Masterscriptie Rechtsgeleerdheid. Overnamerichtlijn Biedplicht & statutaire afwijking

Transcriptie

1 Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Overnamerichtlijn Biedplicht & statutaire afwijking

2 Inhoudsopgave INHOUDSOPGAVE... 2 H1 INLEIDING... 3 H2 DE OVERNAMERICHTLIJN TOTSTANDKOMING EN IMPLEMENTATIE BESCHERMING VAN MINDERHEIDSAANDEELHOUDERS HET TOEPASSINGSGEBIED VAN DE OVERNAMERICHTLIJN... 5 H3 HET VERPLICHT BOD HET VERPLICHT BOD BIEDDREMPEL EN ZEGGENSCHAP PERSONS ACTING IN CONCERT DE GRATIEPERIODE EEN BILLIJKE VERGOEDING H4 DE BIEDDREMPEL EEN VAST WETTELIJK PERCENTAGE WELK PERCENTAGE? Rechtsvergelijking H5 STATUTAIRE AFWIJKING INLEIDING VORMEN VAN STATUTAIRE AFWIJKING STATUTENWIJZIGING EXTRA VERPLICHTINGEN H6 STATUTAIRE AFWIJKING: BIEDDREMPEL EN BIEDPLICHT INLEIDING STATUTAIRE AFWIJKING Richtlijninterpretatie Kaderrichtlijn en minimumharmonisatie Richtlijnen en statutaire afwijking De memorie van toelichting Rechtsvergelijking Vereenvoudiging en flexibilisering van het vennootschapsrecht Een vast wettelijk percentage en zeggenschap STATUTAIRE VERZWARING, VERLICHTING EN UITSLUITING VAN DE BIEDPLICHT H7 IMPLEMENTATIE EN STATUTAIRE AFWIJKING STATUTAIRE AFWIJKING BIJ WET GEREGELD VORM EN UITERLIJK Een wettelijke regeling Keuzemogelijkheden Procentuele bandbreedte Motiveringsplicht en periodieke besluitvorming H8 CONCLUSIE LITERATUUR BOEKEN: ARTIKELEN: PARLEMENTAIRE STUKKEN: WETGEVING: ELEKTRONISCHE STUKKEN:

3 H1 Inleiding Op 21 april 2004 is de richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het openbaar overnamebod tot stand gekomen 1. De overnamerichtlijn heeft veel stof doen opwaaien en de inkt van menig wetenschapper, wetgever en jurist rijkelijk doen vloeien. De kern van de richtlijn wordt gevormd door de in artikel 5 van de richtlijn neergelegde verplicht bod-regeling. Op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn zijn personen die zelfstandig dan wel in onderling overleg zeggenschap verkrijgen binnen een ter beurze genoteerde vennootschap verplicht een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. In mijn scriptie zal ik mij beperken tot de bespreking van de in artikel 5 van de richtlijn neergelegde biedplicht vanuit Nederlands perspectief en voorbijgaan aan de overige bepalingen van de richtlijn. Hierbij zal de vraag centraal staan of en in hoeverre beursgenoteerde vennootschappen bij statuten kunnen afwijken van de wettelijke biedplicht van artikel 5 van de richtlijn. Allereerst zal ik ingaan op de totstandkomingsgeschiedenis ( 2.2), het doel ( 2.3) en het toepassingsgebied ( 2.4) van de richtlijn. Vervolgens zal ik uitvoerig aandacht besteden aan de verschillende elementen van de verplicht bod-regeling ( ) en zal ik dieper ingaan op de samenstelling en hoogte van de bieddrempel ( ). Nadat ik de werking van de verplicht bod-regeling inzichtelijk heb gemaakt door de verschillende elementen van de verplicht bod-regeling afzonderlijk te bespreken zal ik aandacht besteden aan de verschillende vormen van statutaire afwijking ( ) en onderzoeken of het voor beursgenoteerde vennootschappen mogelijk is om bij statuten af te wijken van de wettelijke biedplicht van artikel 5 van de richtlijn ( ). Tot slot zal ik onderzoeken of een eventuele statutaire afwijking van de bieddrempel respectievelijk de biedplicht bij wet geregeld dient te worden ( ). 1 Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod, PbEU 2004 L 142/

4 H2 De Overnamerichtlijn 2.1 Totstandkoming en implementatie De bakermat van de verplicht bod-regeling bevindt zich in het Verenigd Koninkrijk. In 1967 besluiten de Engelsen een commissie genaamd het Panel on Takeovers and Mergers ( Panel ) in te stellen om toezicht te houden op openbare biedingen en de bestaande Engelse regelgeving inzake openbare biedingen te herzien. In 1968 publiceert het Panel geheel volgens opdracht een herziene versie van de bestaande Engelse regelgeving inzake openbare biedingen in de vorm van de City Code on Mergers and Takeovers ( City Code ). In de volgende jaren wordt de City Code verschillende malen herzien en in 1972 neemt het Verenigd Koninkrijk als een van de eerste landen in de wereld een verplicht bod-regeling op in zijn City Code 2. Kort na de invoering van de verplicht bod-regeling door de Engelsen in 1972 verzoekt de Europese Commissie in 1973 de Engelse hoogleraar Pennington een voorstel voor een Europese richtlijn inzake openbare biedingen op te stellen. Het in 1974 door Pennington uitgebrachte voorstel wordt door de Europese Commissie echter naast zich neergelegd en een werkgroep wordt ingesteld om de praktijk van de openbare biedingen en de daarop betrekking hebbende regelgeving van de lidstaten nader te onderzoeken 3. Op grond van de bevindingen van de werkgroep doet de Europese Commissie in 1977 aan de lidstaten de niet bindende aanbeveling een verplicht bod-regeling in te voeren en hervat zij in 1985 haar harmonisatieplannen om tot een Europese richtlijn inzake openbare biedingen te komen. Na een informele versie van de richtlijn in 1987 publiceert de Europese Commissie in 1989 haar eerste officiële voorstel betreffende een Europese richtlijn inzake openbare biedingen. Het voorstel bevat tevens een verplicht bod-regeling 4. Nadat het voorstel van 1989 vele malen is herzien en gewijzigd, aanvaardt het Europees Parlement en de Raad van Ministers uiteindelijk op 21 april 2004 de richtlijn betreffende openbare biedingen en is de overnamerichtlijn een Europees feit 5. 2 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 69., G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p , V.P.G. de Serière, Invoering van het verplichte openbare bod in Nederland Ondernemingsrecht /5, p M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 51, L. Timmerman, De dertiende EG-richtlijn, Ondernemingsrecht /5, p M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p , G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: WEJ Tjeenk Willink 1999 p , L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van Handelsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 2. 4

5 Op Europees niveau is met de aanvaarding van de richtlijn in 2004 door het Europese Parlement en de Raad van Ministers de strijd gestreden, maar voor Nederland blijkt de wetgevingsstrijd tot dusver pas begonnen. Op grond van artikel 21 lid 1 van de richtlijn is Nederland verplicht de richtlijn op 20 mei 2006 te hebben geïmplementeerd en omgezet in nationale regelgeving. Maar door politieke weerstand, implementatieproblemen en een traag wetgevingsproces weet Nederland de implementatiedatum van 20 mei 2006 niet te halen. Thans is een groot deel van de implementatiewetgeving reeds door de Eerste Kamer en Tweede Kamer goedgekeurd en aanvaard. Onlangs is op 28 oktober 2007 het Besluit openbare biedingen in werking getreden. Nederland kan echter nog niet overgaan tot daadwerkelijke implementatie van de richtlijn, daar nog niet alle implementatiewetgeving door de Eerste Kamer en Tweede Kamer is goedgekeurd. De daadwerkelijke implementatie van de richtlijn zal dan ook hoogstwaarschijnlijk nog even op zich laten wachten. 2.2 Bescherming van minderheidsaandeelhouders Het doel van de richtlijn ligt besloten in de door de Europese Commissie in het begin van de richtlijn opgenomen overwegingen 6. Uit overweging twee en negen van de richtlijn blijkt dat de richtlijn streeft naar de bescherming van de minderheidsaandeelhouders binnen de vennootschap. De richtlijn beschermt minderheidsaandeelhouders tegen personen die zelfstandig dan wel samen in onderling overleg ten gevolge van de verwerving van aandelen zeggenschap verkrijgen binnen de beursgenoteerde vennootschap. Op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn zijn de personen die zelfstandig dan wel samen in onderling overleg zeggenschap verkrijgen verplicht een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. De biedplicht van artikel 5 van de richtlijn biedt de minderheidsaandeelhouders een exit-mogelijkheid om de vennootschap in ruil voor een billijke vergoeding voor hun uitstaande aandelenkapitaal te verlaten wanneer personen de zeggenschap verkrijgen binnen de vennootschap Het toepassingsgebied van de overnamerichtlijn Het toepassingsgebied van de richtlijn is neergelegd in artikel 1 van de richtlijn. Uit artikel 1 van de richtlijn blijkt dat de richtlijn slechts van toepassing is op beursgenoteerde vennootschappen waarvan alle of een deel van de effecten in één of 6 Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod, PbEU 2004 L 142/ M..P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p , L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van Handelsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p , Verslag van de Vereeniging van Handelsrecht van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p. 4., H.J. de Kluiver, De implementatie van het verplichte bod in Nederland in het licht van de dertiende EG-richtlijn, Ondernemingsrecht /5, p

6 meer lidstaten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in de zin van de richtlijn 93/22/EEG 8. In artikel 2 lid 1 sub e van de richtlijn wordt een definitie gegeven van wat in artikel 1 van de richtlijn onder het begrip effecten moet worden verstaan. Op grond van artikel 2 lid 1 sub e van de richtlijn worden onder effecten in de zin van artikel 1 van de richtlijn verstaan alle overdraagbare effecten waaraan binnen de vennootschap stemrechten zijn verbonden. Indien een aandeel geen effect is in de zin van artikel 2 lid 1 sub e van de richtlijn dan valt de vennootschap niet binnen het toepassingsbereik van artikel 1 van de richtlijn en valt de vennootschap niet onder de richtlijn. In de literatuur is veel discussie ontstaan over het begrip effecten in de zin van artikel 2 lid 1 sub e van de richtlijn en de vraag of certificaten van aandelen, opties, warrants, convertibles en andere soortgelijke afgeleide producten die op termijn recht geven op een aandeel kunnen worden beschouwd als effecten in de zin van artikel 2 lid 1 sub e van de richtlijn. Nieuw Weme, de Kluiver en Van Olffen zijn van mening dat certificaten effecten zijn in de zin van artikel 2 lid 1 sub e van de richtlijn en vallen onder het toepassingsgebied van de richtlijn. Opties, warrants, convertibles en andere afgeleide producten kunnen volgens hen daarentegen niet worden beschouwd als effecten in de zin van artikel 2 lid 1 sub e van de richtlijn en vallen niet onder het toepassingsgebied van de richtlijn 9. De Nederlandse wetgever sluit zich aan bij de in de literatuur heersende mening van Nieuw Weme, De Kluiver en Van Olffen en heeft certificaten gelijkgesteld met aandelen, mits de certificaten met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven 10. Tot slot worden in artikel 1 lid 2 en lid 3 van de richtlijn een tweetal overnamebiedingen genoemd die niet vallen onder het toepassingsgebied van de richtlijn. Op grond van artikel 1 lid 2 en lid 3 van de richtlijn vallen overnamebiedingen op effecten uitgegeven door beleggingsmaatschappijen respectievelijk de centrale banken van de lidstaten niet onder het toepassingsgebied van de richtlijn Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, PbEU 1993 L 141/ Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2002/87/EG van het Europees Parlement en de Raad PbEU 2003 L 135/ 2-11., M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p , Verslag van de Vereeniging van Handelsrecht van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p , L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van Handelsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p , M. van Olffen, Certificering van aandelen en de dertiende EG-richtlijn, Ondernemingsrecht , p Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 3, p. 37, 38 (MvT)., Verslag van de Vereeniging van Handelsrecht van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod, PbEU 2004 L 142/ , M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen) Deventer: Kluwer 2004, p , G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 413., V.P.G. de Serière, Het nieuwe voorstel voor de dertiende EG-richtlijn, Ondernemingsrecht /17, p. 504., G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: WEJ Tjeenk Willink 1999 p

7 H3 Het verplicht bod 3.1 Het verplicht bod De verplicht bod-regeling van artikel 5 van de richtlijn vormt de kern van de richtlijn en biedt de minderheidsaandeelhouders bescherming tegen personen die de zeggenschap verkrijgen binnen de vennootschap. Artikel 5 lid 1 van de richtlijn verplicht natuurlijke personen of rechtspersonen die ten gevolge van eigen verwerving of verwerving door personen die in onderling overleg met hen handelen, effecten van een vennootschap, die valt onder het toepassingsbereik van de richtlijn, verkrijgt in voorkomend geval samen met de effecten die hij reeds bezit en de effecten die in het bezit zijn van in onderling overleg met hem handelende personen -, rechtstreeks of middellijk een bepaald percentage van de stemrechten in de vennootschap vertegenwoordigen waarmee de zeggenschap over de vennootschap wordt verkregen, tegen een billijke prijs een bod uit te brengen op het aandelenkapitaal van de minderheidsaandeelhouders van de vennootschap. Op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn zijn natuurlijke personen dan wel rechtspersonen ( personen ) die zelfstandig dan wel samen in onderling overleg ten gevolge van de verwerving van aandelen een bepaald percentage van de stemrechten verkrijgen waarmee de zeggenschap over de ter beurze genoteerde vennootschap wordt verkregen, verplicht tegen een billijke prijs een openbaar bod uit te brengen op het aandelenkapitaal van de minderheidsaandeelhouders Bieddrempel en zeggenschap De vraag die rijst na het lezen van artikel 5 lid 1 van de richtlijn is, wanneer en bij welk percentage van de stemrechten men daadwerkelijk zeggenschap verkrijgt binnen de vennootschap en op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn verplicht is een bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap 13. Van evident belang voor de beantwoording van de vraag wanneer en bij welk percentage van de stemrechten daadwerkelijk zeggenschap wordt verkregen, is de vraag wat het begrip zeggenschap in de zin van de richtlijn betekent 14. In de literatuur wordt door Van Otterloo onder zeggenschap verstaan het kunnen benoemen en ontslaan van een meerderheid van de leden van het bestuur en indien aanwezig de 12 Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod, PbEU 2004 L 142/ H.J. de Kluiver, De implementatie van het verplicht bod in Nederland in het licht van de dertiende EG-richtlijn, Ondernemingsrecht /5, p V.P.G. de Serière, Invoering van het verplichte bod in Nederland, Ondernemingsrecht /5, p. 108., H.J. de Kluiver, De implementatie van het verplichte bod in Nederland in het licht van de dertiende EG-richtlijn, Ondernemingsrecht /5, p. 112., M.P. Nieuwe Weme, Het consultatiedocument verplicht bod, Ondernemingsrecht , p , V.P.G de Serière, Het nieuwe voorstel voor de dertiende EG-richtlijn, Ondernemingsrecht /17, p , H.M. de Mol van Otterloo, Het verplicht bod, Ondernemingsrecht , p M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p

8 raad van commissarissen 15. Nieuw Weme nuanceert en verruimt het begrip zeggenschap en legt het begrip zeggenschap uit als het hebben van doorslaggevende invloed op de binnen de vennootschap te nemen kernbeslissingen, waaronder het benoemen en ontslaan van een meerderheid van de leden van bestuurders en commissarissen én het hebben van beslissende invloed in de algemene vergadering van aandeelhouders gedurende een bepaalde periode 16. In de richtlijn wordt het hebben van zeggenschap afgeleid aan het bezit van een vast wettelijk percentage van de stemrechten. Op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn zijn de lidstaten verplicht een vast wettelijk percentage van de stemrechten vast te stellen op grond waarvan wordt aangenomen dat de zeggenschap binnen de vennootschap wordt verkregen. Wanneer personen zelfstandig of in onderling overleg het door de lidstaat op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn vastgestelde wettelijke percentage van de stemrechten binnen een vennootschap verkrijgen, wordt onweerlegbaar vermoed dat zij de zeggenschap hebben verkregen binnen de vennootschap en zijn zij op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn verplicht een bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. Het nadeel van een bieddrempel gebaseerd op een vast wettelijk percentage van de stemrechten is echter dat er geen rekening wordt gehouden met de omstandigheden van het geval. In de praktijk kan het dan ook voorkomen dat bij verkrijging van het door de lidstaat vastgestelde percentage van de stemrechten geen daadwerkelijke zeggenschap wordt verkregen binnen de vennootschap als gevolg van eventuele certificering van aandelen, toepasselijkheid van het structuurregime en andere aanwezige statutaire regelingen 17. In de literatuur wordt dan ook hevig gediscussieerd over de vraag of een bieddrempel gebaseerd op een vast wettelijk percentage van de stemrechten past binnen het Nederlandse vennootschapsrecht en eventuele mogelijke alternatieve bieddrempels H.M. de Mol van Otterloo, Het verplicht bod, Ondernemingsrecht , p M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p , M.P. Nieuwe Weme, Het consultatiedocument verplicht bod, Ondernemingsrecht , p , M.J.G.C. Raaijmakers, Openbare Overnamebiedingen; aanpassing Nederlandse wetgeving aan dertiende EU-richtlijn, Ondernemingsrecht , p C.B. de Jong, Het door Nederland vast te stellen percentage waarvan de overschrijding verplicht tot een openbaar overnamebod als bedoeld in artikel 5 lid 1 van de Dertiende EG-richtlijn, V&O , p , V.P.G. de Serière, Het nieuwe voorstel voor de dertiende EG-richtlijn, Ondernemingsrecht /17, p Voor een overzicht verwijs ik naar: M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p , , M.P. Nieuwe Weme, Het consultatiedocument verplicht bod, Ondernemingsrecht , p , H.J. de Kluiver, De implementatie van het verplichte bod in Nederland in het licht van de dertiende EG-richtlijn, Ondernemingsrecht /5, p. 113., M.J.G.C. Raaijmakers, Openbare Overnamebiedingen; aanpassing Nederlandse wetgeving aan dertiende EU-richtlijn, Ondernemingsrecht , p. 296., H.M. van Otterloo, Het verplicht bod, Ondernemingsrecht , p , H.M. de Mol van Otterloo, De biedplicht van artikel 5 van de dertiende EG-richtlijn, Ondernemingsrecht , p , V.P.G. de Serière, Het nieuwe voorstel voor de dertiende EG-richtlijn, Ondernemingsrecht /17, p , H.J.M.N. Honée, Het kabinet, beschermingsconstructies en de dertiende EGrichtlijn: wikken en wegen kan ook anders, Ondernemingsrecht , p , S.M. Bartman, Analysis and consequences of the EC Directive on takeover bids, ECL , p

9 Naast de discussie die is ontstaan over de samenstelling van de bieddrempel als vast wettelijk percentage van de stemrechten is er in de literatuur veel discussie ontstaan over de hoogte van het door de lidstaten op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn vast te stellen percentage van de stemrechten. Zo opteren Hijmans van den Bergh/Van Solinge en Van Olffen voor een bieddrempel gebaseerd op 50 procent van de stemrechten en geven Nieuwe Weme, De Kluiver en De Mol van Otterloo de voorkeur aan een bieddrempel gebaseerd op 30 procent van de stemrechten. In hoofdstuk vier zal ik aan de hand van rechtsvergelijking dieper ingaan op deze discussie 19. De Nederlandse wetgever heeft na kennis te hebben genomen van de discussie over de hoogte van het vast te stellen percentage van de stemrechten uiteindelijk gekozen voor een bieddrempel gebaseerd op 30 procent van de stemrechten Persons acting in concert De biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn ontstaat niet alleen wanneer aandeelhouders zelfstandig de zeggenschap binnen de vennootschap verkrijgen, maar ook wanneer aandeelhouders in onderling overleg de zeggenschap binnen de vennootschap verwerven 21. De vraag is natuurlijk wanneer er sprake is van personen die in onderling overleg handelen. Artikel 2 lid 1 sub d van de richtlijn tracht duidelijkheid te verschaffen door een definitie te geven van het begrip personen die in onderling overleg handelen. Volgens de definitie van artikel 2 lid 1 sub d van de richtlijn zijn personen die in onderling overleg handelen natuurlijke personen of rechtspersonen die met de bieder of met de doelvennootschap samenwerken op grond van een uitdrukkelijke of stilzwijgende, mondelinge of schriftelijke overeenkomst die ertoe strekt de 19 Voor een overzicht verwijs ik naar: M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 132., L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van Handelsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 62., H.J.M.N. Honée, Het kabinet, beschermingsconstructies en de dertiende EG-richtlijn: wikken en wegen kan ook anders, Ondernemingsrecht , p , L. Timmerman, De dertiende EG-richtlijn en het Wetsvoorstel doorbreking beschermingsconstructies, Ondernemingsrecht /5, p , H.M. de Mol van Otterloo, Het verplichte bod, Ondernemingsrecht , p. 207., H.J. de Kluiver, De implementatie van het verplichte bod in Nederland in het licht van de dertiende EG-richtlijn, Ondernemingsrecht /5, p. 113., M.J.G.C. Raaijmakers, Openbare overnamebiedingen: aanpassing Nederlandse wetgeving aan dertiende EU-richtlijn, Ondernemingsrecht , p. 295., S.M. Bartman, Analysis and consequences of the EC Directive on takeover bids, ECL , p. 5-8., V.P.G. de Serière, Invoering van het verplichte openbare bod in Nederland, Ondernemingsrecht /5, p. 107., M. van Olffen, Beschermingsmaatregelen in de 21 e eeuw (oratie Nijmegen), Serie Monografieën van het Van der Heijden-Instituut nr. 64, Deventer: Kluwer 2000, p Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 3 (MvT) p. 5, 23., Verslag van de Vereeniging van Handelsrecht van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van Handelsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 55., M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p , G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: WEJ Tjeenk Willink 1999 p. 411., Verslag van de Vereeniging van Handelsrecht van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p , A.M. Helstone, C.Y. van Megchelen, Wetsvoorstel tot uitvoering van de overnamerichtlijn, V&O , p , H.M. van Otterloo, Het veplicht bod, Ondernemingsrecht , p

10 zeggenschap over de doelvennootschap te verkrijgen of het welslagen van het bod te dwarsbomen. Op grond van artikel 2 lid 1 sub d van de richtlijn worden personen die samenwerken op grond van een overeenkomst met het doel om de zeggenschap binnen de vennootschap te verkrijgen, vermoed met elkaar in onderling overleg te handelen. In artikel 2 lid 2 van de richtlijn wordt de definitie van lid 1 sub d van de richtlijn uitgebreid met een wettelijk vermoeden. Op grond van artikel 2 lid 2 van de richtlijn worden personen over wie een andere persoon de zeggenschap heeft in de zin van artikel 87 Richtlijn 2001/34/EG 22 inzake het emissieprospectus vermoed met elkaar in onderling overleg te handelen 23. De definitie van artikel 2 lid 1 sub d van de richtlijn verschaft echter geen duidelijkheid over wat voor soort samenwerking aan de basis moet liggen van de gesloten overeenkomst en gaat tevens voorbij aan de mogelijkheid van aandeelhouders om via op elkaar afgestemde feitelijke gedragingen een vennootschap te controleren zonder dat op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn een biedplicht ontstaat. De Nederlandse wetgever heeft in de memorie van toelichting duidelijkheid verschaft over het soort samenwerking dat aan de basis moet liggen van de in de definitie van artikel 2 lid 1 sub d van de richtlijn genoemde overeenkomst. Volgens de memorie van toelichting maakt het niet uit welk soort samenwerking aan de basis ligt van de overeenkomst. De samenwerking behoeft niet noodzakelijkerwijs duurzaam te zijn. Incidentele eenmalige samenwerking volstaat volgens de Nederlandse wetgever ook 24. Verder heeft de Nederlandse wetgever in de memorie van toelichting en het voorontwerp het begrip in onderling overleg handelende personen uitgebreid tot personen die via op elkaar afgestemde feitelijke gedragingen de zeggenschap binnen de vennootschap verkrijgen, zonder dat op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn een biedplicht ontstaat. De wetgever sluit hierbij aan bij het mededingingsrecht. Verder heeft de wetgever een opsomming gegeven van gevallen waarvan onweerlegbaar wordt vermoed dat personen handelen in onderling overleg De gratieperiode De in artikel 5 van de richtlijn opgenomen biedplicht is gebaseerd op het verkrijgen van de zeggenschap binnen de vennootschap ten gevolge van het zelfstandig dan wel 22 Richtlijn 2001/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 mei 2001 betreffende de toelating van effecten tot officiele notering aan een effectenbeurs en de informatie die over deze effecten moet worden gepubliceerd PbEG, 2001 L 184/ 7-6. Richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2003/71/EG, PbEG, 2003 L 345/ M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p. 24 (MvT)., A.M. Helstone, C.Y. van Megchelen, Wetsvoorstel tot uitvoering van de overnamerichtlijn, V&O , p , H.M. van Otterloo, Het veplicht bod, Ondernemingsrecht , p Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3, p (MvT)., Verslag van de Vereeniging van Handelsrecht van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p. 11., V.P.G. de Serière, Invoering van het verplichte openbare bod in Nederland, Ondernemingsrecht /5, p , 10

11 in onderling overleg verkrijgen van het door de lidstaten op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn wettelijk vastgesteld percentage van de stemrechten binnen de vennootschap. Artikel 5 van de richtlijn gaat uit van de aandeelhouder die doelbewust zelfstandig dan wel in onderling overleg de bieddrempel overschrijdt en de zeggenschap verkrijgt binnen de vennootschap. In de praktijk kan het in bepaalde gevallen voorkomen dat de aandeelhouder als gevolg van ondoordachte of geautomatiseerde aankopen of door onverwachte verwervingen zonder dat de aandeelhouder de intentie heeft om de biedgrens te overschrijden en de zeggenschap binnen de vennootschap te verkrijgen, de zeggenschap verkrijgt binnen de vennootschap 26. In deze gevallen biedt de richtlijn de aandeelhouder die onbewust binnen de vennootschap de zeggenschap heeft verkregen gedurende een door de lidstaten vast te stellen gratieperiode de mogelijkheid om zijn belang af te bouwen tot onder de bieddrempel, zodat hij niet op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn verplicht wordt tot het uitbrengen van een bod op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap, mits hij zijn stemrecht niet heeft uitgeoefend. De Nederlandse wetgever heeft in aansluiting met artikel 3 lid 1 sub d van de richtlijn gekozen voor een gratieperiode van 30 dagen Een billijke vergoeding Op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn heeft de minderheidsaandeelhouder recht op een billijke vergoeding voor zijn aandelenbezit en is de verkrijger van de zeggenschap binnen de vennootschap verplicht een billijke prijs te bieden voor het aandelenkapitaal van de minderheidsaandeelhouder. De hoogte van de vergoeding is sterk afhankelijk van de manier waarop de te bieden prijs wordt berekend. Enerzijds kan worden bepaald dat de vergoeding wordt vastgesteld door de markt, anderzijds kan de vergoeding vastgesteld worden door de rechter, de toezichthouder of een deskundige 28. In de literatuur wordt onder andere door Nieuwe Weme, Hijmans van den Bergh en Van Solinge de voorkeur gegeven aan een systeem op grond waarvan de vergoeding wordt vastgesteld door de markt. In de literatuur worden drie alternatieven genoemd; 26 L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van Handelsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 52., M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p , Verslag van de Vereeniging van Handelsrecht van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p H.M. de Mol van Otterloo, Het verplicht bod, Ondernemingsrecht , p. 209., Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 3, p. 31 (MvT). 28 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p , M.P. Nieuwe Weme, Het consultatiedocument verplicht bod, Ondernemingsrecht , p

12 the highest price rule, the average price rule en een combinatie van beide alternatieven 29. Artikel 5 lid 4 van de richtlijn sluit aan bij de hoogste prijs-regel, volgens welke de billijke vergoeding gelijk is aan de hoogste prijs die in de afgelopen 12 maanden voor de aandelen is betaald aan de bieder. De gemiddelde prijs-regel gaat voor de vaststelling van de billijke vergoeding uit van de gemiddelde prijs van de aandelen in de periode voorafgaand aan het uitbrengen van het bod. Bij de combinatie van beide prijs-regels volgt de billijke vergoeding uit de toepassing van beide systemen 30. In de literatuur wordt door Hijmans van den Bergh en Van Solinge de voorkeur gegeven aan de hoogste-prijsregel die naar hun mening het beste aansluit bij het doel van de Richtlijn, de bescherming van minderheidsaandeelhouders 31. Nieuwe Weme vindt daarentegen een hoogste prijs-regel ter vaststelling van de billijke vergoeding principieel onjuist en geeft de voorkeur aan een gemiddelde prijs-regel 32. De Nederlandse wetgever heeft in zijn Besluit openbare biedingen beide prijs-regels opgenomen. Op grond van artikel 25 lid 1 van het Besluit openbare biedingen is de billijke prijs ten minste gelijk aan de hoogste prijs die tijdens de periode na aankondiging van het verplicht bod en voor het einde van de aanmeldingstermijn als bedoeld in artikel 14 van het Besluit openbare biedingen, of, voor zover van toepassing voor het einde van de verlengde aanmeldingstermijn als bedoeld in artikel 15 van het Besluit openbare biedingen, van het verplicht bod door de bieder of door de personen waarmee in onderling overleg wordt gehandeld voor de effecten waarop het verplicht bod betrekking heeft, is betaald. Indien de bieder in de periode van een jaar voorafgaand aan de aankondiging van het verplichte bod geen effecten heeft verworven van dezelfde categorie of klasse als waarop het verplicht bod betrekking heeft, is op grond van artikel 25 lid 2 van het Besluit openbare biedingen de billijke prijs gelijk aan de prijs van de gemiddelde beurskoers van de effecten op de markten in financiële instrumenten waarop de effecten in die periode zijn toegelaten tot de handel. Op grond van artikel 5 lid 5 van de richtlijn dient de vergoeding voldaan te worden in effecten, contanten of een combinatie van beide. De effecten dienen liquide van aard 29 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p , L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van Handelsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p , M.P. Nieuwe Weme, Het consultatiedocument verplicht bod, Ondernemingsrecht , p M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten, Deventer: Kluwer 2004, p , , Verslag van de Vereeniging van Handelsrecht van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p , L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van Handelsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p , G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, De dertiende EG-richtlijn inzake het openbaar bod op aandelen (I), WPNR , p. 174., M.P. Nieuwe Weme, Het consultatiedocument verplicht bod, Ondernemingsrecht , p , H.M. de Mol van Otterloo, Het verplicht bod, Ondernemingsrecht , p L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van Handelsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 65., M.P. Nieuwe Weme, Het consultatiedocument verplicht bod, Ondernemingsrecht , p M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p

13 te zijn en zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. Wanneer het bod niet bestaat uit liquide effecten die tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten zijn, moet de bieder op grond van artikel 5 lid 5 van de richtlijn naast de effecten tevens als alternatief contanten aanbieden 33. De Nederlandse wetgever heeft artikel 5 lid 5 van de richtlijn rechtstreeks geïmplementeerd in artikel 26 van het Besluit openbare biedingen. 33 M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p , L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van Handelsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p , G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p , Verslag van de Vereeniging van Handelsrecht van 2 november 2005, Deventer: Kluwer 2006, p

14 H4 De bieddrempel 4.1 Een vast wettelijk percentage In hoofdstuk drie zijn de verschillende elementen van de verplicht bod-regeling van artikel 5 lid 1 van de richtlijn uitvoerig aan bod gekomen waaronder de elementen bieddrempel en zeggenschap. Op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn zijn lidstaten verplicht een vast wettelijk percentage van de stemrechten als bieddrempel vast te stellen en te hanteren op grond waarvan onweerlegbaar wordt vermoed dat de zeggenschap binnen een vennootschap wordt verkregen. Het nadeel van een bieddrempel gebaseerd op een vast wettelijk percentage van de stemrechten is echter dat er geen rekening wordt gehouden met de omstandigheden van het geval. In de praktijk kan het dan ook voorkomen dat personen bij de verkrijging van het door de lidstaat wettelijk vastgesteld percentage van de stemrechten geen zeggenschap verkrijgen binnen de vennootschap ten gevolge van certificering van aandelen, toepasselijkheid van het structuurregime en andere aanwezige statutaire regelingen. De rechtspersoon is derhalve wegens het verkrijgen van het door de lidstaat wettelijk vastgesteld percentage van de stemrechten op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn verplicht een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap 34. Ook kan het voorkomen dat rechtspersonen bij het verkrijgen van een percentage van de stemrechten dat lager ligt dan het door de lidstaat op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn vastgestelde percentage ten gevolge van certificering van aandelen, toepasselijkheid van het structuurregime en andere aanwezige statutaire regelingen de zeggenschap verkrijgt binnen de vennootschap maar wegens het niet verkrijgen van het wettelijk vastgesteld percentage van de stemrechten niet verplicht is op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. Beide situaties komen mijns inziens niet overeen met de strekking van artikel 5 lid 1 juncto artikel 5 lid 3 van de richtlijn. Op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn zijn personen bij verkrijging van de zeggenschap binnen de vennootschap verplicht een openbaar bod uit te brengen op het aandelenkapitaal van de minderheidsaandeelhouders. Doorslaggevend voor het ontstaan van deze biedplicht is het verkrijgen van de zeggenschap binnen de vennootschap, welke op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn gelijkgesteld wordt met een vast wettelijk percentage van de stemrechten. Het is mijns inziens dan ook niet gewenst wanneer personen op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn vermoed worden de zeggenschap binnen de vennootschap te hebben 34 C.B. de Jong, Het door Nederland vast te stellen percentage waarvan de overschrijding verplicht tot een openbaar overnamebod als bedoeld in artikel 5 lid 1 van de Dertiende EG-richtlijn, V&O , p , V.P.G. de Serière, Het nieuwe voorstel voor de dertiende EG-richtlijn, Ondernemingsrecht /17, p

15 verkregen zonder daadwerkelijk de zeggenschap binnen de vennootschap te verkrijgen en op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn een verplicht bod moeten uitbrengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. De Kluiver sluit zich hierbij aan, maar merkt op dat het op grond van artikel 5 lid 1 van de richtlijn aan lidstaten is toegestaan verdergaande bescherming te bieden aan minderheidsaandeelhouders dan artikel 5 lid 1 van de richtlijn in beginsel voorschrijft. Derhalve is het volgens De Kluiver voor lidstaten mogelijk om personen een biedplicht op te leggen zonder dat zij daadwerkelijk de zeggenschap hebben verkregen binnen de vennootschap en is bovengenoemde situatie derhalve niet in strijd met de richtlijn 35. De situatie dat vennootschappen bij verkrijging van een lager percentage van de stemrechten dan het door de lidstaat op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn vastgestelde percentage zeggenschap verkrijgen, maar op grond van artikel 5 lid 1 juncto artikel 5 lid 3 van de richtlijn niet verplicht zijn een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap is volgens mij geheel in strijd met artikel 5 lid 1 juncto artikel 5 lid 3 van de richtlijn op grond waarvan personen die overwegende zeggenschap verkrijgen binnen de vennootschap verplicht zijn een openbaar bod uit te brengen op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. Een dergelijke situatie kan mijns inziens voorkomen worden door een wettelijke regeling in te voeren op grond waarvan beursgenoteerde vennootschappen binnen een procentuele bandbreedte bij statuten kunnen afwijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn. In hoofdstuk 7 zal ik dieper ingaan op deze wettelijke regeling. Een bieddrempel gebaseerd op een vast wettelijk percentage van de stemrechten kan onder bepaalde omstandigheden ongewenste situaties opleveren en is naar mijn mening verre van ideaal. In de literatuur is dan ook veel discussie ontstaan over de vraag of een bieddrempel gebaseerd op een vast wettelijk percentage van de stemrechten past binnen het huidige Nederlandse vennootschapsrecht en eventuele mogelijke alternatieve bieddrempels. 4.2 Welk percentage? Naast de discussie over de vraag of een bieddrempel gebaseerd op een vast wettelijk percentage van de stemrechten past in het Nederlandse vennootschapsrecht is tevens veel discussie ontstaan over de hoogte van de bieddrempel. Zoals reeds bovengenoemd zijn de lidstaten op grond van artikel 5 lid 3 van de richtlijn verplicht een vast percentage van de stemrechten als bieddrempel vast te stellen. Hierbij staat het de lidstaten niet vrij om een willekeurig percentage te kiezen. 35 C.B. de Jong, Het door Nederland vast te stellen percentage waarvan de overschrijding verplicht tot een openbaar overnamebod als bedoeld in artikel 5 lid 1 van de Dertiende EG-richtlijn, V&O , p , H.J. de Kluiver, De implementatie van het verplichte bod in Nederland in het licht van de dertiende EG-richtlijn, Ondernemingsrecht /5, p. 112., V.P.G. de Serière, Het nieuwe voorstel voor de dertiende EG-richtlijn, Ondernemingsrecht /17, p

16 De bieddrempel moet aansluiten bij het percentage waarboven in de lidstaat sprake is van zeggenschap Rechtsvergelijking Het Verenigd Koninkrijk Het Verenigd Koninkrijk kent sinds 1972 een verplicht bod-regeling. De verplicht bod-regeling van het Verenigd Koninkrijk is neergelegd in Rule 9 of the City Code on Mergers and Takeovers 37. Op grond van Rule 9 of the City Code ontstaat een biedplicht bij verwerving van 30 procent van de stemrechten van een in het Verenigd Koninkrijk genoteerde of niet-genoteerde vennootschap welke is opgericht naar het recht van een land uit het Verenigd Koninkrijk en tevens binnen het Verenigd Koninkrijk haar centrale bestuur heeft. Verder ontstaat een biedplicht wanneer personen meer dan 30 procent van de stemrechten en minder dan 50 procent van de stemrechten houden en binnen een periode van twaalf maanden aandelen in dezelfde vennootschap verwerven en hun deelneming uitbreiden Frankrijk De verplicht bod-regeling van Frankrijk is gebaseerd op de biedplicht van het Verenigd Koninkrijk en is neergelegd in de artikel e.v. Règlement Général du CMF. Op grond van artikel e.v. van het Règlement Général du CMF ontstaat een biedplicht bij verwerving van 33 1/3 procent van het aandelenkapitaal of de stemrechten van een vennootschap wier zetel is gelegen in Frankrijk en waarvan de aandelen genoteerd zijn aan een Franse Beurs. Verder ontstaat een biedplicht wanneer personen meer dan 33 1/3 procent en minder dan 50 procent van het aandelenkapitaal houden en de deelneming binnen twaalf maanden met meer dan 2 procent wordt uitgebreid C.B. de Jong, Het door Nederland vast te stellen percentage waarvan de overschrijding verplicht tot een openbaar overnamebod als bedoeld in artikel 5 lid 1 van de Dertiende EG-richtlijn, V&O , p M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 69., G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p , V.P.G. de Serrière, Invoering van het verplichte openbare bod in Nederland Ondernemingsrecht /5, p G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p , L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van Handelsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 60., M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p , M.P. Nieuwe Weme, Het consultatiedocument verplicht bod, Ondernemingsrecht , p. 208., R.P. Pennington, National reports: United Kingdom, in: Corporate Takeovers through the public markets (XIVth International Congress of Comparative Law, Kluwer Law International, 1994, p a. 39 G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p , L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van Handelsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 60., M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p

17 Duitsland De verplicht bod-regeling van Duitsland is geregeld in paragraaf 35 e.v. van het Wertpapiererwerbs- und Ubernahme-gesetz (WpÜG) en paragraaf 3 e.v. Wertpapiererwerbs- und Ubernahme-gesetz Angebotsverordnung (WpÜG- Angebotsverordnung). In Duitsland onstaat een biedplicht bij verwerving van 30 procent van de stemrechten van een in Duitsland of elders in de EER ter beurze genoteerde vennootschap wier zetel zich in Duitsland bevindt Italië Italië kent een vergelijkbare verplicht bod-regeling als het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk. De verplicht bod-regeling van Italië is geregeld in artikel Decreto Legislativo 58/1998 en artikel Consob Regolamento 11971/1999. In Italië ontstaat de biedplicht bij verwerving van 30 procent van de aandelen binnen een vennootschap welke aan een Italiaanse beurs is genoteerd en waarvan de zetel zich in Italië bevindt. Verder ontstaat een biedplicht wanneer personen die meer dan 30 procent en minder dan 50 procent van de aandelen binnen een vennootschap houden en de deelneming binnen twaalf maanden met drie procent wordt uitgebreid Spanje Spanje kent een vierledige biedplicht. De verplicht bod-regeling van Spanje is geregeld in artikel 1-7 Real Decreto 1197/1991. In Spanje ontstaat bij de verwerving van 25 procent van de aandelen van een vennootschap naar Spaans recht die genoteerd is aan de Spaanse beurs een gedeeltelijke biedplicht op 10 procent van de effecten. Verder ontstaat bij verwerving van 50 procent van de aandelen of de feitelijke controle binnen de vennootschap een biedplicht op het gehele aandelenkapitaal van de vennootschap. Tot slot ontstaat in Spanje een biedplicht wanneer een houder van meer dan 25 procent en minder dan 50 procent van de aandelen binnen 12 maanden zijn deelneming uitbreidt met meer dan zes procent of voornemens is de statuten te wijzigen M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p , M.P. Nieuwe Weme, Het consultatiedocument verplicht bod, Ondernemingsrecht , p. 208., W. Zöllner, Ulrich Noack, Kölner Kommentar zum WpÜG, Carl Heymans Verlag KG 2003, p M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p , D. Allegretti, Country Reports: Report from Italy, ECL , p , M.P. Nieuwe Weme, Het consultatiedocument verplicht bod, Ondernemingsrecht , p G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Gedragsregels inzake een openbaar bod op aandelen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 580., L.J. Hijmans van den Bergh, G. van Solinge, Implementatie van de Dertiende Richtlijn, Een terreinverkenning, Preadvies van de Vereeniging van Handelsrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 60., M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p

18 H5 Statutaire afwijking 5.1 Inleiding De richtlijn en de verplicht bod-regeling van artikel 5 van de richtlijn zijn van toepassing op beursgenoteerde vennootschappen. In de praktijk kan het voorkomen dat de in artikel 5 lid 1 van de richtlijn opgenomen biedplicht niet aansluit bij de aard en de individuele behoeften van de vennootschap. Vennootschappen kunnen derhalve de behoefte hebben om hun aandeelhouders meer bescherming te bieden door bij statuten de wettelijke bieddrempel te verlagen, de definitie van in onderling overleg handelende personen te verruimen of een hogere vergoeding te bieden aan hun aandeelhouders. Het kan dan ook voor vennootschappen wenselijk zijn om bij statuten af te kunnen wijken van de wettelijke biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn. In dit hoofdstuk zullen de verschillende vormen van statutaire afwijking behandeld worden. Verder zal aandacht worden besteed aan de wijze waarop een dergelijke statutaire afwijking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn in de statuten van de vennootschap wordt opgenomen en in hoeverre de aandeelhouders aan een dergelijke statutaire afwijking gebonden zijn. 5.2 Vormen van statutaire afwijking Beursgenoteerde vennootschappen kunnen op drie manieren bij statuten afwijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn. Ten eerste kunnen vennootschappen de behoefte hebben om hun aandeelhouders meer bescherming te bieden tegen machtsmisbruik van grootaandeelhouders binnen de vennootschap en de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn statutair versterken door de bieddrempel te verlagen, de definitie van in onderling overleg handelende personen te verruimen, de billijke vergoeding te verhogen en het soort effecten waarop een bod moet worden gedaan uit te breiden. Vice versa kunnen vennootschappen de bescherming die de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn biedt aan de minderheidsaandeelhouders binnen de vennootschap te vergaand vinden en de biedplicht statutair verlichten door de bieddrempel te verhogen, de billijke vergoeding te verlagen en het aantal effecten waarop het verplichte bod gericht is te beperken. Verder is het mogelijk dat vennootschappen zich totaal niet kunnen vinden in de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn en de wettelijke biedplicht geheel bij statuten uitsluiten dan wel uitsluiten en voor een zelf ontworpen statutaire verplicht bod-regeling kiezen M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p , M.P. Nieuwe Weme, Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht, Ondernemingsrecht , p

19 5.3 Statutenwijziging De statuten van een vennootschap vormen het fundament van de vennootschap en bepalen de interne rechtsverhoudingen binnen de vennootschap. De statuten regelen de rechten, bevoegdheden en verplichtingen van de leden van en de organen binnen de vennootschap 44. Op grond van artikel 2:121 BW is de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd de statuten van de vennootschap te wijzigen. De statuten kunnen de wijziging echter beperken en uitsluiten. De wijziging kan in een dergelijke situatie niettemin tot stand worden gebracht met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Voor een besluit tot statutenwijziging eist de wet geen bijzondere meerderheid van de stemmen. Meestal vereisen de statuten echter dat voor een besluit tot statutenwijziging door de algemene vergadering van aandeelhouders een versterkte meerderheid en een quorum is vereist. Voor de daadwerkelijke wijziging van de statuten is een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, een notariële akte en een verklaring van geen bezwaar van de Minister van Justitie benodigd 45. Wanneer een vennootschap bij statuten wil afwijken van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn moeten de statuten middels een statutenwijziging gewijzigd worden alvorens de statutaire afwijking in de statuten van de vennootschap kan worden opgenomen. De algemene vergadering van aandeelhouders dient derhalve afhankelijk van de statuten met een meerderheid of versterkte meerderheid een besluit te nemen ten aanzien van het voornemen om de statuten te wijzigen. Verder is een notariële akte en een verklaring van geen bezwaar van de Minister van Justitie benodigd om de statutaire afwijking van de biedplicht uiteindelijk op te nemen in de statuten van de vennootschap. 5.4 Extra verplichtingen Vennootschappen kunnen op grond van artikel 2:81 BW niet zondermeer via de statuten extra verplichtingen opleggen aan hun aandeelhouders. Artikel 2:81 BW beschermt de aandeelhouders tegen door hem ongewenste verplichtingen. A contrario kan iedere extra verplichting echter aan de aandeelhouders worden opgelegd, mits zij uitdrukkelijk met de extra verplichting instemmen 46. De vraag die rijst is of een statutaire afwijking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn als een extra verplichting in de zin van artikel 2:81 BW kan worden beschouwd. Volgens Rensen is elke nieuwe verplichting een extra verplichting in de zin van artikel 2:81 BW en moet elke verzwaring van een reeds bestaande verplichting gelijkgesteld worden met het opleggen van een nieuwe extra verplichting 44 B.C.M. Waaijer, Statuten en statutenwijziging (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 1993, p. 3., P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2006 p P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2006 p. 345., W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p , P. Sanders, W. Westbroek, BV en NV, Deventer: Kluwer 2005, p J.H. Nieuwenhuis, Ondernemingsrecht: Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2004, p

20 in de zin van artikel 2:81 BW 47. Derhalve kan een statutaire versterking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn beschouwd worden als een extra verplichting welke op grond van artikel 2:81 BW niet zondermeer aan de aandeelhouders van de vennootschap kan worden opgelegd. In de literatuur bestaat veel verdeeldheid ten aanzien van het instemmingsvereiste van artikel 2:81 BW op grond waarvan een extra verplichting in de statuten kan worden opgenomen. Volgens sommige auteurs dienen alle aandeelhouders in te stemmen met de extra verplichting alvorens de extra verplichting kan worden opgenomen in de statuten van de vennootschap. Andere auteurs menen dat in beginsel alle aandeelhouders gebonden zijn aan de extra verplichting, tenzij de aandeelhouders tegenstemmen 48. Binnen deze laatstgenoemde instemmingsvariant is volgens Dortmond 49, Van Olffen, Rensen 50 en Nieuwe Weme 51 een meer genuanceerde variant te vinden op grond waarvan een tegenstemmende aandeelhouder niet aan de extra verplichting is gebonden indien de verplichting ten aanzien van de aandeelhouder direct na de statutenwijziging intreedt 52. Volgens de hoofdregel kunnen vennootschappen echter op grond van artikel 2:81 BW geen extra verplichtingen aan hun aandeelhouders opleggen, tenzij de aandeelhouders uitdrukkelijk met de extra verplichtingen instemmen. Een statutaire versterking van de biedplicht van artikel 5 lid 1 van de richtlijn geldt derhalve slechts voor de aandeelhouders die uitdrukkelijk met de statutaire afwijking hebben ingestemd. 47 G.J.C. Rensen, Extra-verplichtingen van leden en aandeelhouders, (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2005, p G.J.C. Rensen, Extra-verplichtingen van leden en aandeelhouders (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2005, p. 126., M. van Olffen, G.J.C. Rensen, Actualiteiten: Statutaire biedplicht Numico, Ondernemingsrecht , p P.J. Dortmond, Extra verplichtingen voor aandeelhouders, Ondernemingsrecht , p G.J.C. Rensen, Extra-verplichtingen van leden en aandeelhouders (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2005, p M.P. Nieuwe Weme, Het verplicht bod op effecten (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2004, p. 34, 35., M.P. Nieuwe Weme, Statutaire afwijking van de wettelijke biedplicht, Ondernemingsrecht , p G.J.C. Rensen, Extra-verplichtingen van leden en aandeelhouders (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2005, p. 132., M. van Olffen, G.J.C. Rensen, Actualiteiten: Statutaire biedplicht Numico, Ondernemingsrecht , p