan. Laatstgenoemde zal trouwens steeds optimaal gemotiveerd zijn nu hij eigenaar is en blijft van zijn handelszaak. 4 Dalloz Commercial, v Franchising, nr

6 5. De franchisenemer heeft als voordeel dat hij van meet af aan kan profiteren van de naam- en merkbekendheid van de franchisegever en hij van bij de start de nodige technische en commerciële know-how ter beschikking krijgt van de franchisegever. Bovendien kan hij instappen in een commercieel systeem dat elders succesvol bleek te zijn waardoor hij als het ware onmiddellijk verzekerd is van een cliënteel, zonder dat hij, zoals dit anders het geval zou zijn, dit langzaam dient op te bouwen. Als zelfstandig handelaar kan de franchisenemer verder, anders dan een andere zelfstandige die geen lid is van een franchisingketen, rekenen op de deskundige en permanente bijstand van de franchisegever en genieten van andere voordelen die eigen zijn aan een franchisingketen, onder meer op het vlak van reclame- en publiciteitscampagnes. Zo krijgt de franchisenemer plots toegang tot bepaalde kanalen zoals radio en televisie, die, indien hij alleen actief zou zijn, wegens de hoge kostprijs niet toegankelijk zouden zijn voor hem. Vaak zal de franchisenemer mee kunnen profiteren van de sterke marktpositie van de franchisegever die, ingevolge grotere afnames, veelal aan goedkopere prijzen kan aankopen zodat de franchisenemer hetzij goedkoper kan verkopen, hetzij zijn marge kan vergroten. Bovendien kan hij terugvallen op het grootschalig en deskundig organisatie-apparaat van de franchisegever met betrekking tot marktstudies, samenstelling van het assortiment van producten of diensten, marketing en reclamediensten, enz. Niet voor niks wordt franchising soms omschreven als "verkopen met een vangnet". Dit impliceert vanzelfsprekend dat de franchisenemer veel meer tijd en ruimte krijgt om zich te wijden aan zijn belangrijkste taak : het verzorgen van de cliënteel, het stimuleren en motiveren van zijn personeel, en het opvolgen van zijn handelszaak. 6 Ook de verbruiker kan rekenen op een aantal voordelen van een franchiseketen zoals de grotere bevoorradingsmogelijkheden in geval van een netwerk van franchisingzaken, de uniformiteit van de verkooppunten, verlaging van de prijs ingevolge de voordeligere inkoop- en leveringsvoorwaarden die het gevolg zijn van de grootschaligheid edm. 7. De franchisingformule heeft vanzelfsprekend ook een aantal gevaren en nadelen. Een mogelijk risico voor de franchisegever is vanzelfsprekend een verkeerde keuze van franchisenemer : hierdoor dreigt immers zijn reputatie en bijgevolg de faam en reputatie van de volledige franchiseketen te worden aangetast. Voor de franchisenemer zit het risico hem vooral in het toetreden tot een franchiseketen waar de franchisegever noch over know-how, noch over een succesformule beschikt. 5

7 Vooral in de Verenigde Staten waren er een aantal beruchte zaken waarbij goedgelovige franchisenemers werden opgelicht door malafide franchisegevers. II. Definitie II.1 Ontbreken van een wettelijke definitie. 8. In het Belgisch recht is er geen specifieke wetgeving met betrekking tot franchiseovereenkomsten voorhanden. Dit terwijl er in het Belgisch recht wel een wettelijke regeling voor agentuur- 5 en concessie-overeenkomsten 6 bestaat. Er werden weliswaar initiatieven in dit verband genomen, maar tot op heden heeft dit nog niet tot een wettelijke regeling geleid Eén en ander impliceert dat naar Belgisch recht franchiseovereenkomsten onderworpen zijn aan het algemeen verbintenissenrecht. Dit neemt echter niet weg dat andere wetgeving (bijv. de Europese en Belgische mededingingsbepalingen) de geldigheid van bepaalde clausules in een franchiseovereenkomst kunnen beïnvloeden en zelfs tot de nietigheid van bepaalde bepalingen kunnen leiden In Verordening nr. 4087/88 van de Europese Commissie van 30 november 1988 inzake de toepassing van artikel 81, lid 3 van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten, werd een franchiseovereenkomst als volgt gedefinieerd : "een overeenkomst krachtens welke een onderneming, de franchisegever, de wederpartij, de franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde typen goederen en/ buiten of de verrichting van bepaalde diensten ; zij omvat tenminste verplichtingen met betrekking tot : - het gebruik van een gemeenschappelijke naam of een gemeenschappelijk embleem en een uniforme opzet van de contractsvestiging en/of vervoermiddelen ; 5 De Wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst, B.S., 2 juni De Wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop, B.S., 5 oktober 1961, zoals gewijzigd door de Wet van 13 april 1971, B.S., 21 april Wetsvoorstel inzake franchiseovereenkomsten, Parl. St., Senaat, , 2 juli 1981, Tevens zou de Wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop op bepaalde franchiseovereenkomsten eventueel van toepassing kunnen zijn ; cf. infra randnr. 38 e.v. 6

8 - de mededeling door de franchisegever aan de franchisenemer van know-how, en - de voortdurende verlening van commerciële of technische bijstand door de franchisegever aan de franchisenemer gedurende de looptijd van de overeenkomst." 9 Niettegenstaande deze Verordening inmiddels werd vervangen door de Verordening inzake verticale overeenkomsten 10, blijft deze definitie bruikbaar. Het hierboven aangehaalde wetsvoorstel met betrekking tot franchisingovereenkomsten definieerde een dergelijk contract als volgt : "elke overeenkomst, in welke vorm ook, die een samenwerking op commercieel, ambachtelijk of industrieel vlak of inzake dienstverlening tussen verschillende zelfstandige ondernemingen vastlegt en die tegen betaling van een bepaalde vergoeding of tegen toekenning van enig ander voordeel aan de franchisegever, de franchisenemer het recht verleent om een merk, een handelsnaam of een kenteken te gebruiken, verbonden aan een welb epaalde wijze van exploiteren, en die eventueel ook collectieve diensten, een gemeenschappelijke reclame, de exclusiviteit van informatie en koopwaar bevat" II.2 De door de rechtspraak en rechtsleer uitgewerkte definitie van een franchiseovereenkomst. 11. Ook in de rechtsleer vindt men heel wat definities terug. 11 In deze omschrijvingen komen steeds weer de volgende essentiële kenmerken opduiken : - de overdracht van know-how door de franchisegever ; - het ter beschikking stellen door de franchisegever van zijn merk- of handelsnaam, alsook van alle andere elementen waardoor een bedrijf zich onderscheidt en waardoor de cliënteel aan een handelszaak gebonden wordt zodat de franchisegever en zijn franchisenemers zich op dezelfde wijze op de markt tegenover klanten of potentiële klanten profileren ; 9 Artikel 1, 3, b van de Groepsvrijstelling. 10 Zie supra voetnoot Zie in dit verband : MATRAY, C., Le contrat de franchise, Les dossiers du Journal des Tribunaux, Larcier, Brussel, 1992, (p. 110), p. 15 ; DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p. 9 ; ETIENNE, D. en JASSOGNE, C., "La franchise", Traité pratique de droit commercial, t. II, Brussel, Story-Scientia, (p. 685), nr. 831 ; VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., Manuel des contrats de distribution commerciale, Kluwer Editions juridiques, Diegem, 1997, (p. 338), nr. 132 ; CLAES, P., "Franchising. Analyse van het begrip en van enkele kenmerken", De samenwerking tussen ondernemingen, ed. BENOIT-MOURY, A. en GEENS, K., Brussel, Bruylant, (p. 145), p

9 - de nauwe samenwerking tusen beide partijen die onder meer blijkt uit de voortdurende bijstand die de franchisegever verleent aan zijn franchisenemers. II.3 Deontologische codes. 12. Specifiek voor de franchisingsector zijn de franchisingfederaties en -associaties die onder impuls van de grote franchiseketens werden opgericht, en vooral de deontologische codes die door deze verenigingen werden opgesteld. Het ontbreken van een wettelijk kader en de snelle groei van de sector heeft immers geleid tot een vorm van autoreglementering opgesteld door bedrijven actief in de franchisesector. Het doel van deze verenigingen of federaties was het bestuderen van de diverse aspecten van een franchisingrelatie, het promoten van de franchisingformule, alsook het vastleggen van een soort gedragscode teneinde ontsporingen die de goede naam van de formule zouden aantasten, te vermijden. 12 Tezelfdertijd zullen de franchiseketens door hun initiatief ongetwijfeld eveneens de bedoeling gehad hebben om een wetgevend initiatief terzake te vermijden en als dusdanig te ontsnappen aan een dwingende wettelijke regeling. Zo is sinds 1 januari 1991 de Europese Deontologische Erecode inzake Franchising van de Europese Franchising Federatie in werking getreden. 13 Deze tekst is een opfrissing van de versie die reeds in 1972 was opgesteld. In deze Erecode wordt franchising als volgt gedefinieerd : "FRANCHISING is een systeem voor de afzet van goederen en/of diensten en/of de toepassing van technologie, gebaseerd op een hechte en voortdurende samenwerking tussen juridisch en financieel zelfstandige en onafhankelijke ondernemingen, de franchisegever en zijn individuele franchisenemers. De franchisegever verleent daarbij aan zijn individuele franchisenemers het recht en legt hen de verplichting op om een bedrijf te exploiteren volgens het concept van de franchisegever. Het aldus toegekende recht verleent aan de individuele franchisenemer het recht en de plicht om tegen directe of indirecte financiële vergoeding gebruik te maken van de handelsnaam en/of het warenmerk en/of het dienstmerk van de franchisegever, de know-how, de commerciële en technische methoden, de werkwijze en andere 12 MATRAY, C., a.w., nr. 32, p De Europese Franchising Federatie is gevestigd te Brussel, Humaniteitslaan 116/2. 8

10 industriële en/of intellectuele eigendomsrechten, ondersteund door voortdurende commerciële en technische hulp, gedurende de looptijd van een schriftelijke franchiseovereenkomst, die voor dit doel tussen partijen is gesloten." Deze gedragscode heeft op zich geen enkele normatieve waarde. 15 Hoogstens zou zij als een gebruik kunnen worden aanzien en als dusdanig een rechtsbron vormen. 16 Terecht werd dit bekritiseerd nu een gebruik slechts een rechtsbron is inzoverre het voortdurend, gedurende geruime tijd, ongewijzigd en algemeen wordt erkend. 17 Onder meer gelet op de talrijke wijzigingen die in het verleden aan deze Erecode werden aangebracht, beantwoordt deze deontologische code voorlopig in enkel geval niet aan de hierboven vermelde voorwaarden. Vanzelfsprekend zal deze gedragscode van toepassing zijn en een onderdeel vormen van de overeenkomst tussen beide partijen indien zij in hun geschreven contract deze code van toepassing verklaren. III. Kenmerken van de franchiseovereenkomst III.1 De franchiseovereenkomst is een onbenoemd, consensueel en vergeldend contract. 14. Hierboven werd er reeds op gewezen dat er voor franchising geen wettelijke definitie voorhanden is. Een dergelijke overeenkomst is dan ook een onbenoemd contract, dat hoofdzakelijk wordt geregeld door de algemene beginselen van het verbintenissenrecht. 18 Partijen beschikken bijgevolg bij het afsluiten van een dergelijke overeenkomst over een ruime contractuele vrijheid. 14 Artikel 1 van de Europese Deontologische Erecode inzake Franchising. 15 VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr Antwerpen, 26 april 1993, Handelspraktijken, 1993, 311 ; Kh. Brussel, 10 november 1987, Distributierecht , p. 321, noot MATRAY, C. 17 MATRAY, C., Vers des usages, source de droit en matière de franchise?, noot onder Kh. Brussel, 10 november 1987, Distributierecht , p., 325 ; STORME, M., Inleiding tot het recht, Story-Scientia, Gent, 1971, p DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p

11 In de praktijk leidt dit ertoe dat heel vaak standaardovereenkomsten worden afgesloten waarin overwegend clausules zijn opgenomen in het voordeel van de sterkste contractspartij, in casu de franchisegever. 19 Meestal gaat het dan ook om toetredingsovereenkomsten waaromtrent weinig of niet wordt genegotieerd en waarbij vooral de franchisenemer weinig of geen inspraak heeft. 15. De franchiseovereenkomst is tevens een consensueel contract hetgeen impliceert dat de loutere wilsovereenstemming tussen partijen in principe volstaat om een dergelijke overeenkomst af te sluiten. Voor het geldig aangaan van een franchiseovereenkomst dienen er bijgevolg in principe geen formaliteiten te worden nageleefd. 20 Een franchisingovereenkomst zou dan ook louter mondeling kunnen bestaan. In de praktijk komt een mondelinge franchiseovereenkomst echter zelden of nooit voor. Men stelt integendeel vast dat beide partijen een uitgebreide schriftelijke overeenkomst met dikwijls een aanzienlijk aantal bijlagen ondertekenen. Deze bijlagen, alsook eventuele handleidingen en voorschriften die de franchisegever ter beschikking stelt van zijn franchisenemer en waarnaar in de franchisingovereenkomst wordt verwezen, maken integraal deel uit van de overeenkomst tussen beide partijen. 16. Het is vanzelfsprekend een contract onder bezwarende titel hetgeen impliceert dat beide partijen aan elkaar prestaties verschuldigd zijn. 21 Zoals hierna zal blijken is dit voor de franchisegever onder meer de verplichting om bij de aanvang én tijdens de duur van de overeenkomst bijstand te verlenen en knowhow door te spelen aan zijn franchisenemer. Laatstgenoemde is als tegenprestatie o.m. verplicht om bepaalde vergoedingen voor het ter beschikking gestelde concept aan de franchisegever te betalen. 22 III.2 De franchiseovereenkomst is een overeenkomst met een intuitu personae karakter. 17. Een overeenkomst heeft een intuitu personae of persoonsgebonden karakter wanneer de medecontractant voor de ander het determinerend element is voor het sluiten van de overeenkomst. 23 Niet het contract alsdusdanig, maar wel het feit dat de 19 SUNT, J., "Franchising", Lexicon voor privaatrecht, DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p Kh. Brussel, 10 november 1987, Distributierecht , p DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, t. II, Bruylant, Brussel, 1964, (p. 1196), nr. 460 bis. 10

12 medecontractant met zijn specifieke bekwaamheden en capaciteiten, en niet iemand anders, de overeenkomst zal uitvoeren, is doorslaggevend. 18. Dat een franchiseovereenkomst persoonsgebonden is in hoofde van de franchisenemer is evident nu een franchisegever een kandidaat-franchisenemer slechts tot zijn franchiseketen zal toelaten indien hij aan een aantal criteria en voorwaarden beantwoordt. 24 Zo zal een franchisegever pas met iemand beginnen samenwerken indien hij meent dat de betrokkene over de capaciteiten beschikt om de know-how van de franchisegever in de praktijk uit te voeren en om een verkooppunt, overeenkomstig de commerciële politiek van de groep, met succes uit te baten. 25 De franchisegever zal immers kost wat kost willen vermijden dat een zaak onder zijn merknaam en volgens zijn formule slecht wordt uitgebaat. Dit zou immers negatieve reclame betekenen niet alleen voor de franchisegever, maar ook voor alle handelszaken die tot de franchiseketen behoren. 19. Heel vaak wordt trouwens dit intuitu personae karakter uitdrukkelijk in de overeenkomst opgenomen of wordt, indien een franchiseovereenkomst wordt afgesloten met een rechtspersoon, bedongen dat de overeenkomst wordt aangegaan omwille van de capaciteiten van de gedelegeerd-bestuurder of zaakvoerder van de betrokken rechtspersoon. 20. Luidens bepaalde rechtspraak en rechtsleer is de franchisingovereenkomst niet louter een intuitu personae contract in hoofde van de franchisenemer, maar tevens in hoofde van de franchisegever. 26 Anderen zijn het hiermee niet eens. 27 Zij stellen dat de franchisenemer door het afsluiten van een franchiseovereenkomst in feite toetreedt tot een keten omwille van zijn merk, zijn imago, de producten of diensten die gecommercialiseerd worden, en niet zozeer omwille van persoonlijke kwaliteiten van de medecontractant. Er zou, volgens deze laatste strekking, dan ook geen sprake zijn van een intuitu personae karakter in hoofde van de franchisegever. 24 DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p. 22 ; SHER, P. en SMETS-GARY, C., "Chronique de jurisprudence. Le contrat de franchise en droit belge ( )", J.T., 1997, p Zie ook : Vz. Kh. Brussel, 17 februari 1992, Distributierecht , p. 336 ; Vz. Kh. Verviers, 24 november 1992, T.B.H., 1993, p MATRAY, C., a.w., nr Vz. Kh. Brussel, 9 december 1982, J.T., 1983, 399 ; DE LAT, J. en MAES, P., a.w., p. 23 ; MATRAY, C., a.w., nr BILLIET, J., "Franchising", B.R.H., 1982, p. 112 ; CLAES, P., a.w., p. 158 ; ETIENNE, D. en JASSOGNE, C., a.w., nr

13 21. Het intuitu personae karakter van een franchiseovereenkomst impliceert dat een dergelijk contract, zonder de toestemming van de mede-contractant, niet aan een derde kan worden overgedragen. 28 Bovendien impliceert dit dat, indien de overeenkomst intuitu personae werd afgesloten in hoofde van een natuurlijke persoon, het contract eindigt bij het overlijden of de onbekwaamverklaring van deze persoon en dat, indien de franchisingovereenkomst werd afgesloten met een rechtspersoon, het faillissement van laatstgenoemde leidt tot de beëindiging van de franchisingovereenkomst. 29 III.3 De franchiseovereenkomst is een contract tussen twee onafhankelijke contractspartijen. 22. Niettegenstaande de economische afhankelijkheid van de franchisenemer treden beide partijen in het kader van een franchiseovereenkomst juridisch onafhankelijk van elkaar op. De franchisenemer is een zelfstandige ondernemer die niet in loondienst is van de franchisegever. Hij dient bijgevolg alle verplichtingen van een zelfstandige na te komen en ervoor te zorgen dat hij is ingeschreven in het handelsregister, dat zijn huwelijksvermogenstelsel is bekendgemaakt, dat hij de boekhoudkundige verplichtingen van een zelfstandige naleeft enz. De franchisenemer koopt en verkoopt, net als de distributeur of concessiehouder, in eigen naam en voor eigen rekening. 30 De gewezen Europese groepsvrijstelling inzake franchiseovereenkomsten voorzag trouwens in de verplichting voor de franchisenemer om zijn hoedanigheid van onafhankelijke onderneming te vermelden Cf. infra randnr. 81 e.v. 29 Cf. infra randnr DE LAT, J. en MAES, B., a.w., p. 25 ; VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr. 139 ; Arbh. Gent, 19 juni 1992, T.S.R. 1993, Artikel 4, c van de Groepsvrijstelling luidde als volgt : "De in artikel 1 bedoelde vrijstelling is van toepassing mits : [ ] c) de franchisenemer verplicht is zijn hoedanigheid van onafhankelijke onderneming te vermelden : deze vermelding mag echter niet afdoen aan de gemeenschappelijke identiteit van het franchisenet die met name blijkt uit de gemeenschappelijke naam of het gemeenschappelijke teken en het uniforme uiterlijk van de contractsvestiging en/of vervoermiddelen." 12

14 23. Ook twee afzonderlijke franchisenemers die tot dezelfde franchiseketen behoorde, zijn vanzelfsprekend onafhankelijk van elkaar en kunnen niet aanzien worden als een zelfde economische exploitatie-eenheid Door de franchiseovereenkomst worden beide contractspartijen die (juridisch) onafhankelijk zijn van elkaar, "partners for profit". 33 Zij hebben immers een gemeenschappelijk belang : - de franchisenemer zal pogen zijn eigen handelszaak zo goed mogelijk uit te baten teneinde zelf zoveel mogelijk omzet en winst te realiseren ; - de goede resultaten en de dito service van de franchisenemer zullen op hun beurt positieve gevolgen hebben voor het merk en de formule van de franchisegever en bij uitbreiding voor de gehele franchiseketen. 25. De onafhankelijkheid van de franchisenemer is in de praktijk echter vaak relatief en wordt sterk beperkt door de verplichtingen voortvloeiend uit de franchiseovereenkomst. Zo worden aan de franchisenemer vaak strikte instructies opgelegd inzake de exploitatie van de handelszaak, de boekhouding, de commerciële politiek, de aankleding van het verkooppunt edm. De greep van de franchisegever op zijn franchisenemer kan soms zeer ver gaan, bijv. indien de franchisegever een inzage- in of een controlerecht van de boekhouding van de franchisenemer heeft bedongen. Ook het feit dat de franchisenemer vaak geen concurrerende producten of diensten mag commercialiseren en dat hij zijn cliënteel opbouwt op basis van de succesformule en de merknaam van de franchisegever leidt vanzelfsprekend tot een grotere afhankelijkheid. 26. Gelet op de hierboven aangehaalde kenmerken en vooral gelet op de sterke controle van de franchisegever over de franchisenemer, dient de franchisegever bij de redactie van de franchiseovereenkomst én tijdens de uitvoering ervan zich bewust te zijn van het risico op herkwalificatie van de franchiseovereenkomst in een arbeidsovereenkomst. 34 Noodzakelijke, maar voldoende voorwaarde voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, is het feit dat de ene partij, de werknemer, arbeid verricht in een 32 Arbh. Gent, 19 juni 1992, T.S.R., 1993, p CURRY, J.A.H., Partners for Profit, a study of franchising, New York, American Management Association, 1966, 129 p. 34 Zie ook : VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr

15 ondergeschikte verhouding tegenover de andere partij, de werkgever, en hiervoor een vergoeding, namelijk loon, ontvangt. 35 Cruciaal voor een arbeidsovereenkomst is de gezagsverhouding of het ondergeschikt verband. De gezagsrelatie houdt de bevoegdheid in om leiding te geven en toezicht te houden, ook al wordt deze bevoegdheid niet effectief uitgeoefend. 36 Het volstaat dus dat de werkgever de bevoegdheid heeft om op elk ogenblik effectief gezag uit te oefenen, zonder dat het noodzakelijk is dat dit gezag voortdurend en ononderbroken zou worden uitgeoefend De kwalificatie die de partijen aan hun overeenkomst hebben gegeven, biedt evenmin de garantie dat elke latere betwisting uitgesloten is. Het staat immers buiten kijf dat een dergelijke kwalificatie de rechter niet noodzakelijk bindt. 38 Wanneer de partijen hun overeenkomst als een franchisingovereenkomst hebben omschreven, dan zal de rechter niettemin verifiëren of de wijze waarop zij in werkelijkheid het contract uitvoeren, in overeenstemming is met hetgeen werd overeengekomen. 28. Betwistingen omtrent de aard van de overeenkomst zullen slechts zelden voorkomen tijdens de duur van het contract. Het zal meestal pas zijn wanneer de samenwerking beëindigd wordt en er een betwisting rijst omtrent de te betalen vergoedingen, dat meteen ook de kwalificatie van het contract ter discussie zal gesteld worden. Indien de rechtbank de overeenkomst herkwalificeert in een arbeidsovereenkomst, zal de franchisegever-werkgever in voorkomend geval niet enkel tot betaling kunnen veroordeeld worden van een opzeggingsvergoeding, waarop de bediende gerechtigd is in toepassing van de Wet van 3 juli 1978 inzake de Arbeidsovereenkomsten, maar ook van vakantiegeld, eindejaarspremie, enz. 35 Vgl. de definitie van de Arbeidsovereenkomst in het Sociaalrechtelijk Woordenboek ; cf. Cass., 16 oktober 1987, Arr. Cass., , Cass., 18 mei 1981, Arr. Cass., , Cass., 20 juni 1966, Pas., I, 1389 ; Cass., 14 maart 1969, Arr. Cass., 652 ; Cass., 15 februari 1982, R.W., , 2210 ; Arbh. Mons, 14 januari 1985, J.T.T., 1985, Cass., 10 december 1984, J.T.T., 1985, 244 ; PETIT, J., De arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers, Die Keure, Brugge, 1994, nr

16 Dch zelfs wanneer er geen betwisting rijst tussen de betrokken partijen omtrent de kwalificatie van de overeenkomst, bestaat niettemin het risico dat de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid voorhoudt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. 29. Het risico op herkwalificatie in een arbeidsovereenkomst is vooral aanwezig in geval de franchisenemer een natuurlijke persoon is. Ook indien de franchisenemer een rechtspersoon is, bestaat echter het risico dat de rechter het bestaan van de vennootschap "doorprikt". Wanneer immers blijkt dat achter de franchiseovereenkomst in werkelijkheid een arbeidsovereenkomst schuilgaat met de zaakvoerder, bestuurder of vennoot van deze vennootschap, zal de rechtbank de franchiseovereenkomst aan de kant zetten en tot herkwalificatie overgaan Een ander risico voor de franchisegever bestaat er in dat hij, indien hij al te veel tussenkomt in het bestuur en beheer van zijn franchisenemer-rechtspersoon, wordt aanzien als een feitelijk bestuurder. Een bestuurder in feite is iemand die, zonder tot bestuurder te zijn benoemd, in alle onafhankelijkheid een positieve daad van bestuur van de vennootschap stelt. 40 Het volstaat bijgevolg niet dat een persoon een louter adviserende functie heeft. Daden van bestuur veronderstellen dat men werkelijk kan beslissen over materies die het commercieel en financieel lot van de onderneming raken Niettegenstaande de franchisegever en de franchisenemer onafhankelijke contractpartijen zijn, kan de franchisegever aansprakelijk worden gesteld voor de oneerlijke handelspraktijken gesteld door de franchisenemer of in de lokalen van laatstgenoemde. IV. Soorten franchiseovereenkomsten. 39 ENGELS, C., "Het sociaal statuut van de manager in de managementvennootschap", Soc. Kron., 1992, 354 ; VAN HOOGENBEMT, H., "De managementvennootschap : een wondermiddel om de druk op het inkomen van kaderleden te verlichten", Or., 1988, RONSE, J. en LIEVENS, J., "De doorbraakproblematiek", Rechten en plichten van moeder- en dochtervennootschappen, Antwerpen, Kluwer, 1985, 159 ; LIEVENS, J., "Artikel 63ter en de aansprakelijkheid van de feitelijke bestuurder", noot onder Brussel, 14 september 1988, T.R.V., 1989, LIEVENS, J. en LERUT, S., "Het nieuwe misdrijf misbruik van vennootschapsgoederen : een Belgisch compromis", V & F, 1998/2, p. 5, nr

17 32. Franchising vindt men vandaag in de meest uiteenlopende sectoren, gaande van hotelketens over hamburgertenten tot bouwfirma's, producenten van coatings voor warmtewisselaars en taalateliers. 42 Niettegenstaande deze grote verscheidenheid kan men toch de hierna vermelde types van franchising onderscheiden. 43 IV.1 Goederen- of distributiefranchising 33. Bij goederen- of distributiefranchising ligt de nadruk op de verdeling en de verkoop van goederen onder de merknaam van de franchisegever. 44 Veelal zal de franchisegever hetzij de bewuste goederen zelf fabriceren, hetzij als aankoopcentrale ervan fungeren en voor de verdeling ervan onder zijn franchisezaken instaan. De knowhow van de franchisegever zal zich in deze context voornamelijk op het vlak van de verkoopmethode en commerciële politiek situeren. IV.2 Dienstenfranchising 34. In het kader van een dienstenfranchising gaat de franchisenemer de consument diensten aanbieden die door de franchisegever werden uitgedacht en waarvoor door de franchisegever een originele formule en technische knowhow werd ontwikkeld. 45 IV.3 Industriële franchising of trademark franchising 35. Deze vorm van franchising combineert de productie en verkoop van een product waarbij de franchisegever bepaalde technische knowhow ter beschikking stelt van de franchisenemer die deze gaat aanwenden om een product te vervaardigen en vervolgens te commercialiseren onder de merknaam van de franchisegever De Standaard, 7 en 8 maart 1998, p Deze indeling is vanzelfsprekend zeer beperkt nu bepaalde contracten vaak uit een combinatie van verschillende types zullen bestaan. Voor nog enkele andere types van franchisingovereenkomsten zoals cornerfranchising, zie : ETIENNE, D. en JASSOGNE, C., a.w., nr Voorbeelden zijn : Trois Suisses, Yves Rocher, Phildar. 45 Voorbeelden zijn : Hilton, GB Quick, Manpower, Midas. 46 Voorbeelden zijn : Coca-cola en Yoplait. 16

18 IV.4 Internationale- of masterfranchising 36. Via een internationale of masterfranchising wordt aan de franchisenemer het exclusief recht verleend om in een bepaald territorium franchiseovereenkomsten af te sluiten en aldus een deel van zijn rechten en plichten over te dragen aan derden. De masterfranchisenemer is echter de enige medecontractant van de franchisegever. In de Groepsvrijstelling werd een "master-franchiseovereenkomst" als volgt gedefinieerd : "een overeenkomst tussen twee ondernemingen waarbij de ene, de franchisegever, de andere, de master-franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchise 47 te exploiteren, teneinde franchiseovereenkomsten te sluiten met derden, de franchisenemers" 48 V. Goederen- of distributiefranchiseovereenkomsten en de concessie-wet van 27 juli Indien de franchisenemer de goederen van de franchisegever verdeelt (de zogenaamde "goederen- of distributiefranchising" 49 ), vertoont de franchiseovereenkomst duidelijk overeenkomsten met een concessie- of distributiecontract : de franchisenemer treedt immers, net als de distributeur, op in eigen naam en voor eigen rekening en krijgt van de franchisegever het recht om producten die de franchisegever zelf vervaardigt of verdeelt, verder te verkopen. Bovendien is er, net als bij een distributiecontract, ook in het kader van een franchising vaak sprake van een territoriale exclusiviteit, van exclusieve afnameverplichtingen edm. Nochtans bestaan er tussen beide contracten ook heel wat fundamentele verschillen : bij franchisingovereenkomsten ligt de nadruk immers op de overdracht van know-how en de verplichting tot bijstand en samenwerking, terwijl deze verplichtingen niet of in elk geval slechts in veel mindere mate bij concessie-overeenkomsten een rol spelen. 47 Luidens artikel 1, 3, a) van de Groepsvrijstelling was een franchise "een pakket van industriële of intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot handelsmerken, handelsnamen, emblemen, gebruiksmodellen, tekeningen, auteursrechten, know-how of octrooien, dat wordt geëxporteerd voor de wederverkoop van goederen of de verrichting van diensten aan eindverbruikers". 48 Artikel 1, 3, c) van de Groepsvrijstelling. 49 Cf. supra randnr

19 38. De vraag stelt zich dan ook of de Wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop, op deze contracten van toepassing is. Deze Wet regelt enkel de eenzijdige beëindiging van bepaalde distributie-overeenkomsten, namelijk concessies van lichamelijke zaken, die uitwerking hebben op het geheel of een deel van het Belgisch grondgebied en die de concessiehouder exclusiviteit of quasiexclusiviteit verlenen, of zware verplichtingen in hoofde van de concessionaris bevatten. Deze problematiek is niet zonder belang omdat de toepassing van de Wet van 1961 op dergelijke franchiseovereenkomsten de positie van de franchisenemer aanzienlijk verbetert en laatstgenoemde een betere bescherming biedt dan het algemeen verbintenissenrecht : luidens deze Wet kan een dergelijk contract, indien de overeenkomst werd aangegaan voor onbepaalde duur, immers slechts worden beëindigd mits het respecteren van een redelijke opzeggingstermijn of mits betaling van een billijke vergoeding. 50 Bovendien heeft de franchisenemer-distributeur in bepaalde gevallen na de beëindiging van de overeenkomst recht op een billijke bijkomende vergoeding, onder meer wegens de aanbreng van cliënteel. 51 Ook met betrekking tot de beëindiging van dergelijke overeenkomsten van bepaalde duur bevat deze Wet een regeling die afwijkt van het gemeen recht Een aantal auteurs waren van oordeel dat op de hierboven vermelde vraag bevestigend dient te worden geantwoord en dat de Concessiewet van 1961 bijgevolg van toepassing kan zijn op distributiefranchiseovereenkomsten. 53 Deze auteurs steunen zich op het feit dat de Concessiewet in zijn artikel 1 abstractie maakt van een aantal specifieke kenmerken van de franchiseovereenkomst en er bijgevolg geen beletsel bestaat om deze Wet toe te passen op distributiefranchiseovereenkomsten, voor zover de overige voorwaarden vermeld in de Wet van 1961 vervuld zijn. Bovendien vinden deze auteurs ook een argument in de voorbereidende werken van de Wet van 1961 waarin de wetgever duidelijk te kennen gaf dat hij bewust voor een zo ruim 50 Artikel 2 van de Wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop, B.S., 5 oktober 1961, zoals gewijzigd door de Wet van 13 april 1971, B.S., 21 april Artikel 3 van de Wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop, B.S., 5 oktober 1961, zoals gewijzigd door de Wet van 13 april 1971, B.S., 21 april Artikel 3bis van de Wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop, B.S., 5 oktober 1961, zoals gewijzigd door de Wet van 13 april 1971, B.S., 21 april MATRAY, C., a.w., p. 95, nr. 58 ; BILLIET, J., a.w., p. 120 ; CRAHAY, P., "Le contrat de franchise de distribution et la loi relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusives", T.B.H., 1985, p

20 mogelijke definitie heeft geopteerd om te vermijden dat partijen al te gemakkelijk onder het toepassingsgebied ervan zouden kunnen uitkomen. 54 Zo besliste het Hof van Beroep te Gent in zijn arrest van 12 oktober 1994 het volgende : "Het enkele feit dat het franchising-contract in wezen verschilt van de concessieovereenkomst gezien het aan de franchisenemer (a) het recht verleent een naam (ELDI) en een commercialisatiesysteem (o.a. gezamelijke publiciteit) te gebruiken en (b) de verbintenis inhoudt tot het geven aan de franchisenemer van een opleiding, van richtlijnen en raadgevingen aangaande beheer en organisatie, laat niet toe te besluiten dat de Wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop, op het franchising-contract niet van toepassing kan zijn." 55 Het Hof van Beroep te Gent kwam in deze zaak dan ook tot de conclusie dat aan de toepassingsvoorwaarden van de Wet van 1961 was voldaan zodat laatstgenoemde Wet diende te worden toegepast. Ook de Rechtbank van Koophandel te Luik oordeelde in zijn vonnis van 15 september 1995 dat de Concessiewet van 1961 van toepassing was op een franchisingovereenkomst nu het bewuste contract, behoudens de kenmerken van een franchisecontract, ook de volgende kenmerken vertoonde 56 : - de franchisegever leverde aan de franchisenemer goederen die hijzelf fabriceerde of verdeelde : - de franchisenemer verkocht deze goederen in eigen naam en voor eigen rekening ; - de franchisenemer genoot van een exclusiviteit in een bepaald territorium. Ingevolge de toepassing van de Concessiewet oordeelde de Rechtbank van Koophandel te Luik dat de door de franchiseketen toegekende opzeggingstermijn van 5 maanden ontoereikend was en dat de franchisenemer aanspraak kon maken op een redelijke opzeggingstermijn van 24 maanden. 54 CRAHAY, P., "Le contrat de franchise de distribution et la loi relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusives", T.B.H., 1985, p. 672 en de referenties geciteerd in voetnoot Gent, 12 oktober 1994, T.B.H., 1995, Kh. Luik, 15 september 1995, J.L.M.B., 1997,

21 40. Andere auteurs zijn van oordeel dat franchising een zelfstandige contractsvorm is die door eigen regels onderscheiden van de bepalingen inzake concessie-overeenkomsten, wordt beheerst. 57 Teneinde na te gaan of de Wet van 1961 van toepassing is of niet, dient luidens deze strekking de bewuste overeenkomst te worden gekwalificeerd en moet worden nagegaan wat essentieel het voorwerp van de overeenkomst uitmaakt : zo zal de Wet van 1961 slechts toepasselijk zijn op een "distributiefranchisingovereenkomst" indien ze essentieel als voorwerp heeft de koop en verkoop door de ene partij van de producten van de andere partij. 58 In geval van betwisting zal de rechter bijgevolg de overeenkomst dienen te kwalificeren. Hierbij is de rechter niet gebonden door de kwalificatie van het contract door de partijen, maar zal hij zoeken naar de werkelijke bedoeling van de contractanten en zich een oordeel vormen aan de hand van de wijze waarop de partijen de overeenkomst hebben uitgevoerd. Zo besliste de Rechtbank van Koophandel te Brussel in een vonnis dd. 28 januari 1992 dat de doorgedreven uniformisatie van de verkoopmethode en de overdracht van know-how wijzen op een franchisingovereenkomst en dat deze overeenkomst de concessieovereenkomst die in het kader van de franchisingrelatie was afgesloten, als het ware "absorbeerde" zodat de Wet van 1961 niet van toepassing was. 59 Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde in een arrest van 11 april 1997 dat een franchisenemer ten onrechte de bescherming van de Wet van 1961 inriep nu de exclusieve verkoop van de producten van de concessiegever niet het hoofdbestanddeel van de samenwerking uitmaakte. 60 In casu vormden de elementen van de franchiserelatie (nl. het ter beschikking stellen van knowhow, een gemeenschappelijk imago en commercialiseringssysteem edm.) immers het zwaartepunt van de contractuele relatie. 41. Uit hetgeen voorafgaat blijkt dat deze problematiek op dit ogenblik nog steeds controversieel is en de rechtspraak terzake nog geen eenduidig standpunt heeft ingenomen VAN RYN, J. en HEENEN, J., Principes de droit commercial, t. IV, Bruylant, Brussel, 1988, (p. 886), nr. 57 ; WILLEMART, M. en DESTRYCKER, A., De concessie-overeenkomst in België, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1996, (p. 220), p. 35, nr. 39 ; VERBRAEKEN, C. en DE SCHOUTHEETE, A., a.w., nr Kh. Doornik, 8 januari 1991, T.B.H., 1993, Kh. Brussel, 28 januari 1992, Distributierecht , p Zie ook : Luik, 4 juni 1991, Rev. Rég. Dr., 1992, Brussel, 11 april 1997, T.B.H., 1999, p Zie in dit verband : KILESTE, P. en HOLLANDER, P., "Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée ( )", T.B.H., 1993, (p. 32), p. 39 e.v., nrs. 16 en 17 ; KILESTE, P. en HOLLANDER, P., "Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée ( )", T.B.H., 1998, 20

22 Deze problematiek is hoe dan ook beperkt tot de hypothese waarbij de franchisenemer de goederen of producten die de franchisegever produceert of verdeelt, doorverkoopt, nu de Wet van 1961 enkel slaat op de verkoop van producten en niet op de levering van diensten. VI. De pre-contractuele verplichting tot voorlichting en informatieverstrekking in hoofde van beide partijen. 42. Eén van de belangrijkste problematieken in het kader van franchiseovereenkomsten, betreft de voorafgaande voorlichting en informatie die beide partijen en vooral de franchisegever aan kandidaat-franchisenemers dienen te verschaffen. De franchisenemer doet immers bij de opstart van zijn franchisezaak heel vaak een belangrijke investering onder meer door de betaling van een hoog instaprecht, zich hierbij baserend op de succesformule, de rentabiliteitsverwachtingen en de knowhow van de franchisegever. De franchisenemer is dan ook heel sterk afhankelijk van de franchisegever en heeft vanzelfsprekend recht op een volledige en correcte informatieverstrekking vóór de ondertekening van de franchiseovereenkomst. 43. Ook in de Europese gedragsregels inzake franchising vindt men richtlijnen terzake terug : 3.1 Publiciteit voor de werving van individuele franchisenemers dient ondubbelzinnig en zonder misleidende verklaringen te zijn. 3.2 Alle wervingsadvertenties en reclamemateriaal waarin direct of indirect verwezen wordt naar resultaten, cijfers of te verwachten inkomsten voor de individuele franchisenemer, dienen objectief en controleerbaar te zijn. 3.3 Om toekomstige individuele franchisenemers in staat te stellen met volledige kennis van zaken een bindende overeenkomst aan te gaan, zal hen een exemplaar van deze Erecode verstrekt worden en volledige en correcte schriftelijke informatie en documentatie met betrekking tot de clausules van de franchiseovereenkomst, binnen redelijke tijd voor het sluiten van deze overeenkomsten. (p. 3), p. 10, nrs. 21 tot en met 23 ; FIERENS, J.P. en MOTTET HAUGAARD, A., "Chronique de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée ( )", J.T., 1998, (p. 105), p. 107, nr

23 3.4 Wanneer de franchisegever de kandidaat-franchisenemers brengt tot sluiting van een voorovereenkomst zal de franchisegever de volgende regels naleven : Voorafgaand aan het tekenen van enige voorovereenkomst zal de individuele kandidaat-franchisenemer schriftelijke informatie ontvangen over de inhoud ervan en betreffende de vergoeding die hij aan de franchisegever zal moeten betalen ter dekking van de kosten tijdens en met betrekking tot de voorovereenkomstfase. Indien de franchise-overeenkomst wordt gesloten zal de bovengenoemde vergoeding door de franchisegever terugbetaald worden of in mindering gebracht op een mogelijk door de franchisenemer te betalen ingangsgeld. De voorovereenkomst dient bepalingen te bevatten omtrent de duur alsook de wederzijdse opzeggingsvergoeding ervan. De franchisegever kan clausules inzake concurrentieverbod en geheimhouding opleggen ter bescherming van zijn know-how en identiteit gegeven tijdens de duur van de voorovereenkomst." 44. Ook in Frankrijk bestaat er geen specifieke wetgeving voor franchiseovereenkomsten. 62 Wel heeft de zogenaamde Wet-Doubin van 31 december 1989 terzake één en ander gewijzigd. Door deze wetgeving wenste de Franse wetgever te garanderen dat de meest zwakke partij bij het afsluiten van een contract zoals een franchiseovereenkomst, over voldoende en correcte informatie beschikt om zich met kennis van zaken te verbinden : "Toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause." 63 Een uitvoeringsbesluit bepaalt in detail de gegevens die aan de kandidaat-franchisenemer dienen overgemaakt te worden 64 : algemene informatie omtrent de identiteit van de franchisegever, een historiek van de onderneming en inlichtingen omtrent de markt en de te verwachten evolutie, inlichtingen met betrekking tot de franchiseketen met onder meer een lijst van de zaken die deel uitmaken van de keten, een overzicht van de kosten en de te verrichten investeringen. 62 Behalve een Besluit van 29 november 1973 waarbij de term "franchising" verfranst werd door het te vertalen als "franchisage". Tevens werd geopteerd voor de termen "franchisé" en "franchiseur" in plaats van de Engels begrippen "franchisee" en "franchisor" (J.O., 3 januari 1974). 63 Artikel 1, eerste lid van de Franse Wet nr van 31 december 1989, de zogenaamde Wet Doubin. 64 Artikel 1 van het Decreet dd. 4 april