GESUBSIDIEERDE RECHTSBIJSTAND EN DE TOEGANG TOT HET RECHT

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD GESUBSIDIEERDE RECHTSBIJSTAND EN DE TOEGANG TOT HET RECHT Universele mensenrechten en sharia Rechters bedrijven politiek met wetgevingsadvisering Pleegouders voor ongedocumenteerde kinderen Meer over Zwarte Piet P JAARGANG 89 7 FEBRUARI

2 Aan de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Gent loopt momenteel een vacature voor De uiterste datum om te kandideren is 20 februari Aan de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Gent loopt momenteel een vacature voor een recht. De uiterste datum om te kandideren is 21 februari ADVapp: dé app voor advocaten DOWNLOAD M NU GRATIS! ADVapp is beschikbaar in de App Store (Apple) en in Google Play (Android). Gratis downloaden Ga voor meer informatie naar

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. P.J. Wattel Voetbal en staatssteun; de Commissaris en de Ombudsman Wetenschap Prof. dr. M. Westerveld Gesubsidieerde rechtsbijstand en de toegang tot het recht Is onze rechtsstaat in gevaar? Essay Mr. M. Chébti LL.M Het systeem van universele mensenrechten en de sharia Een gegeven, een utopie of een contradictio in terminis? Opinie Mr. R. Robroek Rechters bedrijven politiek met wetgevingsadvisering Focus Prof. dr. C.J. Forder Het recht op een pleegouder geldt ook voor een kind zonder verblijfstitel Reacties Mr. T. Herrenberg 334 Een reactie op Zwarte Piet, een omstreden traditie (NJB 2013/2509, afl. 43) Mr. K. Sarghandoy 335 Naschrift Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 376 Rectificatie In de intro van het artikel Modaliteiten van een duurzaam en efficiënt model voor de governance van ABN AMRO (NJB 2014/198, afl. 4) is een storende fout geslopen. Waar wordt gesproken van het meest bekende voorbeeld van een geprivatiseerde bank had natuurlijk het meest bekende voorbeeld van een genationaliseerde bank moeten staan. De COMMISSIE zei opnieuw dat WEINIG ERVARING bestond met steun aan PROFSPORT. De VRAAG rijst uiteraard hoe CASE PRACTICE opgedaan kan worden door cases EEUWIG te laten LIGGEN Pagina 311 Voor de GESUBSIDIEERDE rechtsbijstand is het ontwikkelen van EFFECTIEVE methoden en werkprocessen een VERANTWOORDELIJKHEID van ALLE bij het recht betrokken actoren, PUBLIEK én PRIVAAT Pagina 318 Waarom zou de SHARIA, wanneer het strijdige materiële NORMEN AANPAST aan universele mensenrechten, nog steeds in STRIJD zijn met het democratische IDEAAL dat ten grondslag ligt aan het EVRM? Pagina 322 Dat de RECHTER in concrete zaken soms POLITIEK moet bedrijven, betekent NIET dat hij dat ook ten aanzien van voorgenomen WETGEVING zou mogen doen Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD GESUBSIDIEERDE RECHTSBIJSTAND EN DE TOEGANG TOT HET RECHT Universele mensenrechten en sharia Rechters bedrijven politiek met wetgevingsadvisering Pleegouders voor ongedocumenteerde kinderen Meer over Zwarte Piet 5P JAARGANG 89 7 FEBRUARI 2014 De STAAT is op grond van nationale en internationale regels GEHOUDEN om JEUGDHULP te verstrekken, ook aan ONGEDOCUMEN- TEERDE gezinnen en ook als die bestaat uit plaatsing in een PLEEGGEZIN Pagina 332 De stap die Sarghandoy maakt met zijn STELLING dat de menselijke WAARDIGHEID van ZWARTE mensen wordt ONDERMIJND door de negatieve associaties die ZWARTE PIET oproept is mij te groot Pagina 334 De REDELIJKE TERMIJN die als uitgangspunt geldt voor de afdoening van BESTUURSRECHTELIJKE geschillen die bestaan uit een bezwaarprocedure en twee rechterlijke instanties, is uniform bepaald op VIER JAAR Pagina 372 Omslag: A black, white and grey grid pattern, Teresa Woo-Murray ImageZoo/Corbis

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 310 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw), extra gebruiker 100 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 100 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). Each of the debtors is jointly and severally liable for compliance with all the provisions of this loan agreement And now in Dutch* Het Juridisch-Economisch Lexicon Uw instrument voor een accurate vertaling van juridische en economische teksten Nu ook Engels-Nederlands! * Ieder van de schuldenaars is hoofdelijk verbonden voor de nakoming van het geheel uit hoofde van deze overeenkomst van geldlening Online product Altijd actueel lemmata Ruim voorbeeldzinnen Samensteller: Aart van den End, Gateway Woordenboeken Meer informatie of bestellen?

5 Vooraf 245 Voetbal en staatssteun; de Commissaris en de Ombudsman 5 NEC, MVV, Willem II, PSV en FC Den Bosch worden sinds begin 2013 door de Europese Commissie onderzocht op verdenking van overheidssteun in 2010 en tot een totaal van 58,8 miljoen via transacties en kwijtscheldingen tussen die clubs en hun gemeenten. Zo betaalde Eindhoven 48,4 miljoen voor grond van PSV die de club terughuurde. De Spaanse EUcommissaris voor mededinging, Joaquín Almunia, liet begin 2013 weten dat I strongly believe that professional football clubs should be well managed and not ask for help from the taxpayer when facing financial difficulties, dat de Commissie ook klachten uit andere lidstaten onderzocht, en dat hij in oktober 2012 alle lidstaten om informatie had gevraagd. Begin 2012 had hij al met UEFA-president Platini aangekondigd dat profvoetbalclubs hun eigen broek moesten ophouden. 2 Het was dus opmerkelijk dat de Commissie vier jaar lang niet kon beslissen op een klacht over billions belastingvoordeel voor Real Madrid CF, Barcelona CF, Athletic Club Bilbao, en Club Atlético Osasuna, reeds eind 2009 ingediend door beleggers in Europese voetbalclubs die de markt verstoord achtten door staatsgesteunde spelersaankopen door Spaanse clubs. De procedure begon weliswaar goed: binnen drie maanden liet de Commissie weten grond te zien voor onderzoek en op 15 april 2010, naar aanleiding van de reactie van de Spaanse regering, dat de klacht voorrang kreeg. Wel zou de zaak nog aan de toen nieuwe mededingingscommissaris Almunia voorgelegd worden. De klagers wezen er op dat Almunia een belangenconflict had omdat hij fervent supporter was van, en nauwe banden had met, één van die Spaanse clubs, en zich zo ook afficheerde in de media. Daarna gebeurde er weinig. De Commissie nam geen beslissing. Na 25 maanden vergeefs wachten (voor onderzoek staat 12 maanden), wendden de klagers zich tot de Europese Ombudsman, die een vrouw is: Emily O Reilly. Op haar vragen produceerde de Commissie slechts de rietkluiten dat steun aan beroepssport breder onderzocht moest worden, dat beleid ontwikkeld moest worden, en dat de 12-maandstermijn slechts indicatief is. De klagers wezen de Ombudsman op een tweede belangenconflict: Almunia was volgens hen als minister medeverantwoordelijk geweest voor de steun aan Spaanse clubs. Zij wezen er verder op dat de Commissie al in 2004 en 2008 steun aan Spaanse profvoetbalclubs had onderzocht en dus al beleid had (dat volgt trouwens ook uit de Nederlandse zaken), dat hun klacht very clear and relatively standard was, dat de verdenking rees dat de klacht getraineerd werd als gevolg van Almunia s belangenconflicten, en dat Spanje belastingvoordelen aan bepaalde profclubs al had erkend. Zij merkten fijntjes op dat Spanje is currently requesting aid in the hundreds of billions from the rest of the Eurozone members terwijl datzelfde Spanje multi-billion aan belastingen laat lopen. Mevrouw O Reilly stelde midden 2013 een minnelijke schikking voor, die door de Commissie pas vier maanden later werd verwelkomd en aanvaard. Maar de Commissie liet vaag wanneer zij nu zou beslissen, opnieuw zeggende dat weinig ervaring bestond met steun aan profsport en dat zij needed to develop case practice. De vraag rijst uiteraard hoe case practice opgedaan kan worden door cases eeuwig te laten liggen. Ook het Europarlement begon vragen te stellen. In oktober 2013 antwoordde Almunia dat hij is not able to indicate when this investigation will be closed. Mevrouw O Reilly voelde zich zo langzamerhand vermoedelijk gepiepeld en concludeerde dat (i) de Commissie al drie jaar in verzuim was met beslissen en (ii) de feiten tot het vermoeden kunnen leiden dat Almunia s nauwe banden met één van de clubs tot dat verzuim hebben geleid. Beide punten kwalificeerde zij als maladministration ; zij beval de Commissie aan vóór 30 Juni 2014 te beslissen of zij een procedure tegen Spanje start. Nadat deze concept-aanbeveling op 16 december 2013 door de Commissie was ontvangen, kon het opeens razend snel: Almunia s kabinetschef kon de Ombudsman al op 17 december melden dat het besluit tot een formele onderzoeksprocedure op de Commissie-agenda voor 18 december stond. Nog op die 18 e december werd onderzoek aangekondigd 3 naar steun aan zeven Spaanse voetbalclubs, tot zo n 150 miljoen plus een onbepaald belastingvoordeel voor de vier boven genoemden die slechts 25% in plaats van 30% vennootschapsbelasting betaalden. Men kan onmogelijk vier jaar doen over de vraag welk belastingtarief een club betaalt, zeker niet als die vraag voorrang heeft. Dat zal ook de commissaris ingezien hebben, hetgeen wellicht verklaart waarom ook andere clubs en ook grondtransacties en overheidsgaranties onderzocht worden. Zo heeft Real Madrid in 2011 grond geruild met de stad Madrid, gebaseerd op waardering op 22,7 miljoen, hoewel het perceel in 1998 op werd gewaardeerd en 2011 in het holst van de vastgoedcrisis viel. Maar: in 2011 had het onderzoek naar de 2009-klacht over het belastingtarief allang afgerond moeten zijn, zodat het erbij betrekken van die latere transacties naar face saving riekt. Vier jaar onderzoek naar de vraag óf überhaupt onderzoek wordt ingesteld, heeft de commissaris het volgende geleerd: Professional football clubs should finance their running costs and investments with sound financial management rather than at the expense of the taxpayer. Member States and public authorities must comply with EU rules on state aid in this sector as in all economic sectors. Maar daar had hij dus eigenlijk nog wat langer op willen studeren. Thans moet het onderzoek nog beginnen. Gelukkig loopt de ambtstermijn van de commissaris begin 2015 af. Peter Wattel 1. Persbericht IP/13/192, 6 maart Persbericht IP/12/264, 21 maart Persbericht IP/13/1287 van 18 december 2013 Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 246 Wetenschap Gesubsidieerde rechtsbijstand en de toegang tot het recht Is onze rechtsstaat in gevaar? Mies Westerveld 1 De stelselvernieuwing rechtsbijstand, afgelopen zomer gepresenteerd door de Staatssecretaris van VenJ heeft heel wat discussie losgemaakt. In het debat worden grootse woorden niet geschuwd. De bijl zou (weer eens) aan de wortel van de rechtsstaat gezet zijn nu de toegang tot het recht in gevaar komt. Maar waar staat de term toegang tot het recht eigenlijk voor? En hoe verhoudt het stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand zich tot de begrippen rechtsstaat en toegang? Er zitten wel heel wat mitsen en maren aan de plannen maar auteur wil er toch voor pleiten het debat niet al te zeer vanuit het defensief te voeren. Er zijn wel degelijk besparingswinsten te halen die niet meteen tot kwaliteitsverlies hoeven te leiden. Het rommelt rond de gesubsidieerde rechtsbijstand, dat is de bijstand die gefinancierd wordt vanuit de Wet op de rechtsbijstand (WRB). 2 Grote woorden worden gebruikt sinds Staatssecretaris Teeven zijn plannen presenteerde onder de noemer stelselvernieuwing rechtsbijstand. 3 De toegang tot het recht zou in gevaar zijn 4 en daarmee de rechtsstaat als zodanig. Strafrechtadvocaten legden het werk voor een dag neer en sommige asieladvocaten zetten hun hoger beroepszaken op marktplaats. 5 Anderen meenden dat advocaten niet zo moeten zeuren. De sociale advocatuur moet niet staken maar kostenefficiënter werken! 6 En kom nou niet aan met de versleten klacht dat het kabinet de bijl aan de wortel van de rechtsstaat zet. De krampachtige discussie rond de toegang tot het recht lijkt op heimwee naar het overheidsmonopolie op telefonie. 7 Tijd voor een zakelijke inventarisatie. Waar staat de term toegang tot het recht voor? En hoe verhoudt het stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand zich tot de begrippen rechtsstaat en toegang? Over de plannen tot vernieuwing zal ik nu nog niet veel zeggen. De voorstellen verkeren in een tamelijk rudimentair stadium en voor het komende jaar staan pilots op de rol om zicht te krijgen op mogelijke effecten. Pas daarna, zo is de verwachting, zullen knopen worden doorgehakt over waar het met de gesubsidieerde rechtsbijstand naar toe moet. En als dat proces net zo verloopt als bijvoorbeeld het pensioendossier of het woonakkoord zou er volgend jaar wel eens een stevig bijgesteld wetsvoorstel kunnen liggen. Als het zover is, krijgt deze bijdrage een vervolg. De rechtstaat en de toegang tot het recht Over de hierboven genoemde, soms heftige polemiek merkte NRC-columnist Jensma onlangs het volgende op: De toegang tot het recht komt in gevaar zonder voldoende ruim gesubsidieerde advocaten, hoorden we vorige week. Vorig jaar zeiden rechters hetzelfde over de verhoging van griffierechten. Iedereen moet bij de rechter terecht kunnen. Dat is immers een grondrecht. Toegang tot de rechter als vanzelfsprekende blanco cheque. Dat is immers beschaving, de kern van de rechtsstaat, enz. Dat schiet dus niet op. 8 De kwalificatie ruim gesubsidieerd laat ik voor rekening van de auteur, maar voor het overige heeft Jensma wel een punt. Niet iedere bijstelling van de status quo leidt noodzakelijkerwijs tot een aantasting van grondrechten. Niet elke inperking is per definitie rechtsstatelijk ontoelaatbaar. Die nuance ontbreekt enigszins in de interviews die Arlman en Lohman de verschillende stakeholders om dat oneerbiedige woord maar eens te gebruiken hebben afgenomen: de voorzitter van de Raad voor de rechtspraak, de directeur Stelsel van de Raad voor Rechtsbijstand, de Niet iedere bijstelling van de status quo leidt noodzakelijkerwijs tot een aantasting van grondrechten 312 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

7 algemeen deken van de Orde van Advocaten, een bestuurslid en de voorzitter van de Vereniging Sociale Advocatuur Nederland en de directeur van het Juridisch Loket. 9 Voor de gedachtevorming is het misschien verhelderend als we de begrippen toegang tot de rechter en toegang tot het recht los koppelen. Toegang tot de rechter is de mogelijkheid een serieus geschil aan de rechter voor te leggen zonder onneembare of buitenproportionele barrières. Dat kunnen financiële drempels zijn of een combinatie van inhoudelijke en financiële barrières, bijvoorbeeld wanneer de wet rechtsbijstand door een advocaat voorschrijft, of de procesregels te complex zijn om zonder deze bijstand effectief te kunnen procederen. 10 Ook de basisuitgangspunten van eerlijke rechtspraak (fair trial, equality of arms) zitten besloten in het element toegang tot de rechter. Dit element heeft, behalve met de rechtsstaat, 11 ook banden met de rechtsorde. Toegankelijke en als eerlijk ervaren rechtspraak draagt bij aan een geordende en vreedzame samenleving. Alleen met een efficiënte en effectieve strafrechtketen en een toegankelijke route naar rechtens afdwingbare geschilbeslechting kan de schaduw van het recht ten volle functioneren. Toegang tot het recht omvat zulke rechtstatelijke elementen als kenbaarheid (van het recht, legaliteit), het uitgangspunt dat de regels eerlijk zijn (rechtvaardigheid, rechtsgelijkheid) en het recht op rechtsverwerkelijking. Dat laatste rechtsverwerkelijking, of ook wel je recht kunnen halen kan middels publieke rechtspraak, maar ook alternatieve geschilbeslechting kan hiervoor een geschikt instrument zijn, 12 mits wordt voldaan aan de basisvoorwaarden voor rechtspraak: transparantie, onpartijdigheid, onafhankelijkheid. Toegang tot het recht, een paradigmawisseling Aan het begin van deze eeuw viel (niet voor het eerst) het besluit dat de kosten van de gesubsidieerde rechtsbijstand omlaag moesten. Een hiertoe ingestelde regiegroep stelde vast dat het accent te zeer was gelegen op een optimale toegang tot een advocaat en tot de rechter en te weinig op de oplossing van (rechts)problemen. De groep bepleitte een betere selectie van problemen en het zoeken naar passende oplossingen waarbij beide partijen zowel burger als overheid gestimuleerd worden om maatregelen te nemen die conflict voorkomend of conflict oplossend zijn. 13 De aanbevelingen van de regiegroep zijn de opmaat geweest tot diverse beleidsinitiatieven en wettelijke regelingen. Zo werd een project Proactieve geschiloplos-sing gestart (PAGO), dat de publieke uitvoering meer bewust moest maken van het belang van een klantvriendelijke aanpak om geschillen te voorkomen. De Raad voor Rechtsbijstand kreeg de wettelijke opdracht om mediation te bevorderen en er kwam een nuldelijns voorziening voor rechtshulp waarin eveneens de boodschap door-klinkt dat (zelf) oplossen beter is dan zaken op de spits drijven. 14 Ook de korting op de eigen bijdrage voor de rechtzoekende die eerst langsgaat bij het juridisch loket kan in dit verband genoemd worden. Deze korting moet de diagnose- en triagefunctie ook wel aangeduid als poortwachtersfunctie van de loketten versterken en zo het beroep op de duurdere tweede lijn verminderen. Over de zin en onzin van deze benadering wordt uiteraard verschillend gedacht. De Zinvol of onzinnig, deze ontwikkelingen hebben de (beleids) betekenis van het begrip toegang tot het recht sterk beïnvloed vertegenwoordiger van het loket staat hier positiever in dan de deken van de Orde van Advocaten, die meent dat je voor het goed kunnen vervullen van de poortwachtersrol ervaren procesadvocaten nodig hebt. 15 Zinvol of onzinnig, deze ontwikkelingen hebben de (beleids)betekenis van het begrip toegang tot het recht sterk beïnvloed. Stond dit voorheen vooral voor de mogelijkheid je recht te halen, tegenwoordig ligt de na-druk meer op het voorkomen van rechtsgedingen en het toewerken naar duurzame oplossin- Auteur 4. Zie bijvoorbeeld T. Spronken, Rechtsbijstand: het kind van de rekening, NJB 2013/1774, afl. 29, p NRC Handelsblad 13 november Marktplaatsaanbieding: Hoger Beroep voor Noord-Koreaanse. 6. A. Kerstholt, Advocaten zijn verwend met hun uurtje-factuurtje, NRC Handelsblad 11 november F. Jensma (2013b), aanhalingstekens in de tekst. 9. H. Arlman en E. Lohman, Toegang tot het recht: grondrecht of kostenpost? NJB 2013/2560, afl. 44, p Hierover Kreuz vs. Poland (EHRM 19 juni 2001, appl. nr /95) en Airey vs. Ireland (EHRM 9 oktober 1979, appl. nr. 6289/7). 11. Böhler noemt als kenmerken van een (democratische) rechtstaat legaliteit, machtenscheiding (trias), onafhankelijke rechtspraak en het bestaan en de naleving van grondrechten. B. Böhler in: E. Bauw, B. Böhler en M. Westerveld, Togadragers in de rechtsstaat. De juridische professies en de toegang tot het recht, Boom Juridische uitgevers Ik poneer deze stelling met enige schroom, omdat die wellicht (?) haaks staat op het grondrecht van art. 18 Gw: Niemand kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. 13. Regiegroep Programma Duurzame en Toegankelijke Rechtsbijstand. Zie ook de aanbiedingsbrief van de Staatssecretaris van Justitie van 24 oktober 2008, Kamerstukken II 2008/09, , nr Prof. dr. M. Westerveld is hoogleraar socialeverzekeringsrecht en bijzonder hoogleraar sociale rechtshulp aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam. Noten 2. Onder de WRB 1994 werd deze bijstand aangeduid als gefinancierd. Dat veranderde toen de subsidieparagraaf van de Awb (art. 4:29-31) op de wet van toepassing werd verklaard. Vanaf dat moment heet de rechtsbijstand gesubsidieerd. 3. Stelselvernieuwing rechtsbijstand. Brief van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie d.d. 12 juli 2013, Kamerstukken II 2013/14, , nr F. Jensma, Het hele stelsel van gefinancierde rechtsbijstand staat op omvallen, NRC Handelsblad 10 november 2013, dubbele aanhalingstekens in de tekst (Jensma, 2013a). En: Moet het monopolie op het recht bij rechters en advocaten blijven? NRC Handelsblad 17 november 2013, (Jensma 2013b) o.v.n. een uitspraak van M. Barendrecht De term nuldelijns verwijst naar het feit dat de hulp voorafgaat aan de eerstelijns rechtshulp door het juridisch loket. 15. H. Arlman en E. Lohman, Toegang tot het recht: grondrecht of kostenpost? NJB 2013/2560, afl. 44, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap gen waarmee beide partijen vrede kunnen hebben. Wel past hierbij de kanttekening dat die filosofie vooral opgaat voor conflicten in de civiele sfeer en in iets mindere mate het bestuursrecht. In het strafrecht is dit minder relevant, of men zou de verhoogde aandacht voor de positie van het slachtoffer (herstelrecht) in deze sleutel moeten plaatsen(?). Gesubsidieerde rechtsbijstand in cijfers De maatregelen die op aanbeveling van de Regiegroep zijn getroffen wierpen gedurende de eerste jaren hun vruchten af. In de periode bleven de uitgaven redelijk constant, in 2011 gingen ze enigszins omlaag, daarna zette de kostenstijging zich weer voort. Onderstaand staatje laat het verloop zien van het aantal toevoegingen in de afgelopen twaalf jaar. Verloop afgifte toevoegingen , , , , , ,000 20, reguliere toevoegingen excl. mediation en lat relativeert het belang van de vaststelling in de bijdrage van Arlman en Lohman dat van uit de hand lopende kosten geen sprake is. Die vaststelling klopt wel, lijkt Teeven te zeggen, ik (Teeven) vind hem alleen minder relevant. Voor de staatssecretaris tellen feitelijk twee kwesties: de wens om de toename van de vraag naar rechtsbijstand een halt toe te roepen en het feit dat Justitie voor 1 miljard op de lat staat en dat de bezuinigingsdoelstelling van 85 miljoen mede om die reden, linksom of rechtsom, gehaald moet worden. 19 Voor beide onderwerpen is, behalve het totaal aantal toevoegingen, ook relevant naar welke rechtsgebieden deze gaan. Onderstaand staatje geeft hierin inzicht. Ook dit is afkomstig uit de monitor 2012, maar de verdeling naar rechtsgebieden is sinds jaar en dag redelijk constant. Gebruik gesubsidieerde rechtsbijstand per rechtsgebied 20 Sociale verzekeringen 3% Vreemdelingen 6% Arbeid en ontslag 4% Sociale voorzieningen 7% Huur en verhuur 3% Bestuur overig 2% Overige rechtsgebieden 2% Straf 36% Ook in termen van uitgaven is sprake van een reële stijging. Na inflatiecorrectie bedraagt deze 60 miljoen over een periode van tien jaar. 17 Dat lijkt misschien niet veel, aldus Teeven in het AO van 14 november jl., maar de ontwikkeling is niettemin zorgwekkend, omdat het stelsel ook in de toekomst betaalbaar moet zijn. 18 Die opmerking Asiel 6% Verbintenissen 8% Personen- en familie 25% 314 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

9 Het criterium toevoegwaardig behelst drie elementen: het rechtsbelang is gelegen in de Nederlandse rechtssfeer, het gaat de betrokkene rechtstreeks en individueel aan, en er is geen sprake van een wettelijke uitsluitingsgrond Het wettelijk stelsel in kort bestek 21 De relevante regels ten aanzien van de toegang tot de rechter staan in de Wet griffierecht in burgerlijke zaken en de Algemene wet bestuursrecht. Het stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand is neergelegd in de Wet op de rechtsbijstand (WRB). Deze wordt op onderdelen ingevuld door AMvBs, waarvan de voornaamste zijn het Besluit rechtsbijstand en toevoegcriteria (Brt), het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand (Bebr) en het Besluit vergoedingen rechtsbijstand (Bvr). De laatste twee zijn recent aangepast, 22 de beschrijving, inclusief de genoemde bedragen, betreft de stand van zaken per 1 oktober De WRB wordt uitgevoerd door de Raad voor Rechtsbijstand, een zelfstandig bestuursorgaan dat opereert onder verantwoordelijkheid van de minister van Veiligheid en Justitie. Het bestuur van de Raad (hierna: het bestuur) draagt zorg voor de verlening van rechtsbijstand en mediation, het treft een voorziening die is belast met de verlening van rechtshulp en het bevordert het gebruik van mediation. Als uitvloeisel van de eerste taak neemt het bestuur besluiten op aanvragen van toevoegingen, 23 stelt de vergoedingen hiervoor vast en betaalt deze uit. Meer macro-economisch is de opdracht zorg te dragen voor een evenwichtige spreiding van het aanbod van juridische dienstverleners en een doelmatige besteding van de voor rechtshulp en rechtsbijstand ter beschikking gestelde middelen. De door het bestuur in het leven geroepen instantie die belast is met rechtshulp is de Stichting Het Juridisch Loket. Dit orgaan geeft schriftelijke, telefonische of online informatie en het geeft advies middels een gesprek (spreekuurfunctie), een chat- of contact. De burger (of rechtspersoon) 24 die in aanmerking wil komen voor gesubsidieerde rechtsbijstand moet aan twee voorwaarden voldoen. Hij dient rechtzoekend te zijn en hij moet zich gesteld zien voor een probleem dat toevoegwaardig is. Het eerste is hij wanneer zijn jaarinkomen onder een zekere grens is gelegen en hij niet beschikt over een vermogen dat meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen. Ook rechtzoekend is degene die om één van de in de wet genoemde redenen niet aan de draagkrachtvoorwaarde hoeft te voldoen, zoals de verdachte of strafrechtelijk veroordeelde aan wie op last van de rechter een raadsman is toegevoegd. 25 Hetzelfde geldt voor een aantal gelijkgestelde groepen, zoals de in bewaring gestelde vreemdeling en de geestesgestoorde die is opgenomen op grond van de wet BOPZ. Ook het slachtoffer van een ernstig gewelds- of zedenmisdrijf komt zonder draagkrachttoets in aanmerking voor gesubsidieerde rechtsbijstand, mits in de betreffende zaak vervolging is ingesteld en hij/zij in aanmerking komt voor een uitkering uit het schadefonds geweldsmisdrijven. 26 Het criterium toevoegwaardig behelst drie elementen: het rechtsbelang is gelegen in de Nederlandse rechtssfeer, 27 het gaat de betrokkene rechtstreeks en individueel aan, 28 en er is geen sprake van een wettelijke uitsluitingsgrond. De wet noemt zeven uitsluitingsgronden, waarvan de meest toegepaste zijn dat de aanvraag kennelijk van elke grond is ontbloot, dat de kosten van rechtsbijstand niet in redelijke verhouding staan tot het belang van de zaak, dat sprake is van een zakelijk rechtsbelang 29 en dat 16. Uit: Monitor Gesubsidieerde Rechtsbijstand 2012; de toename in 2006 en de daarop volgende afname in 2007 hangen samen met een wijziging van de inkomenstoets in deze periode. 17. Uit: AO rechtsbijstand d.d. 14 november 2013, Kamerstukken II , nr. 69, p. 26. devergoeding na voorlopige hechtenis. verdere beschrijving tot rechtsbijstand aan natuurlijke personen. 25. Art. 43 WRB.1. Voor alle duidelijkheid: de voorziening geldt alleen voor de verdachte aan wie op last van de (straf)rechter een raadsman is toegevoegd. Alle anderen moeten wel aan de draagkrachtvoorwaarde voldoen. Bovendien voorziet de wet in een verhaalsmogelijkheid van de kosten van rechtsbijstand op de goederen van de verdachte (art. 49 Sv). 26. De gelijkgestelden worden genoemd in art WRB met uitzondering van het slachtoffer van een geweldsmisdrijf. Voor hem/haar staat de voorziening in art WRB. 27. Deze voorwaarde betekent, bijvoorbeeld, dat de in het buitenland gedetineerde Nederlander geen recht heeft op gesubsidieerde rechtsbijstand. Anderzijds heeft de verdachte van oorlogsmisdaden die wordt berecht voor het Haagse Strafhof dit wel. Deze regel lijdt uitzondering indien de betreffende (internationale) instantie zelf voorziet in een aanspraak op vergoeding voor rechtsbijstand. 28. Deze regel kent één uitzondering en wel voor de rechtspersoon met een erkend milieubelang. Zie hiervoor de Kenniswijzer ( kenniswijzer.rvr.org/werkinstructies-toevoegen/milieurecht/k010-milieurecht.html). 29. Op deze regel bestaan twee uitzonderingen: het voortbestaan van het bedrijf is afhankelijk van de gevraagde rechtsbijstand, terwijl de aanvrager een natuurlijk persoon is; de aanvraag wordt gedaan op een moment dat het beroep of bedrijf minstens een jaar geleden is beëindigd, de aanvrager als verweerder bij een procedure betrokken is (geweest) en de kosten niet op een andere wijze kunnen worden vergoed. 21. Voor een meer gedetailleerde beschrijving, zie M. Westerveld in: Bauw, Böhler en Westerveld, hoofdstuk 6 (Toevoegrecht), Besluit aanpassingen eigen bijdragen en vergoedingen rechtsbijstandverleners 2013, Stb. 2013, 345, hierna Aanpassingsbesluit. Zie hierover ook NJB 2013/2093, afl. 34 p Id. p Id. p. 14, uitdrukking PvdA-woordvoerder Recourt. 20. Onder de categorie straf vallen niet alleen de toevoegingen voor strafzaken (95 000), maar ook voor BOPZ-zaken, vreemdelingenbewaring, wet tijdelijk huisverbod en enkele aan strafrecht gerelateerde onderwerpen, zoals geschillen gedetineerden, weigering teruggave inbeslaggenomen goed, tbs (onder meer bij een verlenging), vordering benadeelde partij, gratie, omzetting taakstraf en scha- 23. De term toevoeging wordt niet in de wet gedefinieerd. In het spraakgebruik wordt hieronder de beslissing verstaan dat de aanvrager in aanmerking komt voor gesubsidieerde rechtsbijstand en dat diens probleem hiervoor voldoende zwaarte heeft. Voor de rechtsbijstandverlener is de toevoeging tevens de beschikking tot subsidieverlening. 24. Rechtspersonen kunnen onder omstandigheden ook in aanmerking komen voor gesubsidieerde rechtsbijstand. Aangezien dit niet zo vaak voorkomt, beperk ik me in de NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap betrokkene het probleem zelf kan oplossen, eventueel met hulp van een andere persoon of instantie. De meeste gronden spreken redelijk voor zich, alleen de uitsluiting van het zakelijk rechtsbelang behoeft enige toelichting. De overweging achter deze uitsluitingsgrond was dat dit type geschillen tot het ondernemersrisico horen, waarvoor iemand zelf voorzieningen dient te treffen. In 2010 is op initiatief van de Tweede Kamer onderzoek uitgevoerd naar de wenselijkheid de wet ook open te stellen voor (zakelijke rechtsbelangen van) zzp ers. Maar hoewel de uitkomst van het onderzoek was dat hun positie binnen het stelsel kwetsbaar is, is hiervan afgezien vooral uit budgettaire overwegingen. 30 Zijn deze hordes genomen, dan kan het verzoek nog afketsen op een weigeringsgrond: het bestuur kan een aanvraag weigeren als de aanvrager het rechtsprobleem zelf kan afhandelen, eventueel met behulp van het juridisch loket. 31 De WRB noemt ook twee weigeringsgronden die de advocaat regarderen. De toevoeging kan worden geweigerd als de rechtsbijstand al is verleend (te late aanvraag), of wanneer deze valt onder het bereik van een eerder verstrekte toevoeging. Voor de tweede situatie kent de wet ook de figuur van intrekking: als op het moment van uitbetaling blijkt dat twee toevoegingen zijn verstrekt voor één en hetzelfde rechtsbelang, kan het bestuur één van beide alsnog intrekken. Ook is intrekking met terugwerkende kracht mogelijk, wat betekent dat de cliënt de kosten van de rechtsbijstand zelf moet betalen. 32 Die mogelijkheid is geschreven voor de situatie dat iemand als gevolg van de procedure waardoor de toevoeging is afgegeven over een substantieel vermogen komt te beschikken. In de meeste gevallen betreft dit een boedelscheiding na echtscheiding, in het strafrecht en het vreemdelingenrecht is de maatregel uitgesloten. Gesubsidieerde rechtsbijstand is niet gratis, in beginsel 33 moet voor elke toevoeging een eigen bijdrage worden betaald. Deze is draagkrachtafhankelijk en varieert van 193 voor de laagste inkomensgroep tot 811 voor mensen met een jaarinkomen tussen en Indien de rechtzoekende geen inkomen of vermogen heeft kan het bestuur beslissen geen bijdrage op te leggen. 34 Voor zaken die kunnen worden bestempeld als eenvoudig rechtskundig advies is een lagere bijdrage verschuldigd. De subsidie voor de hiervoor afgegeven toevoeging de zogeheten lichte adviestoevoeging is dan ook navenant lager. Daarentegen is een hogere bijdrage verschuldigd voor (vervolg)toevoegingen die voortkomen uit de verbreking van een huwelijkse of niet-huwelijkse relatie. Dit extra tarief is bedoeld om mensen in te scherpen dat ze zich vanaf het begin van de verbreking van hun relatie dienen toe te leggen op het realiseren van een duurzame oplossing. 35 Ook komt het voor dat de Bovendien moet zo n tweede bijdrage ertoe leiden dat de rechtzoekende zijn belangen in de zaak scherper afweegt rechtzoekende tweemaal moet betalen. Dat is het geval bij toevoegingen voor een tweede of volgend deskundigenoordeel en het speelt wanneer de advocaat een hogere vergoeding verzoekt vanwege de extreme bewerkelijkheid van de zaak (de zogeheten extra uren regeling, EXU). De staatssecretaris acht in de tweede situatie (EXU) de verhouding tussen bijdrage en kosten zozeer uit balans dat een tweede bijdrage op zijn plaats is. Bovendien moet zo n tweede bijdrage ertoe leiden dat de rechtzoekende zijn belangen in de zaak scherper afweegt en bespreekt met zijn rechtsbijstandverlener. 36 Naast de eigen bijdrage kan de advocaat zijn cliënt nog enkele andere kosten in rekening brengen, zoals de kosten voor een uittreksel uit het openbaar register of voor een tolk/ vertaler. En voorts is degene die een rechtsgeding aanhangig maakt het al genoemde griffierecht verschuldigd. De hoogte daarvan varieert afhankelijk van het gerecht waarvoor de zaak wordt aangebracht, de waarde van de betreffende zaak en de draagkracht van de eisende of verzoekende partij. 37 De consequentie van niet of niet tijdig betalen verschilt per kostenpost. Bij de eigen bijdrage en de bijkomende kosten kan het effect zijn dat het bestuur de toevoeging intrekt waarna de advocaat zich van de zaak kan onttrekken; het niet of niet tijdig betalen van het griffierecht resulteert in een niet-ontvankelijk verklaring. Die regel wordt doorgaans strikt toegepast. 38 De hoogte van de subsidie wordt bepaald aan de hand van een basisbedrag en een puntensysteem dat is uitgesplitst naar zaakstype. De puntentoedeling per type zaak staat in het Bvr, evenals enkele specifieke regels voor bijzondere situaties. 39 Het systeem is overwegend forfaitair; alleen de EXU-vergoeding wordt berekend volgens een uitgangspunt dat met enige goede wil 40 kan worden bestempeld als uurtje factuurtje. Deze EXU-vergoeding is goed voor iets meer dan tien procent van het totale budget: van een totaalbedrag van Onderstaand staatje geeft de cijfers van de vier grootste verbruikers van de EXU-regeling, de rest is verwaarloosbaar klein. 41 Rechtsgebied Straf (verdachten) Pers. & fam. recht Uitgaven regulier EXU Uitgaven totaal Percentage totale uitgaven Straf overig Verbintenissen Totaal regulier Het hoge percentage extreme bewerkelijkheid op het terrein van het strafrecht 87 procent van alle EXU uitgaven, iets minder dan de helft van alle subsidies op dit rechtsterrein geeft te denken. Het problematiseert 316 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

11 het forfaitaire berekeningssysteem voor dit rechtsgebied, maar het roept ook de vraag op of hier niet een minder tijdrovend declaratiesysteem denkbaar is. Tenslotte laten de cijfers zien dat uurtje-factuurtje maar een zeer beperkt deel uitmaakt van de inkomstenstroom voor de gesubsidieerde rechtsbijstand en dat degenen die betogen dat advocaten verwend zijn met dit type bedrijfsvoering het vergoedingensysteem van de WRB niet kennen. Op twee onderdelen hebben de protesten van de (vreemdelingen- en strafrecht)advocatuur tot bijstelling geleid volgens een door henzelf gesuggereerd format. Deze betroffen de puntentoedeling in strafzaken en de gewijzigde EXU-berekening. 44 Ook ligt er een toezegging nog eens te kijken naar de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de kennelijke afdoeningen in het vreemdelingenrecht. Deze toezegging betreft alleen de afdoeningen kennelijke gegrondheid en kennelijke ongegrondheid. 45 Het stelsel van gesubsidieerde rechtsbijstand en de toegang tot het recht Er kunnen drie redenen zijn waarom de overheid tekortschiet in haar opdracht de toegang tot het recht te waarborgen. De eerste zit in de financiële drempel: tot de rechter en in situaties waarin rechtsbijstand is voorgeschreven of bepaald noodzakelijk is, tot rechtsbijstand. De tweede betreft de vergoeding voor rechtsbijstand en de derde ziet op het geheel en al buiten de subsidiesfeer houden van rechtsbijstand. Voor het onderdeel drempel geldt dat de prijs voor de toegang tot de rechter voor mensen met een smalle beurs gematigd moet zijn en voor de middengroepen en de inkomensgroepen daarboven in een redelijke verhouding moet staan tot het belang waarover geprocedeerd wordt. Griffierecht en kosten voor rechtsbijstand worden in dit verband als één geheel gezien. De politiek zal hierop, in een periode waarin bezuiniging volgt op bezuiniging, uiterst alert moeten zijn. Uit de parlementaire stukken blijkt dat de betref- fende woordvoerders zich hiervan ook wel bewust zijn. 46 Wat daarbij niet helpt, is dat voor de WRB de prijsverhogingen plaatshebben in de sfeer van materiële wetgeving, wat zoals de recente ervaring met het Aanpassingsbesluit heeft laten zien een recept is voor bedrijfsongevalletjes. Doordat wijzigingen van lagere regelgeving een minder zwaar staatsrechtelijk traject doorlopen, kijken minder kritische ogen mee en is de kans dat inhoudelijke geniepigheidjes er doorheen glippen navenant groter. Tegelijk is hier sprake van een zekere paradox. Justitie mikt op procesontmoediging en ziet in dat verband een zekere vraaguitval als beoogd effect. Vanuit het perspectief van toegang kan een dergelijke uitval juist problematisch zijn. Voor de inkomensgroepen boven de WRB-grens geldt de complicatie dat gesubsidieerde rechtsbijstand van zichzelf een inequality of arms teweegbrengt, althans in geschillen waarin individu staat tegenover individu. De rechtzoekende kan zonder veel financiële barrières doorprocederen, diens betalende wederpartij voelt iedere vervolgstap meteen in zijn portemonnee. De kwes- Voor het onderdeel drempel geldt dat de prijs voor de toegang tot de rechter voor mensen met een smalle beurs gematigd moet zijn en voor de middengroepen en de groepen daarboven in een redelijke verhouding moet staan tot het belang waarover geprocedeerd wordt 30. Zie de brief van de Minister van Justitie d.d. 7 juli 2010, Kamerstukken II 2009/10, , nr. 22, p Art sub c en d WRB. De omstandigheid dat een rechtsprobleem kan worden opgelost met behulp van het juridisch loket is geen uitsluitingsgrond, maar kan dus wel een grond zijn de rechtsbijstand te weigeren. 32. Art. 34g WRB. In de meeste gevallen zijn deze kosten gelijk aan de subsidie voor de toevoeging. Dit is alleen anders wanneer advocaat en cliënt hierover eerder andere afspraken gemaakt hadden. 33. Uitgezonderd zijn de eerder genoemde groepen die niet aan de draagkrachttoets hoeven te voldoen. 34. Art. 6.2 Bebr. Van deze bevoegdheid wordt hoogst zelden gebruik gemaakt. Het is niet bekend of dit komt doordat het bestuur de aanvraag steevast afwijst of door onbekendheid met de regeling Nota van Toelichting Aanpassingsbesluit, Kamerstukken II , nr. 53, p. 10, Deze hogere bijdrage varieert van 335 tot 837 (art. 2a Bebr). 36. Id. p Voor WRB-gerechtigden is het laagste griffierecht verschuldigd in uitkeringszaken (Rechtbank bestuur, 42) en geldt als standaardtarief (Kanton, Rechtbank Civiel) een griffierecht van 73. Deze bedragen gaan naar verwachting binnenkort omhoog. Zie w.v. Aanpassing griffierechten, Kamerstukken II gelet op het belang van de toegang tot een onafhankelijke rechter, niet in verzuim is en derhalve in zijn beroep kan worden ontvangen. ABRvS 6 maart 2013, LJN BZ443. vorderingen schadevergoeding na voorlopige hechtenis. 43. Deze categorie wordt waarschijnlijk dit wordt niet apart geregistreerd vooral bevolkt door letselschadezaken. 44. Brief van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie d.d. 19 november 2013, Kamerstukken II 2013/14, , nr. 66. Beide zijn inhoudelijk redelijk technisch en laat ik dus verder daar. 45. Id. p. 2,3. Over deze kwestie zie M. Westerveld en M. Wijngaarden, njblog.nl/2013/10/07/asielbeleid-enrechtshulp-het-is-nog-erger/. Ook de Raad van State had zich eerder kritisch over deze maatregel uitgelaten (W /II). Dat is in zoverre pikant omdat dit orgaan hier zowel adviesorgaan is als hoogste rechter. 46. Zie bijvoorbeeld het verslag bij het wetsvoorstel tot aanpassing van de griffierechten, Kamerstukken II , nr Bijvoorbeeld een lagere vergoeding (twee in plaats van zes punten) voor een eenvoudig rechtskundig advies en bij een kennelijke ongegrondheid of niet-ontvankelijkheid. Ook geeft het Besluit regels voor de vergoeding in samenhangende zaken en bij extreme bewerkelijkheid en het geeft de berekening en wijze van uitbetaling bij twee elkaar opvolgende rechtsbijstandsverleners. 40. EXU wil zeggen dat de aan de zaak bestede tijd wordt geaccordeerd door het bestuur en uitgaat boven driemaal het voor de subsidie geldende forfaitaire aantal. 41. Monitor 2012, tabel B11.1, p In de categorie straf overig vallen de vordering benadeelde partij, gratieverzoeken, verzoeken omzetting taakstraf en 38. Een sprekende uitzondering is de zaak van een in detentie verblijvende vreemdeling die aantoonbaar over onvoldoende middelen beschikte om het voor het hoger beroep verschuldigde griffierecht te voldoen. De Afdeling oordeelde, onder verwijzing naar artikel 6 EVRM en 47 EU Handvest van de Grondrechten, dat betrokkene, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap tie heeft de aandacht van de staatssecretaris, 47 het is dan ook afwachten waarmee hij komt om dit probleem aan te pakken. Als mogelijke oplossing een variant die nadere studie verdient is de optie van tariefregulering genoemd, met name voor de middeninkomens. 48 Ten aanzien van het tweede risico (onaanvaardbare lage vergoedingen voor de rechtsbijstand) kan worden vastgesteld dat de overheid scherp aan de wind vaart. Het beste bewijs hiervoor zijn de correcties die nog geen twee maanden na de inwerkingtreding van het Aanpassingsbesluit zijn doorgevoerd om de ergste gevolgen voor de beroepsgroep te verzachten. Deze zijn gelegen op het terrein van het strafrecht, een rechtsgebied waarop de advocatuur een domeinmonopolie heeft en de overheid dus niet op zoek kan naar andere partners om hetzelfde product voor een lagere prijs te leveren. En ze betreffen mogelijk in dit opzicht is onderzoek aangekondigd het aan het strafrecht verwante asiel- en vreemdelingenrecht (A&V). Ik noem dit rechtsgebied verwant vanwege de criminaliserende tendens (strafbaarstelling van illegaliteit), het feit dat zich in deze categorie een flink aantal rechtzoekenden bevindt dat rechtens van zijn vrijheid is beroofd en het feit dat rechtsbijstandsverzekeringen hier geen alternatief zijn. Anderzijds geldt voor A&V niet de voorwaarde dat de procesvertegenwoordiger een advocaat is. Wel zal hij bewezen deskundig moeten zijn. Zo niet, dan is de equality of arms in het geding. De staat zet in deze procedures immers altijd een ervaren landsadvocaat in. Het derde risico (rechtssubject of object is uitgesloten van rechtsbijstand) speelt bij het thema zakelijk rechtsbelang. Reeds in 2010 is vastgesteld dat de positie van zzp ers kwetsbaar is, wat in de context van rechtsbijstand een ander woord is voor niet of onvoldoende je recht kunnen halen. Het argument dat iemand die een bedrijf(je) begint dus ook in staat moet zijn een rechtsbijstandsverzekering af te sluiten klinkt overtuigender dan het is. Ten eerste houdt dit geen stand, wanneer een niet-verzekerde en in economisch zwaar weer verkerende ondernemer zich geconfronteerd ziet met niet betalende debiteuren of een schuldeiser met een door hem betwiste vordering, en vervolgens geen rechtsbijstandsverlener kan vinden die bereid is hem tegen een betaalbare prijs bij te staan. Ten tweede hoeft niet-verzekerd niet te betekenen dat iemand geen verzekering heeft afgesloten, het kan ook zijn dat de verzekeraar zich op een uitsluitingsgrond beroept. En daarbij hoeft niet alleen gedacht te worden aan de reguliere uitsluitingsgronden straf, echtscheiding en alimentatieperikelen, 49 het kan ook gaan om minder zichtbare, in de kleine lettertjes verstopte valkuilen. Wanneer de verzekeraar ook na een interne klacht voet bij stuk houdt, ontstaat een Kafkaeske situatie. De verzekerde kan niet terecht bij het Kifid, aangezien dat orgaan alleen bevoegd is voor klachten van particulieren, 50 en hij moet dus naar de rechter in een geschil dat wederom zakelijk is. Deze situatie is behalve rechtsstatelijk problematisch, ook slecht vanuit het Als bekend wordt dat bepaalde groepen toch niet naar de rechter zullen stappen, verliest het recht zijn schaduwwerking gezichtspunt van een geordende rechtsorde. Als bekend wordt dat bepaalde groepen toch niet naar de rechter zullen stappen, verliest het recht zijn schaduwwerking. Tot slot: het stelsel en de vernieuwing Deze bijdrage is slechts een tussenstation, volgend jaar worden pilots uitgezet en de regering zit ten aanzien van diverse onderwerpen nog in de denkstand. Wel kan nu al van bepaalde onderdelen worden vastgesteld dat ze in potentie risicovol zijn. Zo is een onvoorwaardelijke inzet op ADR als alternatief voor rechtspraak problematisch zolang niet vaststaat dat deze rechtsgang ook aan de rechtstatelijke voorwaarden van rechtspraak voldoet. Van dat laatste is de wetgever in het consumentenrecht al niet zo overtuigd, zoals blijkt uit de bevoegdheid (art. 6:236 onder n BW) om voor publieke rechtspraak te kiezen als de consument onvoldoende vertrouwen heeft in de (in de algemene voorwaarden genoemde) geschilbeslechter. Voor de uitsluiting van het huurrecht geldt de vraag of de complexiteit van het rechtsgebied niet onderschat wordt, en daarmee de zelfredzaamheid van de huurder overschat. Ik verwijs voor dit onderwerp kortheidshalve naar de bijdrage van Arlman en Lohman. Met al deze mitsen en maren wil ik er niettemin voor pleiten het debat niet te zeer vanuit het defensief te voeren. Er zijn wel degelijk besparingswinsten te halen die niet meteen tot kwaliteitsverlies hoeven te leiden. Bijvoorbeeld door een dejuridisering van conflicten die niet per se juridisch zijn, zoals een geschil met de overheid dat te herleiden is tot miscommunicatie, of conflicten tussen burgers die eerder emo - dan rechtgerelateerd zijn; het nog meer inzetten op quick and dirty solutions van rechtsproblemen die zich daarvoor lenen, binnen maar vooral buiten de keten van rechtspleging. Maar ook: door te opteren voor een ander type bedrijfsvoering, waarin advocaten meer taken uitbesteden en/of daarin de samenwerking zoeken en mede in dat kader slimmer gebruik maken van alles wat ICT te bieden heeft. Voor dit onderwerp verwijs ik naar het werk van Richard Süsskind, die al enige tijd geleden het einde van de klassieke advocatuur voorspelde. Voor de gesubsidieerde rechtsbijstand geldt dat het bedenken en ontwikkelen van effectieve methoden en werkprocessen om de gang naar het recht open te houden en voor overheid, burgers en bedrijven betaalbaar, een verantwoordelijkheid is van alle bij het recht betrokken actoren, publiek én privaat. 47. Zo noemde hij als onderdeel van de kabinetsvisie op het stelsel van rechtsbijstand een verbeterde toegang voor alle rechtzoekenden, dus ook degenen die buiten het stelsel vallen. AO rechtsbijstand d.d. 14 november 2013, p. 25. Cursivering MW. 48. Id. p. 33. Door dit middel kan het aanbod aan rechtsbijstandsverzekeringen wellicht toenemen en ook leidt dit mogelijk tot een betere toegankelijkheid en betaalbaarheid van de advocatuur. 49. Terminologie Arlman en Lohman, NJB 2013/2560, afl. 44, p Het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening is een onafhankelijke instantie die bemiddelt in geschillen tussen consumenten en banken, verzekeraars, intermediairs en andere financiële dienstverleners. Uit website Kifid, cursivering MW. 318 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

13 Essay 247 Het systeem van universele mensenrechten en de sharia Een gegeven, een utopie of een contradictio in terminis? Mariam Chébti 1 De Arabische lente heeft een verontrustende houding ten opzichte van de universaliteit van democratie en mensenrechten in de internationale publieke opinie naar boven gebracht. Terwijl deze universaliteit met het einde van de Koude Oorlog een gegeven in internationale verhoudingen leek te worden. 2 De internationale gemeenschap lijkt echter een uitzondering op de universaliteit van democratie aan te nemen wanneer dit zou leiden tot democratisch gekozen overheden met een islamitische grondslag. Tot uitgangspunt wordt genomen dat een overheid die zich laat inspireren door de sharia onvermijdelijk zal handelen in strijd met universele mensenrechten. 3 Dit uitgangspunt ontbeert een degelijke juridische onderbouwing, maar verwordt door het beleid dat hierop wordt gebaseerd tot een self-fulfilling prophecy die de universaliteit van mensenrechten en de internationale rechtsorde niet ten goede komt. Dit essay beoogt te wijzen op het negatieve effect van deze truth universally acknowledged op de universaliteit van mensenrechten en te pleiten voor een meer constructieve dialoog over de verenigbaarheid van beide normatieve systemen. Nieuwe verhoudingen in de wereld heropenen een oude discussie Onlangs is de eerste democratisch gekozen president van Egypte door het leger afgezet. De internationale reacties op deze inbreuk op de internationale rechtsorde waren nogal mild. Zelfs na het excessieve gebruik van geweld door het leger tegen de aanhangers van de voormalige president blijft het nieuw militaire regime een acceptabele vertegenwoordiger van de Egyptische staat voor de internationale gemeenschap. De gedachte hierachter is dat een seculiere militaire dictatuur nog altijd de voorkeur heeft boven een democratisch gekozen burgerregering met een politieke agenda geïnspireerd door de sharia. Het gedogen van de inbreuk op de internationale rechtsorde die een militaire staatsgreep oplevert, lijkt dan ook een keuze te zijn voor het minste van twee kwaden. Hetzelfde dilemma maakt dat de internationale gemeenschap nog steeds verdeeld en terughoudend is in zijn reactie op het conflict in Syrië, zelfs na het gebruik van chemische wapens en het ontstaan van een vluchtelingenproblematiek die de hele regio dreigt te destabiliseren. Zowel de VN als zijn individuele lidstaten durven zich niet onvoorwaardelijk achter de opstandelingen op te stellen in de vrees het pad vrij te maken voor het aan de macht komen van een islamitisch regime na de val van het huidige seculiere regime. In het NRC Handelsblad van vrijdag 28 juni 2013 is nog opgetekend dat het regime in Syrië kan rekenen op de steun van veel seculiere en christelijke Syriërs omdat zij bang zijn dat de rebellen Syrië willen veranderen in een islamitische staat. Als vrijheid uit Saoedi-Arabië moet komen en democratie uit Qatar, laat dan maar zitten, wordt in het artikel als citaat toegeschreven aan een christelijke fotograaf uit Aleppo, een treffende en triest stemmende weergave van het dilemma waar Syrische burgers zich voor geplaatst zien. In de beleidsnota inzake mensenrechten in het bui- Auteur 1. Mr. M. Chébti LL.M.is als gerechtsauditeur verbonden aan het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad der Nederlanden. Deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven. Noten 2. Zie bijv. F. Fukuyama, The end of history and the last man standing, Penguin Books, 1992, p. 338 en E. Brems, Inclusieve universaliteit, Recht en religie, 2003, p. 139 e.v. 3. Geïnspireerd door de thesis van Samuel. P. Huntingdon, in The clash of civilizations, Touchstone, 1996, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Essay tenlands beleid, Mensenrechtenbrief 2013, Respect en recht voor ieder mens, 4 wordt dit dilemma als volgt verwoord: Enkele Arabische landen hebben voor het eerst een democratisch bestel met een regering door burgers in vrijheid verkozen. Maar het resultaat is soms tegengesteld aan wat we verwachtten: een democratisch verkozen partij ontneemt vrouwen en minderheden rechten. Hoe om te gaan met dergelijke ontwikkelingen is één van de cruciale vragen waar we voor staan. Nieuwe verhoudingen in de wereld vragen om een creatieve aanpak. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft voor een consequente aanpak van dit dilemma gekozen en heeft in een reeks van uitspraken als a truth universally acknowledged tot uitgangspunt genomen dat de sharia niet verenigbaar is met de beginselen die ten grondslag liggen aan het EVRM en hiermee elke vorm van dialoog verder uitgesloten. Een houding die mijns inziens afbreuk doet aan de universaliteit en gelijke rang van mensenrechten, 5 terwijl de achterliggende gedachte wellicht is deze rechten te beschermen tegen het gedachtegoed van extremistische groeperingen. Zo heeft het EHRM recentelijk in de zaak Kasymakhunov and Saybatalov vs. Russia 6 overwogen dat elke poging tot het invoeren van de sharia in een verdragsstaat in strijd is met het democratisch ideaal dat ten grondslag ligt aan het EVRM en heeft het in deze context een beroep op de art. 9, 10, 11 EVRM afgewezen als misbruik van recht in de zin van art. 17 EVRM: ( ) it has previously found a regime based on sharia to be incompatible with the fundamental principles of democracy ( ) an organisation whose actions seem to be aimed at introducing sharia in a State Party to the Convention can hardly be regarded as complying with the democratic ideal that underlies the whole of the Convention ( ). De consequenties van dit ruim opgezette uitgangspunt van het EHRM zijn nogal verstrekkend. Niet alleen organisaties die geweld propageren en op illegale en ondemocratische wijze de invoering van de sharia als formeel rechtssysteem nastreven, ook een organisatie die binnen de grenzen van de democratische rechtsstaat invoering van elementen van de sharia zou nastreven, zou zich schuldig maken aan strijd met het EVRM. 7 Het zou betekenen dat zelfs de Nederlandse rechter zich schuldig heeft gemaakt aan een schending van het EVRM door in verschillende uitspraken toepassing te geven aan rechtsnormen ontleend aan het islamitische recht, de sharia. 8 Het doet de vraag rijzen wat de sharia zo inherent onverenigbaar maakt met het systeem van universele mensenrechten zoals neergelegd in het EVRM? De sharia 9 In tegenstelling tot de hedendaagse associatie met lijfstraffen, vrouwonvriendelijkheid, en een wereldbeeld gebaseerd op een heilige strijd van gelovigen tegen ongelovigen, is de sharia ooit ontwikkeld als een rechtssysteem gebaseerd op beginselen als rule of law, menselijke rede, sociale rechtvaardigheid en procedurele gelijkheid voor het recht van vrouwen en minderheden. 10 Dat deze beginselen niet te herleiden zijn uit de uitlatingen en het gedrag van hedendaagse moslims en islamitische groeperingen die zich op de sharia beroepen als inspiratiebron 320 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

15 De sharia is ter bescherming van mensenrechten nooit een effectief rechtssysteem geweest omdat het handhaving overlaat aan het geweten van zijn rechtssubjecten voor hun minder dan verlichte standpunten en handelingen, is helaas een gegeven maar zou niet bij voorbaat moeten leiden tot het kwalificeren van de gehele sharia als onverenigbaar met beginselen als democratie, rechtsstaat en mensenrechten. De term sharia is Arabisch voor islamitisch recht. Dit islamitische rechtssysteem is in de Middeleeuwen ontwikkeld door islamitische rechtsgeleerden vanuit de behoefte van de islamitische maatschappij om ook rechtshandelingen conform de leer van de Islam uit te voeren. 11 Een islamitische overheid noch een islamitische rechter komt een rechtsvormende taak toe binnen de sharia, deze is exclusief voorbehouden aan de islamitische rechtsgeleerde. Andere kenmerkende eigenschappen van de sharia als rechtssysteem zijn: 1. het omvat niet alleen rechtsnormen, maar bestaat met name uit ethische en sociale normen, 2. het bestaat niet alleen uit geboden en verboden maar kent ook de kwalificaties aanbevolen handelingen en neutrale handelingen, en 3. het is alleen van toepassing op moslims. 12 De sharia kent vier materiële rechtsbronnen ( usul al fiqh ), de koran, de religieuze praktijk van de profeet Mohamed (de sunna ), de consensus van de islamitische rechtsgeleerden ( ïjma ) en de analogische redenering door de islamitische rechtsgeleerden ( qiyas ). 13 De sharia omvat voorts een verzameling complexe procedurele regels om tot de juiste interpretatie en toepassing van de materiële normen te komen. Naast de bekende lijfstraffen op een aantal limitatief in de koran opgenomen delicten, omvat de sharia met name rechtsnormen die privaatrechtelijk van aard zijn, zoals het gebod overeenkomsten te goeder trouw na te komen en het verbod op rente. De sharia omvat geen regels van constitutionele aard (zoals de scheiding tussen kerk en staat) doordat het geen constitutionele instituties kent, de rechtsverhouding tussen burger en overheid is privaatrechtelijk van aard. 14 Deze rechtsverhouding wordt beheerst door de volgende beginselen: 1. het koranische gebod God, de profeet en het bevoegde gezag te gehoorzamen vormt de basis voor burgerlijke gehoorzaamheid, 2. overheidsgezag is gebaseerd op een sociaal contract tussen burger en heerser ( baia ), 3. de burger behoort geraadpleegd te worden inzake overheidsbeleid ( shoera ) en 4. de overheid komt een ruime discretionaire bevoegdheid toe wetgeving tot stand te brengen naast de sharia ( siyasa shariyya ). 15 De religieuze grondslag van het rechtssysteem en de privaatrechtelijke aard van de verhouding tussen overheid en burger in het islamitisch recht maken dat er geen checks and balances zijn die misbruik van overheidsgezag kunnen voorkomen. Het systeem gaat ervan uit dat elk rechtssubject (dus ook de overheid) zal handelen naar eer en geweten uit vrees voor God. Deze systeemfout maakt de sharia als rechtssysteem kwetsbaar voor misbruik in een minder dan utopische samenleving. Zo is in de koran de bepaling opgenomen dat mannen en vrouwen gelijk geschapen zijn door God en dat de religieuze verplichtingen die voor mannen gelden in gelijke mate voor vrouwen gelden. Helaas geldt deze gelijkheid in de koran niet zo uitdrukkelijk voor religieuze rechten en dat is de kern van de ongelijke positie van vrouwen in delen van de islamitische wereld. De gelijke behandeling van vrouwen wordt overgelaten aan het geweten van de gelovigen en dat pakt niet altijd voordelig uit voor vrouwen. Hetzelfde geldt voor de koranische bepalingen: 1 dat er geen dwang bestaat in de godsdienst, 2. dat een Arabier geen hogere status toekomt dan een niet-arabier en dat de mensheid verdeeld in volkeren is geschapen zodat zij elkaar in vriendschap kunnen leren kennen. De sharia is nooit een effectief rechtssysteem geweest ter bescherming van mensenrechten omdat het handhaving overlaat aan het geweten van zijn rechtssubjecten. De sharia wordt echter in geen enkel islamitisch land meer als formeel rechtssysteem gebruikt, 16 wel wordt in de wetgeving van verschillende islamitische landen verwezen naar de sharia als inspiratiebron, een verwijzing die op zichzelf niet in strijd is met het systeem van internationale mensenrechten. 17 Als inspiratiebron kan de sharia zowel voor een verlichte als onverlichte politieke agenda worden gebruikt: 4. Kamerstukken II 2012/13, , nr Mensenrechten kennen immers geen rangorde, het gelijkheidsbeginsel en de vrijheid van godsdienst staan op gelijke voet binnen het EVRM en het IVBPR. 6. EHRM 14 maart 2013, 26261/05 en 26377/06, EHRC 2013, Zie bijv. de noot van P. De Morree onder dit arrest in EHRC 2013, Zie bijv. HR 10 november 1989, NJ 1990/112, Mr. F.J.A. van der Velden, Betekenis van de islam en het islamitisch recht voor het Nederlandse familie- en jeugdrecht, FJR 2004/21 en Maurits Berger (red.), Applying Sharia in the West, LUP Zie voor een recente en toegankelijke inleiding tot het systeem en de bronnen van het islamitisch recht, de sharia, W. Hallaq, An introduction to Islamic Law, Cambridge University Press, mic Law, Oxford University Press, 1982, p Zie J. Schacht, An introduction to Islamic Law, Oxford University Press, 1982, p Zie W. Hallaq, An introduction to Islamic law, Cambridge University Press, 2009, p ; J. Schacht, An introduction to Islamic Law, Oxford University Press, 1982, p. 114; N.J. Coulson, A history of Islamic Law, Edinburgh University Press, 1999, p Zie J. Schacht, An introduction to Islamic Law, Oxford University Press, 1982, p Zie N.J. Coulson, A history of Islamic Law, Edinburgh University Press, 1999, p. 9, p Zie bijv. M. Berger, De sharia in Nederland is vaak keurig Nederlands, AA 2007, p Zie UN Arab Human Development report 2004, Towards freedom in the Arab World, p Zie bijv. W. Hallaq, An introduction to Islamic Law, Cambridge University Press, 2009, p. 1, p. 15, p , p Zie J. Schacht, An introduction to Isla- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Essay The fundamental principles in Islam which dictate good governance, include the realization of justice and equality, the assurance of public freedoms, the right of the nation to appoint and dismiss rulers, and guarantees of all public and private rights for non-muslims and Muslims alike. Notwithstanding these key theological and philosophical interpretations, political forces, in power and in opposition, have selectively appropriated Islam to support and perpetuate their oppressive rule. 18 De beoordeling van de invloed van een religieus symbool op een individu in de publieke ruimte door het EHRM is zeer subjectief van aard De sharia in de jurisprudentie van het EHRM Het EHRM motiveert zijn uitgangspunt ten aanzien van de onverenigbaarheid van de sharia met het EVRM in Kasymakhunov and Saybatalov vs. Russia, ondermeer als volgt: ( ), it has previously found a regime based on sharia to be incompatible with the fundamental principles of democracy, particularly with regard to its criminal law and criminal procedure, its rules on the legal status of women and the way it intervenes in all spheres of private and public life in accordance with religious precepts. 19 De conclusie van het EHRM dat de lijfstraffen in de sharia en de ongelijke materieelrechtelijke positie van vrouwen niet verenigbaar zijn met het EVRM lijkt mij vanzelfsprekend. Maar het EHRM gaat een stap verder en verbindt hieraan de conclusie dat niet alleen deze specifieke regels maar de gehele sharia mede om deze reden onverenigbaar is met het democratisch ideaal dat ten grondslag ligt aan het EVRM. Dat is een redenering die niet vanzelfsprekend overtuigt. Het Verdrag van Rome is van Tot 1956 waren gehuwde vrouwen in Nederland handelingsonbekwaam, deze handelingsonbekwaamheid is opgeheven door de Lex-Van Oven tijdens het kabinet Drees III, nadat de Tweede Kamer de motie van Corry Tendeloo hiertoe uit 1955 had aangenomen met een zeer krappe Kamermeerderheid. In 1950 waren homoseksuele handelingen in het Verenigd Koninkrijk nog strafbaar, pas na het Wolfendon rapport uit 1957 is door middel van de Sexual Offences Act 1967 het strafrechtelijk verbod op homoseksuele handelingen in het VK opgeheven. Blijkbaar lag gelijkheid van vrouwen en minderheden in 1950 niet ten grondslag aan het EVRM anders waren Nederland en het Verenigd Koninkrijk niet toegelaten of niet toegetreden. In ieder geval was deze Nederlandse en Engelse wetgeving, die onverenigbaar was met het uitgangspunt van gelijke rechten voor vrouwen en minderheden, geen reden om deze rechtssystemen in die periode aan te merken als onverenigbaar met het democratisch ideaal dat ten grondslag ligt aan het EVRM. In verdragsstaten met een sterk christelijke achtergrond, zoals Ierland, Polen en Malta, bestaan nog steeds rechtsregels die botsen met het recht van vrouwen op een gelijke behandeling door het recht, bijvoorbeeld op het gebied van echtscheiding en abortus. Dit maakt het rechtssysteem van deze verdragsstaten blijkbaar nog niet onverenigbaar met het democratische ideaal dat ten grondslag ligt aan het EVRM. Deze verdragsstaten wordt een zekere margin of appreciation toegekend door het EHRM wanneer zij toepassing geven aan regels die ingegeven zijn door een bepaalde levensovertuiging en waarover nog geen consensus bestaat in de verschillende verdragsstaten. 20 Een enkele conflicterende regel maakt blijkbaar niet dat het gehele rechtssysteem onverenigbaar is met het EVRM. Vooral wanneer men tot uitgangspunt neemt dat staten wanneer zij toetreden tot internationale mensenrechtenverdragen de verplichting hebben hun nationale wetgeving hieraan aan te passen. Zoals ook Nederland en het Verenigd Koninkrijk sinds toetreding tot het EVRM nationale wetgeving die hiermee onverenigbaar was hebben aangepast, een proces dat nog steeds gaande is. Het EHRM heeft immers het EVRM aangemerkt als a living instrument, een constitutie die in staat is zich aan te passen aan de tijdsgeest. Waarom zou de sharia, wanneer het strijdige materiële normen aanpast aan universele mensenrechten, nog steeds in strijd zijn met het democratische ideaal dat ten grondslag ligt aan het EVRM? Is het omdat het religieuze normen omvat die zowel de persoonlijke levenssfeer als het publieke leven betreffen? Met betrekking tot de toelaatbaarheid van religieuze geboden die zowel aspecten van het persoonlijke als het publieke leven betreffen en de invloed die dit heeft op de autonomie van het individu neemt het EHRM zelf echter niet altijd een consequente stelling in. In de zaken Dahlab vs. Zwitserland 21 en Leyla Sahin vs. Turkije 22 heeft het EHRM geoordeeld dat islamitische hoofddoeken op scholen en universiteiten verboden mogen worden door de betrokken verdragsstaten omdat van deze religieuze symbolen een indoctrinerend effect kan uitgaan in de publieke ruimte. In zijn Grote Kamer uitspraak in de zaak Lautsi vs. Italie 23 heeft het EHRM echter geoordeeld dat van de verplichte aanwezigheid van kruisbeelden in klaslokalen van Italiaanse openbare scholen geen indoctrinerend effect uitgaat en dat het verplicht stellen van deze kruisbeelden door de Italiaanse overheid op openbare scholen geen schending oplevert van het recht op onderwijs. In zijn uitspraak in de Dahlab zaak overweegt het EHRM dat de staat jonge kinderen dient te beschermen tegen het powerful external effect dat uitgaat van een docente met een hoofddoek omdat de hoofddoek de ongelijkheid van vrouwen in de islamitische wereld symboliseert en that wearing the Islamic headscarf could not easily be reconciled with the message of tolerance, respect for others and, above all, equality and non-discrimination that all teachers in a democratic society should convey to their pupil. Terwijl het in de Lautsi zaak oordeelt dat jonge kinderen op Italiaanse openbare scholen niet beschermd hoeven te worden tegen de invloed van kruisbeelden op de muur van een klaslokaal omdat, hoewel het een religieus symbool betreft, hier geen negatief effect vanuit gaat. Hierbij dient opgemerkt te worden dat het 322 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

17 Net als het EVRM is de sharia a living instrument en is het als normatief systeem geheel in staat zich aan te passen aan hedendaagse universele mensenrechten EHRM in de zaak Appel-Irrgang vs. Duitsland 24 heeft geoordeeld dat uit het recht op onderwijs geen recht kan worden afgeleid om niet blootgesteld te worden aan andere godsdienstige of filosofische overtuigingen. De beoordeling van de invloed van een religieus symbool op een individu in de publieke ruimte door het EHRM is zeer subjectief van aard. Het roept de vraag op in hoeverre dit een geschikt criterium is voor de toepassing van het beginsel van de scheiding tussen kerk en staat. En in hoeverre is de scheiding tussen kerk en staat überhaupt een (noodzakelijke) juridische voorwaarde voor het zijn van een democratische rechtsstaat? Daar bestaat in ieder geval binnen de verdragsstaten van de Raad van Europa geen consensus over. In landen als Frankrijk en Turkije is dit beginsel een kenmerkend onderdeel van de staatsinrichting, maar in andere verdragsstaten is de scheiding tussen kerk en staat niet uitdrukkelijk opgenomen in een constitutioneel document. In Leyla Sahin vs. Turkije 25 heeft het EHRM als uitgangspunt genomen dat, hoewel het beginsel van scheiding tussen kerk en staat niet is opgenomen in het EVRM zelf, dit een ongeschreven beginsel van constitutioneel recht is dat ten grondslag ligt aan het EVRM. In Kasymakhunov and Saybatalov vs. Russia 26 verwijst het EHRM naar deze uitspraak en overweegt het dat de sharia ondermeer om deze reden niet verenigbaar is met de beginselen die ten grondslag liggen aan het EVRM. Het EHRM is echter niet geheel consequent in zijn toepassing van dit beginsel. Het neemt tot uitgangspunt dat verdragsstaten zich dienen op te stellen als neutral organisers of religion maar is zelf niet zo neutraal in zijn uitspraken. 27 Uit de overwegingen van het EHRM in de zaken Dahlab, Leyla Sahin en Lautsi kan worden opgemaakt dat hoewel niet opgenomen in het EVRM zelf, het beginsel van scheiding tussen kerk en staat ten grondslag ligt aan het EVRM (Leyla Sahin), dat een strikte scheiding tussen religie en staat geen noodzakelijke voorwaarde is voor het zijn van een democratische rechtsstaat (Lautsi) als deze religie maar niet de Islam is want van de symbolen die hiermee samenhangen gaat een boodschap uit die onverenigbaar is met de democratische rechtstaat (Dahlab). Het EHRM lijkt voorts tot uitgangspunt te nemen dat de Islam en moslims wel onder de bescherming van het EVRM vallen, het hanteert bijvoorbeeld een strenge maatstaf met betrekking tot hate speech richting de Islam en moslims. 28 Ook bepaalt het EHRM dat verdragsstaten toepassing mogen verlenen aan rechtsnormen ontleend aan het islamitisch recht, zelfs wanneer deze in conflict komen met EVRM rechten. 29 Maar de sharia en de constitutionele beginselen die ten grondslag liggen aan het EVRM gaan niet samen naar het oordeel van het EHRM. 30 Deze redenering van het EHRM behoeft nadere motivering teneinde te overtuigen. Mij is geen constitutioneel beginsel van islamitisch recht bekend dat onverenigbaar zou zijn met de beginselen democratie, rechtsstaat en universele mensenrechten. Dat bepaalde materiële normen van de sharia niet verenigbaar zijn met hedendaagse universele mensenrechten is een gegeven, maar net als het EVRM is de sharia a living instrument en is het als normatief systeem geheel in staat zich aan te passen aan hedendaagse universele mensenrechten. 31 Voorts vloeit uit de aard van de documenten waarin universele mensenrechten zijn opgenomen en de aard van de internationale rechtsorde voort dat zij voorrang hebben boven nationale, culturele of religieuze normen waardoor de vraag of de sharia zich kan aanpassen internationaalrechtelijk irrelevant is, de sharia zal zich moeten aanpassen aan hedendaagse internationale normen. Voorrang van universele mensenrechten Internationaalrechtelijk bestaat immers de verplichting de rechten in internationale mensenrechtenverdragen te waarborgen ongeacht de verenigbaarheid met een nationaal normatief systeem. 32 In beginsel geldt dat staten een voorbehoud mogen maken bij hun gebondenheid aan internationale verdragen, tenzij het verdrag geen voorbehoud toestaat of het gemaakte voorbehoud in strijd is met de object and purpose van het verdrag. 33 Voorbehouden bij internationale mensenrechtenverdragen zijn naar hun aard niet toegestaan. De meeste mensenrechtenverdragen, zoals bijvoorbeeld het VN Vrouwenverdrag en VN Kinderrechtenverdrag bevatten bepalingen die voorbe- 18. Zie UN Arab Human Development report 2004, Towards freedom in the Arab World, p EHRM 10 november 2005, 44774/98, NJ 2006, 179. van de rechtspraak van het EHRM inzake deze materie, Sophie van Bijsterveld, De staat als neutral organiser of religion? (I+II), TVRRB 2013/1 en /06, EHRC 2013, Zie bijv. M. Khadduri, Islamic Conception of Justice, John Hopkins University Press, 1984, p Zie art. 27 Weens Verdragenverdrag. 33. Zie art. 19 Weens Verdragenverdrag en A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge University Press 2007, p EHRM 18 maart 2011, 30814/06, NJ 2011, EHRM 14 maart 2013, 26261/05 en 26377/06, ECHR 2013, Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in de zaak A, B & C vs. Ierland, EHRM 16 december 2010, NJ 2011, 216 inzake het verbod op abortus. 24. EHRM 6 oktober 2009, 45216/07, RvdW 2010, Zie bijv. EHRM 20 april 2010, appl. nr /09, NJ 2010/429 en EHRM 16 juli 2009, appl. nr.15615/07, EHRC 2009/ Zie EHRM 4 oktober 2012, Harroudj vs. Frankrijk (appl. nr /09), NJB 2012/2245, afl Zie EHRM 14 maart 2013, 26261/05 en 25. EHRM 10 november 2005, 44774/98, NJ 2006, EHRM 14 maart 2013, 26261/05 en 26377/06, EHRC 2013, Zie bijv. voor een uitgebreide analyse 21. EHRM 15 februari 2001, 42393/98, ECHR 2001 V. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Essay Islamitisch pleisterwerk in het Alhambra, Spanje Shutterstock houden expliciet uitsluiten. 34 Hierbij geldt voorts dat een staat die een verboden voorbehoud heeft gemaakt wel gebonden blijft aan de verdragsverplichtingen zonder het voorbehoud. 35 Alle islamitische landen zijn lid van de VN en uit hoofde van dit lidmaatschap verplicht toepassing te geven aan het VN Handvest 36 waarin de volgende opdracht aan de lidstaten is opgenomen: to reaffirm faith in fundamental human rights, in the dignity and worth of the human person, in the equal rights of men and women and of nations large and small, and to establish conditions under which justice and respect for the obligations arising from treaties and other sources of international law can be maintained, and to promote social progress and better standards of life in larger freedom. Daarnaast zijn alle islamitische staten partij bij de internationale mensenrechtverdragen zoals het IVBPR en internationaalrechtelijk gehouden de hierin opgenomen rechten te garanderen aan hun burgers. Eventuele voorbehouden hierbij die in strijd zijn met de object and purpose van het verdrag, zoals een verwijzing naar de sharia ter rechtvaardiging van een ongelijke juridische positie van vrouwen, doen niet af aan de internationale verplichtingen uit deze verdragen. Waarom dan steeds de mantra herhalen dat de sharia niet verenigbaar is met het systeem van universele mensenrechten, als staten zich hier hoe dan ook niet op mogen beroepen om aan hun verplichtingen uit internationale mensenrechtenverdragen te ontkomen? Het geeft conservatieve krachten in de islamitische wereld die niet welwillend staan tegenover bepaalde universele mensenrechten alleen het excuus er op te wijzen dat deze rechten in strijd zijn met de eigen culturele identiteit en het stelt burgers die wel welwillend staan tegenover deze rechten voor een onnodig loyaliteitsdilemma. Schending universele mensenrechten en de internationale rechtsorde In dit kader zou men de vraag kunnen stellen waarom de internationale gemeenschap zich überhaupt druk zou moeten maken over hoe overheden in de islamitische wereld met hun burgers omgaan? Of over hoe deze burgers onderling met elkaars rechten omgaan? In het internationaal publiekrecht bestaat immers voor staten geen verplichting op te komen voor de fundamentele rechten van de onderdanen van andere staten. Soevereiniteit is nog steeds het basisprincipe dat ten grondslag ligt aan het internationaal publiekrecht, 37 met hier en daar een controversiële uitzondering als humanitaire interventie of een opkomend beginsel als the responsibility to protect. 38 Morele en ideële overwegingen hier buiten beschouwing latend, is het een goed idee de bescherming van fundamentele rechten in de islamitische wereld te bevorderen vanuit het perspectief van internationale vrede, veiligheid, handel en welvaart. In de preambule van de Een ongenuanceerde aanval op de sharia polariseert de discussie over internationale mensenrechten en staat een constructieve dialoog in de weg Universele Verklaring van de Rechten van de Mens is immers als eerste overweging opgenomen: Overwegende, dat erkenning van de inherente waardigheid en van de gelijke en onvervreemdbare rechten van alle leden van de mensengemeenschap grondslag is voor de vrijheid, gerechtigheid en vrede in de wereld. Vervolgens: Overwegende, dat het van het grootste belang is, dat de rechten van de mens beschermd worden door de suprematie van het recht, opdat de mens niet gedwongen worde om in laatste instantie zijn toevlucht te nemen tot opstand tegen tirannie en onderdrukking. De Arabische lente is een schrijnend voorbeeld geworden van deze waarschuwing. Alle leden van de internationale gemeenschap en met name de Europese gemeenschap 39 zijn er daarom bij gebaat dat ook in de Arabische wereld de bescherming van fundamentele burgerrechten tot een hoeksteen van de maatschappij verwordt teneinde de voortdurende inbreuken op de internationale rechtsorde te herstellen en te voorkomen. Is dit echter een haalbaar streven? Als we de juris- 324 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

19 prudentie van het EHRM tot uitgangspunt nemen dan zou dit alleen mogelijk zijn indien de Arabische wereld bereid is afstand te doen van een andere hoeksteen van deze maatschappij, de sharia, en over te gaan tot een staatsinrichting gebaseerd op een strikt seculier principe. Dat lijkt mij op korte termijn een onhaalbaar streven. Het lijkt mij voorts een voorwaarde die in strijd zou zijn met het internationaal publiekrecht. De ruimte die bestaat voor het toepassing verlenen van normen uit een religieus normatief systeem in een rechtsstaat wordt bepaald door de vrijheid van godsdienst zoals neergelegd in internationale verdragen, bijv. in art. 9 EVRM en art. 18 IVBPR. De gehele sharia, en niet alleen de normen die onverenigbaar zijn met hedendaagse universele mensenrechten, uitsluiten van dit internationale systeem zou in strijd zijn met het zelfbeschikkingsrecht en de gelijkheid van volkeren 40 en juist contraproductief werken als bescherming van mensenrechten het doel is omdat het leidt tot de beschuldiging van meten met twee maten. Zelfbeschikkingsrecht en gelijkheid van volkeren Universele mensenrechten zijn niet voorwaardelijk van aard en zijn niet alleen het voorrecht van de liberale, pluriforme, seculiere burgers van de westerse wereld. Deze rechten behoren ook toe aan de meer conservatieve, minder tolerante, religieuze burgers van de islamitische wereld. Ook zij hebben het recht door middel van vrije verkiezingen overheden te kiezen die beleid zullen vaststellen die hun conservatieve denkbeelden weerspiegelen. Het maakt dit beleid niet bij voorbaat in strijd met de beginselen van de democratische rechtsstaat. Die test zal afhangen van de vraag of de inhoudelijke ondergrens van de universele mensenrechten wordt gerespecteerd. Het lijkt mij daarom constructiever om staten onverkort aan hun internationale verplichtingen te houden zonder de discussie aan te gaan over de verenigbaarheid van een nationaal religieus normatief systeem met deze verplichtingen en ze met deze discussie een excuus te verschaffen zich hieraan te onttrekken. De wijze waarop staten inhoudelijke invulling willen geven aan de bescherming van universele mensenrechten is aan hen voorbehouden en zij kunnen dit doen met behoud van de eigen culturele identiteit. Wat echter niet ter discussie mag staan is de aard van deze rechten en hun toepasselijkheid. Zij gelden binnen elke cultuur, godsdienst en bevolkingsgroep en hoeven niet verdiend te worden door het individu of gegund te worden door de overheid. Zij vloeien inherent en rechtstreeks voort uit de menselijke waardigheid. Het uitgangspunt dat niet elke samenleving in staat is de juiste toepassing te geven aan deze beginselen en dus niet klaar is voor democratie, lijkt mij in strijd met de meest fundamentele beginselen van de internationale rechtsorde, het zelfbeschikkingsrecht van volkeren en de soevereiniteit en gelijkheid van staten. Constructieve dialoog op basis van gedeelde waarden De sharia als formeel rechtssysteem bestaat al eeuwen niet meer. Hedendaagse vrouwonvriendelijke en minderhedenonvriendelijke wetgeving in islamitische landen is niet religieus van aard maar nationaalrechtelijk van aard. De sharia als normatief systeem is nog wel heel relevant voor individuele moslims en vormt hun ethische en sociale referentiekader. Een ongenuanceerde aanval op de sharia polariseert de discussie over internationale mensenrechten en staat een constructieve dialoog in de weg. Het is daarom constructiever om de dialoog aan te gaan over de bescherming van mensenrechten op grond van gedeelde waarden, zoals de menselijke waardigheid en de verplichting (internationale) overeenkomsten ter goeder trouw na te komen en religie buiten deze dialoog te houden. Net als aan de eettafel, volgens goed Engels gebruik. 34. Zie A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge University Press 2007, p Zie het standaardarrest van het EHRM met betrekking tot voorbehouden bij mensenrechtenverdragen, Belilos vs. Switzerland (10328/83) van 29 april Public International Law, Oxford University Press, (2012), p Zie bijv. J. Crawford, Brownlie s Principles of Public International Law, Oxford University Press, (2012), p. 656 e.v. alleen een destabiliserend effect op het Midden-Oosten maar ook op Europa. 40. Zie J. Crawford, Brownlie s Principles of Public International Law, Oxford University Press, (2012), p Het VN Handvest heeft voorrang op nationaal recht en op andere internationaalrechtelijke verplichtingen van staten op grond van art. 103 van het VN Handvest. 37. Zie J. Crawford, Brownlie s Principles of 39. De vluchtelingenproblematiek heeft niet NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 248 Opinie Rechters bedrijven politiek met wetgevingsadvisering Rick Robroek 1 Rechters houden er niet van als de politiek zich met de inhoud van hun werk bemoeit. Terecht: de trias is in het geding. Maar wanneer rechters niet willen dat de politiek zich uitlaat over concrete rechterlijke beslissingen dan moeten rechters ook geen politiek bedrijven. Op basis van een recent wetgevingsadvies van de Raad voor de rechtspraak is echter lastig vol te houden dat dat niet gebeurt. Wetgevingsadvisering in theorie: terughoudend en representatief Naast het spreken van recht in concrete gevallen geven rechters via de Raad voor de Rechtspraak advies over wetsvoorstellen. De Raad dient die adviestaak op grond van artikel 95 van de Wet op de rechterlijke organisatie namelijk in overleg met de gerechten uit te oefenen. Dit is ook de reden dat ieder wetgevingsadvies aanvangt met de zin: Gehoord de gerechten, adviseert de Raad als volgt. Van de adviezen van de Raad ( gehoord de gerechten ) gaat al met al een aanzienlijk machtseffect uit Het horen van de gerechten is er op gericht om het advies van de Raad óók een advies van rechters aan de wetgever te laten zijn. In de moeizame relatie tussen Raad en rechters bieden de adviezen de Raad dikwijls de mogelijkheid om te laten zien dat de Raad er vooral vóór de rechter is en fungeert als een buffer tussen de rechterlijke en de uitvoerende/wetgevende macht die opkomt voor wat de rechter vindt. Denk aan het kritische wetgevingsadvies over de invoering van minimumstraffen, hetwelk er uiteindelijk ook toe heeft geleid dat het wetsvoorstel dat daartoe strekte werd ingetrokken. Van de adviezen van de Raad ( gehoord de gerechten ) gaat al met al een aanzienlijk machtseffect uit. Op basis van de wetsgeschiedenis is er goede grond te betogen dat de adviesfunctie van de Raad voor de Rechtspraak vooral gecreëerd is om de wetgever te informeren over de gevolgen die wetgeving voor het functioneren van de gerechten heeft. 2 De wijze waarop de wetgevingsadvisering thans wordt uitgevoerd, gaat echter wel wat verder dan het hoofdzakelijk beoogde informeren van de wetgever over bijvoorbeeld de werklast die met de invoering van bepaalde wetgeving gepaard gaat. Vanuit die optiek is het machtseffect tamelijk dubieus. Het is dan ook niet voor niets dat reeds in 2006 bij de visitatie van het bureau van de Raad voor de Rechtspraak (welke werd uitgevoerd door een commissie onder leiding van toenmalig rechtbankpresident en destijds aanstaand voorzitter van de Raad Van den Emster) werd geconstateerd dat verschillende opvattingen bestonden over de aard en omvang van de adviesfunctie. 3 Naast de opvatting dat de rol met betrekking tot wetgevingsadvisering terughoudend zou moeten zijn, bestond destijds de mening dat wetgevingsadvisering ruim moet worden ingevuld. 4 Hoewel de visitatiecommissie dat niet uitdrukkelijk uitspreekt, lijkt de commissie een lichte voorkeur te hebben voor een terughoudende houding al was het maar om onnodige doublures met andere adviesorganen te voorkomen. 5 Hoe dan ook werd naar aanleiding van het geconstateerde verschil van mening over de aard en omvang van de adviesfunctie een aanbeveling gericht aan de rechtspraak om daar een keus in te maken. 6 Bij mijn weten is dat nimmer expliciet gebeurd (waarbij het overigens nog maar de vraag is of de rechtspraak dat moet doen in plaats van de wetgever), maar in de praktijk kan het doorsnee wetgevingsadvies niet meer terughoudend worden genoemd. 326 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

21 Wetgevingsadvisering in de praktijk: weinig terughoudend Zo bood de Raad voor de rechtspraak onlangs zijn advies aan over het conceptwetsvoorstel dadelijke tenuitvoerlegging. 7 Dit wetsvoorstel regelt dat een gevangenisstraf van ten minste één jaar (als sprake is van een slachtoffer) of twee jaar (als geen sprake is van een slachtoffer) dadelijk uitvoerbaar is na het vonnis van de rechtbank. Het advies van de Raad voor de Rechtspraak over het wetsvoorstel is negatief. Daarmee sluit de Raad zich aan bij het advies van de Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, zowel bij de conclusie als bij een groot deel van de motivering. 8 De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak heeft haar advies nog niet geopenbaard, maar het zou mij verbazen wanneer deze positief zou adviseren. Een betere illustratie van de doublures met andere adviesorganen waarvoor de visitatiecommissie vreesde is er denk ik niet. Zet tien rechters bij elkaar en je krijgt tien verschillende uiterst genuanceerde standpunten Wetgevingsadvisering in de praktijk: niet representatief Het negatieve advies van de Raad, gehoord de gerechten (!), verhoudt zich slecht met hetgeen ik vernam van verschillende rechters die ik over het wetsvoorstel sprak. Zij zijn helemaal niet zo negatief over het voorstel van het kabinet. Ik geef toe: deze opmerking is weinig objectief en representatief te noemen en zelfs wat uit de losse pols, maar dat kan op z n minst ook gezegd worden van het poneren van een standpunt gehoord de gerechten. De daarmee gesuggereerde representativiteit is immers niet geborgd, zodat mij de stelling dat rechters het onderling niet eens zijn overtuigender voorkomt dan de stelling dat rechters het onderling wel eens zijn. Die nuance valt in het advies van de Raad echter niet te ontdekken en dat leidt tot koppen in de media als Kritiek rechters op plan automatisch vastzetten na vonnis en Rechters zien niks in plan automatisch vastzetten na eerste vonnis. 9 De media kunnen niet beschuldigd worden van ongenuanceerde berichtgeving. Voor het missen van die nuance is de Raad zelf verantwoordelijk. Hij schrijft immers de gerechten te hebben gehoord en suggereert als spreekbuis op te treden van rechters. Dat was ook de bedoeling van de wetgever die met de introductie van de adviesfunctie van de Raad de adviesfunctie van de afzonderlijke gerechten schrapte in veronderstelling dat de Raad de gerechten bij het opstellen van de adviezen zou betrekken. 10 Eerdergenoemd visitatierapport kwam nog tot de conclusie dat het horen van de gerechten afdoende was geborgd, 11 maar de vraag is of dit bijna acht jaar later nog steeds kan worden volgehouden. Representativiteit als onmogelijke opgave Een meer of mindere vorm van representativiteit is echter ook lastig te organiseren. Zet tien rechters bij elkaar en je krijgt tien verschillende uiterst genuanceerde standpunten. Op landelijk niveau is het zo beschouwd onmogelijk om een coherent advies te geven dat de visie van de leden van de rechterlijke macht weergeeft. Een enkele eenduidige visie bestaat immers niet. Dat rechters (althans: niet alle rechters) zich om die reden niet herkennen in het advies hoeft niet zo erg te zijn, mits het advies van de Raad zich onthoudt van politieke standpunten en juridisch evenwichtig is. Dat geldt temeer daar van die wetgevingsadviezen het eerdergenoemd machtseffect uit gaat en uit wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de Raad zich inhoudelijk terughoudend moet opstellen. Bovendien: wanneer rechters niet willen dat de politiek zich uitlaat over concrete rechterlijke beslissingen denk aan de rechterlijke ergernis over de uitlatingen van Rutte en Teeven omtrent het door de rechter toegestane proefverlof van Volkert van der G. moeten rechters ook geen politiek bedrijven. Op basis van het recente wetgevingsadvies van de Raad is echter lastig vol te houden dat dat niet gebeurt. De juridische onderbouwing van standpunten als politieke tombola De memorie van toelichting bij het conceptvoorstel beroept zich bijvoorbeeld op uitspraken van het EHRM waarin dadelijke tenuitvoerlegging wordt toegestaan. Het wetgevingsadvies wijst er vervolgens op dat die uitspraken betrekking hadden op lichtere sancties. Juridisch argumentatief is echter zowel de analogie -redenering van het kabinet even pleitbaar als de a contrario -redenering van de Raad voor de rechtspraak, toch kiest het advies zonder enige nadere argumentatie voor de laatste redenering. Evenwichtiger was het misschien te overwe- Auteur voor de rechtspraak 2006, p. 41. nieuws/2013/12/02/rechters-zien-niks-inplan-automatisch-vastzetten-na-eerstevonnis/. 10. Zie MvT bij de Wet Raad voor de Rechtspraak, Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p Rapport Visitatie Bureau van de Raad voor de rechtspraak 2006, p Mr. R. Robroek is stafjurist bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, wetenschappelijk medewerker vakgroep Strafrecht RUG en rechter-plaatsvervanger Rechtbank Limburg. 3. Het rapport van de visitatiecommissie is een van de deelrapporten behorende bij de omvangrijke evaluatie van de modernisering van de rechterlijke organisatie door de commissie Deetman. 4. Rapport Visitatie Bureau van de Raad voor de rechtspraak 2006, p Rapport Visitatie Bureau van de Raad voor de rechtspraak 2006, p Rapport Visitatie Bureau van de Raad 7. Het rapport is te raadplegen via www. rechtspraak.nl. Het conceptwetsvoorstel en de conceptmemorie van toelichting daarbij is te raadplegen via 8. Het rapport van de Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (Advies conceptwetsvoorstel dadelijke tenuitvoerlegging gevangenisstraffen) is te raadplegen via de website 9. Zie Noten 2. Zie hieromtrent in het bijzonder de MvT bij de Wet Raad voor de Rechtspraak, Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

22 Opinie Windvaan en weegschaal Art on file/corbis 328 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

23 gen dat het EHRM zich nog niet heeft uitgesproken over de verhouding tussen de onschuldpresumptie in art. 6 EVRM en de dadelijke tenuitvoerlegging van gevangenisstraffen, maar dat het EHRM in ieder geval wel heeft beslist dat dadelijke tenuitvoerlegging niet in strijd is met art. 5 EVRM omdat (in eerste aanleg) de schuld van de verdachte is vastgesteld door een rechter en de dadelijke executie is gebaseerd op deze eerste integrale beoordeling door de rechter. 12 Dat een juridisch onderbouwd standpunt soms het resultaat van een grote tombola is, zien we tevens terug in de wijze waarop het kabinet en de Raad zich bedienen van rechtsvergelijking. In de memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel wijst de minister erop dat in een aantal landen de mogelijkheid van dadelijke tenuitvoerlegging reeds bestaat. Ook hier countert de Raad de analogie -redenering van het kabinet met argumenten a contrario en put zich uit in de verschillen die er tussen de stelsels in de vergeleken landen en het door het kabinet voorgestelde stelsel bestaan: geen berechting in hoger beroep, slechts toepasbaar ten aanzien van de lichtere sancties of slechts toepasbaar na instemming van de veroordeelde. Ook dit is een eenzijdigheid die rechters (en diegene die namens de rechters spreken) niet past. Het is goed dat de Raad de a contrario -redenering schetst, maar ook hier mist de reden waarom die kennelijk sterker is dan de analogie -redenering. Bovendien kunnen vragen worden gesteld bij de consistentie van de wetgevingsadvisering door de Raad. Wanneer namelijk dezelfde redenering gevolgd was ten aanzien van de voorgestelde minimumstraffen, had de Raad daar niet op tegen kunnen zijn. Ten aanzien van die onderwerpen waren er namelijk slechts verschillen op detailniveau, dat wil zeggen in de mate waarin en de wijze waarop de straftoemetingsvrijheid van de rechter beperkt werd, maar de overeenkomst was toch wel dat de straftoemetingsvrijheid in veel van de ons omringende landen beperkt werd. De verschillen die de Raad er nu toe brengen negatief te adviseren over de dadelijke tenuitvoerlegging zijn aanzienlijk groter dan de (relevante) verschillen ten aanzien van de minimumstraffen. Toch werd het voorstel om te komen tot minimumstraffen ook integraal (en met succes) afgeschoten. Terzijde kan natuurlijk worden opgemerkt dat er weinig zo inconsistent is als de politiek en de Raad dat spel dus goed in de vingers heeft. Ik herhaal echter de vraag of dat hoort bij diens taak. Terughoudendheid is niet onmogelijk Als je het advies van de Raad voor de rechtspraak leest, lijkt het er op of er juridisch helemaal niets te zeggen valt voor dadelijke tenuitvoerlegging van gevangenisstraffen. Dat is echter niet juist. Ik wijs slechts op een preadvies voor de Nederlandse Juristen-Vereniging van de huidige advocaat-generaal bij de Hoge Raad Knigge. 13 Weliswaar niet met het oog op de executie, maar met het oog op de aanwezigheid van de behandeling in hoger beroep bepleitte de toenmalige hoogleraar Straf(proces)recht in Groningen bijna 20 jaar geleden verruiming van de mogelijkheden om verdachten voorlopig te hechten. Knigge was daarbij kritisch over ons liberale uitgangspunt, volgens welke de verdachte geen strobreed in de weg mag worden gelegd zolang hij niet onherroepelijk is veroordeeld. 14 Dat verhinderde volgens Knigge een adequate en geloofwaardige reactie op crimineel gedrag. 15 Interessant is verder dat hij een onderscheid maakte tussen het preventief hechten vóór en het preventief hechten na een veroordeling in eerste aanleg. Er is in het laatste geval volgens hem sprake van na-arrest, hetgeen niet moet worden behandeld als voorarrest: Dat wil zeggen dat na veroordeling in eerste aanleg als regel geldt, dat de voorlopige hechtenis voortduurt tot de opgelegde straf is uitgezeten, aldus Knigge. 16 Het schetsen van een dergelijke nuance zou de juridische evenwichtigheid van het advies van de Rechters spreken dan niet alleen recht, maar bedrijven bij monde van de Raad ook politiek Raad voor de rechtspraak ten goede zijn gekomen. Zonder terughoudendheid rest een politiek standpunt In het wetgevingsadvies van de Raad wordt het kabinet verweten een aantal (juridische) aspecten ten onrechte buiten beschouwing te laten, maar in wezen doet de Raad in het advies zelf niets anders. Omdat dergelijke selectiviteit onderdeel vormt van het in hoofdzaak democratisch gelegitimeerde politieke proces, mag het kabinet zich dat veroorloven. Zolang de Raad (formeel) spreekt namens de rechters en zijn bijdrage aan het debat niet democratisch maar juridisch is gelegitimeerd, moet hij echter oppassen zich te bedienen van selectieve argumenten. Rechters spreken dan niet alleen recht, maar bedrijven bij monde van de Raad ook politiek. Omdat rechters van dergelijke schendingen van de scheiding der staatsmachten meestal zelf niet zo gecharmeerd zijn, valt de wijze waarop de Raad dit wetgevingsadvies heeft opgesteld voor mij dan ook maar moeilijk te begrijpen. Dat de rechter in concrete zaken soms politiek moet bedrijven, betekent niet dat hij dat ook ten aanzien van voorgenomen wetgeving zou mogen doen. Die taak zou aan de andere staatsmachten voorbehouden moeten blijven. 12. Zie in die zin RSJ, Advies conceptwetsvoorstel dadelijke tenuitvoerlegging gevangenisstraffen, 2013, p. 3. Het advies is te raadplegen via de website van de RSJ. 14. Zie Handelingen NJV 1994-I/Jrg. 124, p , p Zie Handelingen NJV 1994-I/Jrg. 124, p , p Zie Handelingen NJV 1994-I/Jrg. 14, p Zie Handelingen NJV 1994-I/Jrg. 124, p , p. 92. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

24 249 Focus Het recht op een pleegouder geldt ook voor een kind zonder verblijfstitel Caroline Forder 1 De wetgever is voornemens in te stemmen met een regeling op grond waarvan een groep kwetsbare kinderen, de niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen (hierna ook wel: ongedocumenteerden), een beperktere toegang tot jeugdhulp zullen krijgen dan andere kinderen. Deze beperking wordt geregeld in het sinds 24 oktober 2013 bij de Eerste Kamer in behandeling zijnde voorstel voor een nieuwe Jeugdwet. Zo zal onder meer plaatsing van ongedocumenteerde kinderen bij pleegouders moeilijker zijn dan van kinderen die rechtmatig in Nederland verblijven. In deze bijdrage wordt betoogd dat deze regeling in strijd is met internationale verdragsbepalingen. Op 4 juni 2013 verleende de kinderrechter van Rechtbank Noord-Holland machtiging aan de Stichting Nidos tot uithuisplaatsing van een zestienjarige jongen. Hij verbleef met zijn gezin in een gezinslocatie, een soort asielzoekerscentrum. Daar wordt de aan- en afwezigheid van de inwoners gecontroleerd en valt de vreemdelingenpolitie regelmatig binnen om mensen in vreemdelingenbewaring te nemen of uit te zetten. De kinderrechter onderbouwde de noodzaak van de uithuisplaatsing als volgt: Het is een zeer stressvolle omgeving. De minderjarige maakt zich als oudste zoon van het gezin grote zorgen over hoe het nu verder moet. De minderjarige uit zich suïcidaal en Nidos schat in dat bij voortduring van de huidige situatie, waarin hij constant wordt overvraagd, zijn gevoelens van suïcidaliteit vergroot worden. Verder gedraagt hij zich boos en dwaas, wat hem onveilig maakt voor de andere kinderen in het gezin. Eerder is hij al drie maanden vermist geweest en met justitie in aanraking gekomen. Volgens de kinderrechter [is] het leven zonder stabiele en veilige verblijfplaats voor deze jongen zeer belastend. De relatie met zijn ouders, vooral met zijn vader, is ernstig verstoord geraakt. De ouders kunnen de opvoeding en begrenzing van de minderjarige niet meer adequaat ter hand nemen. Nidos wil de jongen in een perspectief biedend opvanggezin plaatsen opdat hij tot rust kan komen. Vanuit die situatie kan ook beter gewerkt worden aan het herstellen van de relatie met zijn ouders. 2 Als het aan de regering (inmiddels met de zegen van de Tweede Kamer) ligt zal een kind dat in soortgelijke omstandigheden als in de geschetste casus verkeert bij voorkeur niet in aanmerking komen voor plaatsing in een pleeggezin. Voor uithuisplaatsingen op grond van de voorgestelde regeling geldt als motto dat het in nood verkerende ongedocumenteerde kind bij voorkeur in een instelling dient te worden geplaatst. Op het eerste gezicht lijkt het erop dat de nieuwe Jeugdwet een gezin als in de casus geschetst geheel van jeugdhulp 3 uitsluit. Op grond van ontwerpart. 1.3 lid 2 van het wetsvoorstel heeft het college van B & W (hierna: het college) de taak een voorziening op het gebied van jeugdhulp te treffen voor rechtmatig verblijvende vreemdelingen. Hierdoor worden ongedocumenteerde vreemdelingen uitgesloten van jeugdhulp. Hun positie wordt echter enigszins hersteld in lid 4, waarin bepaald is dat de verantwoordelijkheid van het college bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (AMvB) geheel of gedeeltelijk kan worden uitgebreid tot bepaalde categorieën vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf. De bedoelde uitbreiding is opgenomen in het ontwerp-uitvoeringsbesluit Jeugdwet dat ter consultatie is gegeven op 11 november In art. 1.2 lid 2 van het ontwerp-besluit is bepaald dat het college is gehouden om voorzieningen van jeugdhulp te treffen ten aanzien van een minderjarige vreemdeling zonder rechtmatig verblijf. Dit aanbod wordt door lid 2 ingeperkt: Indien ten aanzien van deze vreemdeling een voorziening inhouden- 330 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

25 Als het aan de regering (inmiddels met de zegen van de Tweede Kamer) ligt zal een kind dat in soortgelijke omstandigheden als in de geschetste casus verkeert bij voorkeur niet in aanmerking komen voor plaatsing in een pleeggezin de jeugdhulp met verblijf aangewezen is, treft het college slechts een voorziening inhoudende verblijf bij een pleegouder indien dit noodzakelijk is in het belang van de ontwikkeling van de vreemdeling. Indien het college voor een vreemdeling verblijf bij een pleegouder geboden acht, geeft het aan waarom het verblijf in een accommodatie van een jeugdhulpaanbieder niet aangewezen acht. Kortom, het kind in de bedoelde situatie moet bij voorkeur naar een instelling. In een brief aan de Tweede Kamer geven de Ministers van VenJ en VWS voor deze bijzondere regeling de volgende reden: De verblijfsrechtelijke status is relevant omdat [er] bij het bepalen van de aard en de duur van de jeugdhulp rekening mee moet worden gehouden dat de voorziening op zichzelf niet leidt tot een verdere worteling in Nederland die het terugkeerproces van het gezin frustreert. En ter afsluiting: Om die reden verdient plaatsing in een pleeggezin niet de voorkeur en moet het college na een half jaar beoordelen of verdere jeugdhulp nog wenselijk is gelet op de verplichting van het gezin om terug te keren naar het land van herkomst. 4 De voorgenomen regeling in art. 1.2 lid 2 van het ontwerp-uitvoeringsbesluit komt overeen met het huidige recht, zoals opgenomen in art. 7 en 8 van het Uitvoeringsbesluit bij de Wet op de jeugdzorg (Stb. 2004, 703). Een omstreden regeling De beoogde regeling stuitte bij de behandeling in de Tweede Kamer op weerstand. Kamerleden Voortman (GroenLinks) en Voordewind (ChristenUnie) probeerden bij amendement de positie van alle kinderen in dit opzicht gelijk te trekken. 5 Ook het amendement van Kamerleden Leijten (SP) en Kooiman (SP) heeft deze strekking. 6 Fractieleden van D66, GroenLinks en de Christen- Unie twijfelden of de voorgestelde regeling voor ongedocumenteerde minderjarigen in overeenstemming is met het IVRK en de SP-fractie wilde meer weten over de AMvB waarin de regeling zou worden vervat. 7 Deze pogingen waren tevergeefs. De regeling kan alleen nog door de Eerste Kamer worden tegengehouden. Daar bestaan goede redenen voor. Dubbele noodzakelijkheid? De beoogde regeling in art. 1.2 lid 2 van het ontwerp- Uitvoeringsbesluit mist inhoud. De regeling op grond waarvan de vaststelling van de noodzakelijkheid van plaatsing bij een pleeggezin vereist is zal namelijk van toepassing zijn op een kind ten aanzien waarvan al eerder is vastgesteld dat uithuisplaatsing noodzakelijk is. Het college zal immers pas gehouden zijn tot verstrekking van jeugdhulp indien het van oordeel is dat een jeugdige of een ouder jeugdhulp nodig heeft in verband met opgroei- en opvoedingsproblemen, psychische problemen en stoornissen en voor zover de eigen mogelijkheden en het probleemoplossend vermogen ontoereikend zijn (ontwerpart. 2.4 lid 1 Jeugdwet). Dat het college op grond van ontwerpart. 1.2 lid 2 van het ontwerp-uitvoeringsbesluit Jeugdwet een voorziening inhoudend verblijf bij een pleegouder alleen zal treffen indien dit noodzakelijk is in het belang van de ontwikkeling van de vreemdeling voegt daar aan niets toe. Slechts met de toelichting bij het ontwerp-uitvoeringsbesluit erbij wordt het duidelijk dat het de bedoeling is dat het college pleeggezinplaatsing zo mogelijk zal moeten tegenhouden. De regeling staat in schril contrast tot het doel van de Jeugdwet, zoals vervat in de openingszin van de MvT. Daar staat: alle kinderen moeten gezond en veilig kunnen opgroeien, hun talenten ontwikkelen en naar vermogen participeren in de samenleving. Dat dit mooie wetgevende voornemen nadrukkelijk niet geldt voor een groep bijzonder kwetsbare kinderen zie de feiten in de zaak hierboven, de niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen wekt bevreemding en wel om meerdere redenen. Auteur Noten 2. Rekestnr. C/14/146019/OT RK 13/ Volgens ontwerpart. 1.1 Jeugdwet 1. ondersteuning van en hulp en zorg, ( ) aan jeugdigen en hun ouders, met hun psychische problemen en stoornissen, psychosociale problemen, gedragsproblemen of een verstandelijke beperking van de jeugdige, opvoedingsproblemen van de ouders of adoptiegerelateerde problemen; 2. Het bevorderen van de deelname aan het maatschappelijk verkeer en van het zelfstandig functioneren van jeugdigen met een somatische, verstandelijke, lichamelijke of zintuigelijke beperking, een chronisch psychisch probleem of een psychosociaal probleem ( ), en 3. Het ondersteunen bij of het overnemen van activiteiten op het gebied van persoonlijke verzorging gericht op het opheffen van een tekort aan zelfredzaamheid bij jeugdigen met een verstandelijke, lichamelijke of zintuigelijke beperking of een somatische of psychiatrische aandoening of beperking, ( ). 4. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 78, p. 10; consultatieversie van MvT bij het Uitvoeringsbesluit Jeugdwet 11 november 2013, p Kamerstukken II 2013/14, , nr Prof. dr. C.J. Forder is bijzonder hoogleraar Rechten van het Kind aan de Vrije Universiteit Amsterdam en medewerker van dit blad. Ze is tevens werkzaam als wetenschappelijk medewerker bij Fischer Advocaten Haarlem, het kantoor dat de besproken zaak heeft ingediend. 6. Kamerstukken II 2013/14, , nr Kamerstukken II 2013/14, , nr. 10, p. 117 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

26 Focus Shutterstock Het recht op jeugdhulp In het brede spectrum van activiteiten die onder jeugdhulp vallen van opvoedingsondersteuning tot gespecialiseerde voorzieningen voor een kind met ernstige geestelijke of somatische klachten (zie de MvT) 8 is de maatregel van uithuisplaatsing een van de zwaarste. Wil er aanleiding zijn voor een uithuisplaatsing, dan zal het kind er beroerd aan toe moeten zijn. Maar er lijkt twijfel te bestaan over de vraag of de staat een verplichting heeft om gezinnen in een iets eerder stadium te helpen, vooral om te voorkomen dat tot het drastische middel van uithuisplaatsing moet worden overgegaan. In de Nota naar aanleiding van het verslag van de Jeugdwet geeft de regering toe dat het juridisch noodzakelijk is dat de gemeente een kinderbeschermingsmaatregel initieert teneinde kindermishandeling te beëindigen. 9 Deze stelling is juist en vindt haar grondslag in zowel nationale wetgeving als internationale verdragsverplichtingen. Maar wanneer de ministers stellen dat in tegenstelling daarmee de gemeente niet juridisch verplicht zou zijn om jeugdhulp te verstrekken, maken zij een denkfout. Het opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel is een zeer ingrijpende maatregel die niet mag worden ingezet voordat andere, minder ingrijpende, maatregelen zijn uitgeput. Al voor het tot een eventuele kinderbeschermingsmaatregel komt is de staat verplicht de ouders te helpen. Daarom is een voorwaarde voor het opleggen van een kinderbeschermingsmaatregel dat andere middelen ter afwending van de bedreiging [aan de zedelijke of geestelijke belangen van de minderjarige of zijn gezondheid] hebben gefaald of naar is te voorzien, zullen falen, aldus art. 1:254 lid 1 BW. Ook heeft het EHRM meermaals geoordeeld dat de staat een kinderbeschermingsmaatregel niet mag opleggen als de problemen kunnen worden opgelost door minder ingrijpende maatregelen op te leggen of zelfs maar de ouders hulp te bieden. 10 Een van de zaken waarover het EHRM in deze zin had geoordeeld had betrekking op een jonge vrouw zonder verblijfsvergunning. 11 Kortom, de staat is op grond van nationale en internationale regels wel degelijk gehouden om jeugdhulp te verstrekken, ook aan ongedocumenteerde gezinnen en ook als de jeugdhulp bestaat uit plaatsing in een pleeggezin. Het recht op gezondheid De ministers leggen een verband tussen de plicht van de gemeente tot verstrekking van jeugdhulp en het recht op gezondheid van het kind. In het licht van art. 24 IVRK wordt in de MvT geconstateerd dat een kind op grond 332 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

27 Het belangrijkste knelpunt van de voorgestelde regeling is dat het recht van het kind op een vervangend gezin wordt miskend daarvan kort gezegd recht [heeft] op de best mogelijke gezondheid en gezondheidszorg. Vervolgens: Het Rijk moet er naar streven dat geen enkel kind het recht op toegang tot deze voorzieningen voor gezondheidszorg wordt onthouden. 12 Geen enkel kind. Uit het eerder gegeven citaat van de kinderrechter van Rechtbank Noord-Holland blijkt hoezeer de uithuisplaatsing van een kind (in het kader van jeugdhulp of een opgelegde kinderbeschermingsmaatregel) de gezondheid van het kind raakt. Het recht op een gezin Het belangrijkste knelpunt van de voorgestelde regeling is dat het recht van het kind op een vervangend gezin wordt miskend. Zoals de ministers zelf hebben vastgesteld: wanneer een jeugdige tijdelijk niet meer thuis kan wonen, verdient een opname in een pleeggezin de voorkeur boven de plaatsing in een instelling. In een pleeggezin behouden kinderen namelijk de mogelijkheid om op te groeien in een gezinsverband. Een pleeggezin kan het kind een zo natuurlijk mogelijke vervangende opvoedsituatie bieden. 13 Zie ook het door de Tweede Kamer aangenomen amendement Ypma, op grond waarvan het college verplicht is een kind in een gezinsomgeving te plaatsen een inhuisplaatsingsplicht tenzij een dergelijke plaatsing aantoonbaar niet in het belang van de jeugdige is. 14 De redengeving van de ministers sluit naadloos aan bij dat amendement en bij art. 20 IVRK. Daarin is vastgelegd dat een kind dat niet in haar of zijn eigen gezin kan blijven, recht heeft op bijzondere bescherming van staatswege (lid 1) en dat de staat een andere zorgvorm voor dat kind zal waarborgen (lid 2). Op grond van lid 3 kan deze zorg, onder andere, plaatsing in een pleeggezin omvatten ( ) of indien noodzakelijk, plaatsing in geschikte instellingen voor kinderzorg. Ten aanzien echter van minderjarige ongedocumenteerden is het voorschrift in art. 20 IVRK precies omgedraaid. Bij voorkeur dient het kind niet in een pleeggezin te worden opgenomen en moet de noodzaak daartoe specifiek worden gemotiveerd. De geestelijke gezondheid en het ontwikkelingsbelang van een kind dienen voorrang te krijgen boven het belang van de staat bij het voeren van een restrictief immigratiebeleid. Deze stelling wordt gedragen door veelvuldige uitspraken, onder meer: Nunez vs. Noorwegen, DCI vs. België en DCI vs. Nederland. 15 De beoogde regeling bewerkstelligt dat een hulpbehoevend kind moet opdraaien voor de keuzes van zijn ouders om het ongedocumenteerde verblijf voort te zetten. De Hoge Raad oordeelde op 21 september 2012 dat de staat de gevolgen van de keuzes van ouders niet op kinderen mag afwentelen en dat de staat ook jegens ongedocumenteerde kinderen een zorgplicht heeft. 16 Dit oordeel van de Hoge Raad geeft uiting aan een regel die sinds het Marckx arrest 17 brede internationale erkenning heeft gekregen destijds met betrekking tot kinderen van onwettige ouders, maar niet minder actueel voor het probleem waar het in deze bijdrage om gaat: kinderen mogen niet de zondebok worden voor de zonden of verkeerde keuzes van hun ouders. Tot slot Uit een en ander volgt dat de beoogde afzonderlijke regeling voor ongedocumenteerde kinderen in strijd is met internationaal en nationaal recht en geen plaats verdient in de Nederlandse wetten. 8. Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr. 10, p EHRM 12 juli 2001, nr /94 (K. en T. vs. Finland), 173; EHRM 21 september 2006, nr /02 (Moser vs. Oostenrijk) 68-70; EHRM 26 oktober 2006, nr /04 (Walla en Wallova vs. Tsjechië), 74; EHRM 21 juni 2007, nr /06 (Havelka vs. Tsjechië) 61-63; EHRM 18 december 2008, nr /06 (Saviny vs. Oekraïne) 56-57; EHRM 18 juni 2013, nr /12 (R.M.S. vs. Spanje) Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, , nr EHRM 28 juni 2011, nr /09 (Nunez vs. Noorwegen), 79-82); Euro- pees sociaal comité 23 oktober 2012 nr. 69/2011 (DCI vs. België) 35; Europees sociaal comité 20 oktober 2009 nr. 47/2008 (DCI vs. Nederland) en ECLI:NL:HR:2012:BW5328, r.o EHRM 13 juni 1979, nr. 6833/74 (Marckx vs. België). 11. EHRM 21 september 2006 (Moser vs. Oostenrijk) 68-70, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

28 250 Reacties Een reactie op Zwarte Piet, een omstreden traditie (NJB 2013/2509, afl. 43) Tom Herrenberg 1 Afgelopen zomer bezocht ik in het Surinaamse regenwoud de plek waar mijn voorouders als slaven leefden. In Nederland heb ik mij de afgelopen maanden enigszins verbaasd over de woede die de goedlachse Zwarte Piet bij een deel van de bevolking oproept. In het Nederlands Juristenblad is aan de discussie omtrent Zwarte Piet aandacht besteed door Khaibar Sarghandoy ( Zwarte Piet, een omstreden traditie, NJB 2013/2509, afl. 43, p ). In zijn artikel verwijst Sarghandoy naar het boek The Harm in Hate Speech van de rechtsfilosoof Jeremy Waldron en komt hij tot de conclusie dat de controversiële aspecten van Zwarte Piet zo snel mogelijk aan een grondige herziening dienen te worden onderworpen. Mijns inziens berust Sarghandoy s artikel op een iets te selectieve lezing van Waldron, en deels op een onjuiste weergave van de situatie in het land waaraan hij zijn betoog spiegelt: Amerika. Zo zou Amerika volgens Sarghandoy elke herinnering aan de periode waarin zwarte mensen als minderwaardig werden beschouwd nog slechts in de musea en herdenkingsmonumenten tolereren. Dit klopt niet. Om een voor de hand liggend voorbeeld te noemen: de Ku Klux Klan ( leden) 2 is een levendige herinnering aan die periode. Leden van die groepering hielden in maart jongstleden nog een veelbesproken rally in Memphis, Tennessee. 3 Deze en andere vormen van hate speech worden juist beschermd door de Amerikaanse constitutie, zoals ook blijkt uit de beruchte zaak R.A.V. vs. City of St. Paul. In die zaak ging een tiener vrijuit die in de tuin van een Afro-Amerikaans gezin een kruis in brand had gestoken. Het zijn dergelijke gebeurtenissen waarop Waldron zich richt in The Harm in Hate Speech en waarop hij zijn waardigheidsbegrip toepast. De intimidatie die gepaard gaat met deze voorvallen komt bij lange na niet in de buurt van de vijandigheid die uitgaat van Zwarte Piet, als er daarvan in dat geval al sprake is. De verschijning van Zwarte Piet in het Sinterklaasfeest is eerder kwetsend voor sommige mensen. Waldron maakt duidelijk dat hij zijn pijlen daar niet op richt, hij schrijft namelijk dat undermining a person s dignity niet hetzelfde is als causing offense to that same individual. 4 Bovendien meent Waldron dat Protecting people s feelings against Auteur 1. Mr. T. Herrenberg is als docent betrokken bij het vak Grondslagen van het recht aan de Universiteit Leiden. Noten 2. ideology/ku-klux-klan. offense is not an appropriate objective for the law. 5 Ik ben het met Sarghandoy eens dat het weinig zin heeft om het toestaan of verbieden van Zwarte Piet te laten afhangen van de voorkeuren van de al dan niet gekwetste individuele leden van de groep. Sommige nazaten van slaven vinden Zwarte Piet vervelend, andere waaronder ik niet. Echter, door Zwarte Piet en de gekwetste gevoelens die worden veroorzaakt bij een gedeelte van de nazaten van slaven te bezien in het licht van de menselijke waardigheid dat is me nogal wat wordt dat begrip erg opgerekt. De stap die Sarghandoy maakt met zijn stelling dat de menselijke waardigheid van zwarte mensen wordt ondermijnd door de negatieve associaties die Zwarte Piet oproept is mij dan ook te groot. Anders dan Sarghandoy zie ik in het waardigheidsbegrip van Waldron de vraag of we ons door zijn begrip moeten laten leiden is een tweede geen zwaarwegend argument om Zwarte Piet aan een grondige herziening te onderwerpen. 3. De documentaire The KKK vs. the Crips vs. Memphis City Council gaat over deze demonstratie en is te vinden op 4. J. Waldron, The Harm in Hate Speech, Harvard University Press 2012, p Ibid., p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

29 Reacties Gerestaureerde slavenhuisjes te Berg en Dal, Brokopondo (Suriname), foto Tom Herrenberg Naschrift 251 Khaibar Sarghandoy 1 Ik dank Tom Herrenberg voor zijn reactie op mijn artikel uit het NJB van 6 december 2013 ( Zwarte Piet: een omstreden traditie, NJB 2013/2509, afl. 43, p ). In zijn reactie uit Herrenberg kritiek op mijn in zijn ogen selectieve lezing van Waldrons boek The Harm in Hate Speech (London: Cambridge 2012). Verder stelt hij dat ik de situatie in de VS onjuist heb weergegeven door te stellen dat in dat land elke herinnering aan de periode waarin zwarte mensen als minderwaardig werden beschouwd uit de publieke ruimte wordt geweerd. Om met het laatste te beginnen: Herrenberg citeert mij hier selectief en enigszins uit de context. Wie de volledige passage in mijn artikel leest zal onmiddellijk zien dat ik het over institutioneel racisme heb, dat wil zeggen racisme dat door de (federale) overheid en andere officiële instituties in stand wordt gehouden. Het feit dat een marginale organisatie als de KKK op basis van het in de VS mijns inziens terecht hooggehouden principe van vrijheid van vereniging en vergadering regelmatig bij elkaar mag komen is geen bewijs van institutioneel racisme en segregatie. Dit brengt mij op het eerste punt van kritiek dat Herrenberg naar voren brengt, namelijk mijn vermeend selectieve lezing van Waldron. Herrenberg stelt terecht dat Waldron zijn waardigheidsbegrip toepast op zaken die veel ernstiger zijn dan waar we het in de Nederlandse context over hebben. Ik heb in mijn artikel duidelijk gemaakt dat ik Zwarte Piet van een heel andere orde vind dan (door Waldron beschreven gevallen van) hate speech. Maar het feit dat Waldron bij het schrijven van zijn boek kruisverbrandingen en soortgelijke terreurcampagnes tegen zwarte mensen in gedachten had wil niet zeggen dat zijn definitie van de men- selijke waardigheid niet bruikbaar is voor het Nederlandse Zwarte-Pietendebat. Mijn punt was dan ook juist dat de menselijke waardigheid van (met name) kwetsbare minderheden ook op veel subtielere en haast onmerkbare wijzen ondermijnd kan worden. Mijns inziens is Zwarte Piet gezien de ontstaansgeschiedenis en de wijze waarop er nu nog steeds invulling aan wordt gegeven een goed voorbeeld van zo n subtiele en haast onmerkbare vorm van de aantasting van de menselijke waardigheid van zwarte mensen. Herrenberg ziet dat kennelijk anders. Dat is zijn goed recht, maar ik heb in zijn reactie geen argument kunnen ontdekken waarom ik hem daarin zou moeten volgen. Auteur 1. Mr. K. Sarghandoy is promovendus bij de Sectie Rechtstheorie, Erasmus School of Law. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

30 Rechtspraak Aanbevolen citeerwijze: NJB 2014/ (nummer uitspraak) Eur. Hof v.d. Rechten v.d. Mens 336 Hoge Raad (civiele kamer) 338 Hoge Raad (strafkamer) 347 Afd. Bestuursrechtspraak RvS 350 Centrale Raad van Beroep 351 College van Beroep bedrijfsleven 355 Europees Hof voor de Rechten van de Mens Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoekers van de Universiteit Leiden, de VU Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaande bewerkingen zijn verzorgd door mw. mr. dr. F.P. Ölçer en mr. J.P. Loof (Universiteit Leiden). Alle uitspraken van het EHRM staan op een selectie verschijnt uiteindelijk in Reports of Judgments and Decisions. De uitspraken van kamers van het EHRM worden drie maanden na de uitspraakdatum definitief, tenzij er intern appel wordt ingesteld bij de Grote Kamer van het Hof november 2013, appl. nr. 5786/08 Art. 8 EVRM. Positieve verplichtingen. Heimelijk filmen minderjarige met seksueel oogmerk. Bestaan adequate strafrechtelijke en civielrechtelijke remedies. Schending. (EVRM art. 8) Söderman vs. Zweden A. Feiten In september 2002 ontdekt Söderman, die op dat moment veertien jaar oud is, dat haar stiefvader een videocamera heeft verborgen in de badkamer. De videocamera neemt op en is gericht op de plek waar zij zich uitkleedt. Onmiddellijk na het incident wordt de videoband vernietigd, zonder dat iemand de film heeft bekeken. In september 2004 doet de moeder van Söderman aangifte van het incident bij de politie. Op 21 oktober 2004 wordt de stiefvader van Söderman, in verband met dit incident, in staat van beschuldiging gesteld ter zake van aanranding. Hij wordt ook in staat van beschuldiging gesteld ter zake van aanranding van een nicht van Söderman, alsmede een tweede aanranding van Söderman, in verband met een incident waarbij hij door een raam van haar kamer zou hebben gekeken terwijl zij zich uitkleedde. Op 20 januari 2006 voegt Söderman zich in de strafprocedure als civiele partij, met een vordering tot schadevergoeding wegens schending van haar persoonlijke integriteit en het veroorzaken van pijn en lijden. Die vordering is gebaseerd op het strafbaar feit waarvoor de stiefvader wordt vervolgd, zonder dat andere grondslagen voor civielrechtelijke aansprakelijkheid bij de vordering worden betrokken. De stiefvader van Söderman wordt op 14 februari 2006 ter zake van alle tenlastegelegde feiten veroordeeld tot een voorwaardelijke straf en vijfenzeventig uur werkstraf. Hem wordt bevolen SEK aan schadevergoeding te betalen aan Söderman. In appel wordt de stiefvader, bij uitspraak van 16 oktober 2007, veroordeeld voor aanranding van de nicht van Söderman, maar vrijgesproken ter zake van aanranding van Söderman. Daarbij komt het appelgerecht tot het oordeel dat vastgesteld is dat de stiefvader een camera heeft verstopt in de badkamer en dat hij de camera heeft laten opnemen voordat Söderman een douche ging nemen. Onduidelijk was echter of er daadwerkelijk beelden waren opgenomen terwijl voorts het oogmerk van de stiefvader gericht was op het heimelijk filmen met een seksueel doel. Gelet op dat oogmerk, was het appelgerecht van oordeel dat zeker was dat het opzet van de stiefvader er niet op was gericht dat Söderman zou komen te weten van de opname. Hij zou ook niet onverschillig zijn geweest voor het risico van ontdekking. Bij de kwalificatie van de gedraging verwijst het appelgerecht naar een uitspraak van de Hoge Raad, waarin een man is vrijgesproken van aanranding omdat bij het heimelijk filmen van zijn vriendin, zijn opzet er niet op was gericht dat de laatste het filmen zou ontdekken. Voorts is in die uitspraak bepaald dat enkel het heimelijk filmen van een ander geen strafbaar feit oplevert naar Zweeds recht. Het appelgerecht wijst erop dat de gedraging van de stiefvader, in ieder geval in theorie, neer zou kunnen komen op poging tot kinderpornografie. Nu dat delict niet was tenlastegelegd, kon het appelgerecht echter geen onderzoek doen naar zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid in dat verband. Het appelgerecht spreekt de stiefvader aldus vrij voor aanranding in verband met het heimelijk filmen en wijst de vordering tot schadevergoeding van Söderman af. De stiefvader wordt eveneens vrijgesproken ter zake van de tweede tenlastegelegde aanranding, eveneens omdat zijn opzet er niet op was gericht dat Söderman hem zou zien. Op 12 december 2007 wijst de Hoge Raad het verzoek tot appel af. B. Procedure Klaagster heeft op 21 januari 2008 een klacht ingediend bij het EVRM. Zij klaagt over schending van art. 8 en art. 13 EVRM omdat de Zweedse staat heeft verzuimd te voldoen aan de positieve verplichting onder art. 8 EVRM te voorzien in remedies tegen de schending van haar persoonlijke integriteit door haar stiefvader. De vijfde kamer van het EHRM heeft op 12 juni 2012 in deze zaak uitspraak gedaan en stelde daarbij vast dat art. 8 EVRM niet is geschonden. Op 19 september 2012 heeft klager verzocht om verwijzing naar de Grote Kamer. De Grote Kamer heeft dat verzoek op 19 november 2012 gehonoreerd. C. Uitspraak van het Hof (Grote Kamer: Casadevall, (President), Raimondi, Ziemele, Berro-Lefèvre, Bîrsan, Zupančič, Lazarova Trajkovska, Bianku, Kalaydjieva, Pardalos, Laffranque, Pinto de Albuquerque, Sicilianos, Møse, Keller, Jäderblom, Silvis) De Grote Kamer besluit allereerst in deze zaak de klacht van Söderman enkel vanuit het perspectief van art. 8 EVRM, en aldus niet van art. 13 EVRM, te behandelen. De Grote Kamer herinnert er voorts aan dat waar het gaat om de bescherming van de fysieke en psychologische integriteit van een individu tegen gedragingen van anderen, het EHRM eerder heeft vastgesteld dat positieve verplichtingen van de autoriteiten de plicht kunnen omvatten in de praktijk een adequaat juridisch raamwerk te handhaven, om bescherming te bieden tegen gewelddadige gedragingen van private individuen. In verband met kinderen, die bijzonder kwetsbaar zijn, dienen door de Staat tegen gewelddadige gedragingen toegepaste maatregelen effectief te zijn en redelijke stappen te omvatten om slechte behandeling, waarvan de autoriteiten weten of hadden moeten weten, te voorkomen. Met betrekking tot, meer specifiek, ernstige gedragingen zoals verkrachting en seksueel misbruik van kinderen, waar fundamentele waarden en essentiële aspecten van het privéleven in geding zijn, zijn lidstaten verplicht te garanderen dat efficiënte strafrechtelijke bepalingen voorhanden zijn. In geval van dergelijke ernstige gedragingen kunnen positieve verplichtingen ook aanleiding zijn tot eisen in verband met de effectiviteit van het strafvorderlijk onderzoek. Met betrekking tot minder ernstige gedragingen die de psychologische integriteit kunnen schenden, geldt in het algemeen dat de verplichting van de Staat onder art. 8 EVRM om een adequaat juridisch raamwerk ter bescherming te handhaven niet altijd met zich meebrengt dat er een effectieve strafbepaling bestaat die de specifieke gedraging omvat. Het juridisch raamwerk kan ook bestaan uit civielrechtelijke remedies die geschikt zijn 336 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

31 Rechtspraak om adequate bescherming te bieden. In deze zaak leverde de gedragingen van de stiefvader een schending van de persoonlijk integriteit van Söderman op. De omstandigheden werden verergerd door het gegeven dat Söderman minderjarig was, dat het incident in haar woning heeft plaatsgevonden, waar zij zich veilig had moeten voelen en dat de dader iemand was die zij had moeten kunnen vertrouwen. De gebeurtenis heeft haar in hoogst intieme aspecten van haar privéleven geraakt. Evenwel was geen sprake van fysiek geweld, misbruik of contact. Ondanks dat de gedraging verwerpelijk is, is het evenwel niet even ernstig als verkrachting en seksueel misbruik van kinderen. In dat verband wijst de Grote Kamer erop dat Söderman niet alleen klaagt over het ontbreken van een strafrechtelijke remedie in het nationale recht in verband met deze gedraging, maar ook dat geen civiele remedie beschikbaar was. Zij stelt aldus niet dat strafrechtelijke handhaving de enige wijze is waarop Zweden aan positieve verplichtingen in dit verband kon voldoen. Ook klaagt zij niet over de effectiviteit van het strafvorderlijk onderzoek in deze zaak. De Grote Kamer heeft in dat verband ook geen tekortkomingen vastgesteld. Bij de beoordeling van de adequaatheid van het juridisch raamwerk in Zweden, volgt de Grote Kamer een andere benadering in deze zaak dan de kamer eerder. De kamer had tot uitgangspunt genomen dat enkel significante gebreken in wetgeving en de praktijk neer zouden komen op een schending van positieve verplichtingen onder art. 8 EVRM. De Grote Kamer wijst erop dat die standaard in eerdere rechtspraak is gebruikt in de context van beweerde tekortkomingen in het strafvorderlijk onderzoek. De Grote Kamer is van oordeel dat deze toets begrijpelijk is in de context van strafvorderlijke onderzoeken, maar, nu de voorliggende kwestie ziet op de vraag of het nationale recht een acceptabel niveau van bescherming bood in de omstandigheden van dit geval, geen betekenisvolle rol heeft in een beoordeling van het bestaan van een adequaat juridisch raamwerk. De verschillende mogelijke remedies overziend, komt de Grote Kamer tot het oordeel dat het juridische raamwerk in Zweden niet toereikend was. Wat betreft de mogelijkheid tot vervolging voor poging tot kinderpornografie, wijst de Grote Kamer erop dat de overheid, zonder een verklaring te geven voor waarom geen vervolging voor dit delict is overwogen, heeft gewezen op bewijsmoeilijkheden in dit verband, wegens vernietiging van de film. Voorts stelt de Grote Kamer vast dat de kans op veroordeling voor dit delict enkel theoretisch was, omdat een bestanddeel van dat delict is dat het om pornografische beelden gaat, terwijl onduidelijk is of daarvan in dit geval sprake was. De Grote Kamer is er aldus niet van overtuigd dat de gedraging van het filmen onder dit delict zou vallen. Wat betreft het delict van aanranding, waarvoor de stiefvader is vervolgd en ter zake waarvan hij is vrijgesproken, stelt de Grote Kamer vast dat op basis van het toen geldend recht, voorwaarde bij dit delict was dat het opzet van de dader erop gericht was dat het slachtoffer bekend zou worden met de aanranding dan wel onverschillig was voor dat risico. Gelet op de vaststelling dat de stiefvader bij het filmen niet dat opzet had, is de Grote Kamer van oordeel dat de desbetreffende gedraging niet onder dit delict had kunnen vallen. Derhalve beschermde dit delict Söderman niet tegen de schending van haar rechten onder art. 8 EVRM. Daaraan doet niet af dat de wetgeving later is aangepast en dat thans nieuwe wetgeving is ontworpen. De Grote Kamer stelt voorts vast dat de lacunes in de substantieve bescherming van Söderman niet werden hersteld door andere bestaande bepalingen in het nationale recht. De Grote Kamer wijst er op dat het ontbreken van een strafbaarstelling in dit verband lange tijd een punt van zorg is in Zweden en dat vele andere lidstaten wetgeving hebben ingevoerd die voorziet in ofwel strafrechtelijke ofwel civielrechtelijke remedies die zien op de gedraging van heimelijk filmen van derden voor niet seksuele doeleinden. De Grote Kamer komt tot slot tot het oordeel dat adequate civiele remedies ook niet beschikbaar waren in deze zaak. In de omstandigheden van dit geval kon niet van Söderman of haar advocaat worden verwacht dat zijn de vordering tot schadevergoeding op een andere grondslag dan het strafbaar feit hadden gebaseerd. Met betrekking tot de stelling van Söderman dat nationale gerechten schadevergoeding ambtshalve hadden kunnen toekennen op basis van het EVRM, maar dat hebben nagelaten, stelt de Grote Kamer vast dat ondanks dat de Hoge Raad als principe hanteert dat de Staat bevolen kan worden schade te vergoeden voor verdragsschendingen, zonder dat daarvoor een specifieke grondslag bestaat in het nationale recht, dit principe niet van toepassing kan zijn bij vorderingen tussen individuen omdat het moeilijk zal zijn voor een individu om uit de rechtspraak van het EHRM te voorzien wanneer hij schadeplichtig zal zijn. De Grote Kamer is niet overtuigd dat een dergelijke remedie daadwerkelijk bestond en in de plaats kon komen van een civiele remedie. De Grote Kamer komt aldus tot het oordeel dat het nationale recht in effectieve bescherming tegen de schending van de persoonlijke integriteit van Söderman, in de concrete omstandigheden van deze zaak, voorzag. D. Slotsom De Grote Kamer komt met zestien stemmen tegen een tot het oordeel dat art. 8 EVRM is geschonden in deze zaak. Eveneens met zestien stemmen tegen een kent de Grote Kamer aan klaagster een schadevergoeding toe van voor immateriële schade en voor kosten. Aan deze uitspraak is een concurring opinion van rechter Pinto de Albuquerque en een dissenting opinion van rechter Kalaydjieva gehecht november 2013, appl. nr /11 Art. 8, 14 EVRM. Betaald ouderschapsverlof niet mogelijk bij adoptie. Gelijke behandeling. Schending. (EVRM art. 8, 14) Topčić-Rosenberg vs. Kroatië A. Feiten Klager in deze zaak is een vrouw die werkzaam was als zelfstandig ondernemer. In oktober 2006 adopteerde zij een driejarig kind. Kort daarna vroeg zij een vergoeding aan voor ouderschapsverlof bij het Zorgverzekeringsfonds. Haar aanvraag werd echter afgewezen omdat ouderschapverlof slechts mogelijk was voor biologische moeders tot de eerste verjaardag van het betreffende kind en adoptief ouders gelijk behandeld werden als natuurlijke ouders. Mw. Topčić-Rosenberg ging herhaaldelijk tegen deze beslissing in beroep, met als argument dat de beslissing strijdig met Kroatische wetgeving en discriminerend zou zijn voor adoptief ouders die zelfstandig ondernemer zijn. Voor werknemers voorziet de Kroatische wetgeving namelijk wel in betaald ouderschapsverlof van max. 270 dagen tot het twaalfde levensjaar van het kind. Uiteindelijk werd ook haar beroep bij het Constitutionele Hof in februari 2011 verworpen. B. Procedure Op 7 maart 2011 dient mw. Topčić-Rosenberg een klacht in bij het EHRM. Zij klaagt over schending van art. 8 (recht op bescherming van het gezinsleven) en art. 14 EVRM (discriminatieverbod) omdat de Kroatische ouderschapsverlofregeling wel betaald ouderschapsverlof kende voor biologische moeders en adoptief moeders die werknemer waren en niet voor adoptief moeders die zelfstandig ondernemer waren. Dit terwijl de mogelijkheid om als adoptief moeder een vertrouwensband op te bouwen met het kind en om NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

32 Rechtspraak het kind te integreren in het gezin net zo belangrijk is voor adoptief ouders als voor natuurlijke ouders. Bovendien wijst zij erop dat de Kroatische wetgeving inmiddels is gewijzigd, waardoor nu ook adoptief ouders in aanmerking komen voor betaald ouderschapsverlof. C. Uitspraak van het Hof (Eerste Kamer: Berro-Lefèvre (President), Hajiyev, Lazarova Trajkovska, Laffranque, Møse, Turković, Dedov) Het EHRM constateert dat het opbouwen van een band met een adoptief kind een element is dat beschermd wordt door het recht op gezinsleven van art. 8 EVRM en dat het toekennen van financiële vergoedingen in die sfeer noodzakelijkerwijs de wijze waarop de uitoefening van dit recht vormgegeven kan worden raken. Daarmee valt de kwestie binnen het bereik van art. 8 en 14 EVRM. Het Hof stelt vervolgens vast dat het verschil in behandeling in deze zaak draaide om het feit dat klaagster zelfstandig ondernemer was en tegelijkertijd adoptief moeder, nu natuurlijke moeders wel in aanmerking kwamen voor betaald ouderschapsverlof. De nationale rechterlijke instanties hebben erkend dat ook aan adoptief moeders een recht op betaald ouderschapsverlof toekomt, maar dan slechts tot de eerste verjaardag van het betreffende kind, omdat ook voor natuurlijke moeders dit recht op deze wijze is beperkt. Hier wordt derhalve geen rekening gehouden met de leeftijd waarop het kind wordt geadopteerd. Het Hof overweegt dat voor adoptief moeders, net als voor natuurlijke moeders, het doel van de ouderschapsverlofregeling is dat zij thuis kan blijven om voor het kind te zorgen. Bovendien moet de staat zich onthouden van maatregelen die in de weg staan aan het ontwikkelen van een goede band tussen ouder en kind en een goede integratie van het kind binnen het gezin. Het Hof stelt vast dat er op grond van de Kroatische wetgeving wel een regeling bestond voor betaald ouderschapsverlof voor adoptief moeders die werknemer waren, waarbij de aanspraak op dit verlof gerelateerd was aan de datum van adoptie en niet beperkt bleef tot het eerste levensjaar van het kind. Voor zelfstandig ondernemers bestond dit recht niet in die mate, terwijl hiervoor geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestond aangezien de positie van een natuurlijk moeder direct na de geboorte te vergelijken is met die van een adoptief moeder direct na de adoptie. Dit onderscheid is discriminatoir en levert een schending op van art. 14 jo 8 EVRM. D. Slotsom Het Hof oordeelt met vier stemmen tegen drie dat sprake is geweest van een schending van art. 14 jo. 8 EVRM. Aan het arrest is een dissenting opinion gehecht van rechters Berro-Lefèvre, Hajiyev en Møse. Hoge Raad (civiele kamer) Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C. Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van het Caribische deel van het Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te zien op januari 2014, nr. 12/04232 (Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. de Groot,T.H. Tanja-van den Broek; A-G mr. E.B. Rank-Berenschot) ECLI:NL:HR:2014:151 Uitleg gedingstukken. Vordering. Een eiser voert aan dat het samenstel van een koopoptie met twee aanvullingen en een koopovereenkomst als één geheel moet worden gezien en vordert bij petitum vernietiging van de koopovereenkomst. HR: De gedingstukken laten geen andere uitleg toe dan dat de vordering zich uitstrekt tot de vernietiging van niet alleen de koopovereenkomst, maar ook van de koopoptie en de eerste en de tweede aanvulling. Blijkens de gedingstukken heeft de wederpartij die lezing van de vordering onder ogen gezien. (RO art. 79 lid 1) A (de oorspronkelijke verkoper), adv. mr. M.J. Schenck, vs. Milau (de koper/doorverkoper), niet verschenen, en C c.s. (de uiteindelijke kopers), adv. mr. J.W.H. van Wijk. Feiten en procesverloop A was eigenaar van een voormalige strokartonfabriek. In verband met op het fabrieksterrein aangetroffen asbestverontreiniging heeft de gemeente een saneringsopdracht gegeven, met verhaal van de kosten op A. Op 3 oktober 2003 heeft A de fabriek verkocht en geleverd aan Milau voor de symbolische prijs van 1. Afgesproken was dat Milau de fabriek zou doorverkopen en de door A aan de gemeente betaalde saneringskosten aan A zou vergoeden uit de verkoopopbrengst. Bij notariële akte van 7 november 2005 heeft Milau aan C c.s. een koopoptie verleend op de fabriek. Art. 3 van de akte bepaalt dat de koopprijs wordt vastgesteld door twee makelaars. Vervolgens hebben de makelaars de fabriek getaxeerd op à , zonder rekening te houden met de vervuiling en de saneringskosten. Bij notariële Akte houdende aanvulling recht tot koop van 17 februari 2006 zijn Milau en C c.s. overeengekomen de in de optieovereenkomst van 7 november 2005 omschreven waarborgsom te verhogen. Bij notariële Akte houdende tweede aanvulling recht tot koop van 23 mei 2006 zijn Milau en C c.s. overeengekomen dat in afwijking van art. 3 van de optieovereenkomst de koopprijs zou worden bepaald op , verminderd met de te maken saneringskosten. Bij notariële akte van 16 juli 2007 heeft Milau de fabriek geleverd aan C. In de koopakte van diezelfde datum is bepaald dat de koopprijs 1 bedraagt en is vastgesteld door te verminderen met de geraamde saneringskosten. In dit geding heeft A bij inleidende dagvaarding de vernietiging gevorderd van de tussen Milau en C c.s. gesloten koopovereenkomst, genoemd in de akte van 16 juli Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat hij door de verkoop van de fabriek tegen een koopprijs ver beneden de waarde in het vrije verkeer, is benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden als schuldeiser van Milau en dat deze verkoop derhalve vernietigbaar is op grond van art. 3:45 BW. Bij repliek heeft A zijn eis gewijzigd in die zin dat hij vorderde dat de rechtshandelingen bestaande in het recht van koop, de eerste aanvulling recht tot koop, de tweede aanvulling recht tot koop en de koopovereenkomst worden vernietigd. Hij heeft in dat verband aangevoerd dat hem inmiddels bekend is geworden dat voorafgaand aan de koopovereenkomst ook een koopoptie en twee aanvullingen zijn overeengekomen. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat geen sprake is van benadeling. A heeft in hoger beroep, zowel in zijn appeldagvaarding als in zijn memorie van grieven, gevorderd dat de tussen Milau en C c.s. gesloten koopovereenkomst, genoemd in de akte van 16 juli 2007, wordt vernietigd. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft onder meer overwogen: Blijkens de in de memorie van grieven vermelde eis is de vordering beperkt tot vernietiging van alleen de koopovereenkomst, derhalve niet tevens van het recht van koop, de eerste aanvulling recht tot koop en de tweede aanvulling recht tot koop zoals in eerste aanleg gevorderd in de bij repliek gewijzigde eis. Uit de memorie van antwoord blijkt dat C c.s. de eis ook zo heeft begrepen. Nadien heeft A zijn eis niet gewijzigd en niet betoogd dat zijn eis anders moet worden gelezen. Het hof verbindt daaraan de gevolgtrekking dat in hoger beroep uitsluitend de vernietiging van de koopover- 338 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

33 Rechtspraak eenkomst centraal staat. ( ) De vraag of de koopoptie voor vernietiging in aanmerking komt behoeft geen bespreking. Hoge Raad Het middel klaagt dat het hof met zijn oordeel dat A vernietiging van uitsluitend de koopovereenkomst heeft gevorderd, een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de gedingstukken. De klacht slaagt. Nadat A bij conclusie van repliek in eerste aanleg zijn oorspronkelijke eis had gewijzigd, heeft hij in het petitum van zijn appeldagvaarding en van zijn memorie van grieven slechts vernietiging gevorderd van de koopovereenkomst. Bij memorie van grieven heeft hij echter aangevoerd dat het samenstel van rechtshandelingen dat uiteindelijk heeft geleid tot de levering van de fabriek door Milau aan C c.s., als één geheel moet worden gezien. Mede gelet op de omstandigheid dat A bij memorie van grieven uitdrukkelijk zijn in eerste aanleg naar voren gebrachte stellingen heeft gehandhaafd, laten de gedingstukken in hoger beroep geen andere uitleg toe dan dat de vordering van A zich ook in hoger beroep heeft uitgestrekt tot de vernietiging van niet alleen de koopovereenkomst, maar ook van de koopoptie en de eerste en de tweede aanvulling op de koopoptie. Blijkens de gedingstukken hebben C c.s. die lezing van de vordering van A in hoger beroep onder ogen gezien. Zij heeft immers bij memorie van antwoord verweer gevoerd ten aanzien van de eerdergenoemde rechtshandelingen. Dat zij dat subsidiair heeft gedaan, is daarbij niet van belang. Zij is dan ook niet in haar verdediging geschaad. Dat A zijn petitum in hoger beroep bij gelegenheid van het schriftelijk pleidooi niet met zoveel woorden heeft verduidelijkt, doet daaraan niet af. Volgt vernietiging en verwijzing. De A-G concludeert tot verwerping. Zij meent dat het, gelet op de onduidelijkheid in de stellingen van A en de door C c.s. opgeworpen vraag, op de weg van A had gelegen om bij schriftelijk pleidooi in hoger beroep helderheid te verschaffen over zijn vordering (2.8) januari 2014, nr. 12/04488 (Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. de Groot; A-G mr. L.A.D. Keus) ECLI:NL:HR:2014:149 Mededinging. In de jaren negentig verplichtte makelaarsvereniging NVM haar leden om gebruik te maken van een bepaald kantoorautomatiserings- en objectuitwisselingssysteem. HPC wilde een ander systeem aan makelaars verkopen en daarom in de gelegenheid worden gesteld haar systeem te koppelen aan dat van NVM. NVM heeft de mogelijkheid daartoe steeds opengehouden, maar de daarvoor benodigde specificaties uiteindelijk pas beschikbaar gesteld toen HPC reeds failliet was. De curator houdt NVM aansprakelijk wegens mededingingsbeperkende gedragingen. HR: 1. Mededingingsbeperkend gevolg. Voor de toepasselijkheid van art. 6 lid 1 Mw is niet vereist dat de wil van overtreder gericht is op overtreding en evenmin dat het besluit van een overtredende ondernemersvereniging betrekking heeft op de markt waarop haar leden actief zijn. 2. Verjaring. Aanvang verjaringstermijn. Bekendheid met de schade. Het oordeel van het hof dat NVM onvoldoende heeft gesteld voor de conclusie dat HPC eind jaren negentig al (voldoende) bekend was met de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 3. Misbruik van economische machtspositie. Het oordeel van het hof dat de mededinging door HPC door de handelwijze van NVM niet volledig uitgeschakeld kon worden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het daarop gebaseerde oordeel dat niet is voldaan aan een van de cumulatieve voorwaarden voor misbruik van machtspositie in geval van leveringsweigering, wordt dan ook tevergeefs bestreden. (Mw art. 6, 24; VWEU art. 101, 102; BW art. 3:310) De vereniging NVM, adv. mr. M.W. Scheltema, vs. A.E. Veerman, q.q. curator in het faillissement van HPC, adv. mrs. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en A.M. van Aerde. Feiten en procesverloop In 1985 heeft softwareontwikkelaar HPC een systeem ontwikkeld voor de uitwisseling van objectgegevens tussen makelaars. Dit objectuitwisselingssysteem heette HPC Vraag en Aanbod en werd door veel makelaarskantoren in de regio Den Haag gebruikt. Daarnaast heeft HPC in de tweede helft van de jaren negentig een kantoorautomatiseringssysteem voor makelaars ontwikkeld, OMA geheten. De vereniging van makelaars NVM heeft in de jaren negentig een landelijk objectuitwisselingssysteem ontwikkeld, het zogeheten Masterplan Dit systeem beschikte tevens over de basismodule Makelaardij, met daarin een kantoorautomatiseringssysteem. NVM stelde het gebruik van Masterplan 2000 aan al haar leden verplicht. HPC heeft bij NVM steeds aangedrongen op aansluiting van haar software op het door NVM ontwikkelde en te ontwikkelen objectuitwisselingssysteem. In de contacten met HPC heeft NVM enerzijds duidelijk gemaakt dat zij haar leden verplicht stelde deel te nemen aan Masterplan 2000 en de latere versie daarvan, genaamd TIARA. Anderzijds liet NVM steeds uitdrukkelijk de mogelijkheid open van een koppeling met de software van HPC. NVM is met een derde een joint venture aangegaan, Realworks, die de status verkreeg van preferred supplier van kantoorautomatiseringspakketten voor NVM-makelaars. NVM heeft HPC herhaaldelijk laten weten dat zij de specificaties die HPC nodig had om haar kantoorautomatiseringssysteem OMA op TIARA te kunnen aansluiten, zou verstrekken nadat het systeem met de preferred supplier Realworks zou zijn getest. Deze informatie werd uiteindelijk begin maart 2004 ter beschikking gesteld. Op 14 januari 2004 was HPC echter reeds in staat van faillissement verklaard. In dit geding heeft de curator schadevergoeding gevorderd, op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vordering toegewezen, maar slechts ter zake van één van de verschillende door de curator aan NVM verweten gedragingen. Het hof heeft geoordeeld dat NVM onrechtmatig jegens HPC heeft gehandeld door haar leden te verplichten de module Makelaardij af te nemen en de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen, met verwerping van het verweer dat de vordering van de curator dienaangaande is verjaard. Het betoog van de curator dat NVM ook onrechtmatig jegens HPC heeft gehandeld door de specificaties te laat aan HPC beschikbaar te stellen, heeft het hof verworpen. Hoge Raad In het principale beroep: onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat een besluit van een ondernemersvereniging slechts in strijd kan zijn met het in art. 6 lid 1 Mw neergelegde verbod, als dat besluit leidt tot coördinatie van gedrag van de leden op de markt waarop dezen zelf actief zijn. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat in dit verband bepalend is of bij NVM de wil bestond tot het coördineren van het handelen van de NVM-leden met als strekking of gevolg de beperking van de mededinging op de markt waarop zij actief waren. Deze klachten falen. Art. 6 lid 1 Mw verbiedt besluiten van ondernemersverenigingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Deze bepaling is geënt op (het huidige) art. 101 VWEU, dat voor zover hier van belang alle besluiten van onderne- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

34 Rechtspraak mersverenigingen verbiedt welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (vgl. Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p. 24 en 71). Uit het feit dat art. 6 lid 1 Mw (evenals art. 101 VWEU) niet alleen een verbod inhoudt op besluiten die ertoe strekken dat de mededinging wordt beperkt, maar ook op besluiten die een zodanige beperking tot gevolg hebben, volgt reeds dat voor de toepasselijkheid van voormelde bepaling niet vereist is dat de wil van NVM gericht was op overtreding van dat verbod. Evenmin is vereist dat het besluit van een ondernemersvereniging betrekking heeft op de markt waarop haar leden actief zijn. Dit volgt reeds uit de tekst van de bepalingen en strookt voorts met de rechtspraak van het HvJ EU. Blijkens HvJ EU 28 februari 2013, nr. C-1/12, ECLI:NL:XX:2013:BZ3827, NJ 2013/284 (OTOC) kan immers een besluit van een ondernemersvereniging niet alleen op de markt waarop de leden actief zijn de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen in de zin van art. 101 lid 1 VWEU, maar ook op een andere markt waarop deze vereniging zelf een economische activiteit uitoefent. Hetzelfde dient te gelden voor de toepassing van art. 6 Mw. Onderdeel 4 komt op tegen de verwerping door het hof van het beroep op verjaring. Bij de behandeling van het onderdeel moet van het volgende worden uitgegaan. Ingevolge art. 3:310 BW verjaart een vordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De vraag op welk tijdstip een verjaringstermijn gaat lopen, dient te worden beantwoord aan de hand van alle ter zake dienende omstandigheden (vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194). De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, dient aldus te worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade volstaat in dat verband niet (HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193 (Stadskanaal vs. Deloitte & Touche)). De stelplicht en bewijslast ter zake van de feiten waaruit de daadwerkelijke bekendheid kan worden afgeleid, rusten op de partij die het beroep op verjaring doet (HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6508 (Dexia)). Met zijn oordeel heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat NVM tegenover de gemotiveerde betwisting door de curator, onvoldoende heeft gesteld voor de conclusie dat HPC eind jaren negentig al (voldoende) bekend was met de schade waarvan in de onderhavige procedure vergoeding wordt gevorderd. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat de door NVM gestelde, in 1999 naar voren gebrachte, onmogelijkheid van de koppeling van OMA aan Masterplan, blijkens de vaststaande feiten voor HPC en NVM juist geen gegeven was. De besprekingen over de koppeling zijn immers voortgezet en hebben in 2000 geleid tot een eenzijdige koppeling en in 2002 tot een tweezijdige koppeling. Daarnaast heeft NVM de bekendheid van HPC met de schade uitsluitend afgeleid uit haar bekendheid met de onrechtmatige gedragingen. Bij gebreke van verdere feitelijk onderbouwde stellingen dienaangaande van NVM, op wie ter zake de stelplicht rust, is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof het beroep van NVM op verjaring heeft verworpen. Daarbij is van belang dat het hof weliswaar onrechtmatig heeft geacht het besluit van NVM haar leden te verplichten exclusief de module Makelaardij af te nemen, maar dat zoals het hof terecht geoordeeld heeft voor die onrechtmatigheid wegens strijd met art. 6 lid 1 Mw in dit geval bepalend is dat deze besluiten een mededingingsbeperkend gevolg hebben. In de stellingen van de curator en het oordeel van het hof ligt besloten dat juist dit mededingingsbeperkend gevolg pas gaandeweg daadwerkelijk kenbaar is geworden voor HPC, omdat zij aanvankelijk in de verwachting verkeerde dat het door haar ontwikkelde OMA op afzienbare termijn zou kunnen worden aangesloten op Masterplan, en later op TIARA. Onderdeel 4 faalt derhalve. In het incidentele beroep: onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel dat NVM s leveringsweigering geen misbruik van economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw oplevert. Het hof heeft vastgesteld dat NVM pas de benodigde specificaties aan anderen dan Realworks heeft verstrekt, toen het pakket TIARA-Realworks reeds gereed was. Volgens het hof is dat aan te merken als een (constructieve) leveringsweigering, die in dit geval de vorm aanneemt van het nodeloos vertragen van de levering van de dienst of het product. Het hof kwam evenwel tot het oordeel dat deze leveringsweigering geen misbruik in de zin van art. 24 Mw oplevert, aangezien niet aannemelijk is gemaakt dat is voldaan aan (in elk geval) twee van de cumulatieve voorwaarden die daarvoor blijkens de rechtspraak van het HvJ EU gelden. De curator heeft naar het oordeel van het hof namelijk niet aannemelijk gemaakt dat (1) de weigering kon leiden tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt waarop HPC actief was en (2) de specificaties voor de koppeling van OMA aan TIARA waarom was verzocht, onontbeerlijk of essentieel waren om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond. Het onderdeel bestrijdt het uitgangspunt van het hof dat om te kunnen oordelen dat sprake is van misbruik van economische machtspositie in de zin van art. 24 Mw, vereist is dat de mededinging volledig wordt uitgeschakeld. Zoals het hof terecht heeft overwogen, dient voor de uitleg van art. 24 Mw in beginsel zoveel mogelijk aansluiting te worden gezocht bij de uitleg van art. 102 VWEU in de rechtspraak van het HvJ EU (vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5531, NJ 2006/172 (Bos vs. VTN)). Met het oog daarop moet van het volgende worden uitgegaan. Iedere onderneming heeft in beginsel het recht haar eigen handelspartners te kiezen en over haar eigendom te beschikken (GvEA 17 september 2007, T 201/04, ECLI:NL:XX:2004:BE2198 (Microsoft); CBb 3 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK6514 (Alarmcentrale)). Heeft een onderneming evenwel een economische machtspositie, dan mag van die positie geen misbruik worden gemaakt. Op een dergelijke onderneming komt een bijzondere verantwoordelijkheid te rusten om geen inbreuk te maken op de daadwerkelijke en onvervalste mededinging (HvJ EU 9 november 1983, 322/81, ECLI:NL:XX:1983:BF5823 (Michelin); HvJ EU 2 april 2009, nr. C202/07 P, ECLI:NL:XX:2009:BI0827 (France Télécom); HvJ EU 6 december 2012, nr. C-457/10 P, ECLI:NL:XX:2012:BY6475 (AstraZeneca)). Het verbod op misbruik van economische machtspositie is niet uitsluitend en ook niet in de eerste plaats bedoeld om de belangen van individuele concurrenten of consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen, die juist door de aanwezigheid van de dominante onderneming op de markt reeds is verzwakt (HvJ EU 13 februari 1979, 85/76, ECLI:NL:XX:1979:AC2868 (Hoffmann-la Roche); HvJ EU 9 november 1983, 322/81, ECLI:NL:XX:1983:BF5823 (Michelin I)). De bijzondere verantwoordelijkheid kan meebrengen dat het een onderneming niet vrijstaat levering van goederen of diensten dan wel het aangaan van een verplichting hiertoe, te weigeren. Een dergelijke leveringsweigering vormt blijkens de rechtspraak van het HvJ EU misbruik in de zin van art. 102 VWEU indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Zo is 340 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

35 Rechtspraak vereist dat de desbetreffende goederen of diensten onontbeerlijk zijn voor de werkzaamheden van de onderneming die om de levering ervan heeft verzocht en dat er geen reëel of potentieel alternatief voor die goederen of diensten is. Voorts is onder meer vereist dat de leveringsweigering de uitschakeling van de mededinging op de betrokken markt dan wel afhankelijk van de omstandigheden van het geval van de onderneming die om de levering van goederen of diensten heeft verzocht tot gevolg kan hebben, zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat (HvJ EU 6 maart 1974, 6/73-7/73 (Commercial Solvents); HvJ EU 3 oktober 1985, 311/84, ECLI:NL:XX:1985:BF2929 (CBEM); HvJ EU van 26 november 1998, nr. C-7/97, ECLI:NL:XX:1998:AD2972, NJ 1999/523 (Bronner); HvJ EU 16 september 2008, nr. C-468/06-C-478/06, ECLI:NL:XX:2008:BG1931 (Sot. Lélos kai Sia)). In het onderhavige geval staat tussen partijen vast dat 20% van de makelaars niet was aangesloten bij NVM. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de mededinging door HPC, derhalve ook de mededinging op de betrokken markt door de handelwijze van NVM niet volledig uitgeschakeld kon worden, gelet op dit percentage van niet bij haar aangesloten makelaars. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk. Het daarop gebaseerde oordeel van het hof dat niet is voldaan aan een van de cumulatieve voorwaarden die blijkens de rechtspraak van het HvJ EU gelden om te kunnen oordelen dat sprake was van misbruik van machtspositie in geval van leveringsweigering, wordt dan ook tevergeefs bestreden. De curator heeft daarom geen belang bij behandeling van de overige klachten. Volgt in het principale beroep en in het incidentele beroep verwerping. De A-G concludeert in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping. Hij meent dat onderdeel 4 in het principale beroep omtrent verjaring slaagt, omdat HPC reeds in 1998/1999 bekend was geworden met de terugval in haar klantenbestand doordat MVM haar leden verplichtte deel te nemen aan Masterplan 2000 (2.31) januari 2014, nr. 12/05250 (Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem- Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders; A-G mr. L. Timmerman) ECLI:NL:HR:2014:153 Bestuurdersaansprakelijkheid. De curator houdt een bestuurder en een middellijk bestuurder aansprakelijk voor het failissementstekort. HR: Slagende cassatieklachten op het gebied van de berekening van de uitkeerbare reserves, de bespreking van essentiële stellingen en een bewijsaanbod, de bewijslastverdeling, de beoordeling van de vraag of het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, de veroordeling van de middellijk bestuurder tot betaling van een schuld in een rekening-courantverhouding waarbij hij geen partij is, de aanvang van een verjaringstermijn, de ambtshalve toepassing van verjaring en de vereisten voor een beroep op vernietiging. (BW art. 2:207c lid 2 (oud), 2:248, 3:40 lid 2, 3:51 lid 3, 3:52 lid 1, aanhef en onder c; Fw art. 42, 47; Rv art. 150; RO art. 79 lid 1) Sansto en A, adv. mr. P.A. Fruytier, vs. J.J. Reiziger q.q., curator in het faillissement van Magista, adv. mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. Feiten en procesverloop Magista hield zich bezig met de verkoop van archief- en opslagsystemen. In april 2005 heeft aandeelhouder Whittan de aandelen Magista voor verkocht en geleverd aan Sansto, die ook bestuurster van Magista werd. Enig aandeelhouder en bestuurder van Sansto is A. Rabobank heeft in het kader van de overname een lening van en een krediet in rekening-courant van aan Magista ter beschikking gesteld. Het krediet is gebruikt voor de betaling van de koopsom van de aandelen aan Whittan. In de rekening-courantverhouding die tussen Magista en Sansto in het leven is geroepen is opgenomen ten laste van Sansto als lening voor de voldoening van de koopsom van de aandelen. Bij managementovereenkomst van 14 april 2005 heeft Sansto zich verplicht managementwerkzaamheden voor Magista te verrichten tegen een vergoeding van 1000 per maand, gebaseerd op de beschikbaarheid van A van één dag per week. Per 1 oktober 2005 zijn Magista en Sansto een uitbreiding overeengekomen, met bepaling van de managementvergoeding op 4000 per maand, gebaseerd op de beschikbaarheid van A van vier dagen per week. Per 1 april 2006 is Sansto belast met het bestuur en beheer van Magista tegen een managementvergoeding van per jaar. In 2007 heeft Sansto diverse substantiële bedragen aan Magista gefactureerd voor managementvergoedingen, aanvullende managementkosten in verband met herstructurering en reorganisatie van Magista en een beëindigingsvergoeding. Magista is op 10 juli 2007 in staat van faillissement verklaard. In dit geding heeft de curator primair hoofdelijke veroordeling van Sansto en A gevorderd tot betaling van het failissementstekort. Daartoe stelde hij dat de lening van Magista aan Sansto van nietig, dan wel vernietigbaar is op grond van art. 2:207c lid 2 BW. Tevens was de liquiditeitspositie van Magista door de verstrekking van deze lening zodanig verslechterd dat daardoor het faillissement van Magista uiteindelijk onafwendbaar was. Daarom is sprake van onbehoorlijk bestuur. Subsidiair heeft de curator veroordeling van Sansto gevorderd tot terugbetaling van de lening van , met rente, zonder verrekening van managementfees, aangezien de managementovereenkomsten volgens de curator paulianeus zijn. Meer subsidiair heeft de curator gevorderd dat Sansto wordt veroordeeld tot terugbetaling van haar schuld in rekening-courant aan Magista. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft Sansto en A alsnog hoofdelijk veroordeeld tot betaling van met rente, en van het resterende boedeltekort, op te maken bij staat. Hoge Raad In het principale beroep: onderdeel 1.1 komt op tegen het oordeel van het hof dat Sansto in strijd heeft gehandeld met art. 2:207c lid 2 BW door met Magista een lening aan te gaan ten behoeve van de aankoop van de aandelen Magista, en tegen het oordeel dat Magista s vrije reserves negatief waren. Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat art. 2:207c lid 2 BW met ingang van 1 oktober 2012 is vervallen (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Stb. 2012, 299 en 301). Art. V.1.1 Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht brengt in verbinding met art. 81 lid 3 Ow BW mee dat de door Magista aan Sansto verstrekte lening met ingang van 1 oktober 2012 niet langer op de voet van art. 2:207c lid 2 BW (in verbinding met art. 3:40 lid 2 BW) kan worden vernietigd indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. Aan deze zojuist genoemde voorwaarde is niet voldaan. Art. 2:207c lid 2 BW dient dus in dit cassatieberoep te worden toegepast. Het onderdeel treft doel. Het hof heeft miskend dat de door Rabobank aan Magista verstrekte lening en het krediet in rekening-courant zijn aan te merken als vreemd vermogen. Noch het aangaan van die lening en dat krediet, noch de wijze waarop het aldus verkregen vreemde vermogen door Magista is aangewend, was daarom van invloed op de omvang van het NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

36 Rechtspraak eigen vermogen van Magista. Het oordeel van het hof dat het bedrag van het aldus verkregen vreemde vermogen in mindering diende te worden gebracht op het eigen vermogen van Magista, is dus onbegrijpelijk gemotiveerd. Volgens onderdeel 1.2 is onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het hof twee posten niet bij de vaststelling van de vrij uitkeerbare reserves heeft betrokken. Zou dat wel zijn gebeurd, dan beschikte Magista per 31 maart 2005 over voldoende vrij uitkeerbare reserves, zodat art. 2:207c lid 2 BW niet aan Magista s lening aan Sansto in de weg stond, aldus het onderdeel. Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat art. 2:207c lid 2 BW inhoudt dat de vennootschap (in dit geval: Magista) leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal slechts mag verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves. Het onderdeel doet een beroep op door Sansto en A aangevoerde stellingen die erop neerkomen dat de onderhavige (door)lening niet door het verbod van art. 2:207c lid 2 BW werd getroffen, gezien de omvang van de uitkeerbare reserves van Magista. Het hof heeft deze essentiële stellingen niet kenbaar in zijn oordeel betrokken, zodat ook onderdeel 1.2 gegrond is. Onderdeel 2.1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat Magista s liquiditeitspositie belangrijk zou zijn verbeterd als Magista het van Rabobank geleende bedrag niet had doorgeleend aan Sansto. Onderdeel 2.2 bestrijdt als onbegrijpelijk gemotiveerd de verwerping van het verweer van Sansto dat sprake was van een package deal. De onderdelen treffen doel. Het hof heeft terecht (en in cassatie niet bestreden) tot uitgangspunt genomen dat de kern van het geschil de vraag is of Sansto als bestuurder van Magista haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten ingevolge art. 150 Rv op de curator. Ter bestrijding van hetgeen de curator in dat verband heeft gesteld, hebben Sansto en A onder meer aangevoerd dat de (door)lening van het door Magista van Rabobank geleende bedrag onverbrekelijk samenhing met de overige elementen van de onderhavige aandelentransactie, waardoor de vermogens- en liquiditeitspositie van Magista juist werd versterkt. Zij hebben zich in dit verband met name beroepen op de omstandigheden dat: Whittan bij de verkoop van de aandelen Magista een schuld van hebben kwijtgescholden, en Sansto zich tegenover Rabobank borg heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van Magista. Door uitsluitend de (door)lening van in zijn oordeel te betrekken en niet de daarmee samenhangende voordelen van de aandelentransactie voor de vermogens- en liquiditeitspositie van Magista, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De onderdelen 3.1 en 3.2 zijn gericht tegen het oordeel van het hof over de door Sansto of A ten behoeve van Magista verrichte herstructureringswerkzaamheden. De curator heeft aangevoerd dat niet of nauwelijks herstructureringswerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Het hof heeft de curator in dit betoog gevolgd. De onderdelen klagen dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat op Sansto en A de bewijslast rust van hun stellingen met betrekking tot de herstructureringswerkzaamheden. Deze klacht treft doel. De kern van het geschil is de vraag of Sansto als bestuurder van Magista haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten ingevolge art. 150 Rv op de curator. Op de curator rust ook de bewijslast van de aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden die door Sansto en A zijn betwist. Het hof heeft niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat Sansto en A deze betwisting onvoldoende hebben gemotiveerd, maar heeft als uitgangspunt genomen dat zij de stelplicht en bewijslast droegen van hun desbetreffende standpunt. Aldus heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 4 bestrijdt het oordeel van het hof dat het aannemelijk is dat het onbehoorlijke bestuur van Sansto over Magista een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van Magista. Het onderdeel slaagt. Art. 2:248 lid 1 BW brengt mee dat de rechter dient na te gaan of het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Daarvoor is, anders dan het oordeel van het hof inhoudt, onvoldoende dat een handeling die kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert, als een voorwaarde voor het faillissement is te beschouwen. De onderdelen betreffen de veroordeling van A tot betaling van de resterende schuld van Sansto in rekening-courant. De onderdelen klagen dat die veroordeling onbegrijpelijk is, nu A geen partij is bij die rekening-courantverhouding. Deze klacht is gegrond. Uit het bestreden arrest valt niet op te maken op welke grond het hof A medeaansprakelijk heeft geoordeeld voor deze schuld. In het incidentele beroep: onderdeel 1 komt op tegen de vaststelling door het hof dat Magista en Sansto een nieuwe managementovereenkomst hebben gesloten, gedateerd op 10 maart De curator heeft echter aangevoerd dat deze managementovereenkomst in werkelijkheid niet tot stand is gekomen. Het onderdeel klaagt dat het hof deze stelling van de curator onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Het onderdeel is gegrond. De curator heeft in zijn memorie van grieven, onder aanvoering van een achttal specifiek toegelichte omstandigheden van het geval, een uitvoerig betoog gehouden van de door het onderdeel gestelde strekking en in die memorie een specifiek bewijsaanbod gedaan. In dit licht heeft het hof een onbegrijpelijk gemotiveerd oordeel gegeven door het bestaan van deze managementovereenkomst aan te merken als een tussen partijen vaststaand feit. In verband met het bewijsaanbod doet hieraan niet af dat de curator ten onrechte (zie HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4112, NJ 1990/323 (Timmermans vs. Heutink q.q.)) ook heeft aangevoerd dat de tussen Magista en Sansto opgemaakte, en namens hen ondertekende, onderhandse akte waarin het bestaan van deze overeenkomst werd vermeld, tegen hem geen dwingende bewijskracht heeft. Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de bevoegdheid van de curator de managementovereenkomst van 10 maart 2006 te vernietigen op grond van de actio pauliana, is verjaard. Sansto en A hebben echter volgens het onderdeel alleen met betrekking tot het beroep van de curator op art. 42 Fw een verjaringsverweer gevoerd, en dus niet ook met betrekking tot zijn beroep op art. 47 Fw. Het onderdeel slaagt. Het bestreden oordeel is onbegrijpelijk gemotiveerd indien het hof in het betoog van Sansto en A mede een beroep heeft gelezen op verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging die de curator naar zijn stelling op de voet van art. 47 Fw ten dienste stond. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien het van oordeel was dat het middel van verjaring door de rechter ambtshalve mag worden toegepast. Het staat immers de rechter niet vrij ambtshalve te onderzoeken of een ingestelde rechtsvordering, dan wel een aan een procespartij ten dienste staande bevoegdheid, door verjaring is tenietgegaan (vgl. HR 29 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1943, NJ 1996/418 (Buyck vs. Van den Ameele)). Onderdeel 3 voert aan dat het hof heeft miskend dat de verjaringstermijn van de faillissementspauliana ingevolge art. 3:52 lid 1, 342 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

37 Rechtspraak aanhef en onder c, BW pas begint te lopen op het moment dat de curator de benadeling heeft ontdekt. Deze klacht is gegrond. Rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren ingevolge art. 3:52 lid 1, aanhef en onder c, BW in geval van benadeling: drie jaren nadat de benadeling is ontdekt. Deze bepaling bestrijkt mede de vernietiging wegens benadeling op de voet van de art. 42 en 47 Fw. Zij strookt met het uitgangspunt dat een verjaringstermijn met betrekking tot een bevoegdheid tot vernietiging niet eerder gaat lopen dan vanaf het moment waarop degene die tot vernietiging bevoegd is, daadwerkelijk over deze bevoegdheid beschikt (zie de opmerkingen van de regeringscommissaris, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 236). Het bestreden arrest kan niet anders worden verstaan dan dat het hof van oordeel was dat de onderhavige verjaringstermijn zonder meer begon te lopen daags nadat het faillissement van Magista was uitgesproken. De hieraan ten grondslag liggende rechtsopvatting is blijkens het hiervoor overwogene onjuist. Onderdeel 4 is gericht tegen de overweging van het hof dat de enkele opmerking in de inleiding van de dagvaarding in eerste aanleg dat de managementovereenkomst paulianeus is, niet kan worden aangemerkt als een beroep op vernietiging. Het onderdeel treft doel. Het hof heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven als het heeft miskend dat een beroep in rechte op een vernietigingsgrond als geregeld in art. 3:51 lid 3 BW, vormloos is (HR 25 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2182, NJ 1997/68). Als het hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het een onbegrijpelijk gemotiveerd oordeel gegeven. Mede in het licht van de wijze waarop Sansto en A de bewoordingen van de dagvaarding hebben opgevat, is het oordeel van het hof dat geen sprake is van een (voldoende duidelijk gedaan) beroep op vernietiging, onbegrijpelijk. Ook de overweging van het hof dat de curator niet concreet heeft benoemd welke managementovereenkomst hij heeft bedoeld, wordt door onderdeel 4 terecht als onbegrijpelijk bestempeld. Onderdeel 5 bestrijdt de overweging van het hof dat de curator zijn stelling dat de betaling door Magista aan Sansto van de managementvergoedingen onrechtmatig is jegens de overige schuldeisers, niet (voldoende) heeft onderbouwd. Deze overweging wordt door het onderdeel op goede gronden als onbegrijpelijk aangemerkt. De processtukken laten geen andere lezing toe dan dat de curator zijn beroep op onrechtmatige daad alleszins toereikend had toegelicht. Onderdeel 6 verwijt het hof niet te hebben geoordeeld over de stelling van de curator dat het beroep van Sansto en A op de beëindigingsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat zij de paritas creditorum doorbreekt en omdat zij is overeengekomen tussen vennootschappen met dezelfde aandeelhouder/ bestuurder. Het onderdeel is terecht voorgedragen omdat het hof deze essentiële stellingen van de curator ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken. Volgt in het principale en het incidentele beroep vernietiging en verwijzing, overeenkomstig de conclusie van de A-G januari 2014, nr. 13/00201 (Mrs. C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders; A-G mr. E.M. Wesseling-van Gent) ECLI:NL:HR:2014:146 Verlies hoedanigheid advocaat. Schorsing geding. Het hof overweegt dat een advocaat zich heeft onttrokken en dat zich geen andere advocaat heeft gesteld en wijst arrest. HR: De fax waarop het hof zijn vaststelling heeft gebaseerd laat geen andere conclusie toe dan dat de procesvertegenwoordiger de hoedanigheid van advocaat heeft verloren. Dit had tot gevolg dat het rechtsgeding van rechtswege was geschorst en dat nadien verrichte proceshandelingen nietig zijn. Er is voldaan aan het vereiste dat de partij die de nietigheid inroept, benadeeld is. (Rv art. 225, 226) A, adv. mr. J.C. Meijroos, vs. H.J.M.M. van Loenen q.q., bewindvoerder in de schuldsaneringsregeling van B, niet verschenen. Procesverloop In dit geding vordert B betaling door A van wegens schilderwerkzaamheden. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft bij tussenarrest een bewijsopdracht gegeven aan B. Ter uitvoering daarvan heeft op 5 januari 2012 een getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij B is gehoord als getuige. Van de kant van A is niemand bij het verhoor verschenen. Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen. Hoge Raad Het middel klaagt dat de vaststelling van het hof dat de advocaat van A, mr. Koot, zich heeft onttrokken, onbegrijpelijk is, nu uit de fax die mr. Koot op 5 januari 2012 aan het hof heeft gezonden, blijkt dat hij sedert 14 oktober 2011 van het tableau was geschrapt, zulks op eigen verzoek. Deze klacht is gegrond. De fax van mr. Koot waarop het hof de door de klacht bestreden vaststelling heeft gebaseerd laat geen andere conclusie toe dan dat mr. Koot de hoedanigheid van advocaat heeft verloren en als gevolg daarvan niet meer optreedt als advocaat van A. De vaststelling van het hof dat mr. Koot zich heeft onttrokken, is derhalve onbegrijpelijk. Het middel voert voorts terecht aan dat het verlies van de hoedanigheid van advocaat door mr. Koot tot gevolg had dat het rechtsgeding op grond van art. 226 lid 1 Rv van rechtswege was geschorst en dat nadien verrichte proceshandelingen nietig zijn (art. 226 lid 2 Rv in verbinding met art. 225 lid 3 Rv). In dit geval is voldaan aan het voor een geslaagd beroep op die nietigheid geldende vereiste dat de partij die deze nietigheid inroept benadeeld is door het feit dat de procedure niet is stilgelegd en aldus is getroffen in het belang dat dit artikel beoogt te beschermen (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2915, NJ 2012/514 (Bhageloe vs. Bhageloe)). Zoals A aanvoert, bestaat dat nadeel erin dat het getuigenverhoor doorgang heeft gevonden zonder dat zij daarbij door een advocaat was vertegenwoordigd en daardoor geen vragen heeft kunnen stellen en geen contra-enquête heeft kunnen vragen, en zij daarna ook niet, middels een memorie na enquête, heeft kunnen reageren op hetgeen bij het verhoor is verklaard. Volgt vernietiging en verwijzing, overeenkomstig de conclusie van de A-G. De A-G bespreekt het verschil tussen de onttrekking van de advocaat en het verlies van de hoedanigheid van advocaat onder januari 2014, nr. 13/00392 (Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spapens, C.E. Drion, G. de Groot, M.V. Polak; A-G mr. J. Wuisman) ECLI:NL:HR:2014:156 Ongewenste mededinging. De kamers van koophandel bieden software aan voor het opstellen van ondernemingsplannen. Is dit onrechtmatig jegens een commerciële aanbieder van een soortgelijk product? HR: Art. 30 Wet KvK. Maatstaf. Het gaat in dit verband erom of de aangeboden diensten in voldoende mate door het bedrijfsleven worden verricht. Het hof heeft deze maatstaf terecht tot uitgangspunt genomen. (Wet KvK 23, 30) NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

38 Rechtspraak De vereniging Kamer van Koophandel Nederland, adv. mr. M.W. Scheltema, vs. Easystart c.s., adv. mrs. J.F. de Groot en B.T.M. van der Wiel. Feiten en procesverloop Sinds 1996 bieden Easystart c.s. softwareproducten te koop aan waarmee beginnende ondernemers een ondernemingsplan kunnen samenstellen, aanvankelijk voor 49 en vervolgens voor 15. De kamers van koophandel stellen eveneens sinds 1996 een hulpmiddel voor het opstellen van een ondernemingsplan ter beschikking, eerst in de vorm van een papieren model-ondernemingsplan, vanaf 2001 in de vorm van een CD-ROM die tegen betaling van 19,50 kon worden verkregen, en vanaf 2007 gratis in de vorm van een online product op de website Sinds 2009 bieden de kamers van koophandel een dergelijk product niet meer aan. Ook derden bieden softwareproducten aan voor het opstellen van ondernemingsplannen. In dit geding hebben Easystart c.s. schadevergoeding gevorderd. De rechtbank heeft de vordering toegewezen voor zover deze betrekking heeft op het handelen van de kamers van koophandel vanaf 1 januari Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Hoge Raad Onderdeel 2.1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de kamers van koophandel door het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan in strijd handel(d)en met art. 30 Wet KvK (oud en nieuw). Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. De Wet op de kamers van koophandel en fabrieken 1997 is op 1 januari 1998 in werking getreden. Op 1 januari 2008 is in werking getreden de Wet van 18 oktober 2007 tot wijziging van de Wet op de kamers van koophandel en fabrieken Het in de onderhavige procedure relevante art. 30 van de Wet op de kamers van koophandel en fabrieken 1997 is, voor zover in dit geding van belang, gelijkluidend aan art. 30 van de op 1 januari 2008 in werking getreden wet. Art. 30 Wet KvK (oud en nieuw) houdt in dat de kamers van koophandel ervoor zorg dienen te dragen dat zij geen werkzaamheden verrichten die leiden tot mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit een oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is. Dit betekent blijkens de Memorie van toelichting dat de kamers van koophandel een bepaalde taak kunnen (blijven) vervullen zolang er in de markt geen gelijkwaardige dienstverlening bestaat. De goede marktwerking komt in het geding als de kamers een dienst aanbieden die in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt verricht. Anders dan het onderdeel betoogt, kan het oordeel dat werkzaamheden van een kamer van koophandel leiden tot mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit hoofde van een goede marktwerking ongewenst is, onder omstandigheden ook worden gebaseerd op een aanbod van gelijkwaardige dienstverlening door slechts één commerciële onderneming. Het gaat in dit verband erom of de aangeboden diensten in voldoende mate door het bedrijfsleven worden verricht. Het hof heeft deze maatstaf terecht tot uitgangspunt genomen. De rechtsklachten falen dus. Ook de motiveringsklachten treffen geen doel. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de relevante (commerciele) markt in het onderhavige geval de Nederlandse markt is. Nu het hier gaat om een op het internet aangeboden dienst aan alle in Nederland beginnende ondernemers, is dit oordeel alleszins begrijpelijk. In hun schriftelijke toelichting hebben de kamers van koophandel betoogd dat het hof bij zijn beantwoording van de vraag of sprake is van handelen in strijd met art. 30 Wet KvK (oud en nieuw) heeft miskend dat het gebonden was aan een beoordeling zoals deze in het kader van de Mededingingswet gebruikelijk en vereist is. Deze eerst in de schriftelijke toelichting naar voren gebrachte klacht vindt geen steun in het middel en komt derhalve niet voor behandeling in aanmerking. Volgt verwerping, overeenkomstig de conclusie van de A-G. De A-G citeert onder en 3.11 uit de wetsgeschiedenis januari 2014, nr. 13/01256 (Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem- Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders, M.V. Polak; A-G mr. P. Vlas) ECLI:NL:HR:2014:164 Internationale bevoegdheid. Een in Nederland gevestigde vennootschap spreekt haar in Duitsland woonachtige ex-bestuurder/ werknemer aan op ernstige fouten bij de uitoefening van zijn functie. Komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe? De HR stelt prejudiciële vragen. (BW art. 2:9, 6:162, 7:661; EEX-Vo art. 5, aanhef en onder 1 (a) en onder 3, art ) A (de Nederlandse vennootschap) en Ferho c.s. (de Duitse vennootschappen), adv. mr. P.A. Fruytier, vs. B (de ex-bestuurder/werknemer), niet verschenen. Feiten en procesverloop Op 25 april 2001 is B, wonende in Duitsland, als directeur in dienst getreden bij A, gevestigd in Nederland. B was daarnaast bestuurder/procuratiehouder van Ferho c.s., die alle zijn gevestigd in Duitsland. In dit geding hebben A c.s. schadevergoeding van B gevorderd op grond van hun stelling dat B dat bij de uitoefening van zijn functies ernstige fouten heeft gemaakt. B heeft aangevoerd dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen. De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. In cassatie komen A c.s. niet op tegen het oordeel dat de Nederlandse rechter geen bevoegdheid toekomt ten aanzien van de door Ferho c.s. ingestelde vorderingen uit overeenkomst en onrechtmatige daad. Het cassatieberoep betreft uitsluitend het oordeel van het hof dat de Nederlandse rechter geen bevoegdheid toekomt ten aanzien van de vorderingen van A die zijn gebaseerd op het niet-nakomen door B van zijn verplichtingen uit hoofde van zijn functie als directeur van A. Hoge Raad In dit geval moet ervan worden uitgegaan dat B niet alleen op grond van een tussen hem en A gesloten arbeidsovereenkomst als directeur bij deze vennootschap in dienst was, maar dat hij ook als bestuurder (in vennootschapsrechtelijke zin) van A was aangesteld. A stelt zich primair op het standpunt dat B zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van A en uit dien hoofde op grond van art. 2:9 BW jegens haar aansprakelijk is. Voorts heeft A zich beroepen op opzet dan wel bewuste roekeloosheid van B bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst met haar, een en ander als bedoeld in art. 7:661 BW. Subsidiair voert A aan dat de ernstige fouten die B heeft gemaakt bij de uitoefening van zijn functie bij A, meebrengen dat sprake is van onrechtmatig handelen van B jegens haar in de zin van art. 6:162 BW. De beoordeling van de klachten noopt in de eerste plaats tot beantwoording van de vraag naar de verhouding tussen de bevoegdheidsbepalingen van afdeling 5 van hoofdstuk II (art ) EEX-Vo enerzijds en de bevoegdheidsbepalingen die zijn neergelegd in art. 5, aanhef en onder 1 (a), en art. 5, aanhef en onder 3, EEX-Vo anderzijds. Afhankelijk van het antwoord op die vraag kunnen meer vragen van uitleg van EEX-Vo van belang zijn. Nu deze vragen zich niet zonder redelijke twijfel laten beantwoorden, zal de Hoge Raad deze aan het HvJ EU voorleggen. Volgen als vragen van uitleg: 344 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

39 Rechtspraak 1. Moeten de bepalingen van afdeling 5 van hoofdstuk II (art ) EEX-Vo aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat de rechter toepassing geeft aan art. 5, aanhef en onder 1 (a), dan wel aan art. 5, aanhef en onder 3, EEX-Vo in een geval als het onderhavige? 2a. Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, moet dan het begrip verbintenissen uit overeenkomst van art. 5, aanhef en onder 1 (a) EEX-Vo aldus worden uitgelegd dat het mede ziet op een geval als het onderhavige? 2b. Indien het antwoord op vraag 2a bevestigend luidt, moet dan het begrip plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is of moet worden uitgevoerd van art. 5, aanhef en onder 1 (a) EEX-Vo aldus worden uitgelegd dat het ziet op de plaats waar de bestuurder zijn vennootschapsrechtelijke taak heeft vervuld of had dienen te vervullen? 3a. Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, moet dan het begrip verbintenissen uit onrechtmatige daad van art. 5, aanhef en onder 3 EEX-Vo aldus worden uitgelegd dat het mede ziet op een geval als het onderhavige? 3b. Indien het antwoord op vraag 3a bevestigend luidt, moet dan het begrip plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen van art. 5, aanhef en onder 3 EEX-Vo aldus worden uitgelegd dat het ziet op de plaats waar de bestuurder zijn vennootschapsrechtelijke taak heeft vervuld of had dienen te vervullen? De A-G concludeert tot vernietiging en verwijzing. Hij meent dat sprake is van een acte éclairé en dat de Nederlandse rechter bevoegdheid kan ontlenen aan art. 5, aanhef en onder 1 (a) EEX-Vo, omdat de primaire vordering is gebaseerd op onbehoorlijke taakvervulling in vennootschapsrechtelijke zin en de verbintenis die daaraan ten grondslag ligt, op Nederlands grondgebied is of moet worden uitgevoerd (2.9) januari 2014, nr. 13/02074 (Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion; A-G mr. G.R.B. van Peursem) ECLI:NL:HR:2014:159 Medezeggenschap. Stena Line verzoekt rechterlijke toestemming voor haar besluit om in de pensioenverzekeringsregeling vast te leggen dat de onregelmatigheidstoeslag niet pensioengevend is. HR: 1. Instemmingsplichtig besluit. Een pensioenverzekeringsregeling dient te worden aangemerkt als een secundaire arbeidsvoorwaarde. Voor wijziging daarvan is dus instemming van de ondernemingsraad vereist. 2. Instemming ondernemingsraad. Onredelijke onthouding. Van onredelijkheid in de zin van art. 27 lid 4 WOR is sprake indien de argumenten van de ondernemer voor het voorgenomen besluit zwaarder wegen dan die van de ondernemingsraad voor het onthouden van zijn instemming. (WOR art. 27 lid 1, aanhef en onder a, lid 4) De Ondernemingsraad Stena Line, adv. mr. R.A.A. Duk, vs. Stena Line, adv. mr. N.T. Dempsey. Feiten en procesverloop Stena Line betaalt haar kantoorpersoneel een onregelmatigheidstoeslag. Art. 6 lid 3 van het pensioenreglement van Stena Line voor het kantoorpersoneel luidt: Het pensioengevend salaris is twaalfmaal het maandsalaris, vermeerderd met de vakantietoeslag en de overeengekomen vaste uitkeringen. Stena Line heeft de ondernemingsraad ter instemming het voorgenomen besluit voorgelegd om in de pensioenregeling voor het kantoorpersoneel vast te leggen dat de pensioengrondslag/het pensioengevend salaris bestaat uit twaalfmaal het maandsalaris, verhoogd met de vakantietoeslag. De ondernemingsraad heeft niet met het voorgenomen besluit ingestemd. In dit geding heeft Stena Line rechterlijke toestemming verzocht om het voorgenomen besluit te nemen. De kantonrechter heeft het verzoek afgewezen. Het hof heeft alsnog toestemming verleend. Hoge Raad Middel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat voor de wijziging van de pensioengrondslag de instemming van de ondernemingsraad moet worden gevraagd. Het middel faalt. Art. 27 lid 1, aanhef en onder a, WOR bepaalt dat het besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling met betrekking tot een pensioenverzekering instemming van de ondernemingsraad behoeft. Uit de parlementaire geschiedenis van de WOR blijkt dat de wetgever bij de totstandkoming van die wet de vraag onder ogen heeft gezien of een (wijziging in een) pensioenverzekeringsregeling dient te worden aangemerkt als een primaire arbeidsvoorwaarde, en dat hij ervoor heeft gekozen dit niet tot de primaire arbeidsvoorwaarden te rekenen opdat de ondernemingsraad een instemmingsrecht zou hebben met betrekking tot zodanige besluiten van de ondernemer. Hieruit volgt dat de wetgever een pensioensverzekeringsregeling heeft beschouwd als een secundaire arbeidsvoorwaarde (die niet is onttrokken aan het instemmingsrecht van de ondernemingsraad). Art. 27 lid 1, aanhef en onder a, WOR is sedertdien niet gewijzigd en ook overigens blijkt niet van gewijzigde opvattingen van de wetgever over deze kwestie. Eerder is sprake van het tegendeel, aangezien de wetgever ook later ervan heeft blijk gegeven het instemmingsrecht van de ondernemingsraad te willen handhaven. Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat instemming van de ondernemingsraad is vereist voor de wijziging van de pensioengrondslag. Onderdeel 2a is gericht tegen het oordeel van het hof dat de weigering van de ondernemingsraad om instemming te verlenen onredelijk is. Het onderdeel slaagt. Art. 27 lid 4 WOR geeft de rechter op slechts twee gronden de bevoegdheid om de ondernemer toestemming te verlenen tot het nemen van een besluit waarvoor geen instemming van de ondernemingsraad is verkregen. Het hof heeft zijn toestemming blijkbaar verleend op de in art. 27 lid 4 WOR als eerste genoemde grond, namelijk dat de beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te geven onredelijk is. Van zodanige onredelijkheid is sprake indien de argumenten van de ondernemer voor het voorgenomen besluit zwaarder wegen dan die van de ondernemingsraad voor het onthouden van zijn instemming. Uit de beschikking van het hof blijkt niet dat het de argumenten van de ondernemingsraad in zijn beoordeling heeft betrokken. Aldus heeft het hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn beschikking onvoldoende gemotiveerd. Volgt vernietiging en verwijzing, overeenkomstig de conclusie van de A-G. De A-G bespreekt onder de vraag of een pensioenregeling een primaire arbeidsvoorwaarde is aan de hand van onder meer de wetsgeschiedenis. De maatstaf bij een verzoek om rechterlijke toestemming voor een instemmingsplichtig besluit komt onder aan de orde januari 2014, nr. 13/02245 (Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, M.V. Polak; A-G mr. P. Vlas) ECLI:NL:HR:2014:160 Machtiging kantonrechter. Zaak van onderbewindstelling. Belanghebbende. De bewindvoerder heeft de kantonrechter verzocht hem te machtigen over te gaan tot NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

40 Rechtspraak opheffing van de tussen de rechthebbende en diens echtgenote bestaande huwelijksvoorwaarden. De zoons van de rechthebbende worden in twee feitelijke instanties niet als belanghebbenden aangemerkt. HR: Een machtigingsprocedure als de onderhavige kan niet worden aangemerkt als een zaak van onderbewindstelling als bedoeld in art. 798 lid 2 Rv. Argumenten voor het standpunt dat de machtiging niet verleend behoort te worden, leveren geen grond op voor doorbreking van de door de wetgever gewenste beperking van de kring van personen aan wie het recht op hoger beroep in een zaak als de onderhavige toekomt. (Rv art. 798 lid 1 en 2, 806 lid 1; BW art. 1:441 lid 2) De zoons, adv. mr. H.J.W. Alt, vs. mr. M.J.W. van Ingen q.q., bewindvoerder over de goederen van A, adv. mr. M.E.M.G. Peletier. Procesverloop De bewindvoerder heeft de kantonrechter verzocht hem te machtigen over te gaan tot opheffing van de tussen A en diens echtgenote bestaande, in 1960 tot stand gekomen huwelijksvoorwaarden. De kantonrechter heeft het verzoek ingewilligd. Het is niet ter zitting behandeld. De zoons zijn niet als belanghebbenden aangemerkt. Zij hebben hoger beroep ingesteld. Het hof heeft de zoons niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Het cassatiemiddel klaagt (a) dat de zoons als belanghebbenden in de zin van art. 798 lid 1 Rv moeten worden aangemerkt, (b) dat sprake is van een zaak van onderbewindstelling als bedoeld in art. 798 lid 2 Rv, en (c) dat het niet aanmerken van hen als belanghebbenden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hoge Raad De klacht onder (a) faalt. Niet kan worden gezegd dat de zaak het verzoek van de bewindvoerder op de rechten (of verplichtingen) van de zoons rechtstreeks betrekking heeft, zoals art. 798 lid 1 Rv eist. De door de bewindvoerder beoogde opheffing van de huwelijksvoorwaarden is weliswaar van invloed op de omvang van het vermogen van hun vader, maar daarbij zijn hun eigen rechten niet, en zeker niet rechtstreeks, in het geding. Dit strookt met de memorie van toelichting bij art. 798 Rv, waarin van de zijde van de regering is opgemerkt dat de nadere specificatie van het begrip belanghebbenden in lid 2 waar het derhalve gaat om de kring van naasten tot wie de zoons in dit geval behoren betrekking heeft op personen op wier rechten of verplichtingen de zaak in ieder geval niet rechtstreeks betrekking heeft (Kamerstukken II, 1991/92, nr , nr. 3, p. 8). De klacht onder (b) stuit af op hetgeen is beslist in HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4932, NJ 2002/463. Daarin is geoordeeld dat het bij de regeling van art. 1:441 lid 2 BW, waarin aan de bewindvoerder de mogelijkheid is gegeven de kantonrechter om een machtiging te verzoeken indien de rechthebbende niet bereid of in staat is in te stemmen met een door de bewindvoerder beoogde beschikkingshandeling, om een beperkte regeling gaat, waarbij slechts de rechthebbende en de bewindvoerder zijn betrokken. Hieruit volgt, aldus die beschikking, dat een dergelijke machtigingsprocedure niet kan worden aangemerkt als een zaak van onderbewindstelling als bedoeld in art. 798 lid 2 Rv, nu de in die bepaling opgenomen uitbreiding van de kring van belanghebbenden niet in overeenstemming is met de aard en strekking van een dergelijke procedure. Dat het in het onderhavige geval gaat om een machtiging tot het verrichten van een rechtshandeling van ingrijpende aard, zoals het middel betoogt, doet niet af aan hetgeen in de uitspraak van 2002 is overwogen omtrent de aard en strekking van de machtigingsprocedure, en kan niet meebrengen dat de onderhavige zaak alsnog moet worden aangemerkt als een zaak van onderbewindstelling als bedoeld in art. 798 lid 2 Rv. Een andersluidend oordeel zou bovendien meebrengen dat de omstandigheid dat sprake is van een machtigingsprocedure niet steeds beslissend is, hetgeen tot onwenselijke rechtsonzekerheid zou leiden, nu het hier gaat om een regeling die, in verbinding met art. 806 lid 1 Rv, bepalend is voor het antwoord op de vraag aan wie een rechtsmiddel toekomt. De klacht onder (c) treft in zoverre doel dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in appel, bij wijze van verweer tegen de ingeroepen niet-ontvankelijkheid, namens de zoons betrokken stelling die erop neerkomt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn toepassing te geven aan art. 806 lid 1 Rv in verbinding met art. 798 Rv en de zoons het recht op hoger beroep te ontzeggen, gelet op de feiten en omstandigheden die zij daartoe hebben aangevoerd. De klacht kan evenwel niet tot cassatie leiden. De door de zoons aangevoerde feiten en omstandigheden, vermeld in het middel, behelzen niets anders dan argumenten voor het door hen ingenomen standpunt dat de door de bewindvoerder verzochte machtiging niet verleend had behoren te worden. Argumenten van die aard leveren geen grond op voor doorbreking van de door de wetgever gewenste beperking van de kring van personen aan wie het recht op hoger beroep in een zaak als de onderhavige toekomt. Volgt verwerping. De A-G concludeert tot vernietiging en verwijzing. Hij meent dat de zoons belanghebbenden bij deze machtigingsprocedure zijn, gelet op de ingrijpendheid van de maatregel waarop de verzochte machtiging betrekking heeft (gemeenschap van goederen in plaats van koude uitsluiting) (2.8) januari 2014, nr. 13/02780 (Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem- Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot; A-G mr. F.F. Langemeijer) ECLI:NL:HR:2014:161 Verzekerde bewaring gefaillieerde. Nemo tenetur. Een gefaillieerde is in verzekerde bewaring gesteld omdat hij weigert inlichtingen te verschaffen. HR: Aan de afwijzing van het verzoek tot ontslag uit verzekerde bewaring dient de rechter de restrictie te verbinden dat door de gefaillieerde te verstrekken inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement. Indien die inlichtingen desondanks zouden worden gebruikt voor doeleinden van strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de rechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de bestraffing beslist. (Fw art. 87, 88; EVRM art. 6) X, adv. mr. B.J. van Dorp, vs. P.H.K. Ruding q.q., curator in het faillissement van X, niet verschenen. Feiten en procesverloop Bij vonnis van 28 november 2012 is X in staat van faillissement verklaard. Bij beschikking van 17 december 2012 heeft de rechtbank op voordracht van de rechter-commissaris bevolen dat X in verzekerde bewaring zal worden gesteld. Aan die beslissing lag ten grondslag diens voortdurende weigering om aan de curator inlichtingen te verschaffen omtrent tot de faillissementsboedel behorende goederen. Met ingang van 11 februari 2013 is het bevel tot inbewaringstelling ten uitvoer gelegd. In dit geding heeft X verzocht om uit de verzekerde bewaring te worden ontslagen. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Het 346 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

41 Rechtspraak hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Hoge Raad De onderdelen betogen dat het hof heeft miskend dat sprake is van strijd met art. 6 EVRM omdat de gijzeling strekt tot het uitoefenen van dwang ter verkrijging van inlichtingen, terwijl niet is uitgesloten dat deze in verband met een criminal charge tegen X zullen worden gebruikt. Uit de vaststaande feiten volgt dat de gijzeling die inmiddels is beëindigd ertoe diende om van X inlichtingen te verkrijgen omtrent tot de faillissementsboedel behorende goederen. Het uitoefenen van dwang door gijzeling die erop is gericht X ertoe te bewegen te voldoen aan zijn in art. 105 Fw neergelegde verplichting om de curator alle inlichtingen te verschaffen ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement, levert geen strijd met art. 6 EVRM op. Dergelijke inlichtingen dienen echter te worden aangemerkt als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van X in de zin van HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435 (W. vs. Staat). Indien niet kan worden uitgesloten dat de inlichtingen tevens in verband met een criminal charge tegen de gegijzelde zullen worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat deze zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat de curator te kennen heeft gegeven dat de gedragingen van X zouden kunnen leiden tot een strafrechtelijke aangifte tegen hem. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat niet kan worden uitgesloten dat de door X te verschaffen inlichtingen mede zullen worden gebruikt voor doeleinden van strafvervolging. Aan X zijn geen waarborgen verschaft als hiervoor bedoeld. Anders dan het hof heeft overwogen, wordt dit laatste niet gerechtvaardigd doordat bij de gijzeling zelf nog niet daadwerkelijk sprake is van determination of a criminal charge in de zin van art. 6 EVRM. De klachten slagen derhalve. In het hiervoor vermelde arrest van 12 juli 2013 is geconstateerd dat in Nederland regelgeving ontbreekt die erop is gericht dat de (in dat geval:) belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen, en dat derhalve de rechter in de vereiste waarborgen dient te voorzien. In dat arrest is geoordeeld dat de rechter een hierop gerichte clausulering aan zijn uitspraak dient te verbinden. Die clausulering bestaat voor het onderhavige geval hierin dat aan de afwijzing van het verzoek tot ontslag uit verzekerde bewaring de restrictie wordt verbonden dat door X te verstrekken inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement. Indien die inlichtingen desondanks zouden worden gebruikt voor doeleinden van strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de rechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de bestraffing beslist. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Volgt vernietiging van de beschikkingen van het hof en de rechtbank, doch alleen voor zover aan de afwijzing van het verzoek niet de restrictie is verbonden dat door X te verstrekken inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement, waarbij de HR die restrictie alsnog aan de afwijzing van het verzoek verbindt. De A-G concludeert dienovereenkomstig. Hij verwijst onder 2.3 naar HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435 (W. vs. Staat), en naar de conclusie van A-G Wattel voor die uitspraak. Hoge Raad (strafkamer) Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr. P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar straf(proces)recht Radboud Universiteit Nijmegen januari 2014, nr. 11/05285 (Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, W.F. Groos) (Na conclusie van A-G mr. F.W. Bleichrodt, strekkende tot vernietiging en terugwijzing; adv. mr. R. Gijsen, Maastricht) ECLI:NL:HR:2014:55 Noodzakelijke verdediging in de zin van noodweer art. 41 Sr: motivering van het oordeel dat verdachtes uithaal niet geboden was ter noodzakelijke verdediging in casu onbegrijpelijk. (Sr art. 41) Inleiding: Verdachte is veroordeeld omdat hij kort gezegd opzettelijk mishandelend [betrokkene 1] tegen het gezicht heeft gestompt, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden. Door de raadsman is ter terechtzitting gesteld dat verdachte zich beroept op noodweer. De raadsman stelt kort gezegd dat verdachte aangever [betrokkene 1] heeft geslagen in reactie op het uithalen door die [betrokkene 1] in de richting van [betrokkene 3] en dat deze verdedigende handeling van en door verdachte het gewenste resultaat heeft opgeleverd, namelijk dat de onmiddellijke dreiging werd afgewend en een (verdere) vechtpartij werd voorkomen. De bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen: Verklaring van [betrokkene 1]: Op 24 februari 2009 ( ) reden wij met onze carnavalswagen over de Van Heemstraweg ( ). Op deze wagen zaten behalve de mensen van onze eigen groep ook enkele MacDonald clowns. Op een gegeven moment is er iets gebeurd tussen één van die clowns en een meisje dat bij onze groep zat. Het was in ieder geval zo dat we op een gegeven moment met onze carnavalswagen gekeerd zijn. Dit had te maken met het feit dat de drie MacDonald clowns bij de bushalte op de Van Heemstraweg waren afgestapt. Toen we gekeerd waren en bij de bushalte aankwamen ben ik van de carnavalskar afgestapt. Nagenoeg direct werd ik krachtig en met gebalde vuisten tegen mijn hoofd geslagen. Op een gegeven moment voelde ik bloed uit mijn mond en neus stromen. Door deze klappen voelde ik stekende pijnen in mijn hoofd en met name in mijn kaak. Door het slaan heb ik een zeer pijnlijke kaak opgelopen, tevens een bloedneus en bloed in mijn mond. Hiervoor moet ik nu naar het ziekenhuis. Verklaring getuige [betrokkene 2]: [verdachte] en [betrokkene 3] zijn beide vrienden van mij. Ik kan mij nog herinneren dat wij bij de bushalte stonden en de carnavalskar aan kwam rijden. Wij stonden in het bushokje en de kar kwam tot stilstand. Daarna kwamen er personen van de kar af die waren aan het schreeuwen en roepen. Iemand vanuit die groep werd fysiek, dat was [betrokkene 1]. ( ) Toen [betrokkene 1] uit de groep stapte, kwam hij eerst langs mij op en duwde hij mij aan de kant. Vervolgens stapte hij op [betrokkene 3] af en [betrokkene 1] haalde uit naar [betrokkene 3]. [betrokkene 3] kon hem ontwijken door naar achteren te stappen. [verdachte] heeft hem geslagen en ik heb hem weggeduwd. Ik duwde hem om hem bij ons weg te houden. Verklaring verdachte ter terechtzitting van het hof: Ik was samen met [betrokkene 3] en [betrokkene 2]. Het was toen carnaval en wij waren alle drie verkleed als MacDonald clown. Op een gegeven moment mochten wij een stukje mee rijden op de carnavalswagen van de groep waartoe [betrokkene 1] behoorde. Wij zijn toen afgestapt en wij stonden bij een bushalte. Vervolgens kwam de groep van [betrokkene 1] met de wagen op ons afrijden. [betrokkene 1] en anderen kwamen agressief van de wagen naar ons toe. Ik zag dat [betrokkene 1] uithaalde naar [betrokkene 3]. Bij het NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

42 Rechtspraak uithalen deed ik een stap naar voren en ik haalde ook uit. De uithaal van [betrokkene 1] miste [betrokkene 3] en met mijn uithaal raakte ik [betrokkene 1]. Ik sloeg [betrokkene 1] omdat hij ook sloeg, maar hij miste. De klap van hem viel gelijktijdig met mijn klap. Het hof heeft het in het beroep op noodweer onder meer als volgt verworpen: Voor een geslaagd beroep op noodweer is vereist dat het handelen van verdachte werd geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Het hof is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding op verdachtes vriend, de eerdergenoemde [betrokkene 3]. Het hof acht echter niet aannemelijk dat verdachtes uithaal geboden was ter noodzakelijke verdediging. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij tegelijkertijd, in dezelfde beweging waarmee de aangever uithaalde naar [betrokkene 3], ook uithaalde en dat hij [betrokkene 1] in het gezicht trof, terwijl [betrokkene 1] [betrokkene 3] miste. Tevens verklaarde verdachte dat hij sloeg omdat [betrokkene 1] ook sloeg. De getuige [betrokkene 2] eveneens een vriend van verdachte verklaarde bij zijn verhoor bij de rechter-commissaris onder meer: Toen [betrokkene 1] uit de groep stapte kwam hij eerst langs mij op en duwde hij mij aan de kant. Vervolgens stapte hij op [betrokkene 3] af en [betrokkene 1] haalde uit naar [betrokkene 3]. [betrokkene 3] kon hem ontwijken door naar achteren te stappen. [verdachte] heeft hem geslagen en ik heb hem weggeduwd. Op grond van deze verklaringen neemt het hof aan dat de door verdachte gegeven klap onnodig was. [betrokkene 3] kon de aanval blijkbaar zelf ontwijken en de duw van [betrokkene 2] was blijkbaar ook genoeg om [betrokkene 1] aan de kant te krijgen. Het beroep op noodweer wordt daarom verworpen. Het middel klaagt onder meer over de verwerping door het hof van het beroep op noodweer. Hoge Raad, onder meer: 2.4. Het hof heeft blijkens zijn overwegingen aannemelijk geoordeeld dat sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van [betrokkene 3]. Het hof heeft echter niet aannemelijk geacht dat verdachtes uithaal geboden was ter noodzakelijke verdediging nu die klap onnodig was omdat [betrokkene 3] de aanval blijkbaar kon ontwijken en de duw van [betrokkene 2] blijkbaar ook genoeg was om de aangever [betrokkene 1] aan de kant te krijgen. Gelet op het tijdsverloop zoals daarvan blijkt uit de overwegingen van het hof waarbij dat ontwijken en duwen plaatsvonden na (het begin van) de aanranding en na de uithaal van de verdachte heeft het hof zijn oordeel niet begrijpelijk gemotiveerd De klacht is gegrond. Volgt vernietiging en terugwijzing januari 2014, nr. 12/04816 (Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu en V. van den Brink) (Na conclusie van A-G mr. G. Knigge, strekkende tot verwerping; adv. mr. J.C. Oudijk, Venlo) ECLI:NL:HR:2014:56 (Sr art. 37b, 245) Tongzoenzaak art. 245 Sr: in deze bepaling is ook strafbaar gesteld het in de daar genoemde gevallen plegen van ontuchtige handelingen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, dus het plegen van handelingen die aan het seksueel binnendringen voorafgaan dan wel daarop volgen of daarmee gepaard gaan, waarbij het bijvoorbeeld kan gaan om een gedwongen tongzoen. Beoordeling noodzaak tot oplegging van terbeschikkingstelling met dwangverpleging art. 37b Sr: het is aan de feitenrechter om te beoordelen of de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling eist. Die beoordeling kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. In zijn algemeen onjuist is de opvatting dat de feitenrechter bij die beoordeling geen strafbare feiten in aanmerking mag nemen waarvoor de verdachte nog niet onherroepelijk is veroordeeld. Inleiding: Tegen verdachte is onder 1 kort gezegd bewezenverklaard dat hij met [slachtoffer 1], die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer 1], hebbende verdachte zijn penis en zijn tong in de mond van [slachtoffer 1] gebracht en zijn penis en zijn vinger in de vagina van [slachtoffer 1] gebracht. Het hof kwalificeert de bewezenverklaring onder art. 245 Sr en legt aan de verdachte onder meer de maatregel van terbeschikkingstelling op. Inleiding op eerste middel Het eerste middel klaagt over de kwalificatie van het onder 1 bewezenverklaarde. Hoge Raad, over eerste middel onder meer: 2.3. De tenlastelegging is toegesneden op art. 245 Sr. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1431, beslist dat kort gezegd het enkele geven van een tongzoen niet tot toepasselijkheid van art. 245 Sr kan leiden. Nu blijkens de bewezenverklaring geen sprake is van het enkele geven van een tongzoen, heeft het hof het onder 1 bewezenverklaarde terecht gekwalificeerd als het met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam Het middel faalt Opmerking verdient dat in art. 245 Sr ook is strafbaar gesteld het in de daar genoemde gevallen plegen van ontuchtige handelingen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, dus het plegen van handelingen die aan het seksueel binnendringen voorafgaan dan wel daarop volgen of daarmee gepaard gaan (vgl. HR 18 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1456, NJ 1999/451). Inleiding derde middel Het derde middel klaagt onder meer dat het hof bij het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling acht heeft geslagen op een ander feit dan waarvoor de verdachte in het onderhavige geval wordt vervolgd, voor welk andere feit de verdachte nog niet onherroepelijk is veroordeeld. Het hof heeft de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling gemotiveerd op grond van onder meer het volgende. Het hof wijst erop dat de verdachte in de jaren 1989 tot en met 1999 is veroordeeld ter zake van openbare schennispleging, waarbij hij exhibitioneerde c.q. masturbeerde. Voorts wijst het hof erop dat uit de thans bewezen verklaarde feiten blijkt dat hij in 2010 ontuchtige handelingen heeft gepleegd met een destijds 13-jarig meisje, welke handelingen bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer; op laatstgenoemde datum kinderpornografische van dit meisje heeft vervaardigd, waarop onder meer seksuele handelingen tussen de verdachte en het slachtoffer staan afgebeeld; in de periode van 1 januari 2010 tot en met 4 augustus 2010 tijdens langdurige seksueel getinte zogeheten chatcontacten met een destijds 11/12-jarig en een 14-jarig meisje heeft gemasturbeerd voor de webcam van de com- 348 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

43 Rechtspraak puter; in diezelfde periode een zeer grote hoeveelheid digitale foto- en filmbestanden bevattende kinderpornografische afbeeldingen in bezit heeft gehad. Ten slotte wijst het hof erop dat blijkt dat de verdachte heeft erkend in 2002 seksuele handelingen te hebben gepleegd met een destijds veertienjarig meisje. In verband met dit laatste heeft de verdachte ter terechtzitting in reactie op de opmerking van de voorzitter dat duidelijk is geworden dat hij ook reeds in 2002 seksueel contact heeft gehad met een jong meisje, maar dat hij blijft volharden in de stelling dat hij geen pedofiel is, geantwoord: Dat is nu eenmaal mijn mening. Ik denk van mezelf dat ik geen pedofiel ben, maar daarom wil ik ook aan de voorgestelde behandeling beginnen. Op die manier wil ik erachter komen wat mijn probleem echt is. Hoge Raad, over derde middel onder meer: 3.3. Vooropgesteld moet worden dat het aan de rechter in feitelijke aanleg is om te beoordelen of de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling eist. Die beoordeling is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst (vgl. HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1645, NJ 2009/73) De klacht berust kennelijk op de opvatting dat de rechter bij het beantwoorden van de vraag of de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist, geen strafbare feiten in aanmerking mag nemen waarvoor de verdachte nog niet onherroepelijk is veroordeeld. Die opvatting is in haar algemeenheid onjuist, zodat de klacht faalt. Volgt verwerping van het beroep januari 2014, nr. 11/05755 (Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu en V. van den Brink) (Na conclusie van wnd. A-G mr. N. Jörg, strekkende tot vernietiging wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot verwijzing en tot verwerping van het overige; adv. mr. K.N. Holtrop, Ens) ECLI:NL:HR:2014:54 Bedrieglijke bankbreuk art. 343 Sr: ontoereikende motivering dat de verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers nu het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan en s hofs overwegingen voorts de mogelijkheid openlaten dat de verdachte indien van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest zich van die aanmerkelijke kans niet bewust is geweest. (Sr art. 343) Inleiding: Verdachte is veroordeeld omdat hij kort gezegd tezamen en in vereniging met een ander, als bestuurder van Stichting [A] (later genoemd Stichting [B]), welke rechtspersoon bij vonnis van Rechtbank Zwolle op 4 oktober 2000 failliet is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet heeft voldaan aan de op hem, verdachte, en zijn mededader rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge art. 2:10 lid 1 BW en/of art. 3:15a lid 1 BW. Het derde en het vierde middel klagen dat het bewezenverklaarde, voor zover inhoudende dat is gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid. Hoge Raad, onder meer: 4.2. Bij de beoordeling van de middelen moet worden vooropgesteld dat de in art. 343 Sr gebezigde bewoordingen ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104) Blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het hof zijn oordeel dat de verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers mede gegrond op de omstandigheden dat de verdachte op de hoogte was van de financiële problemen van de in de bewezenverklaring genoemde stichting en van de tekortkomingen in de administratie van deze stichting, alsook dat de verdachte als kandidaat-notaris voldoende (juridisch) geschoold is om te weten of behoren te weten dat door het niet of onvoldoende voeren van de administratie een aanmerkelijke kans bestond dat bij een faillissement er onvoldoende inzage bestond in de rechten en plichten van de stichting, waardoor de rechten van de schuldeisers konden worden verkort. In aanmerking genomen dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan en de overwegingen van het hof voorts de mogelijkheid openlaten dat de verdachte indien van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest zich van die aanmerkelijke kans niet bewust is geweest, klagen de middelen terecht dat het hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd. Volgt vernietiging en verwijzing januari 2014, nr. 12/00479 (Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan) (Na conclusie van A-G mr. F.W. Bleichrodt, strekkende tot verwerping; adv. mr. N. Flikkenschild, Rotterdam) ECLI:NL:HR:2014:100 Ontdekking op heterdaad als bedoeld in art. 55 lid 1 en 128 Sv: in casu binnentreden van de woning van de verdachte ter aanhouding op heeter daad nu sprake was van onafgebroken verrichten van opsporingsactiviteiten in het uur tussen het tijdstip van plegen van het strafbare feit waarvan aangifte is gedaan en het tijdstip waarop de woning van de verdachte is binnengetreden. (Sv art. 55, 128) Inleiding: Verdachte is veroordeeld wegens hennepteelt en diefstal van energie. De raadsman heeft vrijspraak van alle ten laste gelegde feiten bepleit. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de verbalisanten op 6 februari 2009 onrechtmatig in de woning van de verdachte zijn binnengetreden, aangezien op dat moment geen sprake meer was van een aanhouding op heterdaad. Naar de mening van de raadsman is in casu niet voldaan aan de vereisten die art. 54 Sv stelt aan de aanhouding buiten heterdaad. De raadsman stelt zich verder op het standpunt dat de resultaten van het onderzoek door de opsporingsambtenaren in de woning van de verdachte niet mogen bijdragen aan het bewijs van de onder 2 tot en met 4 ten laste gelegde feiten. De officier van justitie heeft betoogd dat de verbalisanten binnen één uur na de aangifte naar de woning van de verdachte zijn gegaan. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

44 Rechtspraak Hierdoor is er sprake van een poging tot aanhouding bij heterdaad. Het hof overweegt onder meer: Uit het proces-verbaal van aangifte blijkt dat de aangever op 6 februari 2009 om uur aangifte heeft gedaan van een strafbaar feit dat kort daarvoor (rond uur) zou zijn gepleegd. De verbalisanten zijn om uur de woning van de verdachte binnengetreden. Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat de verbalisanten in het bezit van een machtiging binnentreden van de hulpofficier van justitie naar de woning van de verdachte zijn gegaan en dat de deur van de woning na aanbellen en kloppen niet werd geopend. Vervolgens hebben de verbalisanten een sleutelmaker ter plaatse laten komen om de voordeur te openen, hebben zij de woning betreden en een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Nu tussen het moment van aangifte en het moment van binnentreden in de woning slechts één uur zit, in welk uur ook de aangifte is opgenomen, is sprake van het onafgebroken verrichten van opsporingsactiviteiten. Zodoende was sprake van een aanhouding op heterdaad, waardoor de woning van de verdachte niet onrechtmatig is binnengetreden. Het vervolgens verkregen bewijs is niet als onrechtmatig aan te merken en zal derhalve niet worden uitgesloten van het bewijs. Hoge Raad, onder meer: 2.4. In aanmerking genomen het blijkens de in weergegeven overwegingen door het hof vastgestelde onafgebroken verrichten van opsporingsactiviteiten na het tijdstip waarop het strafbare feit waarvan aangifte is gedaan is gepleegd tot het tijdstip waarop de woning van de verdachte is binnengetreden, geeft het oordeel van het hof dat de politieambtenaren de woning van de verdachte zijn binnengetreden ter aanhouding op heeter daad niet blijk van een onjuiste uitleg van het begrip ontdekking op heeter daad als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sv Het middel faalt in zoverre. Volgt verwerping van het beroep januari 2014, nr. 11/05623 (Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, V. van den Brink) (Na conclusie van A-G mr. G. Knigge, strekkende tot vernietiging wat betreft de strafoplegging, in zoverre tot terugwijzing dan wel verwijzing, en tot verwerping voor het overige; adv. mr. M.L.M. van der Voet, Amsterdam) ECLI:NL:HR:2014:99 Redelijke termijn art. 6 EVRM: de cassatierechter kan wat betreft het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn slechts toetsen of dat oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. In casu heeft het hof overwegende dat deze overschrijding voor rekening van de verdachte komt niet-onbegrijpelijk aanleiding gezien te volstaan met deze vaststelling en geoordeeld dat er geen aanleiding is aan de redelijke-termijnoverschrijding enig rechtsgevolg te verbinden. (EVRM art. 6) Inleiding: Het middel klaagt dat het hof zijn oordeel met betrekking tot het aan de overschrijding van de redelijke termijn te verbinden rechtsgevolg onvoldoende heeft gemotiveerd. Die motivering houdt het volgende in: De verdediging heeft in hoger beroep strafvermindering gevraagd in verband met de omstandigheid dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM voor zover het de gedingfase in hoger beroep betreft is overschreden. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Niet ter discussie staat dat de redelijke termijn in de fase van het hoger beroep is overschreden. Het staat de rechter echter vrij om na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn, te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Het hof is van oordeel dat in deze zaak kan worden volstaan met deze constatering nu de duur van het geding in hoger beroep met name het gevolg is geweest van schorsen van het onderzoek ter terechtzitting zodat onderhavige zaak conform het verzoek van de verdachte gelijktijdig doch niet gevoegd met de zaak van de medeverdachte kon worden behandeld, zodat die overschrijding voor zijn rekening komt. Hoge Raad, onder meer: 3.3. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst (vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, r.o. 3.7) Het hof heeft vastgesteld dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden en dat daarmee art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden. Voorts heeft het hof overwegende dat deze overschrijding voor rekening van de verdachte komt aanleiding gezien te volstaan met deze vaststelling en geoordeeld dat er geen aanleiding is om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Volgt verwerping. Raad van State Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B. Klein Nulent en mr. drs. J. de Vries werkzaam bij de directie bestuursrechtspraak van de Raad van State. Volledige versies van deze uitspraken zijn te vinden op januari 2014, nr /1/R6 (Mrs. Van Sloten, Wiebenga, Slump) ECLI:NL:RVS:2014:75 Redelijke toepassing van het relativiteitsvereiste als vervat in art. 8:69a Awb brengt met zich dat belanghebbenden die zich niet kunnen beroepen op de normen van de Flora- en faunawet omdat die normen kennelijk niet strekken tot bescherming van hun belangen, zich evenmin op die normen kunnen beroepen ten betoge dat het bestemmingsplan niet uitvoerbaar is. (Awb art. 8:69a; WRO art. 3.1) Uitspraak in het geding tussen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Flamco IMZ B.V. (hierna: Flamco), gevestigd te Zutphen, 2. [appellant sub 2], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te Zutphen, en de raad van de gemeente Zutphen, verweerder. 350 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

45 Rechtspraak Procesverloop Bij besluit van 22 april 2013 heeft de raad het bestemmingsplan Noorderhaven vastgesteld. Tegen dit besluit hebben Flamco en [appellant sub 2] beroep ingesteld. ( ) Overwegingen ( ) 2. Het plan voorziet in de ontwikkeling van nieuwe woningen, centrumfuncties en kantoren in het gebied Noorderhaven in Zutphen. ( ) Relativiteitsvereiste 4. Ingevolge artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) mag de administratieve rechter een besluit niet vernietigen op de grond, dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. ( ) 6. Flamco betoogt voorts dat het plan niet uitvoerbaar is omdat een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) noodzakelijk is voor het verstoren en vernielen van vaste verblijfplaatsen van vleermuissoorten, het vernielen van jaarrond beschermde nesten van vogels en het vernielen van beschermde plantensoorten. Het enkel mitigeren van de effecten is niet voldoende om overtreding van de Ffw te voorkomen. Flamco betoogt dat een reële kans bestaat dat de ontheffing voor de Ffw niet verleend kan worden gelet op het strenge toetsingskader voor de in het gebied aanwezige soorten laatvlieger en gewone dwergvleermuis die in bijlage IV van de habitatrichtlijn staan en de in het plangebied voorkomende beschermde vogelsoorten De raad stelt dat artikel 8:69a van de Awb in de weg staat aan vernietiging van het plan op grond van strijd met de Ffw De vragen of voor de uitvoering van het bestemmingsplan een vrijstelling geldt dan wel een ontheffing op grond van de Ffw nodig is en zo ja, of deze ontheffing kan worden verleend, komen in beginsel pas aan de orde in een procedure op grond van de Ffw. Dat doet er niet aan af dat de raad het plan niet heeft kunnen vaststellen, indien en voor zover hij op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat Een redelijke toepassing van het relativiteitsvereiste, als vervat in artikel 8:69a van de Awb, brengt met zich dat belanghebbenden die zich niet kunnen beroepen op de normen van de Flora- en faunawet omdat die normen kennelijk niet strekken tot bescherming van hun belangen, zich evenmin op die normen kunnen beroepen ten betoge dat het bestemmingsplan niet uitvoerbaar is. Het betoog van Flamco strekt tot vernietiging van het bestreden besluit op de grond dat het plan niet uitvoerbaar is vanwege het in strijd met de Ffw verstoren en vernielen van vaste verblijfplaatsen van vleermuissoorten, het vernielen van jaarrond beschermde nesten van vogels en het vernielen van beschermde plantensoorten. In zoverre beroept Flamco zich, ter onderbouwing van haar stelling dat het plan niet uitvoerbaar is, dan ook op de strijdigheid met de rechtsregels uit de Ffw. De ingeroepen normen uit de Ffw strekken tot bescherming van de genoemde plant- en diersoorten en hun nesten en vaste rust- of verblijfplaatsen. Het daadwerkelijke belang waarin Flamco dreigt te worden geraakt als gevolg van de realisering van het plan, is haar bedrijfsbelang dat is gelegen in het kunnen voortzetten en uitbreiden van de bedrijfsactiviteiten. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 19 juni 2013 in zaak nrs /1/A4, /1/ A4, /1/A4, /1/A4, /1/A4, /1/A4, /1/A4, /1/A4, /1/A4 behoeft niet in alle gevallen op voorhand uitgesloten te worden geacht dat de Ffw met de bescherming van diersoorten tevens bescherming biedt aan het belang bij het behoud van een goede kwaliteit van de directe leefomgeving van omwonenden. Dit geval doet zich, gelet op het feit dat het belang van Flamco gelegen is in haar bedrijfsbelang echter hier niet voor. De ingeroepen normen uit de Ffw strekken derhalve kennelijk niet tot bescherming van het belang van Flamco. Dit betekent dat het betoog van Flamco dat het plan niet uitvoerbaar is omdat geen ontheffing op grond van de Ffw verleend kan worden, wat hier verder ook van zij, ingevolge artikel 8:69a van de Awb niet kan leiden tot vernietiging van het plan. De Afdeling ziet daarom af van een inhoudelijke bespreking van dat betoog. ( ) Centrale Raad van Beroep Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J. van der Ham, vice-president van de Centrale Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd Wetenschappelijk bureau van de Centrale Raad van Beroep januari 2014, nr. 11/3667 WIA-T (Mrs. Goorden, Venema, Van der Kolk) ECLI:NL:CRVB:2014:12 Bij de terugvordering van de voorschotten op grond van de Wet WIA dient een belangenafweging te worden gemaakt. (Wet Wia art. 77; Awb art. 4:95 lid 4) (.) Overwegingen 4.1. De thans in geding zijnde terugvordering heeft betrekking op de periode van 1 juli 2007 tot 1 december Artikel 77, eerste lid en vierde lid, van de Wet WIA, luidde tot 1 juli 2009, als volgt: 1. Een uitkering die op grond van deze wet onverschuldigd is betaald en hetgeen als gevolg van een beschikking als bedoeld in artikel 76 door het UWV onverschuldigd is betaald of verstrekt wordt door het UWV teruggevorderd. Ook een uitkering die op grond van artikel 67, tweede lid, als voorschot onverschuldigd betaalbaar is gesteld wordt door het UWV teruggevorderd. ( ) 4. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn kan het UWV besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien Met ingang van 1 juli 2009 is de regelgeving met betrekking tot de terugvordering van onverschuldigde betalingen van voorschotten in het kader van de Wet WIA gewijzigd. Met ingang van die datum is artikel 77, eerste lid, tweede volzin van de Wet WIA geschrapt en is artikel 4:95 van de Awb in werking getreden Artikel 4:95, vierde lid, van de Awb bepaalt, voor zover hier van belang, dat onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd Op grond van artikel III, eerste lid, van de overgangs- en slotbepalingen bij de Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Stb. 25 juni 2009, 264) blijft op een verplichting tot betaling van een geldsom aan of door een bestuursorgaan, die is vastgesteld of ontstaan voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. Nu het UWV de verplichting tot terugbetaling van het NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

46 Rechtspraak voorschot heeft vastgesteld bij besluit van 9 april 2010 en gewijzigd bij het bestreden besluit van 18 oktober 2010, dus na 1 juli 2009, is voor de gehele periode waarop de terugvordering betrekking heeft uitsluitend artikel 4:95, vierde lid, van de Awb van toepassing Hoewel in het bestreden besluit is verwezen naar artikel 4:95 van de Awb, blijkt uit de overwegingen van het bestreden besluit dat het UWV over de gehele periode heeft teruggevorderd als ware het een verplichting, aangezien volgens het UWV het bestaan van een dringende reden om af te zien van terugvordering niet was gesteld noch daarvan was gebleken. Tijdens de behandeling van dit geding in hoger beroep heeft de gemachtigde van het UWV dit standpunt bevestigd, hetgeen voor de Raad aanleiding is geweest het UWV bij de in rubriek I genoemde brief van 10 juli 2013 nadere vragen te stellen. Daarop heeft het UWV bij de in rubriek I genoemde brief van 7 augustus 2013 als volgt gereageerd. In de heroverweging van het besluit van 18 oktober 2010 wordt niet expliciet een onderscheid gemaakt met betrekking tot de juridische grondslag van enerzijds de periode van 1 juli 2007 tot 1 juli 2009 en anderzijds de periode van 1 juli 2009 tot 1 december Op pagina 3 van het bestreden besluit wordt met de zin In de wet is echter bepaald dat hetgeen onverschuldigd is betaald moet worden teruggevorderd de indruk gewekt dat de verplichting tot terugvordering over de gehele periode is toegepast. Uiteindelijk is dit niet het geval. De periode van 1 juli 2009 tot 1 december 2009 wordt wel degelijk teruggevorderd op grond van de bevoegdheid die UWV heeft ingevolge artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Echter, UWV heeft na de inwerkingtreding van artikel 4:95 van de Algemene wet bestuursrecht, de lijn voortgezet die tot 1 juli 2009 op grond van de verplichting tot terugvordering op grond van artikel 77 (oud) van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) bestond. Dit betekent dat UWV na 1 juli 2009 de gedragslijn hanteert dat er in alle gevallen gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om een onverschuldigd betaald voorschot terug te vorderen, behoudens de situatie dat er sprake is van een dringende reden. De ratio van deze gedragslijn is gelegen in het karakter van de voorschotverstrekking. Het karakter van de voorschotverstrekking wordt bepaald door de publiekrechtelijke verhouding waarbinnen het voorschot wordt verstrekt. In dit geval is dat de uitvoering van de werknemersverzekering Wet WIA. Wij zijn van mening dat hoewel de bevoegdheid tot voorschotverstrekking is gebaseerd op de Algemene wet bestuursrecht, het kader van de voorschotverstrekking niet los kan worden gezien van het kader waarbinnen de definitieve betaling wordt vastgesteld. Voorschotverstrekking in het kader van een WIAaanvraag kan niet worden losgezien van het WIA-regime. Immers voor de hoogte van het voorschot wordt zoveel mogelijk aangesloten bij de hoogte van de definitieve WIA-uitkering en moet dus rekening worden gehouden met de soort WIA-uitkering. Hierbij dient op grond van de bepalingen in de Wet WIA redelijkerwijs beoordeeld te worden hoe hoog de uiteindelijke uitkering waarschijnlijk zal worden. Bovendien maakt de vaststelling dat er geen recht op WIA-uitkering bestond direct dat het voorschot onverschuldigd is betaald. Onzes inziens maakt deze directe relatie van de voorschotverstrekking met de Wet WIA, dat ook de terugvordering van het voorschot in het kader van het WIA-regime geplaatst dient te worden. In de werknemersverzekeringen, waaronder de Wet WIA, bestaat een plicht tot terugvordering van onverschuldigd betaalde uitkering. Het ligt niet in de rede om bij gebruikmaking van de bevoegdheid tot terugvordering van een voorschot op een WIA-betaling een soepeler lijn te volgen dan bij de terugvordering van een definitief vastgestelde WIA-uitkering. Naar onze mening ligt dit tevens niet in de rede gelet op de voorlopige aard van de voorschotbetaling, die wordt veroorzaakt door de omstandigheid dat de bevoegdheid tot voorschotverstrekking slechts bestaat vooruitlopend op de vaststelling van de definitieve verplichting. Hieruit leiden wij af dat juist de voorschotten makkelijker teruggevorderd moeten kunnen worden dan definitief vastgestelde betalingen. Het ligt dan niet in de rede om juist bij terugvordering van voorschotten soepeler op te treden dan bij de verplichte terugvordering van uitkeringen. De terugvordering over de periode 1 juli 2009 tot 1 december 2009 is gebaseerd op de bevoegdheid ingevolge artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De gedragslijn dat in alle gevallen van onverschuldigd betaalde voorschotten van deze bevoegdheid gebruik wordt gemaakt, behoudens de situatie dat zich een dringende reden voordoet, is in het besluit van 18 oktober 2010 gevolgd Uit vorenstaande overwegingen blijkt dat het UWV bij brief van 7 augustus 2013 het bij het bestreden besluit ingenomen en ter zitting bevestigde standpunt ongewijzigd heeft gehandhaafd in die zin dat er sprake is van een verplichting om terug te vorderen, behoudens dat in geval van een dringende reden van terugvordering kan worden afgezien. Een dergelijk standpunt verdraagt zich niet met het per 1 juli 2009 gewijzigde wettelijk stelsel, waarbij de terugvordering van in het kader van de wet WIA verstrekte voorschotten wordt beheerst door artikel 4:95, vierde lid van de Awb. Dit betekent dat bij de terugvordering een belangenafweging als bedoeld in artikel 3:4 van de Awb had moeten plaatsvinden. Nu daarvan geen sprake is geweest, wordt geoordeeld dat het bestreden besluit reeds om deze reden in rechte geen stand kan houden januari 2014, nr. 11/4911 WIA (Mrs. Hilhorst-Hagen, Govaers, Wentholt) ECLI:NL:CRVB:2014:1 Er is sprake van een wijziging in rechtspositie, aldus is sprake van herroepen van het primaire besluit. (Awb art. 7:15 lid 2) (.) Overwegingen 6.2. Artikel 60, tweede lid, van de Wet WIA bepaalt dat de inkomenseis voor de verzekerde die in staat is met arbeid meer dan 20% te verdienen van het maatmaninkomen per uur, gelijk is aan 50% van de resterende verdiencapaciteit. Als een betrokkene tijdens het ontvangen van een LGU ten minste twee maanden een verdienvermogen van minder dan 20% heeft, dan geldt voor die betrokkene geen inkomenseis. De inkomenseis gaat op grond van artikel 60, derde lid, van de Wet WIA pas gelden 24 maanden nadat betrokkene weer een verdienvermogen van meer dan 20% heeft. Bij de vraag of betrokkene na afloop van de LGU recht heeft op een LAU of een VVU, die voor wat betreft hoogte van elkaar verschillen, is van belang of er een inkomenseis geldt. Deze in de Wet Wia geregelde consequenties van de mate van arbeidsongeschiktheid, hebben de Raad er bij uitspraak van 15 februari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ1485, toe geleid om, in afwijking van eerdere uitspraken, bij de vraag of procesbelang aanwezig is de gevolgen van het hebben van een verdienvermogen van minder dan 20% voor de soort en de hoogte van de WGA-uitkering na afloop van de LGU, te betrekken Appellant heeft in het primaire besluit vastgesteld dat de mate van arbeidsongeschiktheid van betrokkene 35 tot 80% bedraagt. Dit betekent dat er voor appellant een inkomenseis geldt. In het bestreden besluit is de mate van arbeidsongeschiktheid 352 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

47 Rechtspraak vastgesteld op meer dan 80% hetgeen gevolgen heeft voor het stellen van de inkomenseis. In het verlengde van de in 6.2 genoemde uitspraak is de Raad, anders dan in zijn uitspraak van 10 februari 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BV6637, van oordeel dat, hoewel de uitkering voor wat betreft de hoogte en duur ongewijzigd blijft, de gevolgen voor en van het stellen van de inkomenseis, zoals in 6.2 omschreven, een wijziging van de rechtspositie van betrokkene tot gevolg hebben. Aldus is sprake van herroepen als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, van de Awb. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat appellant in het voorliggende geval had moeten besluiten tot vergoeding van de in bezwaar gemaakte kosten van betrokkene januari 2014, nr. 12/2837 WMO (Mrs. Van Male, Wagner, Van Zeben-de Vries) ECLI:NL:CRVB:2014:53 Er bestaat geen recht op het mantelzorgcompliment als een indicatie voor intramurale zorg is afgegeven. (Regeling maatschappelijke ondersteuning art. 6b lid 1) (.) Overwegingen 4.2. Ingevolge artikel 6b, eerste lid, van de Regeling maatschappelijke ondersteuning (de Regeling) ontvangt een mantelzorger ter waardering van zijn werk een uitkering indien: a. door het CIZ ( ) een indicatie is afgegeven met een geldigheidsduur van ten minste 371 dagen voor extramurale zorg in het kader van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten, en b. de onder a bedoelde persoon de desbetreffende mantelzorger als begunstigde voor de uitkering heeft aangewezen Ingevolge artikel 6i van de Regeling kan de SVB, voor zover hier van belang, artikel 6b buiten toepassing laten of daarvan afwijken voor zover strikte toepassing leidt tot een onbillijkheid van overwegende aard Niet in geschil is dat appellante in 2010 niet voldoet aan de vereisten van artikel 6b, eerste lid, onderdeel a, van de Regeling Appellante heeft aangevoerd dat het onbillijk is dat een mantelzorger op grond van de Regeling niet langer in aanmerking komt voor de uitkering indien hij mantelzorg blijft geven aan een zorgvrager die een intramurale indicatie heeft gekregen, maar door plaatsing op een wachtlijst deze zorg niet ontvangt en blijft aangewezen op mantelzorg Voor zover appellante daarmee de verbindendheid van de Regeling bestrijdt, stelt de Raad voorop dat de Regeling een algemeen verbindend voorschrift is. Bij het tot stand brengen van algemeen verbindende voorschriften is het in beginsel aan de materiële wetgever voorbehouden om alle betrokken belangen af te wegen. De rechter moet het resultaat daarvan in beginsel respecteren. Dit uitgangspunt lijdt uitzondering, als de inhoud of de wijze van totstandkoming van dat algemeen verbindend voorschrift zodanig in strijd komt met een regel van geschreven of ongeschreven recht, dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren besluiten In de memorie van toelichting bij artikel 19a van de Wmo, komt naar voren dat is gekozen om slechts een beperkt deel van de mantelzorgers voor een uitkering in aanmerking te laten komen, namelijk zij die iemand verzorgen die beschikt over een (her)indicatie voor extramurale AWBZ-zorg voor een nader bepaalde duur. Daarbij is blijkens de memorie van toelichting de indicatiestelling in het kader van de AWBZ van belang geacht om langs objectieve weg vast te kunnen stellen of sprake is van mantelzorg bij een langdurige zorgvraag (Kamerstukken II 2007/08, nr. 3, p. 1, 2, 5). Voorts schrijft de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in haar brief van 27 maart 2012 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal over een situatie die vergelijkbaar is met die van appellante, dat met het oog op het bij de invoering van de regeling beperkte budget, aan mantelzorgers van mensen met een indicatie voor intramurale zorg geen mantelzorgcompliment wordt toegekend. Ook liggen hieraan uitvoeringstechnische redenen ten grondslag, omdat niet bekend is om wie het gaat en wanneer bij opname in een instelling het recht op een mantelzorgcompliment ophoudt De Raad is van oordeel dat de in de Regeling gemaakte keuze om slechts een beperkt deel van de mantelzorgers voor een uitkering in aanmerking te laten komen, niet in strijd komt met de Wet. Evenmin komt die keuze in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat het binnen de doelgroep gemaakte onderscheid wordt gerechtvaardigd door de in 4.7 genoemde objectieve en proportionele gronden. Dit betekent dat de in 4.5 genoemde beroepsgrond geen doel treft De beroepsgrond tegen het niet toepassen van de hardheidsclausule slaagt niet. Appellante heeft geen omstandigheden gesteld die haar onderscheiden van anderen die niet in aanmerking komen voor een mantelzorgcompliment omdat zij, evenals appellante, niet voldoen aan de toepassingsvoorwaarden januari 2014, nr. 12/2003 AOW (Mrs. Van der Kade, De Vries, Lenos) ECLI:NL:CRVB:2014:116 De intrekking van het AOW-pensioen per 1 januari 2010 is niet in strijd met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM of art. 14 EVRM. (AOW art. 8b; EP EVRM art 1; EVRM art. 14) (.) Overwegingen 4.2. Vast staat dat de SVB in overeenstemming met artikel 8b, tweede lid en artikel 64 van de AOW het ouderdomspensioen van appellant met ingang van januari 2010 heeft beëindigd op de grond dat aan appellant rechtens zijn vrijheid is ontnomen. In geding is of de bij het bestreden besluit gehandhaafde toepassing van artikel 8b en artikel 64 van de AOW vanaf januari 2010 verenigbaar is met artikel 1 van het Eerste Protocol In de eerste twee volzinnen van artikel 1 van het Eerste Protocol is bepaald dat iedere natuurlijke of rechtspersoon recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom ( possessions ). Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Onder possessions moet niet alleen worden verstaan bestaande bezittingen, maar ook vermogensbestanddelen, met inbegrip van aanspraken, met betrekking waartoe de betrokkene kan onderbouwen dat hij ten minste een gerechtvaardigde verwachting heeft dat die zullen worden gerealiseerd. Als sprake is van possessions en daarmee van ontneming van eigendom als bedoeld in de tweede zin van artikel 1 van het Eerste Protocol, moet worden getoetst of aan de in dat artikel geformuleerde voorwaarden voor die eigendomsontneming is voldaan. Daarbij dient allereerst te worden beoordeeld of de inbreuk op de bestaande aanspraak bij wet is voorzien. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de eigendomsontneming een legitieme doelstelling heeft in het algemeen belang en ten slotte of er een behoorlijk evenwicht is behouden tussen de eisen van het algemeen NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

48 Rechtspraak belang van de samenleving en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu, een en ander onder erkenning van een ruime beoordelingsmarge die de Staat heeft bij de hantering van deze criteria. Aan het proportionaliteitsvereiste wordt niet voldaan als het individu door de inbreuk een onevenredig zware last ( an individual and excessive burden ) moet dragen Evenals de rechtbank is de Raad van oordeel dat het bestreden besluit leidt tot een inbreuk op het eigendomsrecht van appellant, maar niet tot schending van artikel 1 van het Eerste Protocol. De door appellant aangevochten inbreuk op zijn eigendomsrecht is bij wet voorzien, nu deze inbreuk direct volgt uit toepassing van de dwingendrechtelijke artikelen 8b en 64 van de AOW. Totdat artikel 8b van de AOW per 1 juli 2009 in werking trad, werd er onderscheid gemaakt tussen aan de ene kant gedetineerden met een uitkering, die ingevolge de Wet socialezekerheidsrechten gedetineerden (Wsg) gedurende detentie wordt stopgezet, en aan de andere kant gedetineerden met een ouderdomspensioen op grond van de AOW. Tot dat moment voorzag de AOW namelijk niet in de beëindiging van ouderdomspensioenen gedurende detentie. Toepassing van de Wsg leidt volgens vaste rechtspraak in overwegende mate niet tot schending van artikel 1 van het Eerste Protocol. De Raad herinnert in dit verband aan zijn uitvoerig gemotiveerde uitspraken van 18 juni 2004 (ECLI:NL:CRVB:2004:AP4680), van 12 november 2004 (ECLI:NL:CRVB:2004:AR6512), van 14 juli 2005 (ECLI:NL:CRVB:2005:AT9595) en van 2 december 2005 (ECLI:NL:CRVB:2005:A47320). Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 8b van de AOW (Kamerstukken II , nr. 3, p. 3) is af te leiden dat de wetgever ervoor heeft gekozen om het onderscheid tussen gedetineerden met een ouderdomspensioen en gedetineerden met andere sociale uitkeringen op te heffen, omdat het de bedoeling van de wetgever is dat voortaan geen enkele categorie gedetineerden gedurende detentie vermogen op kan bouwen dankzij uit de collectieve middelen bekostigde uitkeringen. De Raad acht dit een legitiem doel dat mede kan worden nagestreefd door toepassing van artikel 8b van de AOW. Er is dan ook geen grond om de toepassing van artikel 8b van de AOW in het kader van een toetsing aan het Eerste Protocol anders te beoordelen dan de toepassing van de Wsg. Gelet op de beweegredenen van de wetgever en de ruime beoordelingsmarge die de Staat in deze toekomt, kan niet staande worden gehouden dat aan artikel 8b van de AOW een onevenwichtige afweging ten grondslag ligt tussen de gediende gemeenschapsbelangen en het ingeroepen fundamentele recht, dan wel dat er geen redelijke proportionaliteitsrelatie bestaat tussen de gekozen middelen en het beoogde doel. Van feiten of omstandigheden die meebrengen dat toepassing van artikel 8b van de AOW voor appellant leidt tot een individual and excessive burden is niet gebleken Appellant heeft betoogd dat artikel 8b, tweede lid, van de AOW in strijd is met het discriminatieverbod van artikel 14 van het EVRM in samenhang met artikel 1 van het Eerste Protocol. Hij heeft daartoe gesteld dat onterecht onderscheid wordt gemaakt tussen personen met een AOW-pensioen en ambtenaren met een pensioen. Appellant wordt niet gevolgd in deze stelling. Uit de parlementaire stukken blijkt dat de doelstelling van de Wsg is om de ongelijke behandeling tussen rechtens van hun vrijheid beroofde werkenden en uitkeringsgerechtigden te beëindigen. Men achtte het onwenselijk dat gedetineerden een sociale zekerheidsuitkering blijven ontvangen, terwijl in hun levensonderhoud al wordt voorzien door de staat, en werkenden hun inkomen uit werk verliezen. Om dat uitgangspunt duidelijk vorm te geven, lag het voor de hand de Wsg te beperken tot loondervingsuitkeringen in engere zin. De AOW valt daar niet onder. Zoals in 4.4 uiteen is gezet, ziet de wetgever thans geen grond meer voor die uitzondering die is gemaakt voor de AOW, waarbij het aspect van de dubbele betaling meer op de voorgrond staat. De wetgever acht het onwenselijk de betalingen van de AOW voort te zetten terwijl al in het levensonderhoud wordt voorzien door de staat. Voor pensioenen die in aanvulling op de publiekrechtelijke AOW worden betaald door privaatrechtelijke pensioenfondsen, zoals het ambtenarenpensioenfonds (de Stichting Pensioenfonds ABP), geldt niet dat de staat daarmee tweemaal in het levensonderhoud voorziet. Ook de vergelijking met personen die een inkomen hebben uit bedrijf of uit beleggingen, kan appellant niet baten. Enerzijds verliest ook een ondernemer zijn mogelijkheden om inkomen door arbeid te genereren en anderzijds is er bij degenen die van hun vermogen leven, geen sprake van een dubbele voorziening van de zijde van de staat. Zij genieten immers geen publiekrechtelijke uitkering. Aangezien het doel van de regeling ook was personen in detentie in zoverre gelijk te behandelen dat er geen groep met een uitkering in detentie meer is, kan de gebruikte bepaling niet als ongelijk behandelend worden betiteld januari 2014, nr. 11/7439 WTOS (Mrs. De Vries, Simon, Lenos) ECLI:NL:CRVB:2014:13 Geen recht op toelage voor 18+scholieren die in het buitenland voortgezet onderwijs volgen. (Wtos art. 2.9, 2.10; VWEU art. 21) (.) Overwegingen In reactie op vragen van de Raad heeft de Minister bij brief van 28 mei 2013 te kennen gegeven dat de Nederlandse regelgeving uitsluitend voorziet in de toekenning van toelagen op grond van de Wtos indien onderwijs wordt gevolgd op basis van een inschrijving aan een in Nederland gevestigde onderwijsinstelling. Primair heeft de Minister daarbij het standpunt ingenomen dat het feit dat de nationale regelgeving niet voorziet in de toekenning van toelagen op grond van de Wtos, indien onderwijs wordt gevolgd op basis van een inschrijving aan een niet in Nederland gevestigde onderwijsinstelling, a priori geen in aanmerking te nemen belemmering op kan leveren van de uitoefening van het recht op vrij verkeer van personen. Subsidiair heeft de Minister het standpunt ingenomen dat zo er in een situatie als voorligt al sprake kan zijn van een in aanmerking te nemen belemmering van de uitoefening van het recht op vrij verkeer van personen, die belemmering gerechtvaardigd is te achten. In dit verband heeft de Minister gewezen op het ruime aanbod van scholen voor voortgezet onderwijs in Nederland, het meer algemene karakter van voortgezet onderwijs ten opzichte van tertiair onderwijs waarvoor ingevolge de Wet studiefinanciering 2000 (Wsf 2000) Nederlandse meeneem-studiefinanciering kan worden toegekend, de uitvoeringslasten en het misbruikrisico De Raad onderschrijft het onder punt weergegeven primaire standpunt van de Minister. Daartoe wordt overwogen dat de EU bevoegd is om het optreden van de lidstaten op het gebied van schoolonderwijs en beroepsonderwijs en de mobiliteit van scholieren en studenten te ondersteunen, te coördineren of aan te vullen, maar niet om de autonome bevoegdheden van de lidstaten op dat terrein eenzijdig over te nemen. In dit verband wordt gewezen op het vijfde lid van artikel 2 in samenhang met artikel 6, aanhef en sub e, van het VWEU, op de artikelen 165 en 166 van het VWEU, en op de Conclusies van de Raad en de vertegenwoordigers van 354 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

49 Rechtspraak de regeringen der lidstaten ( ) betreffende het voorbereiden van jongeren op de 21ste eeuw; een agenda voor Europese samenwerking op schoolgebied (PbEG 13 december 2008, nr. C-319/08) Helder is dat artikel 21 van het VWEU er niet aan in de weg staat dat een EU-lidstaat ervoor kiest om studietoelagen toe te kennen voor voortgezet onderwijs dat wordt gevolgd op basis van een inschrijving aan een onderwijsinstelling die is gevestigd in de betrokken lidstaat, zonder er tegelijkertijd op enigerlei wijze in te voorzien dat deze studietoelagen ook kunnen worden verkregen voor vergelijkbaar voortgezet onderwijs op basis van een inschrijving aan een onderwijsinstelling die is gevestigd in een andere EU-lidstaat. Uit de rechtspraak van het HvJ EU die is vermeld onder punt 4.4.3, is niet iets anders af te leiden; van een algemeen belemmeringsverbod als bedoeld in de aangevallen uitspraak is geen sprake. Daar doet niet aan af dat in het door betrokkene aangehaalde Zanotti-arrest (HvJ EU 20 mei 2010, nr. C-56/09) voor recht is verklaard dat regelgeving die de mogelijkheid biedt om de kosten van onderwijs voor de heffing van de inkomstenbelasting af te trekken ingevolge de bepalingen inzake het Unieburgerschap extra-territoriale werking heeft. Het Zanottiarrest heeft immers betrekking op een fiscale faciliteit en niet op studietoelagen. Het feit dat de Wet op het kindgebonden budget en de Algemene Kinderbijslagwet voorzien in een tegemoetkoming in de kosten van kinderen die voortgezet onderwijs volgen in het buitenland, leidt evenmin tot een voor betrokkene gunstig oordeel. Deze gezinstoeslagen vallen namelijk Unierechtelijk onder een ander regime dan de toelagen in de zin van hoofdstuk 4 van de Wtos waarvoor betrokkene in aanmerking wil komen Volledigheidshalve herinnert de Raad bij het voorgaande aan de conclusie van advocaat-generaal D. Ruiz-Jarabo Colomer van 20 maart 2007 in de zaken Morgan en Bucher (nr. C-11/06 en nr. C-12/06), waarvan in het bijzonder de punten 89, 123, en 125, en aan de antwoorden van de Europese Commissie op de parlementaire vragen van Ria Oomen- Ruijten over onder meer het niet vergoeden van de kosten van het vervoer van gehandicapte Nederlandse kinderen die in België naar school gaan (E-5288/2009, E /2010, E /2011, E /2011). Verder wijst de Raad er nog op dat de in deze zaak toepasselijke Nederlandse regelgeving zich onderscheidt van bijvoorbeeld de Duitse regelgeving als aan de orde in zaak nr. C-275/12 (Samantha Elrick), in die zin dat de Nederlandse regelgeving anders dan de Duitse in het geheel niet voorziet in studietoelagen voor voortgezet onderwijs dat wordt gevolgd op basis van een inschrijving aan een in het buitenland gevestigde onderwijsinstelling Omdat helder is dat in een situatie als voorligt a priori geen sprake kan zijn van een in aanmerking te nemen belemmering van het recht op vrij verkeer van personen, hoeft de Raad de rechtvaardigingsgronden niet te beoordelen die zijn aangevoerd voor de aangekaarte belemmering van het vrije verkeer van personen. Reeds omdat algemeen vormend nationaal voortgezet onderwijs van cruciaal belang kan worden geacht voor het behoud van de waardevolle aspecten van de nationale culturen van de lidstaten van de EU, waaronder de rijkdom van de nationale talen, kan niet worden uitgesloten dat in het algemeen objectief te rechtvaardigen is dat er, zeker door relatief kleine EU-lidstaten met lange EU-binnengrenzen, geen nationale studietoelagen worden toegekend voor algemeen vormend voortgezet onderwijs in het buitenland Ingevolge artikel 2.13a van de Wsf 2000 kan voor sommig onderwijs dat op één lijn is te stellen met Nederlands middelbaar beroepsonderwijs, Nederlandse meeneemstudiefinanciering worden toegekend op basis van een inschrijving aan een onderwijsinstelling die niet in Nederland is gevestigd. Vlaams secundair onderwijs kan niet altijd met Nederlands voortgezet onderwijs op één lijn worden gesteld; delen ervan hebben het karakter van Nederlands middelbaar beroepsonderwijs. Betrokkene heeft uitdrukkelijk toelagen aangevraagd op grond van hoofdstuk 4 van de Wtos en geen meeneemstudiefinanciering op grond van de Wsf Of betrokkene in aanmerking had kunnen komen voor Nederlandse meeneem-studiefinanciering valt daarom buiten de omvang van het voorliggende geding Uit wat hiervoor onder 4.3 tot en met 4.5 is overwogen, vloeit voort dat het hoger beroep van de Minister slaagt en dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt voor zover de rechtbank de Minister daarbij heeft opgedragen om een nieuw besluit te nemen. Verder vloeit uit wat hiervoor is overwogen voort dat er aanleiding bestaat om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven. College van Beroep voor het Bedrijfsleven Deze rubriek wordt verzorgd door mw. mr. A. Bruining en mw. mr. J.M.M. Bancken, beiden auditeur bij het College januari 2014, nr. AWB 11/981 Mr. Van der Ham ECLI:NL:CBB:2014:3 Hoger beroep tegen onbevoegd gedane uitspraak. Bevoegdheid CBb. Algemeen verbindend voorschrift. Bezwaar. Besluit op bezwaar. Heropening. Verzoek gedaan na sluiting zitting CBb ambtshalve opgevat als een beroep op overschrijding redelijke termijn in de bestuurlijke en de rechterlijke fase. (Wet op het financieel toezicht, Wft (oud) art. 110; Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie (oud) art. 30; Awb artikel 8:117; Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, BGFo (oud) art. 5, 6, 171 lid 3; Regeling vaststelling inhaalprogramma s financieel beleggen dd. 20 april 2007, hierna: de Regeling; Awb art. 6:2 aanhef en onder a; EVRM art. 6) Partijen in hoger beroep: Minister van Financiën (appellant) en het Instituut voor toegepaste beleggingswetenschappen BV (ITB) De uitspraak van Rechtbank Haarlem wordt door het College met toepassing van art. 30 Wbbo aangemerkt als bevoegd gedaan. Het College gaat over tot een inhoudelijke beoordeling van het tegen die uitspraak ingediende hoger beroep. Door ITB is een aanvraag ingediend om een bepaald inhaalprogramma (op DVD) beleggen a op te nemen in de bijlage bij de Regeling. In de Regeling en de daarbij behorende bijlage is genormeerd bij wet met welke inhaalprogramma s een diplomahouder (oude stijl) kan voldoen aan het BGfo. Deze zijn op gelijke wijze tot alle diplomahouders gericht en onderling inwisselbaar. Hoewel in nadere aanvraag het betreffende programma van ITB niet meer voorkwam, had de minister daaruit niet zonder mogen concluderen dat de oorspronkelijke aanvraag was ingetrokken. Uit de brief van ITB had het de minister duidelijk moeten zijn dat ITB geen afstand heeft gedaan van haar oorspronkelijke verzoek. Het oordeel van de rechtbank dat die brief moet worden beschouwd als een tijdig ingediend bezwaarschrift tegen het feit dat de DVD niet in de NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

50 Rechtspraak bijlage bij de Regeling is opgenomen, is juist. Dat geldt ook voor het oordeel van de rechtbank dat de brief van de minister naar aanleiding daarvan heeft te gelden als een schriftelijke weigering een besluit naar aanleiding van het bezwaar van ITB te nemen. Ook is die brief door de rechtbank voor de ontvankelijkheid van het beroep op juiste gronden aangemerkt als een beslissing op bezwaar. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd en het hoger beroep van de minister wordt ongegrond verklaard. Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft de minister alsnog beslist op het bezwaar van ITB. Deze nadere beslissing wordt op de voet van de artikelen 6:19 en 6:24 Awb in de procedure betrokken. Het College oordeelt dat de minister het bezwaar terecht niet ontvankelijk heeft verklaard, aangezien het gericht is tegen een algemeen verbindend voorschrift. Het rechtsgevolg van het opnemen van een inhaalprogramma beleggen a in de (bijlage bij de) Regeling is immers gelijk voor alle houders van een vak- bekwaamheidsdiploma oude stijl. ITB heeft na de sluiting van het onderzoek aan het College bericht inmiddels in de gehele procedure een wachttijd van ruim zeven jaar achter de rug te hebben, hetgeen voor haar als kleine ondernemer een zware last is. Het College heeft dit bericht ambtshalve opgevat als verzoek om vergoeding van de immateriële schade wegens mogelijke overschrijding van de redelijke termijn in de bestuurlijke en rechterlijke fase en de zaak in verband daarmee heropend. AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen. Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen geldt dat de auteur in de eerste alinea s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen. Wetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat tot maximaal woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch worden verantwoord. Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op onder Voor Auteurs Lessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over best practices. Focus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woorden. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante actuele ontwikkelingen in een deelgebied. Essays: indicatie van de omvang woorden. Dit is een prikkelende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan bij voorkeur in de tekst zelf. Opinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. O&M omvatten maximaal 1200 woorden. Reacties blijven binnen de 600 woorden en een naschrift binnen de 300 woorden. - Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelfde vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard. Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op onder Voor Auteurs 356 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

51 Boeken 275 Papa, hebben we iets ergs gedaan? Kinderen en ouders in vreemdelingendetentie Met deze publicatie wil de coalitie Geen Kind in de Cel van Amnesty International, Defence for Children, Stichting INLIA, Kerk in Actie, Stichting Kinderpostzegels Nederland, Stichting LOS, UNICEF Nederland en Vluchtelingen- Werk Nederland de overheid oproepen om te komen met een wettelijk verbod op het in vreemdelingendetentie plaatsen van kinderen. Daarnaast doen zij nog een aantal andere aanbevelingen in afwachting van de opvolging van de eerste. In 2012 verbleven 70 alleenstaanden minderjarige vreemdelingen en 352 kinderen in gezinnen in een cel in Nederland. Het aantal kinderen dat met hun ouders in de cel wordt geplaatst, is de afgelopen jaren toegenomen. In 2010 ging het om 227 kinderen (149 gezinnen), in 2011 om 324 kinderen (174 gezinnen). Nog voordat is beoordeeld of de kinderen en hun ouders in aanmerking komen voor bescherming in Nederland, kunnen zij op grond van artikel 6 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) in grensdetentie worden geplaatst in het Aanmeldcentrum Schiphol. Kinderen die het land moeten verlaten kunnen voor maximaal veertien dagen in vreemdelingenbewaring worden geplaatst op grond van artikel 59 VW. De coalitie Geen Kind in de Cel constateert dat de discussie over grensdetentie en vreemdelingenbewaring veelal langs politieke lijnen verloopt en dat de stem van kinderen die er door getroffen worden, ontbreekt in het debat. Die stem wil de coalitie met dit boekje toevoegen, in lijn met artikel 12 van het VN-Kinderrrechtenverdrag dat vereist dat kinderen worden gehoord over alle aangelegenheden die het kind betreffen. De verhalen van kinderen en ouders, onschuldig in Nederlandse cellen, spreken boekdelen. Ze laten zien dat de gevangenistijd bij kinderen hun basisgevoel van veiligheid aantast. Coalitie Geen Kind in de Cel Te downloaden op de website: Het arbitragebeding in algemene voorwaarden Met grote regelmaat wordt een arbitragebeding in algemene voorwaarden opgenomen. Middels zo n beding doen partijen afstand van het recht om een eventueel toekomstig geschil aan de overheidsrechter voor te leggen en bepalen dat geschillen uitsluitend worden onderworpen aan arbitrage. Een arbitragebeding is niet onomstreden. In Europese rechtspraak kan een beding niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt in de zin van artikel 6:233 sub a BW, met als gevolg dat het beding vernietigbaar is. De rechtspraak is echter niet consistent. Deze studie beoogt de vraag te beantwoorden of het arbitragebeding naar het huidige recht als oneerlijk wordt aangemerkt en indien dit niet het geval is, of dit in de toekomst wel het geval zou moeten zijn. Daarvoor wordt ingegaan op de vooren nadelen van arbitrage (in businessto-consumer verhoudingen), het wettelijke kader ervan geschetst en de rechtsgevolgen indien een beding in de algemene voorwaarden als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. Verder worden de criteria die in de Unierechtspraak worden gehanteerd (alsmede richtlijnconforme interpretatie van en verplichte ambtshalve toetsing aan de Richtlijn oneerlijke bedingen) onderzocht en ook op welke manier aan deze criteria toepassing wordt gegeven in de nationale rechtspraak. Kern van de studie betreft de vraag wanneer en in hoeverre arbitragebedingen als onredelijk bezwarend moeten worden aangemerkt. Dit boek werd beloond met de W.G.J. Janssen-scriptieprijs 2013 (mr. dr. M. Teekens Stichting) vanwege de bijdrage aan het burgerlijk procesrecht. mr. Heidi van Ginkel Celsus juridische uitgeverij 2013, vi + 84 p., 25 ISBN Onbegrensd strafrecht Liber amicorum Hans de Doelder De breedte van het terrein van de wetenschap waarop Hans de Doelder, zich in zijn academische carrière heeft begeven en de vele verbindingen met onderwerpen, mensen en instituties die daaruit voortvloeiden, vindt zijn weerslag in de inhoud van deze bundel. In de categorisering van de verschillende bijdragen keren de belangrijkste thema s in zijn werk terug, in het bijzonder het Openbaar Ministerie, de rechtshandhaving, de strafrechtspleging en het tuchtrecht. Het boek is in verschillende onderwerpen verdeeld; strafrecht over de grens, voorarrest, tuchtrecht, handhaving binnen en buiten het strafrecht, openbaar ministerie, en facetten van de strafrechtspleging. Edwin Bleichrodt, Arthur Hartmann, Paul Mevis, Lodewijk Rogier en Barbara Salverda (red.) Wolf Legal Publishers 2013, 537 p., 49,95 ISBN The crime of aggression in international criminal law Historical development and present state Since after the Second World War, the crime of aggression is along with genocide, crimes against humanity and war crimes a core crime under international law. However, despite a formal recognition of aggression as a matter of international criminal law and the reinforcement of the international legal regulation of the use of force by States, numerous international armed conflicts occurred but no one was ever prosecuted for aggression since This book analyses the historical development of the criminalisation of aggression, scrutinises the relevant jurisprudence of the Nuremberg and Tokyo Tribunals as well as of the Nuremberg follow-up trials, and makes proposals for a more successful prosecution for aggression in the future. In identifying customary international law on the subject, the volume puts forward a classification of States legislative approaches towards the criminalisation of aggression at the national level. It also offers an analysis of the current international legal regulation of the use of force and of the Rome Statute s substantive and procedural provisions pertaining to the exercise of the International Criminal Court s jurisdiction with respect to the crime of aggression, after 1 January Dr. Sergey Sayapin T.M.C. Asser Press 2014, XXII p., 137,79 ISBN NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

52 Tijdschriften 276 Algemeen TGMA Nr. 4, 2013 E.H. Hulst Rechtszekerheid, 80km-zones, Pikmeer gehandhaafd, deskundigheid betwijfeld: een rechtspraakoverzicht In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van uitspraken die geannoteerd zijn verschenen in TGMA. Allereerst wordt ingegaan op rechtszekerheid in de rechtspraak, zoals die in de bodemvervuilingszaak tussen NS Vastgoed BV en Arriva BV aan bod kwam, en op de vraag in hoeverre een vliegmaatschappij rechtszekerheid kan ontlenen aan een arbitraal vonnis. De Rechtbank Rotterdam heeft zich uitgelaten over de bestuursrechtelijke kwestie rond het opheffen van de 80km-zone bij het Kleinpolderplein in Rotterdam. Ook is aan het deskundigenoordeel getwijfeld en is strafrechtelijke immuniteit van het bestuursorgaan gehandhaafd, ondanks het wetsvoorstel tot opheffing van de strafrechtelijke immuniteit. Tenslotte wordt nog behandeld rechtspraak omtrent de woonruimte hurende psychiatrische patiënt. 277 Burgerlijk (proces)recht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 1, 21 januari 2014 Mr. I.M.G. Bakker, Bb 2014/1 Hoge Raad voorkomt uitholling van art. 3:70 BW Wie wordt belast met het leveren van bewijs? In een tweetal arresten staat de bewijstlastverdeling in relatie tot art. 3:70 BW (instaan voor volmacht) centraal. Schr. bespreekt deze arresten en komt tot de conclusie dat de overwegingen van de Hoge Raad in beide arresten leiden tot het voorkomen van uitholling van art. 3:70 BW. Maastricht Journal of European and Comparative Law 20e jrg. nr. 4, december 2013 Prof. N. Jansen Informal authorities in European Private Law This article considers the nature of authorities in the law, and, specifically, the often undervalued yet important role played by informal auctoritas, in contract to formally binding enactments. It explores the terminological difficulties within modern discourse which make discussion and understanding of such informal authorities difficult. Exemplarily, the status of Roman sources in the ius commune is considered in detail, establishing the informal criteria which determine their authoritative quality belief in the extraordinary quality of the texts and the jurists mutual expectations of applying them. The analysis then proceeds to modern German practice and the enormously significant role played by learned commentaries in the work of practising lawyers and courts a phenomenon difficult to explain without recourse to a concept of informal authority. Finally, this understanding is demonstrated in the context of transnational private law by reference to the modern phenomenon of non-legislative codifications, such as the American Restatements, the Principles of European Contract Law and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: all those codifications have gained substantial informal authority as reference texts for international legal discourse. Tijdschrift voor de procespraktijk Nr. 6, 2013 F.J.P. Lock Klachtplicht en bewijslast; is het nu duidelijk? Op grond van de artt. 6:89 en 7:23 BW rust op de schuldeiser-koper de verplichting te stellen en te bewijzen, dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor de schuldenaar-verkoper kenbare wijze heeft geklaagd. De Hoge Raad heeft dit in het arrest Ploum/Smeets I nader uitgelegd. Zo ook in Kramer/Van Lanschot. De klachttermijn loopt vanaf het moment dat de schuldeiser het gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs behoorde te ontdekken. Er geldt een onderzoeksplicht, omdat de schuldeiser ter beantwoording van de vraag of hem een gebrekkige prestatie is geleverd het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek moet verrichten. Schr. gaat in deze bijdrage in op een aantal vragen die met de beide arresten onbeantwoord zijn gebleven. Onzeker is of de verdeling van de stelplicht en bewijslast berust op de hoofdregel van art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering of dat sprake is van een bijzondere regel van bewijslastverdeling. Ook is onduidelijk of deze regel ook geldt voor het aanvangsmoment van de klachttermijn en voor de feiten en omstandigheden die relevant zijn voor de beoordeling van de tijdigheid van de klacht. 278 Europees recht Maastricht Journal of European and Comparative Law 20e jrg. nr. 4, december 2013 H. Schepel The new approach to the new approach: the juridification of harmonized standards in EU Law In July 2012, the Court of Justice rendered the judgment in Fra.Bo, a case about the liability of a German private standards body under the free movement of goods. In October 2012, the European Parliament and Council adopted Regulation 1025/2012 on European Standardization, the long awaited formal legal framework for the cooperation between the Commission and the European Standards Organizations. It is very unlikely that either the Court or the Union legislators were planning in these instances to affect a radical overhaul of the New Approach to technical harmonization. And yet, that is exactly what they did. The result of Fra.bo and the new Regulation is to subject European harmonized standards to judicial challenge by any disgruntled manufacturer of products excluded or adversely affected by the contents of such a standard. To have each and every 358 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

53 Tijdschriften manufacturer or importer complain in each and every court of the Union about each and every harmonized standard that adversely affects its position on the market, however, is much more likely to lead to wholesale paralysis than it is to increase the procedural integrity of European standardization. Z. Xhaferri Delegated acts, implementing acts, and institutional balance implications post-lisbon The Treaty on the Functioning of the European Union introduces two new typologies of non-legislative acts. Having an influence on the institutional balance of powers, this article reflects on the impact of the newly introduced changes of secondary legislation on the institutional balance, involving either of the co-legislators and the Commission. The overall results of this research point to the conclusion that the answers differ for each typology of non-legislative act. 279 Fiscaal recht Weekblad Fiscaal Recht 143e jrg. nr. 7033, 23 januari 2014 Prof. dr. Q.W.J.C.H. Kok, prof. mr. R.J. de Vries, WFR 2014/116 Winstdrainageperikelen Met het oog op de toepassing van de tegenbewijsregeling in art. 10a lid 3 onderdeel a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969) bespreken schrs. de volgende rechtsvragen vanuit een grammaticale, wetshistorische, wetssystematische en teleologische invalshoek: is de zakelijkheid van de aangegane schuld relevant bij een externe acquisitie of een andere zakelijke rechtshandeling? Is de zakelijkheid van de rechtshandeling relevant bij een interne schuld die naar een externe financiering valt te tracen? Hoe om te gaan met garanties die een externe lening onder art. 10a Wet VPB 1969 doen vallen? Wat is de invloed van een double dip op de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969? Hoe te oordelen over een situatie waarin een verbonden (financierings)lichaam een lening verstrekt uit reeds (lang) aanwezig eigen vermogen? Is de schuld alleen zakelijk, indien interne schuldfinanciering de enige mogelijkheid is? Mr. dr. J.T. Sanders, WFR 2014/129 Verdwijnt vrijstelling voor verhuur van vastgoed volledig? Schr. behandelt de vraag of de Hoge Raad met de uitleg van de vrijstellingsbepaling voor verhuur van vastgoed in de BTW, recht doet aan de door het Europees Hof van Justitie in verschillende arresten gegeven aanwijzingen. Mr. R. Hiemstra, WFR 2014/133 Verslag van de 6e NOB Rondetafelbijeenkomst Misbruik onder nationaal en Europees recht Verslag van de zesde Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) Rondetafelbijeenkomst Misbruik onder nationaal en Europees recht, gehouden op 14 en 15 november 2013 te Zeist. Weekblad Fiscaal Recht 143e jrg. nr. 7034, 30 januari 2014 Dr. E. Poelman, WFR 2014/150 Enige fiscale raakpunten van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie Schr. bespreekt enige fiscale relevantie van het Handvest EU. Hij concludeert dat de praktische betekenis van het Handvest beperkt lijkt tot enige specifieke kwesties, die evenwel uitstraling kunnen hebben. Hij pleit verder voor continuering van de nationaalrechtelijk rechtsbeschermende cultuur. Drs. M.J.M.A. Toet, WFR 2014/158 Verhuur kantoorruimte in woning leidt tot ondernemerschap voor de BTW Recent oordeelde de Hoge Raad in twee afzonderlijke zaken dat zowel het ter beschikking stellen voor het (mede)gebruik van een kantoorruimte in de woning en garage, als de verhuur van in het souterrain van de woning gelegen kantoorruimte en archiefruimte door een directeurgrootaandeelhouder (dga) en zijn echtgenote aan de BV van de dga valt te kwalificeren als een economische activiteit. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat partijen voor de verhuur van dergelijke onzelfstandige ruimten kunnen opteren voor BTW-belaste verhuur. Schr. meent dat deze uitspraken in strijd zijn met Europese rechtspraak. Voorts meent schr. dat deze arresten de deur wagenwijd openzetten voor dga s om een substantieel deel van de BTW op hun nieuwbouwwoningen in aftrek te brengen. Mr. L.J. Pieterse, WFR 2014/166 Thema s in de belastingrechtspraak Verslag van de Dag voor de Belastingrechtspraak, gehouden op 22 november 2013 te Utrecht. 280 Gezondheidsrecht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 1, 21 januari 2014 Mr. M.C. van der Kamp, mr. D.J. Rutgers, Bb 2014/2 Medezeggenschap cliënten in de zorg In dit artikel bespreken schrs. de huidige vormgeving van de medezeggenschap van cliënten in de zorg, en de toekomstige ontwikkelingen en verwachtingen in de wetgeving over dit onderwerp. Hierbij komen vijf kernpunten aan de orde, namelijk: wanneer moet een cliëntenraad worden ingesteld? In hoeverre heeft een cliëntenraad recht op informatie? Voor welke onderwerpen heeft een cliëntenraad een advies- of instemmingsrecht? Wat is de rol van een clientenraad bij de benoeming van bestuurders en toezichthouders? En welke rol heeft een cliëntenraad bij het instellen van een enquêteprocedure? Deze vijf punten worden zowel voor de huidige als voor de toekomstige regeling doorgenomen. Schrs. komen tot de conclusie dat het nieuwe wetsvoorstel door de open normen teveel vragen open laat. ZIP Tijdschrift Zorg & Recht in Praktijk Nieuw tijdschrift 1e jrg. nr. 1, januari 2014 A. Niemeijer Technologie voor kwetsbare mensen: hoe onschuldig is een elektronische medicijndoos? Ondersteunend of toezichthoudend? Kwetsbaar of zelfredzaam? Dit artikel bespreekt de ethische en juridische kwesties rondom de toepassing van technologie in de NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

54 Tijdschriften zorg voor kwetsbare mensen, aan de hand van een recent voorbeeld uit de praktijk: een elektronische medicijndoos voor mensen met dementie. Dergelijke technologieën kunnen heel waardevol zijn, maar ze moeten de kwetsbaarheid van cliënten niet zoek maken. M. van Graafeiland, W. Graafland De kassabon in de zorg. Van DBC s naar DOT en weer een beetje terug... Per 1 juni 2014 moet de aanbieder van medisch specialistische zorg op de rekening vermelden welke zorgactiviteiten hij wanneer heeft verricht. Dat versterkt de informatie- en controlefunctie van de zorgnota voor de verzekeraar en de verzekerde. Voor de verzekerde is het wel van belang dat de verzekeraar tijdig duidelijke declaratieoverzichten verstrekt of wellicht een stelsel van voorafgaande goedkeuring introduceert. Zinnig en zuinig gebruik van de zorg kan (beter) worden bevorderd door vooraf inzicht in de kosten te bieden, maar dat blijkt in de praktijk lastig. J. van Manen Ambulancezorg: een tijdelijke wet voor een langdurig probleem Het nieuwe model voor de organisatie en bekostiging van de ambulancezorg staat bol van de tegenstrijdigheden en brengt niet wat het beoogt. Waar ligt dat aan en hoe kan het beter? Daarover gaat dit artikel. 281 Handels- & economisch recht De Gemeenstestem 164e jrg. nr. 7398, 23 januari 2014 Mr. drs. P. van Asperen, Gst. 2014/3 Gegarandeerde staatssteun Bij een garantie aan een onderneming moet zijn voldaan aan de eisen van staatssteun. Zo niet, dan kan dit volgens het Hof van Justitie (HvJ) in het uiterste geval leiden tot nietigheid. Dit was de uitkomst van de Residex-zaak. De garantie vervalt dan en de overheid hoeft niet meer aan de bank te betalen. Voor overheden kan dit een prikkel zijn om makkelijk garanties af te geven. De keerzijde is dat de bank de garanties niet meer vertrouwt en daarmee verliest het instrument aan effectiviteit. Het HvJ geeft echter duidelijk aan dat nietigheid niet een automatisch gevolg is. Het is aan de nationale rechter voor elk afzonderlijk geval na te gaan in welke mate aan de bank staatssteun is verleend en vervolgens wat de meest effectieve maatregel is om de staatssteun weg te nemen. De Hoge Raad heeft het gerechtshof in Amsterdam gevraagd hierover een oordeel te vellen in de Residex-zaak. Het gerechtshof heeft nog geen uitspraak gedaan. Met dit artikel loopt schr. vooruit op de uitspraak van het gerechtshof. Hij wil de beslissingsruimte van de rechter aangeven en zijn oordeel over de zaak vellen. Daarnaast wil schr. ingaan op het instrument zelf, zodat een gemeente of provincie betere keuzes kan maken. Verder worden de gevolgen beschreven van niet-naleving van de staatssteunregels met als centrale vraag welk oordeel het gerechtshof in Amsterdam in de ogen van schr. moet vellen. Afgesloten wordt met een kort afwegingskader voor gemeenten en provincies die de garantie als rechtmatig instrument willen inzetten. Juridisch up to Date Nr. 2, 23 januari 2014 Mr. dr. S. Parijs Afrekenen met commissarissen en toezichthouders? Toezichthoudende functies werden altijd gezien als tamelijk risicoloos, maar dat is de laatste jaren veranderd door grotere aansprakelijkheidsrisico s. De vraag is of, gelet op deze grotere risico s en de betrekkelijk geringe tegenprestaties, nog wel de juiste mensen voor dit soort functies kunnen worden gevonden. Schr. onderzoekt op welke wijze commissarissen en toezichthouders hun taak moeten vervullen zonder hierop te worden afgerekend. Hiertoe maakt schr. een onderscheid tussen de private sector en de semipublieke sector. Aan de hand van jurisprudentie worden de aansprakelijkheid en medeverantwoordelijkheid voor wanbeleid van de raad van toezicht als orgaan van de rechtspersoon onderzocht, en wordt een schets gegeven van de voorwaarden voor goed toezicht. Uit de jurisprudentie blijkt volgens schr. dat wanbeleid niet zomaar wordt aangenomen; er moet sprake zijn van evident tekortschietend handelen. Maastricht Journal of European and Comparative Law 20e jrg. nr. 4, december 2013 M. Kovač The existence of transaction costs as the rationale for maximum harmonization of the European Common Sales Law In recent years, an extensive debate on the need for harmonization of a European sales law has evolved. The existing diversity of contract laws in the Member States has been perceived as a barrier to trade and hence as burdensome for the European internal market. Moreover, recent impact assessment studies suggest that this diversity is a source of substantial transaction costs. The observed existence of such substantial transaction costs represents a per se overwhelming argument for the adoptation of an optional instrument on the European Common Sales Law. The analysis and calculations of opportunity and transaction costs that have been made provide seemingly unbiased, unprecedented, empirical and affirmative answers. However, this paper challenges and critically analyses the results and shows that it might be impossible to calculate either the full transaction costs of legal diversity or costs of uniformity. This analysis also shows that: calculations made by the EU Commission rely heavily on subjective observation and selectively biased data; that the obtained results might be severely impaired and over conclusive; and finally that those results merely generate an anecdotal evidence of the possible volume of transaction costs originating from that contract law s differences. In order to obtain a more affirmative answer on the actual amount of transaction costs, this paper provides a list of possible refinements and suggests a set of new quantitative measures that would permit more accurate cross-firm, cross-country and cross-industry comparisons. Ondernemingsrecht Financieel recht Nr. 1, 21 januari 2014 Mr. dr. R.A. Wolf, 360 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

55 Tijdschriften Ondernemingsrecht 2014/2 De certificaathouder zonder vergaderrecht, de kring van betrokkenen en vernietiging van besluiten In deze bijdrage verdedigt schr. dat de certificaathouder zonder vergaderrecht niet tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW behoort en hem derhalve niet of evenmin het recht toekomt ex art. 2:15 lid 1 sub b BW besluiten te vernietigen wegens strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid. H. Boschma, H. Schutte-Veenstra, Ondernemingsrecht 2014/3 (Half)communicerende ondernemingsvormen. Mogelijkheden tot grensoverschrijdende herstructurering van kapitaal- en personenvennootschappen Bij een analyse van de herstructureringsmogelijkheden in het Nederlandse ondernemingsrecht komt het beeld naar voren van slechts ten dele communicerende ondernemingsvormen. Een tweetal ontwikkelingen noodzaakt tot uitbreiding van de huidige infrastructuur op het terrein van de herstructurering. Schrs. gaan in op enkele (aandachts)punten, waarvan de wetgever zich rekenschap dient te geven bij het opstellen van regelgeving voor (grensoverschrijdende) herstructurering van kapitaalen personenvennootschappen. Mr. W.J.L. Calkoen, Ondernemingsrecht 2014/4 One-Tier Board: een empirisch onderzoek Onderzocht wordt of er al One-Tier Boards zijn geregistreerd. Hoe worden ze gestructureerd? Zijn er verrassingen? Zijn ze aantrekkelijk voor buitenlanders? Worden de andere elementen van de Wet bestuur en toezicht al toegepast? Prof. mr. L. Timmerman, Ondernemingsrecht 2014/5 The happy lawyer en de toekomst van het ondernemingsrecht Schr. vraagt zich af of ondernemingsrechtjuristen wel happy lawyers zijn. Vervolgens besteedt hij aan de hand van een aantal geschriften van prof. Slagter aandacht aan de vraag in hoeverre de economische realiteit de beoefening van het ondernemingsrecht beïnvloedt. Hij sluit zich aan bij door Slagter al in 1961 ontwikkelde ideeën dat het recht grenzen aan die economische invloed dient te stellen. Hij verdedigt dat die begrenzing vooral dient te worden gevonden in het juridische idee van het evenredigheidsbeginsel. 282 Internationaal privaatrecht NILR Netherlands International Law Review 60e jrg. nr. 3, 2013 X.E. Kramer Cross-Border enforcement and the Brussels I-Bis Regulation: towards a new balance between mutual trust and national control over fundamental rights The most important political priority of the European Commission in the recast of the Brussels I Regulation has been the abolition of exequatur. The policy to gradually abolish intermediate measures for the enforcement of judgments within the European Union flows from the desire to enhance the free movement of judgments and the establishment of a genuine European area of justice. The new Brussels I Regulation Brussels I-bis will abolish the requirement to obtain a declaration of enforceability prior to enforcement, but will preserve the grounds of refusal at the enforcement stage. This article evaluates the discussions regarding the abolition of exequatur in the broad context of the European regulatory and legislative framework, and analyses and assesses the new rules on cross-border enforcement in the Brussels I-bis Regulation. It seeks an answer to the questions whether the new Regulation strikes the right balance between the premise of mutual trust and the need for national control over fundamental rights; to what extent the new regime increases the rights of the judgment debt or while protecting those of the judgment creditor; and whether the outcome of the Brussels I recast will or should have further repercussions for other instruments on cross-border enforcement. 283 Internationaal publiekrecht NILR Netherlands International Law Review 60e jrg. nr. 3, 2013 S.J. Tania Least Developed Countries in the WTO Dispute Settlement System Existing literature on the developing countries experience with the WTO Dispute Settlement System (DSS) has paid scant attention to the participation issue of the least developed countries (LDCs), which currently form onefifth of the WTO membership but constitute less than 1% of participation in DSS. This article fills this gap by examining several dimensions of LDCs participation. Upholding the significance of LDCs participation it explores the challenges faced by LDCs at the pre-litigation, litigation and implementation stage emanating from power asymmetries, resource constraints and flawed DSS remedies. The article particularly looks into the nature of LDCs participation, which is mostly in the category of third parties. It analyzes the special and differential treatment provisions of the Dispute Settlement Understanding (DSU) to further scrutinize whether these provisions and the way they are interpreted and applied in the WTO Panel Reports and the Appellate Body Reports are facilitative for LDCs participation. Finally, the article makes recommendations to address the challenges on the part of LDCs and to reform DSS so as to make it effective for LDCs participation. 284 Mediation, herstelrecht en alternatieve geschillen beslechting Maastricht Journal of European and Comparative Law 20e jrg. nr. 4, december 2013 M. Piers Is Europe skipping a step? Exploring the harmonization of ADR agreements The European Union has in the NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

56 Tijdschriften past fifteen years displayed particular interest in Alternative Dispute Resolution or ADR. It has issued a number of instruments that set out the procedural framework within which the Member States have ample leeway to regulate ADR. One aspect that has remained under the European radar is the ADR agreement. This article explores how the European Union could promote better access to justice by adopting uniform rules on the legal status of an ADR agreement. To that end, it discusses the substantive legal requirements that a valid and binding ADR agreement should meet. It also examines the obligations of the parties to an ADR agreement. Moreover, it confers how these obligations might be enforced. While laying out rules that fit the European legal context, this paper draws on comparative research on ADR in Belgium, England and Germany; on the rules of established ADR institutions such as the International Chamber of Commerce (ICC); and on article 13 of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation. 285 Omgevingsrecht TGMA Nr 4, 2013 C.J. Visser Stikstof en saldering; vallen nu ook de depositiebanken om? De Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw 1998) bemoeilijkt ondernemen in nabijheid van beschermde natuurgebieden. Met name de stikstof is de bottle neck bij vergunningverlening. Zowel op nationaal niveau als op provinciaal niveau is en wordt gezocht naar oplossingen om enerzijds het belang van de natuur te dienen en anderzijds ook economische ontwikkelingen en groei niet (geheel) te belemmeren. In deze bijdrage wordt ingegaan op de methode van saldering, die ruimte leek te bieden voor vergunningverlening in stikstof-overbelaste situaties. Recent heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State echter de methode van saldering door oprichting van depositiebanken een halt toegeroepen. Misschien dat de Programmatische Aanpak Stikstof (PAS) een oplossing biedt. 286 Rechten van de mens NILR Netherlands International Law Review 60e jrg. nr. 3, 2013 M. den Heijer Shared Responsibility Before The European Court of Human Rights Compared to other international dispute settlement bodies, the European Court of Human Rights (ECtHR) case law is relatively rich in situations involving a single injury and multiple contributing states. This contribution examines how the ECtHR decides such cases and explores to what extent its approach corresponds to that of the work of the International Law Commission on the topic of international responsibility. The article critically discusses the substantive criteria and doctrinal foundations employed by the ECtHR for allocating responsibility. It reflects on the adequacy of the doctrines used and examines how they can contribute to the general law on shared responsibility. 287 Staats- & bestuursrecht De Gemeenstestem 164e jrg. nr. 7398, 23 januari 2014 Mr. dr. W.I. Koelewijn, mr. E.E. Schaake, Gst. 2014/2 De Wmo 2015: minder compenseren meer participeren In deze bijdrage wordt op hoofdlijnen beschreven hoe de belangrijkste onderdelen van de transitie per 1 januari 2015 van zorg uit de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten naar de nieuwe Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) wordt overgeheveld. Daartoe gaan schrs. allereerst in op de achtergronden en belangrijkste kenmerken van het huidige juridische kader. Vervolgens zetten zij aan de hand van het laatste Concept-wetsvoorstel Wmo 2015 uiteen wat er ten opzichte van het huidige stelsel verandert en geven zij een analyse van de huns inziens te verwachten juridische knelpunten en nieuwe mogelijkheden. 288 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Rechtskundig Weekblad 77e jrg. nr. 20, 18 januari 2014 S. Verhelst De rol van het slachtoffer in het strafprocesrecht (België) Deze bijdrage geeft de voornaamste conclusies en aanbevelingen weer die het resultaat zijn van een wetenschappelijke zoektocht naar welke rol het slachtoffer in het straf(proces)recht dient te vervullen. De conclusies hebben betrekking op de principes die het optreden van de Staat en de inmenging van het slachtoffer verantwoorden, gaan dieper in op de vraag welke rechten het slachtoffer nu op basis van die principes dient te krijgen en maken tot slot duidelijk met welke algemene principes er rekening moet worden gehouden bij het verder uittekenen van het Belgische straf(procedureel) systeem. 362 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

57 Wetgeving Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site Staatsblad Adolescentenstrafrecht Inwerkingtreding Besluit tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 27 november 2013 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met de invoering van een adolescentenstrafrecht (Stb. 2013, 485) De wet treedt in werking met ingang van 1 april Inwerkingtredingsbesluit van , Stb. 2014, 33 Nieuwe wetsvoorstellen Kapitaalvereisten Wetsvoorstel ( ) voor een implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten Dit wetsvoorstel strekt tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU 2013, L 176) en ter implementatie van verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (PbEU 2013, L 176). De richtlijn wordt verder genoemd de richtlijnen kapitaalvereisten en de verordening de verordening kapitaalvereisten. Vanwege de voorgestelde aanpassingen in het kader van de implementatie van de richtlijn van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), is het wetsvoorstel medeondertekend door de Minister van Veiligheid en Justitie. Terwijl in heel Europa voorstellen, gericht op het versterken van het toezicht op banken, werden geïmplementeerd, werd er door het Bazels Comité verder gesproken over en gewerkt aan nieuwe regels inzake het toezicht op banken. Binnen het Comité ontstond een steeds sterker besef dat het meer dan ooit noodzakelijk was om de kern van het prudentiële toezicht op banken aan te scherpen: de eisen aan het kapitaal van banken, zowel kwantitatief als kwalitatief. Met een hogere kapitaaleis en verbetering van de kwaliteit van bankkapitaal zouden banken weerbaarder worden en beter in staat zijn verliezen in het bankbedrijf op te vangen. Het Bazels Comité bereikte hierover een akkoord op 12 september Dit internationaal akkoord staat bekend als het derde Bazels akkoord, ofwel Bazel III. De Europese Unie implementeert het Bazel III-akkoord door middel van de richtlijn en verordening kapitaalvereisten. De richtlijn en verordening vervangen twee bestaande richtlijnen: de herziene richtlijn banken en de herziene richtlijn kapitaaltoereikendheid. Hierbij zijn naast de Bazel III-eisen die enkel zien op banken aanvullende regels afgesproken om het prudentiële toezicht op banken en ook beleggingsondernemingen verder te harmoniseren. De prudentiële regels voor banken en beleggingsondernemingen worden aangescherpt en uitgebreid en bovendien worden maatregelen geïntroduceerd ter versterking van het toezicht. Hierbij moet onder meer worden gedacht aan extra bevoegdheden voor toezichthouders, rapportageverplichtingen en regels omtrent informatiedeling. De richtlijn en de verordening beogen daarmee te komen tot een versterking van de financiële soliditeit, stabiliteit en weerbaarheid van banken en beleggingsondernemingen. Veel van de nieuwe regels zijn overigens niet in het wetsvoorstel terug te vinden. Dit heeft te maken met de keuze van de Europese wetgever voor enerzijds een richtlijn, waarin met name de hervormingen van het prudentiële toezicht zijn neergelegd, en anderzijds een verordening, waarin met name de technische vereisten in verband met dat toezicht zijn opgenomen. Met name de inhoud van de verordening is niet terug te vinden in het onderhavige wetsvoorstel. Voor de rechtstreekse werking van de verordening is omzetting in nationale wetgeving van de daarin opgenomen voorschriften van veelal technische aard, niet meer vereist en ook niet meer toegestaan. Er is evenwel om verschillende redenen voor gekozen om de algemene vereisten van solvabiliteit en liquiditeit in de wet als nationale parallelle eisen te handhaven, die derhalve in formeel opzicht gelden naast en niet in de plaats van de uitgewerkte solvabiliteits- en liquiditeitsvoorschriften in de verordening, maar daar inhoudelijk geheel op aansluiten. Kamerstukken II 2013/14, , nrs. 1-4 Wettelijke status CVOM Wetsvoorstel ( ) tot wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie en enige andere wetten in verband met de wettelijke regeling van de centrale verwerking Openbaar Ministerie Met dit wetsvoorstel wordt aan de centrale verwerking openbaar ministerie (hierna: de CVOM) een wettelijke status als onderdeel van het openbaar ministerie toegekend. De aard van de zaken die de CVOM behandelt, gecombineerd met de ingewikkelde constructies op grond waarvan de CVOM deze zaken ten behoeve van alle arrondissementsparketten thans als dienstonderdeel van het College van procureurs-generaal behandelt, maakt dit wenselijk. De CVOM is in 2005 ontstaan als een landelijke serviceorganisatie ter ondersteuning van de arrondissementsparketten bij de verwerking van zogeheten standaardzaken. De positie en taken van de CVOM zijn thans neergelegd in de Organisatieregeling dienstonderdelen OM De ontwikkeling die de CVOM in de afgelopen jaren heeft doorgemaakt, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

58 Wetgeving maakt wettelijke positionering van de CVOM wenselijk. Het gaat hierbij vooral om de verandering in de aard van de zaakstromen en de positionering van de verantwoordelijkheid voor de centrale sturing op de zaakstromen (een nieuwe taak voor de CVOM vormt onder meer het traject Zo Snel, Slim, Selectief, Samen en Samenlevingsgericht Mogelijk (ZSM)). Als gevolg van de ontwikkeling van de CVOM tot een organisatieonderdeel met een duidelijke eigen taak, die deels moet worden uitgevoerd door officieren van justitie, in alle arrondissementen, voldoet de huidige positie als dienstonderdeel van het parket-generaal niet meer. Door een afzonderlijke wettelijke positionering van de CVOM, kan de CVOM zelf de verantwoordelijkheid nemen voor het afdoen van zaakstromen, in plaats van voor de arrondissementsparketten zaakstromen af te doen. Ook het feit dat er door wettelijke positionering een vermindering van werklast in het kader van de mandaatregelingen zal zijn, het aantal detacheringen zal worden teruggedrongen en de CVOM zelf officieren van justitie en andere juristen kan aanstellen, brengt de wenselijkheid mee om de CVOM als afzonderlijk onderdeel van het openbaar ministerie in de wet te positioneren. Kamerstukken II 2013/14, , nrs. 1-3 Erfrechtverordening Wetsvoorstel ( ) ter uitvoering van de Verordening (EU) nr. 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring (PBEU 2012, L 201) (Uitvoeringswet Verordening Erfrecht) De Erfrechtverordening zorgt voor uniforme ipr-regels op het terrein van het erfrecht. Deze uniformering maakt dat de vererving en afwikkeling van grensoverschrijdende nalatenschappen aanzienlijk wordt vereenvoudigd en minder kostbaar zal zijn voor burgers in de EU. De verordening zal vanaf 17 augustus 2015 in al haar onderdelen verbindend en rechtstreeks van toepassing zijn in alle lidstaten van de EU. Een uitzondering geldt voor Ierland, het Verenigd Koninkrijk en Denemarken. De verordening bevat uniforme iprregels ten aanzien van het toepasselijk recht. Deze regels inzake toepasselijk recht bepalen volgens welk recht vererving én afwikkeling van een grensoverschrijdende nalatenschap plaatsvindt. Ook regelt de verordening de rechtsmacht, de erkenning en tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen alsmede de aanvaarding en tenuitvoerlegging van authentieke akten en gerechtelijke schikkingen. Tot slot wordt in de verordening het instrument van de Europese erfrechtverklaring in het leven geroepen. De regels van de verordening vinden rechtstreeks toepassing in ons nationale recht. Uitvoering is wel nodig wanneer wij gebruik willen maken van keuzemogelijkheden die de verordening biedt, een bevoegde autoriteit moet worden aangewezen of andere aanvullende voorschriften (moeten) worden bepaald. In dat kader vragen vooral de bepalingen in de verordening met betrekking tot (de instelling van) de Europese erfrechtverklaring en de in de hoofdstukken IV en V van de verordening opgenomen regeling voor het verlof tot erkenning en tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen, authentieke akten en gerechtelijke schikkingen, om uitvoeringswetgeving. De introductie van de Europese erfrechtverklaring noodzaakt daarnaast tot aanvulling van Boek 4 BW, de Wet op het Notarisambt en de Kadasterwet. Dit wetsvoorstel voorziet hierin. Tot slot wordt Boek 10 BW aangepast, omdat de huidige ipr-regels op het terrein van het erfrecht zullen worden vervangen door de verordening. Ingevolge artikel 20 van de verordening wordt elk recht dat door de verordening is aangewezen toegepast, ongeacht of dit het recht van een lidstaat is of niet. De universele toepassing van de verordening sluit een nationale ipr-regeling op het terrein van het erfrecht uit. Kamerstukken II 2013/14, , nrs. 1-3 Definitie hoofdverblijf in dezelfde woning en einde voorschotregeling AOW Wetsvoorstel ( ) tot wijziging van de Algemene Ouderdomswet in verband met beëindiging van de voorschotregeling en vaststelling van een grondslag voor het stellen van regels ten aanzien van hetgeen wordt verstaan onder het hebben van het hoofdverblijf in dezelfde woning Dit wetsvoorstel heeft betrekking op twee onderwerpen. Allereerst voorziet het in een wijziging van de Algemene Ouderdomswet (AOW) om een grondslag vast te stellen voor het stellen van regels ten aanzien van hetgeen wordt verstaan onder het hebben van het hoofdverblijf in dezelfde woning. Verder bevat het een wijziging van de AOW en de Wet werk en bijstand in verband met de beëindiging van de in artikel 22 van de AOW opgenomen voorschotregeling. in die situaties waarbij sprake is van twee woningen blijkt behoefte te zijn aan een verdere objectivering van het criterium hoofdverblijf in dezelfde woning in het kader van de gezamenlijke huishouding in de AOW. In dit wetsvoorstel wordt daarom de mogelijkheid gecreëerd bij algemene maatregel van bestuur (amvb) regels te stellen met betrekking tot het hebben van het hoofdverblijf in dezelfde woning, bedoeld in artikel 1, vierde en vijfde lid van de AOW. Strekking van deze regels is dat als twee mensen ieder een eigen woning hebben die hen vrij ter beschikking staat, er geen andere mensen staan ingeschreven of feitelijk bij hen inwonen en zij ieder de eigen kosten van die woning dragen, er geen sprake is van een gezamenlijke huishouding en ieder van de AOW-gerechtigde een AOW-pensioen van 70% zal ontvangen ( twee-woningen-regel ). De tweewoningen-regel vormt een uitzondering op de beoordeling of er sprake is van een gezamenlijke huishouding, maar is gerechtvaardigd omdat in de twee woningen situatie geen, of in betekenend minder mate, sprake is van schaalvoordelen. In de toekomstige amvb zullen ook nadere regels worden gesteld ten aanzien van het begrip woning. Gelet op de brede werking van de Tijdelijke regeling overbruggingsuitke- 364 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

59 Wetgeving ring AOW wordt met dit wetsvoorstel uitvoering gegeven aan het voornemen uit het Regeerakkoord om de zogenoemde voorschotregeling (de SVB kan op aanvraag aan personen die de AOW-leeftijd bereiken in 2013, 2014 en 2015 een voorschot op het AOW-pensioen verstrekken over respectievelijk één, twee of drie maanden in de vorm van een renteloze lening) te beëindigen. De voorschotregeling wordt zodanig gewijzigd dat alleen personen die tot en met een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip de leeftijd van 65 jaar bereiken nog een voorschot kunnen aanvragen. Het is de bedoeling dit tijdstip vast te stellen op 1 oktober Kamerstukken II 2013/14, , nrs. 1-3 Opzegging Haags Erfrechtverdrag Wetsvoorstel ( ) tot goedkeuring van het voornemen tot opzegging van het op 1 augustus 1989 te s-gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging Met ingang van 17 augustus 2015 zullen voor Europees Nederland gelden de regels van verordening (EU) nr. 650/2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring (PbEU 2012, L 201). Die Europese regelgeving noopt tot aanpassing van de nationale regelgeving, die daarmee strijdig zal zijn met de bepalingen van het Haags erfrechtverdrag. Om deze strijdigheid met het verdrag, mocht het ooit in werking treden, te voorkomen, wordt thans de goedkeuring gevraagd van het voornemen tot opzegging ervan. Kamerstukken II 2013/14, , nrs. 1-3 Novelle aanpassing Witteveenkader Wetsvoorstel ( ) tot wijziging van de Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen en het Belastingplan 2014 Nederland staat, mede in het licht van de vergrijzing en ook de crises van de afgelopen jaren, voor de uitdaging de financiële houdbaarheid van het pensioenstelsel te verbeteren. Het kabinet heeft daartoe onder meer de wetsvoorstellen Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen en Wet pensioenaanvullingsregelingen ingediend. Deze wetsvoorstellen zijn gericht op aanpassing en aanvulling van het Witteveenkader. Het Witteveenkader begrenst de omkeerregel voor pensioen (aanspraak vrijgesteld, uitkering belast). Deze wetsvoorstellen zijn in de Eerste Kamer aangehouden voor nader beraad. Het kabinet heeft op 18 december 2013 een brief aan de Tweede Kamer verzonden met wijzigingsvoorstellen, die betrekking hebben op de opbouw- en premiepercentages voor de fiscale behandeling van pensioenen, de waarborgen voor een daadwerkelijke daling van de pensioenpremies en de versterking van de mogelijkheid voor zelfstandigen zonder personeel om een pensioen op te bouwen. In de hiervoor genoemde brief is aangegeven dat zo spoedig mogelijk een novelle waarin de aanpassing van het Witteveenkader en de introductie van de extra premiewaarborgen worden geregeld, aanhangig zal worden gemaakt bij de Tweede Kamer. Deze novelle is de uitwerking van bovengenoemde afspraak. In deze novelle wordt geregeld dat voor iedereen met een inkomen onder de aftoppingsgrens van het maximumopbouwpercentage per dienstjaar 1,875% voor pensioen op basis van het middelloon wordt. Voor pensioen op basis van het eindloon wordt dit 1,657%. Een soortgelijke aanpassing wordt doorgevoerd voor beschikbarepremieregelingen. De maximumopbouw voor het partnerpensioen en het wezenpensioen wordt overeenkomstig aangepast. Zoals gebruikelijk worden ook de fiscale oudedagsreserve en het lijfrentekader in de derde pijler aangepast in lijn met de aanpassingen in de tweede pijler. Over het deel van het inkomen boven de aftoppingsgrens van wordt een nieuwe spaarmogelijkheid op vrijwillige basis geïntroduceerd. Om te bevorderen dat een beperking van de pensioenopbouw daadwerkelijk gepaard gaat met een verlaging van de pensioenpremies, heeft het kabinet een aanpak langs drie sporen ontwikkeld. De nieuwe informatieverplichtingen voor pensioenfondsen die met deze novelle worden voorgesteld, ondersteunen deze aanpak. Pensioenfondsen worden met dit voorstel verplicht hun verantwoordingsorgaan, De Nederlandsche Bank, en hun deelnemers te informeren over de samenstelling van de (feitelijke) pensioenpremie en de hoogte van de componenten waaruit deze premie is opgebouwd. Voorafgaand aan de vaststelling van de pensioenpremie moeten de fondsen deze informatie opnemen in de adviesaanvraag aan het verantwoordingsorgaan. Nadat de pensioenpremie is vastgesteld, moeten de fondsen de informatie over de samenstelling van de pensioenpremie en de hoogte van de premiecomponenten opnemen in de actuariële en bedrijfstechnische nota, alsmede in de jaarrekening en het jaarverslag. Kamerstukken II 2013/14, , nrs Vervolgstukken Nieuwe Huisvestingswet Derde nota van wijziging ( ) inzake het wetsvoorstel met nieuwe regels met betrekking tot de verdeling van woonruimte en de samenstelling van de woonruimtevoorraad. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 13 Positie advocatuur in de rechtsorde Vierde nota van wijziging ( ) inzake het wetsvoorstel tot aanpassing van de Advocatenwet, de Wet op de rechtsbijstand en de Wet tarieven in burgerlijke zaken in verband met de positie van de advocatuur in de rechtsorde. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 18 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

60 Wetgeving Wet forensische zorg Nadere memorie van antwoord ( ) bij het wetsvoorstel tot vaststelling van een Wet forensische zorg en daarmee verband houdende wijzigingen in diverse andere wetten. Kamerstukken I 2013/14, , I Strafbaarstelling voorbereiding illegale hennepteelt Tweede nadere memorie van antwoord ( ) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Opiumwet in verband met de strafbaarstelling van handelingen ter voorbereiding of vergemakkelijking van illegale hennepteelt. Kamerstukken I 2013/14, , F Wet werken naar vermogen Nader verslag ( ) en vijfde nota van wijziging ( ) inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet werk en bijstand, de Wet sociale werkvoorziening, de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten en enige andere wetten gericht op bevordering deelname aan de arbeidsmarkt voor mensen met arbeidsvermogen en harmonisatie van deze regelingen (Invoeringswet Wet werken naar vermogen). Kamerstukken II 2013/14, , nrs Identiteitsfraude en vaststelling identiteit verdachten/veroordeelden Memorie van antwoord ( ) bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de verbetering van de aanpak van fraude met identiteitsbewijzen en wijziging van het Wetboek van Strafvordering, de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen en de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in verband met verbetering van de regeling van de identiteitsvaststelling van verdachten en veroordeelden. Kamerstukken I 2013/14, , C Seksueel misbruik kinderen Nader voorlopig verslag ( ) over het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn 2011/93/EU ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad (PbEU L 335). Kamerstukken I 2013/14, , C Aanpassingen Wgr Tweede nota van wijziging ( ) inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet gemeenschappelijke regelingen en een aantal andere wetten in verband met de dualisering van het gemeente- en provinciebestuur en de invoering van een bedrijfsvoeringsorganisatie met rechtspersoonlijkheid, alsmede regeling van diverse andere onderwerpen. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 8 Maximering pensioenen Intrekking Brief van de Staatssecretaris van Financiën ( ) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de loonbelasting 1964, de Pensioenwet, de Wet verplichte beroepspensioenregeling en de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet in verband met de aanpassing van het fiscale kader voor oudedagsvoorzieningen (Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen). Brief over de intrekking van het wetsvoorstel. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 26 BSN in Jeugdzorg Nader voorlopig verslag ( ), nadere memorie van antwoord ( ) en eindverslag ( ) inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op de jeugdzorg en andere wetten in verband met de verplichting tot het gebruik van het burgerservicenummer in de jeugdzorg (gebruik burgerservicenummer in de jeugdzorg). Kamerstukken I 2013/14, , C, D en E Jeugdwet Nader voorlopig verslag ( ), nadere memorie van antwoord ( ) en verslag van gesprek met deskundigen ( ) inzake het wetsvoorstel met Regels over de gemeentelijke verantwoordelijkheid voor preventie, ondersteuning, hulp en zorg aan jeugdigen en ouders bij opgroei- en opvoedingsproblemen, psychische problemen en stoornissen (Jeugdwet). Kamerstukken I 2013/14, , E, F en G Modernisering huurcommissie Nota n.a.v. het verslag ( ) bij het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte in verband met de modernisering en vereenvoudiging van de werkwijze van de huurcommissie. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6 Verhoging griffierechten Nota n.a.v. het verslag ( ) en nota van wijziging ( ) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht, de Wet griffierechten burgerlijke zaken en de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek in verband met aanpassing van griffierechten. Kamerstukken II 2013/14, , nrs. 6-7 Uitbreiding maatregelen grootstedelijke problematiek Nota n.a.v. het verslag ( ) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet bijzondere maatregelen grootstedelijke problematiek en de Huisvestingswet naar aanleiding van de evaluatie van de Wet bijzondere maatregelen grootstedelijke problematiek (Wet uitbreiding Wet bijzondere maatregelen grootstedelijke problematiek). Kamerstukken II 2013/14, , nr. 6 Handhaving Woningwet Nota n.a.v. het verslag ( ) en nota van wijziging ( ) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Woningwet in verband met het versterken van het handhavingsinstrumentarium. Kamerstukken II 2013/14, , nrs Nota s, rapporten & verslagen Arbeidsrecht zeevarenden Brief van de Minister van BuZa ( ) met een fiche inzake een Wijziging van vijf richtlijnen arbeidsrecht zeevarenden. 366 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

61 Wetgeving De Commissie stelt voor de (mogelijkheid tot) uitsluiting van zeevarenden van de werkingssfeer van vijf EUrichtlijnen voor arbeidsrecht te herzien. Het herzieningsvoorstel beoogt een betere bescherming van de in het EU-handvest van de grondrechten verankerde rechten in het EU-arbeidsrecht en het tot stand brengen van gelijke concurrentiekansen voor de sector op EU-niveau. Het werk van zeevarenden aan boord van zeeschepen wordt door specifieke omstandigheden gekenmerkt en bij de beoordeling van de sociale positie van zeevarenden moet hier rekening mee gehouden worden. Ten aanzien van de richtlijnen insolventie werkgever en Europese Ondernemingsraad stelt de Commissie voor de uitsluitingen te schrappen. Daarnaast stelt de Commissie voor dat lidstaten van de richtlijn informatie en raadpleging af kunnen wijken door middel van specifieke bepalingen voor bemanningen van schepen op volle zee mits deze een gelijkwaardig beschermingniveau voor de sector bieden. Tenslotte wordt voorgesteld om de huidige uitsluitingen bij de richtlijnen collectief ontslag en overgang van ondernemingen te schrappen, en lidstaten de mogelijkheid te geven, na raadpleging van sociale partners, af te wijken van de algemene werkingssfeer van de richtlijn voor de maritieme sector. Het kabinet oordeelt positief over zowel de subsidiariteit als de proportionaliteit van dit voorstel. Kamerstukken II 2013/14, , nr Vermoeden van onschuld Brief van de Minister van BuZa ( ) met een fiche inzake een Richtlijn inzake de versterking van het vermoeden van onschuld. De richtlijn geeft lidstaten een algemene verplichting te waarborgen dat het vermoeden van onschuld van verdachten wordt gewaarborgd tot dat zij schuldig zijn bevonden aan het plegen van een strafbaar feit. De handhaving van het vermoeden van onschuld wordt vervolgens geconcretiseerd in een aantal bepalingen (artikelen 4 tot en met 7). Autoriteiten dienen zich te onthouden van uitingen over verdachten als zouden zij reeds veroordeeld zijn. Mocht dit wel gebeuren, dan dienen adequate maatregelen voorhanden te zijn. Voorts dient de bewijslast in strafzaken te rusten op het openbaar ministerie. Waar enige ruimte bestaat voor het verschuiven van de balans waar het gaat om de bewijslast (bijvoorbeeld bij de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel) zou dit alleen mogen plaatsvinden indien dit van (groot) belang is en bewijsvermoedens bestreden kunnen worden. Als regel geldt verder dat bij redelijke twijfel over de schuld van een verdachte, deze wordt vrijgesproken. Verder zijn verdachten niet verplicht voor zichzelf belastende verklaringen af te leggen noch medewerking te verlenen aan een strafrechtelijk onderzoek waarin zij als verdachte gelden. Verdachten komt bovendien een zwijgrecht toe; zij dienen hierop door middel van een cautie te worden gewezen. Het zwijgen van de verdachte mag door de rechter niet worden gebruikt ter ondersteuning van vaststelling van de feiten in de zaak. Ten slotte wil de richtlijn het recht van de verdachte om aanwezig te zijn bij berechting versterken. Het gaat in dit verband om enkele algemene voorschriften voor wat doorgaans wordt aangeduid als de verstekregeling in strafzaken: de bepaling van de omstandigheden waaronder behandeling van een strafzaak door de zittingsrechter toch kan plaatsvinden zonder aanwezigheid van de verdachte. Het kabinet concludeert dat het recht op het vermoeden van onschuld reeds besloten ligt in het recht van de lidstaten en verder wordt beschermd door het EVRM en de rechtspraak van het EHRM. De argumenten die de Commissie naar voren brengt voor de stelling dat deze bescherming onvoldoende is, overtuigen niet. Daarnaast is het zeer de vraag of er in lidstaten daadwerkelijk twijfel bestaat ten aanzien van voldoende respect voor het vermoeden van onschuld in een andere lidstaat en dat die leidt tot problemen in de samenwerking. Er is dan ook naar het oordeel van het kabinet geen reden voor harmoniserende regelgeving op EU niveau ter versterking van het recht op het vermoeden van onschuld. Het subsidiariteitsvereiste wordt daarom negatief beoordeeld. Nu de subsidiariteitstoets negatief uitvalt, komt het kabinet formeel niet toe aan een beoordeling van de proportionaliteit. Mocht in de onderhandelingen over de richtlijn de subsidiariteit door de meeste lidstaten toch positief worden beoordeeld, dan is een oordeel over de proportionaliteit echter wel nodig en daarom gaat het kabinet inhet fiche in op de volgens Nederland negatieve aspecten van de proportionaliteit. Kamerstukken II 2013/14, , nr Procedurele rechten minderjarigen Brief van de Minister van BuZa ( ) met een fiche inzake een Richtlijn procedurele rechten minderjarigen. Het voorstel heeft betrekking op minderjarigen die worden verdacht van een strafbaar feit. Het beoogt de positie van minderjarigen te beschermen vanaf het moment waarop een verdenking ontstaat tot het moment waarop de berechting eindigt. Ter verwezenlijking van het recht op een eerlijk proces wordt aan de minderjarige een aantal rechten toegekend. De ontwerprichtlijn voorziet in een recht op informatie aan de minderjarige en de ouders of met ouderlijke verantwoordelijkheid belaste personen (artikelen 4 en 5), verplichte rechtsbijstand (artikel 6), een individuele beoordeling van de minderjarige en een medische beoordeling van de verdachte (artikelen 7 en 8). Naast deze rechten krijgen de minderjarigen bescherming doordat verhoren audiovisueel worden geregistreerd (artikel 9). Het richtlijnvoorstel beoogt verder de vrijheidsbeneming tot een minimale duur te beperken (artikel 10) en formuleert voor die vrijheidsbeneming ook alternatieven (artikel 11). Waar van vrijheidsbeneming sprake is, hebben minderjarigen recht op een specifieke behandeling; zo worden zij gescheiden van volwassenen geplaatst (artikel 12). Naast het voorgaande schrijft de richtlijn een voortvarende behandeling van de zaak tegen minderjarigen voor (artikel 13), dient de persoonlijke levenssfeer te worden beschermd (artikel 14), zijn minderjarigen verplicht aanwezig bij de behandeling van hun strafzaak en hebben ook ouders tot de berechting toegang (artikelen 15 en 16). Aan minderjarigen in zaken waarop het kaderbesluit inzake het Europees aanhoudingsbevel van toepassing is (Kaderbesluit NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

62 Wetgeving 2002/584/JBZ; hierna EAB) komen ingevolge artikel 17 dezelfde rechten toe. De lidstaten dragen verder zorg voor de pedagogische training van de justitiële autoriteiten, het gevangenispersoneel en de leden van de advocatuur (artikel 19). De lidstaten worden tenslotte verplicht om initiatieven te ondersteunen die betrekking hebben op een goede omgang van instanties met minderjarigen. De Commissie heeft naast deze richtlijn ook een aanbeveling uitgebracht (C(2013) 8178) die betrekking heeft op andere kwetsbare verdachten dan minderjarigen. Deze aanbeveling roept de lidstaten ertoe op een aantal procedurele rechten van kwetsbare verdachten en beklaagden in strafprocedures en van kwetsbare personen tegen wie een procedure ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel loopt, te versterken. Deze rechten komen inhoudelijk overeen met de rechten die in het richtlijnvoorstel zijn voorzien voor minderjarigen. De Commissie duidt niet nader aan wat onder kwetsbare verdachten dient te worden verstaan en ziet af van het doen van (harmoniserende) voorstellen op dit punt. De bevoegdheid om regels te stellen inzake de strafvordering tegen personen berust op artikel 82, lid 2, onderdeel b, VWEU. Deze bevoegdheid is gegeven ter bevordering van de wederzijdse erkenning van vonnissen en rechterlijke beslissingen en de samenwerking in strafzaken met een grensoverschrijdende dimensie. Met het oog daarop mogen minimumvoorschriften worden gegeven met betrekking tot de rechten van personen in de strafvordering. Enkele van de voorgestelde bepalingen hebben, aldus het kabinet, een verderstrekkend karakter. In het bijzonder de voorzieningen die betrekking hebben op de duur van de vrijheidsbeneming of de voorkoming daarvan staan in een ver verwijderd verband tot de rechtsgrondslag. Hetzelfde geldt voor de verplichting tot opleiding van personen werkzaam in de justitiële jeugdinrichtingen, de justitiële autoriteiten en de advocatuur. Het kabinet stelt voorop dat Nederland ten aanzien van de routekaart ter versterking van de procedurele rechten van verdachten en beklaagden in strafprocedures uit 2009 een positieve houding had ten aanzien van de subsidiariteit. Dit richtlijnvoorstel vloeit uit deze routekaart rechtstreeks voort. Tegen deze achtergrond valt het overigens kritische oordeel over de subsidiariteit voorshands positief uit. Het kabinet beoordeelt de proportionaliteit van het voorstel echter negatief. Daarbij merkt het kabinet op dat enkele van de in het voorstel opgenomen verdedigingsrechten al voortvloeien uit andere instrumenten die onlangs tot stand zijn gebracht. Kamerstukken II 2013/14, , nr Rechtsbijstand voor van hun vrijheid beroofde personen en in EAB procedures Brief van de Minister van BuZa ( ) met een fiche inzake een Richtlijn betreffende voorlopige rechtsbijstand voor van hun vrijheid beroofde personen en rechtsbijstand in Europese aanhoudingsbevelprocedures. Het voorstel kan vooral worden gezien als voortbouwend op en complementair aan richtlijn 2013/48/EU betreffende recht tot toegang tot een advocaat in strafprocedures en het recht op communicatie bij aanhouding. De Commissie is van mening dat het huidige beperkte recht op rechtsbijstand voor van vrijheid beroofde verdachten in een aantal lidstaten indruist tegen het recht op een eerlijk proces. Het nu voorliggende voorstel bevat de verplichting voor lidstaten om ten aanzien van verdachten die van hun vrijheid zijn beroofd te voorzien in (de mogelijkheid van) voorlopige rechtsbijstand. Dat wil zeggen dat onverwijld na de aanhouding van de verdachte, en in elk geval voorafgaand aan zijn verhoor, moet worden voorzien in rechtsbijstand. Deze voorlopige rechtsbijstand moet verzekerd zijn vanaf de aanhouding tot aan de definitieve beslissing of de verdachte al dan niet recht heeft op gefinancierde rechtsbijstand. Het staat lidstaten vrij om de kosten van voorlopige rechtsbijstand achteraf te verhalen op de verdachte of de opgeëiste persoon indien die niet aan de voorwaarden voor gefinancierde rechtsbijstand blijken te voldoen. Voorlopige rechtsbijstand moet voorts, behalve aan verdachten in strafzaken, ook door de lidstaat die het EAB uitvoert worden toegekend aan opgeëiste personen in overleveringszaken die op basis van een EAB in die lidstaat zijn aangehouden. Daarnaast bevat het voorstel met betrekking tot overleveringszaken een tweede voorziening. Deze houdt in dat de lidstaat die het EAB heeft uitgevaardigd, moet voorzien in (de mogelijkheid van) gefinancierde rechtsbijstand wanneer de opgeëiste persoon heeft aangegeven in die lidstaat een raadsman aan te willen wijzen. Bij de vaststelling of een verdachte of opgeëiste persoon in aanmerking komt voor gefinancierde rechtsbijstand mogen lidstaten zowel een inkomenstoets als een noodzakelijkheidstoets (means and merits test) toepassen. Het voorstel bevat ten slotte de verplichting gegevens te verzamelen en (periodiek) te verstrekken aan de Commissie over de wijze waarop de verplichtingen uit het voorstel worden toegepast. De Commissie heeft tevens een met deze richtlijn samenhangende aanbeveling uitgebracht (C(2013) 8179). De lidstaten worden aanbevolen passende maatregelen te nemen om te waarborgen dat verdachten, beklaagden of gezochte personen recht op rechtsbijstand hebben. In de aanbeveling worden de opties van zowel een draagkrachttoets, als een onderzoek naar de juridische merites van de zaak genoemd. Verdachten, beklaagden of gezochte personen die over onvoldoende financiële middelen beschikken om alle of een deel van de kosten van de verdediging en de procedure te voldoen zouden toegang moeten hebben tot rechtsbijstand. Daarnaast dienen maatregelen te worden genomen ten aanzien van toegankelijkheid van alle relevante informatie inzake het recht op rechtsbijstand in strafzaken, alsmede de mogelijkheid om een klacht in te dienen in gevallen waarin toegang tot rechtsbijstand wordt geweigerd of op basis van gefinancierde rechtsbijstand ingeschakelde advocaat onvoldoende juridische bijstand verleent. Nederland beoordeelt de subsidiariteit positief. Het oordeel ten aanzien van de proportionaliteit is overwegend negatief. De richtlijn gaat op een aantal punten verder dan minimumharmonisatie. Het verschaffen van voorlopige rechtsbijstand aan aangehouden verdachten die dat wensen, zou alleen bij zwaar- 368 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

63 Wetgeving dere zaken Europees moeten worden voorgeschreven, namelijk de strafbare feiten waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Bij andere strafbare feiten is uitgangspunt dat verdachten zelf verantwoordelijk zijn voor hun rechtsbijstand. Kamerstukken II 2013/14, , nr PI Tilburg voor België Brief van de Staatssecretaris van VenJ ( ) over de verlenging van het verdrag waarbij de PI Tilburg aan België ter beschikking wordt gesteld. Voor de terbeschikkingstelling van de PI Tilburg hebben Nederland en België in 2009 een verdrag gesloten dat in 2010 in werking is getreden (Trb. 2009, 202 en Trb. 2010, 56). Het verlengingsverdrag voorziet in de voortzetting van de terbeschikkingstelling tot aan 1 januari Het verlengingsverdrag voorziet voorts in de mogelijkheid om de terbeschikkingstelling van de PI Tilburg nog twee keer, voor telkens één jaar, te verlengen. Kamerstukken II 2013/14, nr. 56 Verdragen in voorbereiding Brief van de Minister van BuZa ( ) met de lijst van in voorbereiding zijnde verdragen waarover thans wordt onderhandeld, met als peildatum 31 december De lijst is als bijlage bij de brief gevoegd. Op de lijst staan enkele ontwerp-verdragen die nieuw zijn in vergelijking met de vorige lijst van 7 oktober 2013 (Kamerstukken, , nr. 100). Van deze ontwerp-verdragen is een apart overzicht gemaakt (bijlage 1). De ontwerp-verdragen die worden aangemerkt als politiek belangrijk, hebben een sterretje. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 101 Fiscaal verdragsbeleid Brief van de Staatssecretaris van Financiën ( ) over de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid In deze brief geeft de staatssecretaris desgevraagd een nadere uitleg over het standpunt dat de regering heeft ingenomen over het voorstel van de Europese Commissie tot aanpassing van de Europese Moeder- Dochterrichtlijn. Daarnaast wordt, eveneens desgevraagd, een vergelijking gegeven tussen de fiscale elementen van het vestigingsklimaat in Nederland en in het Verenigd Koninkrijk. De regering steunt het voorstel van de Commissie om een algemene anti-misbruikbepaling in te voeren niet omdat het een verkeerd instrument is om belastingontwijking aan te pakken en zelfs kan leiden tot een verslechtering ten opzichte van de huidige situatie. Ten eerste is de bepaling te algemeen en subjectief opgesteld. Ten tweede betekent deze bepaling dat Nederlandse verantwoordelijkheden op het gebied van de regelgeving om belastingontwijking te bestrijden, verschuiven naar de EU, hetgeen ten koste gaat van de effectiviteit en de flexibiliteit om nieuwe vormen van misbruik te bestrijden. Een vergelijking van twee fiscale stelsels is altijd een lastige zaak. In algemene zin is al moeilijk vast te stellen hoe de verschillende elementen ten opzichte van elkaar gewogen moeten worden. Voor de individuele belastingplichtige is de vaststelling welk stelsel het meest aantrekkelijkst is afhankelijk van zijn specifieke omstandigheden en vrijwel altijd ook van veel andere, niet fiscale, factoren. Een conclusie uit deze vergelijking is dan ook onmogelijk te trekken en de bewindsman volstaat daarom met een opsomming van een aantal eenvoudig te vergelijken elementen. Kamerstukken I 2013/14, , I Inkomensafhankelijke huurverhoging Brief van de Minister voor WenR ( ) in reactie op de opmerkingen van Actal en de aanbevelingen van de Nationale Ombudsman over de uitvoering van de inkomensafhankelijke huurverhoging en over de maatregelen naar aanleiding van de voorlopige bevindingen van het College bescherming persoonsgegevens na een handhavingsverzoek van de Woonbond en over de parameters van de inkomensafhankelijke huurverhoging van Met ingang van 2014 zal de Belastingdienst de huurders per brief informeren over het feit dat hun verhuurder voor hun woonadres een inkomensindicatie heeft aangevraagd en verkregen. Daarbij zal overigens niet worden gemeld wat de inhoud is van de verstrekte inkomensindicatie. Omdat de Belastingdienst niet weet wie van de bewoners de huurder is, zal de Belastingdienst de brief richten aan de huurder van dit woonadres. Ook zal de Belastingdienst in de externe communicatie extra benadrukken dat verhuurders voor geliberaliseerd verhuurde woningen geen gebruik mogen maken van het webportaal. Het Cbp is van oordeel dat het verstrekkingenbestand dat de Belastingdienst hanteert voor het verstrekken van inkomensindicaties bovenmatig omvangrijk is, doordat het bestand ook woningen bevat waarvoor geen inkomensindicaties worden aangevraagd, die geliberaliseerd verhuurd worden en woningen die weliswaar gereguleerd verhuurd worden maar waarvoor de verhuurder toch geen inkomensafhankelijke huurverhoging mag voorstellen omdat de huurprijs al (bijna) op de maximale huurprijsgrens van de woning ligt. Dit verstrekkingenbestand, dat de Belastingdienst voor de uitvoering van de uitvoering van de inkomensafhankelijke huurverhoging had voorbereid, bevatte alle woningen die niet door de eigenaar worden bewoond en om die reden als huurwoning worden aangemerkt. De voorlopige bevindingen van het Cbp impliceren dat deze werkwijze in 2014 niet langer kan worden gehanteerd. De Belastingdienst kan echter geen verstrekkingenbestand opbouwen van uitsluitend die huurwoningen, die niet geliberaliseerd worden verhuurd en die ook niet een huurprijs hebben die al (bijna) op het niveau van de maximale huurprijs van de woning ligt. Om toch tegemoet te komen aan de voorlopige bevindingen van het Cbp heeft de Belastingsdienst enkele maatregelen getroffen om te komen tot een meer op de doelgroep van de deze huurverhogingen gericht verstrekkingenbestand. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 213 Aanpak recidive, pakkans en strafhoogte Brief van de Minister van VenJ ( ) met nadere informatie over de aanpak van recidive, pakkans, strafhoogte en ontneming georganiseerde misdaad. In het Algemeen Overleg van de Vaste Commissie voor VenJ op 10 oktober 2013 (Kamerstuk , nr. 173) zijn vragen gesteld over de inhoud van de brief Nadere informa- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

64 Wetgeving tie over de aanpak van recidive, pakkans en strafhoogte (Kamerstuk , nr. 163). De minister heeft de antwoorden op deze vragen vanwege de beschikbare tijd in sneltreinvaart gegeven, en zendt met onderhavige brief, zoals toegezegd, de beantwoording schriftelijk. In deze brief bespreekt de minister onder meer: recidive: gedragsinterventies waarvan het kennelijk lastig is vast te stellen of ze leiden tot recidivevermindering; pakkans: een specificatie van de prestatieverbetering met betrekking tot de high impact criminaliteit naar aanleiding van de afspraken die in het kader van de landelijke prioriteiten zijn gemaakt; de resultaten van ontneming aan de georganiseerde misdaad. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 185 Artikel 100-procedure Brief van de Ministers van BuZa en Defensie ( ) over de werking van de artikel 100-procedure en het Toetsingskader. Het kabinet hecht zeer aan de conventies en afspraken over de informatievoorziening, zoals die de afgelopen twintig jaar bij de uitzending van militairen tot stand zijn gekomen. In de brief over de werking van het Toetsingskader van 9 juli 2012 (Kamerstuk , nr. 191) heeft het vorige kabinet de belangrijkste aspecten nog eens op een rij gezet. In aanvulling daarop geeft deze brief de visie van dit kabinet. Gesteld kan worden dat artikel 100 van toepassing is als Nederland deelneemt aan een internationale crisisbeheersingsoperatie, waarbij in het bijzonder de volgende criteria een rol spelen: De uitzending of terbeschikkingstelling van militaire eenheden geschiedt ter handhaving of bevordering van de internationale rechtsorde; De voorgenomen uitzending van troepen betreft militairen die als eenheid worden uitgestuurd; De militairen moeten in de uitoefening van hun taak wellicht ook wapengeweld toepassen of lopen het risico daaraan te worden blootgesteld. Aan de formele besluitvorming over de militaire inzet gaat de kennisgevingsbrief vooraf. De regering informeert de Kamer daarmee dat zij gaat onderzoeken of een Nederlandse bijdrage aan een operatie wenselijk en mogelijk is. De kennisgeving behelst geen beginselbereidheid om aan een internationale missie deel te nemen. Het onderzoek kan uitmonden in een positief of een negatief besluit en in beide gevallen wordt het parlement geïnformeerd. Als de regering het parlement een positief besluit tot deelneming meedeelt, volgt hierover een debat. Uit deze gedachtewisseling blijkt in hoeverre er in de Kamer steun bestaat voor het besluit. Ook bij verlenging of verkorting van de missieduur, wijziging van het mandaat of uitbreiding van het gebied waar Nederlandse eenheden actief zijn, informeert de regering het parlement. Als de regering besluit tot een bijdrage aan een internationale missie waarop artikel 100 niet van toepassing is, kan zij de Kamer daarover op andere manieren informeren. Hoewel de regering in deze gevallen niet verplicht is de Kamer vooraf te informeren, streeft zij hier in de praktijk wel naar. Artikel 100 is niet van toepassing op de inzet van Nederlandse eenheden in internationale missies waarvan het mandaat wordt ontleend aan artikel 5 van het NAVO-verdrag, artikel 42.7 van het Verdrag van de Europese Unie, of artikel 51 van het VN Handvest. Bij overlappende doelstellingen, dat wil zeggen als een missie zowel de verdediging (inclusief bondgenoot- schappelijke zelfverdediging) en bescherming van de belangen van het Koninkrijk als de bevordering of handhaving van de internationale rechtsorde beoogt, is in de loop der jaren een bijzondere procedure in de geest van artikel 100 voor de informatieverstrekking ontstaan. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 226 Discriminatie in Nederland Brief van de Minister van SZW ( ) ter aanbieding van een onderzoek naar ervaren discriminatie in Nederland. Het SCP-onderzoek kent een brede benadering en heeft betrekking op verschillende discriminatiegronden (leeftijd, religie, geslacht, etnische herkomst, ras, handicap en seksuele gerichtheid) en terreinen waar discriminatie is ervaren (de openbare ruimte, in het contact met instanties, op de arbeidsmarkt en in het onderwijs). Er is gevraagd naar verschillende uitingen: van negatieve bejegening (schelden, pesten en onvriendelijke behandeling) tot bedreiging en geweld. Het onderzoek is gebaseerd op een vragenlijst die door ruim personen is ingevuld. Het beeld dat uit dit onderzoek naar voren komt, laat zich niet in een enkele conclusie samenvatten. Vooral de hoge ervaren discriminatie onder migrantengroepen en de ervaren leeftijdsdiscriminatie ten aanzien van 45-plussers springen in het oog. De bevindingen uit het SCPonderzoek geven op hoofdlijnen het volgende beeld: van de Nederlandse bevolking in het jaar voorafgaand aan het onderzoek discriminatie heeft ervaren. bevolking) en discriminatie naar ervaren discriminatiegronden. discriminatie vooral op grond van de leeftijd en de helft tot tweederde van migrantengroepen op grond van etniciteit, ras of religie. ervaren zijn personen van 45 jaar enouder, en personen van Antilliaanse, Marokkaanse, Surinaamse en Turkse afkomst. ervaren bij het zoeken naar werk en in de openbare ruimte. Marokkaanse en Turkse Nederlanders ervaren drietot vier keer zo vaak discriminatie bij zoeken naar werk als autochtonen. kaanse en Turkse achtergrond melden discriminatie-ervaring in contacten met de politie. (lesbische, homoseksuele en biseksuele mensen) ervaart discriminatie op grond van hun seksuele gerichtheid in de publieke ruimte. ren discriminatie varieert sterk perterrein, maar slechts een klein deel wordt gemeld. helaas geen beeld van de mate waarin Joden in Nederland discriminatie ervaren. Dat was wel uitdrukkelijk wel de bedoeling. Kamerstukken II 2013/14, , nr NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

65 Wetgeving Voorontwerp wet algemeen pensioenfonds Brief van de Staatssecretaris van SZW ( ) met een afschrift van het voorontwerp van het voorstel van wet tot wijziging van de Pensioenwet in verband met de introductie van het algemeen pensioenfonds (Wet algemeen pensioenfonds). Het voorontwerp wordt via internet geconsulteerd ( Het consultatiedocument gaat in op de wijzigingen in wet- en regelgeving die nodig zijn om het algemeen pensioenfonds te introduceren. Het betreft een openbare consultatie, waarbij eenieder op alle gepresenteerde voorstellen in het document commentaar kan leveren. De consultatietermijn loopt af op maandag 24 februari Kamerstukken II 2013/14, , nr. 199 Red Notices Interpol Brief van de Minister van VenJ ( ) met een reactie op het rapport van de organisatie Fair Trials International (FTI) getiteld Strengthening respect for human rights, strengthening Interpol (nov. 2013). Het rapport ziet op zogenaamde Red Notices. Met een Red Notice, in Nederland ook wel aangeduid als een signalering, kunnen opsporingsinstanties van landen die bij Interpol zijn aangesloten, bekendheid geven aan een door hen uitgevaardigd arrestatiebevel en kunnen zij tevens wereldwijd de wens kenbaar maken om de gezochte persoon te laten aanhouden met het oog op uitlevering. Het nationale recht van de landen die bij Interpol zijn aangesloten, bepaalt welk gevolg aan zo n signalering kan worden gegeven. In Nederland kan een Red Notice een basis zijn om tot voorlopige aanhouding over te gaan. Daarvoor is wel vereist dat er een uitleveringsverdrag geldt tussen Nederland en het signalerende land èn dit verdrag het mogelijk maakt om een Interpolsignalering als verzoek om voorlopige aanhouding te laten gelden. Een van de gronden om een signalering nìet tot aanhouding te laten leiden, is dat de gezochte persoon in Nederland een vluchtelingenstatus heeft. Evenmin wordt uitlevering toegestaan in gevallen waarin het vermoeden bestaat dat de persoon in kwestie zal worden vervolgd, gestraft of op andere wijze wordt getroffen in verband met zijn godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke overtuiging. In dergelijke gevallen verbiedt de Uitleveringswet om tot uitlevering over te gaan. FTI wijst in het rapport op de mogelijkheid dat landen om politieke redenen misbruik maken van de Red Notice door personen op valse gronden internationaal te signaleren. Op deze wijze kunnen volgens het rapport politieke tegenstanders, mensenrechtenactivisten of personen die een land, cultuur of godsdienst beledigd zouden hebben effectief door de autoriteiten van dat land worden gehinderd of bestraft. FTI constateert kwetsbaarheden in het controlesysteem van Interpol om misbruik van Red Notices tegen te gaan en doet aanbevelingen om de zwakke plekken te repareren. Het ligt volgens de minister in de eerste plaats op de weg van Interpol om te reageren op het rapport en de daarin gedane aanbevelingen. Daarop kan en wil hij niet vooruitlopen. Nederland hanteert als gezegd al een kritisch filtersysteem waardoor niet alle Red Notices opgenomen worden in het nationale opsporingsregister. De kans op misbruik wordt daarmee aanzienlijk teruggebracht. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 207 Nationalisatie SNS REAAL Brief van de Minister van Financiën ( ) ter aanbieding van het rapport van de Evaluatiecommissie Nationalisatie SNS REAAL (ENS). Het rapport is als bijlage bij deze brief gevoegd. Tegelijkertijd is de door het ministerie van Financiën verrichte evaluatie van de Interventiewet meegestuurd. Aanleiding voor deze evaluaties vormde het kabinetsbesluit om SNS REAAL op 1 februari 2013 te nationaliseren en het feit dat de Interventiewet voor de eerste maal is toegepast. Uit de evaluatie van de Interventiewet komt naar voren dat de interventiebevoegdheden hebben gefunctioneerd in het geval van SNS REAAL. Daarnaast blijkt dat de interventiebevoegdheden van DNB en de minister van Financiën op bepaalde punten kunnen worden verbeterd. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om de wijze van onteigening van de onderhandse leningen, die in het geval van SNS niet rechtstreeks konden worden onteigend. Op Europees niveau wordt momenteel gewerkt aan de afronding van de Bank Recovery and Resolution Directive. Uit de evaluatie blijkt dat de voorgestelde verbeteringen van de Interventiewet grotendeels worden ondervangen door de implementatie van deze richtlijn in de Nederlandse wet- en regelgeving. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 32 Financieel toezicht instellingen met een publiek belang Brief van de Minister van Financiën ( ) met een nadere toelichting op het financieel beheer en het financieel toezicht bij instellingen die een publiek belang dienen. De minister geeft desgevraagd een nadere toelichting op de brief over financieel beheer en financieel toezicht bij instellingen die een publiek belang dienen (Kamerstuk , nr. 1) en gaat daarbij in op: de reikwijdte van het normenkader en de kaderstelling; het toezicht op de naleving hiervan door de afzonderlijke Ministers en de Minister van Financiën in zijn coördinerende verantwoordelijkheid; de betrokkenheid van de Algemene Rekenkamer. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 2 Burgerforum geen EUbevoegdhedenoverdracht zonder referendum Brief van de vaste commissie voor Europese Zaken ( ) over de behandeling van het burgerinitiatief van het Burgerforum Geen EUbevoegdhedenoverdracht zonder referendum. Op 26 maart 2013 heeft de initiatiefgroep Burgerforum EU een burgerinitiatief ingediend met het voorstel om de sluipende overdracht van bevoegdheden aan de EU te stoppen en dat, indien toch nieuwe bevoegdheden worden overgedragen, een referendum wordt gehouden waarin de Nederlandse bevolking zich over die bevoegdheidsoverdracht kan uitspreken. Op 23 mei 2013 heeft de Kamer (Kamerstuk , nr. 29) besloten tot het in behandeling nemen van het burgerinitiatief. Conform dit besluit stelt de commissie voor Europese Zaken voor het burgerinitiatief te agenderen voor een plenair debat. Kamerstukken II 2013/14, , nr. 1 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

66 Nieuws 298 Uniforme redelijke termijn van vier jaar in bestuursrechtelijke procedures Eerste uitspraak van de Grote Kamer van de Afdeling Bestuursrechtspraak De redelijke termijn die als uitgangspunt geldt voor de afdoening van bestuursrechtelijke geschillen die bestaan uit een bezwaarprocedure en twee rechterlijke instanties, is uniform bepaald op vier jaar. Hierbij staat zowel voor de bezwaaren beroepsfase tezamen als die voor het hoger beroep een termijn van twee jaar. Wordt deze overschreden, dan moet de overheid 500 aan immateriële schadevergoeding betalen voor ieder half jaar overschrijding. Voor de bezwaarfase bij het bestuursorgaan wordt daarbij uitgegaan van een termijn van een half jaar, voor de procedure bij de rechtbank van anderhalf jaar. Dit is het gevolg van een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 januari De uitspraak is gedaan door een zogenoemde Grote Kamer die bestond uit de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak, de presidenten van de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven en een lid van de Hoge Raad die tevens staatsraad in buitengewone dienst is en een staatsraad van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Het is de eerste keer dat een bestuursrechtelijke Grote Kamer een uitspraak doet. Redelijke termijn Tot op heden hanteerden de Afdeling bestuursrechtspraak en het College van Beroep voor het bedrijfsleven een redelijke termijn van vijf jaar. Gelet op het maatschappelijke belang van een spoedige beslechting van geschillen, alsmede het belang van rechtseenheid, ziet de Afdeling nu, in navolging van de eerder genomen Conclusie van A-G Widdershoven, aanleiding om aan te sluiten bij de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad ten aanzien van de als redelijk aan te merken behandelduren in niet-punitieve zaken. Daarmee wordt tevens aangesloten bij de door alle hoogste bestuursrechters gehanteerde termijn in punitieve zaken en de door de strafrechter gehanteerde termijnen. De Afdeling is thans dan ook van oordeel dat voor de berechting van een zaak in eerste aanleg als uitgangspunt heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechter in eerste aanleg niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. In deze termijn is de duur van een eventuele bezwaarfase inbegrepen. Voor de berechting van een zaak in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat uitspraak moet worden gedaan binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld. In gevallen waarin de bezwaar- en beroepsfase samen zo lang hebben geduurd dat de redelijke termijn daardoor is overschreden, heeft voor de toerekening van die termijnoverschrijding aan het bestuursorgaan, respectievelijk de rechter, als uitgangspunt te gelden dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd, voor zover de duur daarvan een half jaar overschrijdt en de beroepsfase voor zover zij meer dan anderhalf jaar in beslag heeft genomen. Overgangsregeling De redelijke termijn van vier jaar geldt voor bezwaar- en beroepsprocedures die volgen op besluiten die na 1 februari 2014 bekend worden gemaakt. Voor besluiten van vóór die datum wordt door de Afdeling bestuursrechtspraak en het College van beroep voor het bedrijfsleven nog een redelijke termijn van vijf jaar gehanteerd, waarin voor de bezwaarprocedure een jaar staat, die voor het beroep bij de rechtbank twee jaar en die voor het hoger beroep eveneens twee jaar. Overschrijding Ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop het bestuursorgaan en de rechter de zaak hebben behandeld en het processuele gedrag van bezwaarmakers zijn omstandigheden die ervoor kunnen zorgen dat overschrijding van de redelijke termijn gerechtvaardigd is. Zo kan het inschakelen van een deskundige er onder omstandigheden toe leiden dat de termijn mag worden overschreden. Deze vaste rechtspraak blijft onverminderd gelden. Prejudiciële procedure Bij het beoordelen van een overschrijding van de redelijke termijn in de nationale procedure wordt de duur van een prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie in Luxemburg buiten beschouwing gelaten. Dit geldt zowel in zaken waarin prejudiciële vragen zijn gesteld als in andere zaken die in verband daarmee door de rechter zijn aangehouden. In het laatste geval moet de aanhouding dan wel redelijk zijn. Bij aanhouding van een dergelijke zaak begint de termijn die buiten beschouwing kan worden gelaten, op het moment waarop partijen door de rechter hiervan bij brief in kennis zijn gesteld en eindigt die termijn op de dag van openbaarmaking van het arrest van het Hof van Justitie. De Afdeling beveelt aan om partijen een termijn van zes weken te geven om hierop te reageren. 372 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

67 Nieuws 299 CBP publiceert do s & don ts bij gebruik persoonsgegevens werknemers Bedrijven gaan niet altijd zorgvuldig om met de persoonsgegevens van hun werknemers. Het College bescherming persoonsgegevens (CBP) concludeert dit na een reeks onderzoeken. Naar aanleiding daarvan publiceerde het CBP op 28 januari, de internationale Dag van de Privacy, lijsten met do s & don ts voor bedrijven en hun werknemers. Het CBP ontving in signalen die te maken hebben met de verwerking van persoonsgegevens in de arbeidsrelatie. Het toenemend aantal signalen was reden voor het CBP een aantal onderzoeken te starten. De onderzochte bedrijven gingen op diverse punten in de fout. Medische gegevens Het CBP constateerde bij een bedrijf dat het zijn medewerkers opriep om medicijndoosjes af te geven om zo te controleren of sprake is van medicijngebruik dat de rijvaardigheid beïnvloedt. Alleen de bedrijfsarts mag vragen naar medicijngebruik. Een ander bedrijf vroeg de medewerkers bij de ziekmelding om welke ziekte het ging en de oorzaak daarvan. Werkgevers mogen echter geen medische gegevens van hun personeel verwerken. Medische gegevens zijn per definitie privacygevoelig en voor het verwerken daarvan gelden extra wettelijke eisen. Een werkgever mag alleen vragen naar de verwachte duur van het verzuim en de mate waarin een werknemer arbeidsongeschikt is om te bezien welke mogelijkheden er voor het doen van (andere) werkzaamheden zijn. Cameratoezicht In een ander onderzocht geval werden werknemers aangesproken naar aanleiding van beelden van beveiligingscamera s. Dit is in strijd met de wet. Als een werkgever camera s inzet voor de beveiliging van werknemers en/of bezittingen, dan mag hij de beelden hiervan niet gebruiken om medewerkers aan te spreken of te beoordelen op hun functioneren. De beelden mogen in principe alleen worden gebruikt voor het doel waarvoor ze zijn gemaakt. Screening, internet en social media Een werkgever beoordeelde medewerkers op het feit of zij al dan niet een (bijgewerkt) LinkedIn profiel hadden. Het bedrijf had hiervoor echter geen legitieme reden en handelde daardoor in strijd met de wet. Een werkgever kan een werknemer niet verplichten hun persoonsgegevens op een sociale netwerksite te plaatsen. Op cbpweb.nl zijn de volgende documenten te vinden: - Do s & don ts bij cameratoezicht op de werkvloer, - bij ziekte van de werknemer, - bij screening en controle via social media, - Q&A s voor werkgevers over de wettelijke screeningregels, en - het rapport Media Markt 300 Ondernemer mag gemeente niet bestoken met kansloze verzoeken Het Gerechtshof Den Haag heeft op 28 januari 2014 in hoger beroep bepaald dat een ondernemer uit de gemeente Dordrecht geen stortvloed van brieven, faxen en s bij de gemeente mag indienen. De man exploiteert ca. 42 panden in Dordrecht door middel van kamerverhuur. Hierover zijn tussen hem en de gemeente diverse geschillen gerezen. Die hebben er uiteindelijk in geresulteerd dat hij dwangsommen heeft verbeurd en dat de gemeente twee panden executoriaal heeft verkocht. De ondernemer heeft in dit geschil aanleiding gezien om enorme aantallen brieven, faxen en s tot de gemeente te richten die de gemeente allemaal dient te behandelen. De gemeente ontving gemiddeld 70 van dergelijke brieven per dag en, in de periode 2012 tot en met april 2013, in totaal brieven. Volgens de gemeente doet hij dit met geen ander doel dan de gemeente dwars te zitten omdat hij bij het merendeel van deze brieven en verzoeken geen enkel belang heeft. De gemeente vorderde daarom dat de rechter zou verbieden meer dan een bepaald aantal brieven en verzoeken per maand in te dienen. De voorzieningenrechter in de Rechtbank Den Haag heeft deze vordering toegewezen waarop de man hoger beroep heeft ingesteld. Het hof is het in hoger beroep met de gemeente eens. De man maakt misbruik van de aan iedere burger toekomende bevoegdheid zich met zijn klachten tot de overheid te wenden. Daar mag de burgerlijke rechter in sprekende gevallen beperkingen aan stellen. Van belang is dat hij de bevoegdheid houdt om een bepaald aantal verzoeken per maand bij de gemeente in te dienen. Het hof heeft een hogere dwangsom opgelegd dan de voorzieningenrechter omdat de man niet doordrongen lijkt van de betekenis van een rechterlijk verbod. aldus het hof. ECLI:NL:GHDHA:2014:75 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

68 301 Universitair Nieuws Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon. Oraties Op vrijdag 14 februari 2014 om uur zal prof. dr. H. Schulte-Nölke, bijzonder hoogleraar Duits recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen, zijn oratie houden, getiteld: Farewell to the Burgerlijk Wetboek and the Bürgerliche Gesetzbuch? Perspective on the national private law systems under the influence of EU law. Plaats: Academiezaal Aula, Comeniuslaan 2 te Nijmegen Op maandag 14 april 2014, om uur houdt prof. mr B. (Bob) Wessels, hoogleraar Internationaal insolventierecht aan de Universiteit Leiden, zijn afscheidscollege, getiteld: Teaching and Research in International Insolveny Law: Challenges and Opportunities. Plaats: Groot Auditorium, Academiegebouw Leiden, Rapenburg 73 te Leiden Promoties Fiscale mediation Mediation wordt relatief weinig ingezet bij het oplossen van conflicten in het fiscale recht. Dat is zo in Nederland (in de primaire, de bezwaar- en de beroepsfase) maar ook in de VS en in Canada het geval. In Canada wordt fiscale mediation wegens gebrek aan succes zelfs helemaal niet meer toegepast. Mediation heeft vooral bewerkstelligd dat fiscalisten op een minder juridische wijze naar conflicten zijn gaan kijken. Dit is bijvoorbeeld terug te zien in initiatieven als bellen bij bezwaar. Het voorgaande neemt echter niet weg dat binnen het belastingrecht nog weinig bekend is over hoe conflicten ontstaan en hoe belastingplichtigen en de Belastingdienst in conflicten staan, terwijl het fiscale recht een conflictgevoelig rechtsgebied is. Dat zijn een aantal belangrijke bevindingen uit het onderzoek van Diana van Hout naar de functionaliteit van mediation in het fiscale recht. Door middel van theoretisch, rechtsvergelijkend en empirisch onderzoek toont Van Hout aan dat mediation weliswaar slechts op beperkte schaal wordt toegepast in het fiscale recht maar dat het ook niet nodig is om mediation binnen het belastingrecht frequent als conflicthanteringsmiddel in te zetten. Als mediation bijvoorbeeld wordt aangewend als het middel om het nog een keer uit te leggen aan een belastingplichtige dan zijn daarvoor andere middelen ook, of wellicht zelfs beter geschikt. Mediation kan beter (zoals in de VS) gereserveerd worden voor conflicten waar partijen meer als gelijken tegenover elkaar staan, zoals bij conflicten tussen de Belastingdienst en belastingplichtigen waar veel verschillende soorten en/of grote financiële belangen een rol spelen. Die belastingplichtigen zijn namelijk meestal vertegenwoordigd en weten beter wat hun alternatieven zijn (informed consent). Bovendien is de impact van een mogelijk compromis groter, zoals te zien is in de VS. Om die reden is mediation volgens Van Hout passend voor conflicten die opkomen in het kader van horizontaal toezicht, bijvoorbeeld over de uitleg van een (handhavings)convenant tussen de Belastingdienst en een belastingplichtige. Om conflicten met belastingplichtigen te voorkomen of op te lossen dient conflicthantering in een vroeg stadium zoals de primaire fase (d.i. de aanslagregeling door de Belastingdienst) en de bezwaarfase als een informeel proces te worden toegepast. Volgens Van Hout wordt fiscale mediation in de Verenigde Staten en Canada te veel benaderd als een variant van juridische procedures. Zij meent dan ook dat conflicthantering in Nederland daarom niet als een keuze tussen verschillende instrumenten moet worden benaderd. Conflicthantering dient veel meer beschouwd te worden als een samenspel van kenmerken, methoden en technieken die toegepast kunnen worden op een manier die passend is voor het betreffende conflict. Van Hout vindt dat voorkomen moet worden dat mediation transformeert naar een juridisch instrument waarbij veel waarde wordt gehecht aan de (juridische) vorm waarin mediation wordt aangeboden. De kracht van mediation is volgens haar vooral gelegen in de wijze waarop naar de inhoud van het conflict wordt gekeken en juist niet naar de juridische regels die gelden om het conflict te kunnen oplossen. Er bestaat echter een risico dat schaalvergroting, marktwerking en een verlangen naar kwaliteitsborging ertoe zal leiden dat mediation zal juridiseren en zal transformeren naar een alternatieve juridische procedure. Het initiatiefwetsvoorstel van Van der Steur ziet ze als een eerste aanwijzing dat mediation (sterk) zal gaan juridiseren. Van Hout sluit haar onderzoek af met een aantal aanbevelingen om het Nederlandse fiscale systeem van conflicthantering te verbeteren. Van Hout promoveerde op 13 december 2013 aan de Tilburg University. Haar promotor was prof. mr. dr. J.L.M. Gribnau. M.B.A. van Hout Mens, maatschappij en mediation in het belastingrecht. Een theoretisch, rechtsvergelijkend en empirisch onderzoek Fiscaal Wetenschappelijke Reeks nr. 21 Sdu Uitgevers 2013, 400 p., 56 ISBN De vindbaarheid van rechterlijke uitspraken Dankzij internet zijn de mogelijkheden om op grote schaal rechterlijke uitspraken te publiceren enorm toegenomen. Dat biedt kansen voor een meer toegankelijke rechtspraak maar het roep ook vragen op. Marc van Opijnen heeft in zijn proefschrift onderzocht hoe de vindbaarheid van rechtelijke uitspraken kan worden verbeterd. Daartoe gaat hij eerst in op het juridische kader: bestaat er een plicht tot publicatie, en strekt die zich uit tot alle uitspraken? Welke eisen worden gesteld aan selectiecriteria, anonimisering, hergebruik en de toegankelijkheid van jurisprudentiedatabanken? Vervolgens onderzoekt hij in hoeverre de Nederlandse praktijk, zoals die zich vooral op de web- 374 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

69 Universitair Nieuws site rechtspraak.nl heeft ontwikkeld, aan dit juridisch kader voldoet. Uitsprakendatabanken op internet bevatten inmiddels honderdduizenden uitspraken, waardoor het steeds moelijker wordt om relevante informatie te vinden. Om hierin verbetering te brengen, diept Van Opijnen drie thema s nader uit. Allereerst de noodzaak van correcte nummering van rechterlijke uitspraken. Als oplossing voor de zich hierbij voordoende moeilijkheden is in deze studie de European Case Law Identifier (ECLI) ontwikkeld, inmiddels een Europese standaard. Het tweede thema gaat over de behoefte van de juridische informatiezoeker. Die zoekt naar bepaalde jurisprudentie of regelgeving gerelateerde uitspraken. Met de in dit onderzoek ontwikkelde software worden jurisprudentiecitaties en wetsverwijzingen herkend en omgezet in gestructureerde links. Hiermee kunnen rechterlijke uitspraken snel en gemakkelijk in hun juridische context worden doorzocht en beschouwd. Met behulp van deze linked data is ten slotte een statistisch model ontwikkeld het Model for Automated Rating of Case law (MARC) waarmee uitspraken door de computer kunnen worden ingedeeld in een vijftal juridische-relevantieklassen. Met deze MARC-indicator die weerspiegelt hoe belangrijk de juridische crowd een uitspraak vindt kunnen zoekresultaten beter worden gefilterd en beoordeeld. Het model draait nu in een onderzoeksomgeving. Van Opijnen zal op 20 februari zijn proefschrift verdedigen aan de Universiteit van Amsterdam. Zijn promotor is prof. dr. T.M. van Engers. Marc van Opijnen Op en in het web Hoe de toegankelijkheid van rechterlijke uitspraken kan worden verbeterd Publicatie na promotiedatum bij Boom Juridische uitgevers, 656 p. ISBN Ook te downloaden op Scriptie Hackbevoegdheid Deze scriptie van Yannick Straus onderzoekt de mogelijkheden om in Nederland een opsporingsbevoegdheid tot het binnendringen in een geautomatiseerd werk in te voeren, met inachtneming van het noodzakelijkheidsvereiste van artikel 8 lid 2 EVRM. Het doel is om (meer) duidelijkheid te geven omtrent de juridische toelaatbaarheid van een hackbevoegdheid, met name vanwege de controverse die het idee van hacken door de politie oproept. De mogelijkheden voor de invoering van een hackbevoegdheid worden bepaald door de vereisten van een fair balance tussen de belangen van de opsporing enerzijds en het recht op privéleven anderzijds. Of en onder welke voorwaarden een hackbevoegdheid in Nederland zou voldoen aan de vereisten van een fair balance is onderzocht aan de hand van de maatstaven van het noodzakelijkheidsvereiste van artikel 8 lid 2 EVRM. Gezien het dringende belang dat de opsporing thans heeft bij de invoering van een hackbevoegdheid, staat de inbreuk die deze bevoegdheid maakt op het privéleven van Nederlandse burgers in redelijke verhouding tot de belangen van de opsporing, onder de voorwaarde dat de toepasselijkheid beperkt blijft tot de ernstigste categorie delicten. Tevens vereist artikel 8 lid 2 EVRM dat de hackbevoegdheid wordt omkleed met voldoende waarborgen om proportionele en subsidiaire toepassing te garanderen. Indien aan de genoemde voorwaarden voor een fair balance wordt voldaan, is een hackbevoegdheid te beschouwen als noodzakelijk in een democratische samenleving in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM. Yannick Straus Hacken als opsporingsbevoegdheid in het licht van artikel 8 lid 2 EVRM: de zoektocht naar een fair balance tussen opsporing en privacy Masterscriptie Straf(proces)recht, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Radboud Universiteit Nijmegen Begeleider: mr. M.G.J.M. van der Staak Beoordeling: 8,5 De gehele scriptie is te lezen op ons blog: Overig Hoogleraar Bert-Jaap Koops van Tilburg University ontvangt anderhalf miljoen euro van NWO om onderzoek te doen naar de bescherming van privacy in de 21e eeuw. Het huisrecht is de hoeksteen van privacybescherming. Maar nu mensen hun privéleven continu bij zich dragen (in hun smartphone of in de cloud) en overal in de publieke ruimte gevolgd kunnen worden (denk aan camera s, drones, gezichtsherkenning, Google Glass), moet privacy opnieuw worden uitgevonden. De Vicisubsidie van NWO stelt Koops in staat een onderzoeksgroep op te zetten om dat te doen. Het onderzoek zal gericht zijn op nieuwe manieren om privacy juridisch te beschermen, zonder de bescherming aan een specifieke plaats te koppelen: huisrecht 2.0. Daarbij kan gedacht worden aan speciale bescherming voor bepaalde categorieën gegevens of voor bijvoorbeeld combinaties van gegevens uit verschillende bronnen. Het project kijkt niet alleen naar bescherming in juridische regels, maar ook naar mogelijkheden om juridische bescherming via technologie zelf af te dwingen. Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst ( De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of njb@kluwer.nl. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

70 302 Personalia Hoogleraar Prof. dr. Elaine Mak is met ingang van 1 januari 2014 benoemd tot bijzonder hoogleraar Empirische studie van het publiekrecht, i.h.b. van rechtsstatelijke instituties, vanwege het Erasmus Trustfonds in de Erasmus School of Law (ESL). Eveneens bij ESL is prof. mr. dr. Louis Visscher per 1 december 2013 benoemd tot bijzonder hoogleraar Legal economic analysis of tort and damages, vanwege het Erasmus Trustfonds. Met haar leeropdracht als bijzonder hoogleraar bouwt Mak voort op haar eerdere empirische en rechtsvergelijkende onderzoek. Zij trekt haar onderzoek nu breder door niet alleen te kijken naar de rol van rechters, maar naar die van alle rechtsstatelijke instituties. Mak gaat onder meer onderzoeken of een Europese justitiele cultuur, zoals geambieerd door de Europese Commissie, kan worden ontwikkeld. In de nieuwe leerstoel gaat Visscher zich vooral richten op de juridisch georiënteerde rechtseconomie om zo de interactie tussen rechtseconomen en juristen te bevorderen. In het kader van de leerstoel verzorgt hij onder andere het vak Economic Analysis of Torts and Insurance in de Erasmus Mundus erkende European Master of Law and Economics (EMLE) en ontwikkelt hij plannen voor een minor Law and Economics en/of een Erasmus University College-vak betreffende de economische analyse van het privaatrecht. Mr. dr. Ward Ferdinandusse is met ingang van 1 januari 2014 benoemd tot bijzonder hoogleraar Internationaal Strafrecht aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid, vanwege de Stichting Groninger Universiteitsfonds. Ferdinandusse is tevens werkzaam als officier van justitie bij het landelijk parket, waardoor hij veel ervaring Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie naar njb@kluwer.nl sturen. heeft met de praktische toepassing van de rechtsinstrumenten die in dit onderdeel van het straf(proces)recht centraal staan. Advocatuur Daniël Haije is per 1 januari 2014 partner bij Hoogenraad & Haak, advertising + IP advocaten. Haije was al sinds 2009 als medewerker aan Hoogenraad & Haak verbonden. Hij staat een grote diversiteit aan cliënten bij, waaronder reclamebureaus, bekende personen en nationale en internationale ondernemingen uit verschillende branches (FMCG, entertainment, luchtvaart, mode, goede doelen). 303 Agenda Muziek & IE-Rechten 2013 Op de scheidslijn van Intellectuele Eigendomsrechten en de muziekwereld organiseert edulex, onderdeel van delex, een interessante themamiddag. Een viertal sprekers gaat in op actuele onderwerpen en ontwikkelingen. Besproken worden onder meer de volgende onderwerpen: Originaliteit in muziek; DJ s en (geluids) producers. Daklozen binnen het Nederlandse muziekrecht; Rechtspraak over de ontbinding van muziekuitgavecontracten; Streamen, linken, openbaarmaken - (digitale) distributie en (collectief) rechtenbeheer. Tijd: woensdag 19 februari van tot uur Plaats: Bimhuis, Piet Heinkade 3 te Amsterdam Inlichtingen en aanmelding: via: Meer informatie: service@delex.nl of Deelname kost 495, sponsoren IE-Forum betalen 450, rechterlijke macht/wetenschappelijk personeel (full time) betaalt 195 en bedrijfsjuristen/ medewerkers mode-industrie (selecteer anders ) betalen ook 195. Er zijn vier PO-punten te behalen. 13 t/m EYBA Spring Conference The Scottish Young Lawyers Association (SYLA), in association with the European Young Bar Association (EYBA), organizes the EYBA Spring Conference The weekend commences on Thursday evening, with a reception. On Friday, the Spring Conference itself takes place, and will centre around the theme Progression in the Profession: The Young European Lawyer. Speakers include representatives from some of Scotland s top law firms, the Faculty of Advocates, the Scottish Arbitration Centre, and other industry experts. On Saturday morning, Lord Armstrong, Senator of the College of Justice, will address delegates, followed by closing addresses from the President and Chief Executive of the Law Society of Scotland. The weekend concludes with the annual SYLA Spring Ball. Tijd: donderdag 13 maart vanaf uur tot en met zaterdag 15 maart uur Plaats: Edinburgh, Verenigd Koninkrijk Inlichtingen en aanmelding: via: co.uk. Deelname kost GIS-lezing ICT in het strafproces Tijdens deze GIS-bijeenkomst bespreken professor Paul Mevis (Erasmus Universiteit Rotterdam) en professor Tijs Kooijmans (Universiteit van Tilburg) het door hen geschreven AIDP rapport met de titel ICT in the context of criminal procedure. Tijd: woensdag 26 maart van tot uur Plaats: Campus Den Haag van de Universiteit van Leiden (zaal A2.01), Schouwburgstraat 2 te Den Haag Inlichtingen en aanmelding: via: gis.secretariaat@gmail.com. 376 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 5

71 Agenda Jurisprudentie Europees Hof van Justitie Het migratierecht wordt de laatste jaren in hoge mate bepaald door het Europese recht. De ontwikkelingen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie volgen elkaar snel op. Nu het migratierecht steeds meer Europees wordt, is het cruciaal deze ontwikkelingen goed bij te houden. In deze actualiteitencursus worden de recente ontwikkelingen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie behandeld. Specifiek wordt aandacht besteed aan de meest actuele arresten van het Hof op het gebied van het vrij verkeer van Unieburgers en hun gezinsleden (art. 20 VWEU), de verschillende Europese richtlijnen inzake legale migratie (o.a. de richtlijnen inzake gezinshereniging, langdurig ingezetenen en studenten) en de Associatie EEG-Turkije. Ook de jurisprudentie op grond van de Terugkeerrichtlijn ontbreekt niet. Tijd: maandag 31 maart van tot uur Plaats: Forum, Kanaalweg 86 te Utrecht Inlichtingen en aanmelding: aanmelden kan tot 21 maart via: Meer informatie: of WVR-leden betalen 365, niet-leden betalen 425 (incl. lunch en digitale reader). Er zijn vier PO-punten te behalen. 14 en NVRII/INSOL Europe Academic Forum conferentie De Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijkend en Internationaal Insolventierecht (NVRII) organiseert gezamenlijk met het Academic Forum van INSOL Europe een tweedaagse conferentie. Het thema is Teaching and Research in Comparative and International Insolvency Law. Een twintigtal sprekers deelt ervaringen over het geven van onderwijs aan niet-nederlandse studenten, advocaten of rechters en het verrichten van rechtsvergelijkend onderzoek. In fora en workshops wordt daarnaast gediscussieerd over grensoverschrijdende samenwerking tussen rechters, beroepsrichtlijnen voor curatoren en botsende belangen bij het redden van bedrijven in financiële nood of van banken. Op maandag 14 april spreekt prof. Bob Wessels in het Academiegebouw Leiden zijn afscheidsrede uit. Tijd: maandag 14 april van tot uur en dinsdag 15 april van tot uur. Plaats: Sterrewacht, Sterrenwachtlaan 11 te Leiden. Inlichtingen en aanmelding: via: of via: leidenuniv.nl. Inschrijving is verplicht en is mogelijk tot uiterlijk 28 maart. NVRII-leden alsmede INSOL Europe Academic Forum-leden betalen 150. INSOL Europeleden betalen 225 en niet-leden betalen 275. Voor studenten of promotieonderzoekers die gemotiveerd kunnen aangeven geïnteresseerd te zijn in het onderwerp, zijn vier vrijplaatsen gereserveerd. Er zijn zes opleidingspunten te behalen Eindconferentie Conflict en Veiligheid Het NWO onderzoeksprogramma Conflict en Veiligheid wordt afgesloten met een eindconferentie Conflict en Veiligheid: implicaties voor wetenschap en beleid. Onderzoek binnen het programma Conflict en Veiligheid richtte zich onder meer op vraagstukken op het terrein van arbeidsconflicten, etnische conflicten, mensenrechten en de effectiviteit van interventies. De onderzoeksresultaten uit het programma bieden aanknopingspunten voor maatschappelijke organisaties en overheden om verschillende typen conflicten effectief aan te pakken. Een selectie van de resultaten komt tijdens de eindconferentie uitvoerig aan bod. Tijd: woensdag 21 mei van 9.30 tot uur Plaats: Theater Maitland, Landgoed de Horst, De Horst 1 te Driebergen Inlichtingen en aanmelding: via: Agenda kort IFR symposium NJB 2013/2557, afl. 43, p Vreemdelingenrecht voor strafrechtadvocaten NJb 2014/135, afl. 2, p TvPP symposium 2014 NJB 2013/2610, afl. 44, p De foute verzekerde NJB 2014/77, afl. 1, p Seminar over Grondzaken NJB 2014/196, afl. 3, p Bestuursrecht voor de migratiepraktijk NJB 2014/244, afl. 4, p NGB Sectie Arbeidsrecht NJB 2014/135, afl. 2, p Muziek & IE-rechten 2014 NJB 2014/303, afl. 5, p NGB Sectie Vennootschapsrecht NJB 2014/135, afl. 2, p De grenzen tussen noodweer en eigenrichting NJB 2014/196, afl. 3, p Internetrecht bestaat niet NJB 2014/244, afl. 4, p NGB Extra NJB 2014/244, afl. 4, p Cybercrime NJB 2014/77, afl. 1, p. 82 Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

72 Where privacy meets compliancy De dagelijkse praktijk van privacy vraagstukken is veelomvattend. Hoe gaat uw organisatie om met persoonsgegevens? Van uw medewerkers, van uw klanten. Dat u hier zeer veel waarde aan hecht is vanzelfsprekend. Maar hoe waarborgt u dit? En hoe gaat u in 2014 de wijzigende wet- en regelgeving implementeren in uw organisatie? Benieuwd naar hoe Brunel uw organisatie kan helpen? Let s meet op brunel.nl