Publicatie JBPR 2012 afl. 1 Publicatiedatum 07 maart 2012 College. Gerechtshof Leeuwarden Uitspraakdatum 06 september 2011

Transcriptie

1 JBPR 2012/12 Gerechtshof Leeuwarden, , /01, LJN BR6832 Eisvermeerdering in hoger beroep, Strijd met de goede procesorde, Ambtshalve weigeren eisvermeerdering, Gedeeltelijke onbevoegdheid Publicatie JBPR 2012 afl. 1 Publicatiedatum 07 maart 2012 College Gerechtshof Leeuwarden Uitspraakdatum 06 september 2011 Rolnummer Rechter(s) Partijen Noot Trefwoorden /01 LJN BR6832 mr. Kuiper mr. Janse mr. Groefsema Regelgeving Rv Samenvatting De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] te [plaats], appellante, tevens verweerster in het incident, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [BV A], advocaat: mr. J.H.C. van den Akker, kantoorhoudende te Utrecht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid S&S Import & Export BV te Stadskanaal, geïntimeerde, tevens eiseres in het incident, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: S&S, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden. mr. drs. A.W. van der Veen Eisvermeerdering in hoger beroep, Strijd met de goede procesorde, Ambtshalve weigeren eisvermeerdering, Gedeeltelijke onbevoegdheid, Eisvermeerdering bij memorie van grieven geweigerd wegens strijd met de goede procesorde. Nieuwe grond zou leiden tot gedeeltelijke onbevoegdheid van het hof en verwijzing.» Uitspraak Het geding in eerste instantie (...; red.) Het geding in hoger beroep (...; red.) De beoordeling 1. Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende. [BV A] brengt sedert 2007 via meerdere tuincentra een vuurkorf (in drie verschillende maten) op de markt. De vuurkorf, die deel uitmaakt van de productlijn genaamd Fancy Flames, bestaat uit vijf losse onderdelen die op elkaar liggend zijn verpakt in een platte houten krat. 2. [BV A] stelt zich op het standpunt dat S&S onder de benaming Brazil een vuurkorf verkoopt die gelijkenis vertoont met de Fancy Flames-vuurkorf. [BV A] heeft daarop S&S in kort geding betrokken

2 en (samengevat) gevorderd dat S&S de verkoop van de vuurkorf Brazil dient te staken, dat S&S productie- en verkoopgegevens over de vuurkorf Brazil verstrekt, dat de handelsvoorraad vuurkorven Brazil wordt vernietigd en dat S&S ,= betaalt aan [BV A] als voorschot op de schadevergoeding. Aan deze vorderingen ligt beweerdelijke schending door S&S van het auteursrecht van [BV A] ten grondslag, dan wel slaafse nabootsing. 3. De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [BV A] afgewezen en [BV A] in de proceskosten verwezen. 4. In hoger beroep heeft [BV A] aan haar vorderingen mede ten grondslag gelegd (memorie van grieven, randnrs. 20 e.v.) dat de vuurkorf Brazil onder het beschermingsregime valt van Verordening 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 (PbEG 2002, L 3/1; hierna: de Gemeenschapsmodellenverordening). Deze uitbreiding van de grondslag van de vordering is een eiswijziging in de zin van art. 130 Rv. 5. S&S heeft in appel de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen voor zover de vorderingen van [BV A] in hoger beroep op de Gemeenschapsmodellenverordening zijn gebaseerd. Uit art. 80 lid 1 juncto art. 81 van de Gemeenschapsmodellenverordening juncto art. 3 van de Uitvoeringswet EGverordening betreffende Gemeenschapsmodellen (hierna: de Uitvoeringswet) behoren vorderingen gebaseerd op de Gemeenschapsmodellenverordening tot de exclusieve bevoegdheid van de rechtbank te Den Haag, en bijgevolg in hoger beroep tot de exclusieve bevoegdheid van het gerechtshof te Den Haag, aldus S&S. Met betrekking tot de eiswijziging 6. Op grond van art. 130 lid 1 juncto art. 353 lid 1 Rv komt aan [BV A] de bevoegdheid toe haar eis of de gronden daarvan te wijzigen, welke bevoegdheid in hoger beroep in die zin beperkt is dat de eiswijziging (behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen) niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden (HR 20 juni 2008, LJN: BC4959). Niet in geding is dat de eiswijziging bij de eerste memorie en daarmee tijdig is gedaan. 7. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden, indien de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. 8. Uitbreiding van de grondslag van de vordering in hoger beroep met een nevengeschikt beroep op de Gemeenschapsmodellenverordening, leidt tot processuele complicaties. Voor zover gebaseerd op de Gemeenschapsmodellenverordening zou de zaak in hoger beroep wegens onbevoegdheid van dit hof om kennis te nemen van op de Gemeenschapsmodellenverordening gebaseerde vorderingen moeten worden verwezen naar het gerechtshof te s-gravenhage, terwijl de zaak voor het overige ter beoordeling blijft van dit hof. 9. De gedeeltelijke verwijzing naar het gerechtshof te s-gravenhage vloeit voort uit de aanwijzing in art. 3 van de Uitvoeringswet van de rechtbank te s-gravenhage als de exclusief bevoegde rechter in eerste aanleg, zowel in bodemzaken als in kort geding. Daarmee is het gerechtshof te s-gravenhage de exclusief bevoegde gemeenschapsmodellenrechter in tweede aanleg. In de memorie van toelichting van genoemde bepaling is dat ook uitdrukkelijk zo gesteld: (...) Uit artikel 60, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: Wet RO) volgt dat in Nederland niet apart een rechtbank voor de tweede aanleg hoeft te worden aangewezen om te voldoen aan de eisen van de verordening. Ingevolge dat artikel is uitsluitend het gerechtshof te s- Gravenhage bevoegd voor de beslechting van geschillen inzake het Gemeenschapsmodel in tweede aanleg. Uit de aanwijzing van de rechtbank s-gravenhage tot rechtbank voor het Gemeenschapsmodel volgt dat de ingevolge artikel 50 van de Wet RO zitting hebbende voorzieningenrechter van de rechtbank te

3 s-gravenhage kortgedingzaken behandelt. Duidelijkheidshalve wordt de bevoegdheid van die voorzieningenrechter in dit artikel geregeld. De rechtbank te s-gravenhage (en daarmee ook het gerechtshof te s-gravenhage) heeft al meerdere exclusieve bevoegdheden op het terrein van de intellectuele eigendom. (...) Bovendien hebben beide gerechten reeds kamers die gespecialiseerd zijn in het recht op de intellectuele eigendom en richten partijen die op basis van de regels voor relatieve competentie ook elders zouden kunnen procederen zich tot de rechtbank te s-gravenhage. (Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 3, p.3) 10. De na gedeeltelijke verwijzing ontstane, onwenselijke situatie dat één en dezelfde zaak tegelijk voor twee hoven aanhangig is, zou vervolgens kunnen worden opgelost door een vordering tot verwijzing wegens verknochtheid van de bij het gerechtshof te Leeuwarden aanhangige appel naar het gerechtshof te s-gravenhage. Zulks leidt echter tot (verdere) vertraging van het geding, terwijl de zaak bij het gerechtshof te Leeuwarden zich reeds in een vergevorderd stadium bevindt. 11. Te meer daar het hier een kort geding betreft, leidt één en ander naar het oordeel van het hof hoe dan ook tot onredelijke vertraging, zodat de eiswijziging van [BV A] voor zover de grondslag van de vordering wordt uitgebreid tot de Gemeenschapsmodellenverordening wegens strijd met de eisen van een goede procesorde wordt geweigerd. 12. Het hof wijst er voor alle duidelijkheid op dat het voorgaande er niet aan afdoet dat recht zal worden gedaan op de eis zoals geformuleerd in het petitum van de memorie van grieven, aangezien de eiswijziging voor het overige niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Met betrekking tot de exceptie van (gedeeltelijke) onbevoegdheid 13. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de eiswijziging van [BV A], behoeft de incidentele vordering van S&S bij gebrek aan belang verder geen bespreking meer en zal worden afgewezen. 14. Partijen zijn, gelet op de samenhang tussen de eiswijziging en het bevoegdheidsincident, te beschouwen als over en weer in het ongelijk te stellen. Het hof zal de kosten van het incident daarom op na te melden wijze compenseren. De beslissing Het gerechtshof: in de hoofdzaak: weigert de eiswijziging voor zover aan de vordering van [BV A] in hoger beroep de Gemeenschapsmodellenverordening ten grondslag wordt gelegd; verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 27 september 2011 voor uitlating voortprocederen (akte, pleidooi, arrest) door beide partijen. in het incident: wijst de incidentele vordering van S&S af; compenseert de kosten van dit incident zodanig dat partijen hun eigen kosten dragen.» Noot

4 1. In de hierboven afgedrukte uitspraak weigert het Hof Leeuwarden een eiswijziging wegens strijd met de goede procesorde. Die beslissing is interessant omdat de eiswijziging tijdig was gedaan bij memorie van grieven en het hof (kennelijk) ambtshalve de eiswijziging weigerde in plaats van zichzelf onbevoegd te verklaren en te verwijzen. De zaak betrof een geschil tussen twee verkopers van vuurkorven. Eiseres tevens appellante Esschert Design B.V. (hierna: Esschert) was van mening dat concurrent S&S Import & Export B.V. (hierna: S&S) haar Fancy Flames vuurkorven had gekopieerd en zelf verkocht onder de naam Brazil. In kort geding vorderde eiseres (onder meer) dat S&S de verkoop van de Brazil zou staken en een bedrag van zou betalen als voorschot op schadevergoeding. Zij voerde voor haar vordering twee grondslagen aan: schending van het auteursrecht en slaafse nabootsing. De voorzieningenrechter wees de vordering op beide gronden af, omdat kort gezegd de Fancy Flames onvoldoende onderscheidende elementen bevatte en onvoldoende was gebleken van op ontlening berustende gelijkenis. In hoger beroep baseerde Esschert haar vordering op een nieuwe, nevengeschikte, grondslag, namelijk dat haar vuurkorf onder het beschermingsregime van de Gemeenschapsmodellenverordening valt (Verordening 6/2002 van de Raad van 12 december 2001, PbEG 2002, L 3/1). Het hof stelt (terecht) vast dat deze uitbreiding van de grondslag van de vordering een eiswijziging in de zin van art. 130 (jo. 353 lid 1) Rv is. Het staat de eiser ook in hoger beroep vrij zijn eis te wijzigen. Dit beantwoordt aan de herstelfunctie van het hoger beroep. Die eiswijziging dient wel dadelijk in het eerste processtuk te gebeuren (de zgn. twee conclusie -regel, HR 6 april 1991, NJ 1992, 407 en HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21). In casu was aan dit vereiste voldaan. Een tijdige eiswijziging garandeert echter niet dat deze ook toelaatbaar is. De eiswijziging kan worden geweigerd op grond dat die strijdig is met de goede procesorde. Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie volgt dat er twee gronden kunnen zijn voor deze strijdigheid met de goede procesorde: de eiswijziging kan het verweer onredelijk bemoeilijken en/of de procedure onredelijk vertragen (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 322, HR 12 oktober 1990, NJ 1991, 186). Van onredelijk bemoeilijken van het verweer lijkt in dit geval geen sprake. S&S had juist zelf bij de rechtbank aangevoerd dat eiseres haar vorderingen niet op het auteursrecht of op slaafse nabootsing kon gronden, maar dat veeleer het modellenrecht in aanmerking kwam. De nieuwe grondslag kon dus geen verrassing zijn. Bovendien had zij nog alle gelegenheid zich bij memorie van antwoord te verweren. 2. Het was dan ook vanwege onredelijke vertraging dat het hof strijd met de goede procesorde aannam. Die onredelijke vertraging school volgens het hof in de volgende processuele complicatie. De Gemeenschapsmodellenverordening (in combinatie met de uitvoeringswet) geeft exclusieve bevoegdheid aan de Rechtbank Den Haag voor op de verordening gebaseerde vorderingen. In reactie op de eiswijziging wierp geïntimeerde S&S daarom een bevoegdheidsincident op waarin zij stelde dat voor wat betreft de nieuwe grondslag de zaak zou moeten worden verwezen naar het Hof Den Haag, terwijl de initiële twee grondslagen ter beoordeling van het Hof Leeuwarden zouden dienen te blijven. Het hof deelde deze analyse, maar liet een kleine onduidelijkheid in de wetgeving onbesproken. Op grond van art. 80 lid 1 Gemeenschapsmodellenverordening dienen alle lidstaten een beperkt aantal rechtbanken in eerste en tweede aanleg aan te merken als exclusief bevoegd. Art. 3 van de uitvoeringswet bepaalt echter slechts dat in eerste aanleg de Rechtbank Den Haag (en de voorzieningenrechter van die rechtbank) exclusief bevoegd is. Blijkens de memorie van toelichting (in het hofarrest deels geciteerd in r.o. 9) heeft de wetgever het niet nodig geacht om ook een rechter in tweede aanleg te noemen, nu art. 60 lid 1 RO er al in voorziet dat het Hof Den Haag dan bevoegd is. Het lijkt er op dat de wetgever de zich hier voordoende complicatie, waarbij een op de Gemeenschapsmodellenverordening gebaseerde vordering pas bij een eiswijziging in hoger beroep (niet bij het Hof Den Haag) wordt ingesteld, niet goed onder ogen heeft gezien. Art. 60 RO bepaalt immers alleen dat zaken die beginnen bij de Rechtbank Den Haag in hoger beroep bij het Hof Den Haag uitkomen. Daarvan is hier nu juist geen sprake (en ook in de art RO staat de bijzondere competentie van het Hof Den Haag, anders dan bijvoorbeeld de competentie van de

5 Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam, niet genoemd). Het Hof Leeuwarden las in de memorie van toelichting kennelijk dat de wetgever heeft bedoeld het Hof Den Haag exclusief bevoegd te maken voor alle in tweede aanleg te beoordelen vorderingen met de Gemeenschapsmodellenverordening als grondslag. Dat lijkt mij juist en in lijn met de bedoeling van de wetgever. Overigens volgt het ook uit de door art. 80 lid 2 Gemeenschapsmodellenverordening vereiste opgaaf door Nederland aan de Europese Commissie van zowel Rechtbank als Hof Den Haag als uitsluitend bevoegde instanties. Dit maakte het Hof Leeuwarden dus relatief onbevoegd, zodat het omdat het een hoger beroep betrof zonodig ambtshalve (HR 27 januari 1984, NJ 1984, 399) moest verwijzen naar de juiste rechter (art. 110 lid 2 jo. 74 Rv). Het gedeeltelijk verwijzen bestempelde het Hof Leeuwarden vervolgens als een onwenselijke processuele complicatie. Het hof overwoog nog dat de situatie zou kunnen worden geheeld door de hele zaak dan maar wegens verknochtheid naar het Haagse Hof te verwijzen, maar het wees die oplossing van de hand: dit zou tot verdere (onredelijke) vertraging leiden. Het hof oordeelde vanwege deze complicaties de eiswijziging strijdig met de goede procesorde en wees daarbij op de omstandigheid dat het een kort geding betrof en dat de zaak zich bovendien al in een vergevorderd stadium bevond. Het afwijzen van de eiswijziging is kennelijk een ambtshalve beslissing geweest, nu uit het arrest niet blijkt dat S&S in haar incident meer heeft gesteld dan dat het hof (gedeeltelijk) onbevoegd was. Die incidentele vordering werd (vanzelfsprekend) eveneens afgewezen, bij gebrek aan belang. 3. Het arrest roept, naast de hiervoor aangeduide onvolmaaktheid in de wetgeving, de vraag op of het hof voldoende terughoudendheid heeft betracht bij het ambtshalve afwijzen van de eiswijziging. Daarnaast speelt de vraag welke waarde moet worden toegekend aan de omstandigheid dat het een kort geding betrof. In de literatuur wordt gepleit voor terughoudendheid bij het afwijzen van eiswijzigingen (zie B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, (diss.), Deventer: Kluwer 2004, p. 231). Voor die terughoudendheid pleit dat een afwijzen kan leiden tot het entameren van een nieuwe procedure, waarbij in het algemeen geen van beide partijen gebaat is net zo min als het rechterlijk apparaat. Los daarvan verzet het beginsel van partijautonomie zich tegen een ambtshalve ingrijpen in de procedure waar dat niet nodig is. Uit het arrest blijkt niet dat geïntimeerde bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging zelf of tegen een gedeeltelijke verwijzing, terwijl zij gezien het bevoegdheidsincident besefte dat mogelijk ook bij het Haagse Hof geprocedeerd zou moeten worden. Evenmin blijkt dat partijen zich hebben uitgelaten over de door het hof aangestipte oplossing van algehele verwijzing naar het Hof Den Haag. Het is dus onduidelijk hoe partijen tegenover deze scenario s en de daarmee gepaard gaande vertraging stonden. Daarbij is van belang dat het hof niet ambtshalve tot verwijzing wegens verknochtheid kon overgaan. De wettekst van art. 220 Rv spreekt immers duidelijk over verwijzing op vordering van een partij (zie ook de Losbladige rechtsvordering art. 220 Rv, aant. 7, bewerkt door G. Snijders). Lindijer wijst er in zijn dissertatie op dat de bevoegdheid tot ambtshalve weigeren van een eiswijziging voortkomt uit de omstandigheid dat art. 130 Rv, anders dan het oude art. 134 Rv, ook geldt voor kantonzaken en (jo. art. 283 Rv) voor verzoekschriftprocedures en dat voordien voor dergelijke zaken een toestemmingsvereiste bestond. Middels dat toestemmingsvereiste voor het wijzigen van eis kon de rechter de belangen van partijen die in persoon procedeerden beschermen (V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, (diss.) Deventer: Kluwer 2006, nr. 26). Van een dergelijke beschermingsnoodzaak is bij een zaak tussen professionele partijen dunkt mij geen sprake. Voor het overige vindt de bevoegdheid tot ambtshalve weigeren zijn grond in art. 20 Rv, dat rechter (en partijen) opdraagt te waken tegen onredelijke vertraging. Het hof zag zich dus geplaatst voor de vraag of het zich gedeeltelijk onbevoegd diende te verklaren en de zaak, voor wat betreft de nieuwe grondslag, moest verwijzen of dat het de eiswijziging moest weigeren. In zijn noot onder HR 9 juli 2010, NJ 2010, 418, «JBPr» 2010/57 (Leemkuil/Smit) stelt Hovens dat bij inhoudelijke koerswijzigingen partijen ruim baan krijgen in lijn met de herstelfunctie

6 van het hoger beroep en dat het aantal keren dat de Hoge Raad het afwijzen van een eiswijziging toeliet op één hand te tellen is, waarbij het steeds ging om processuele complicaties. Anders dan in de door Hovens genoemde uitspraken, lijkt in de onderhavige kwestie echter geen sprake te zijn geweest van een situatie waarin appellante door processueel gedrag in eerste aanleg haar recht had verspeeld om in hoger beroep de nieuwe grondslag aan te voeren. In een dergelijk geval zou naar mijn mening zonder tegengeluid van de wederpartij de eiswijziging toegelaten dienen te worden. Overigens hield in HR 24 december 2010 (besproken in «JBPr» 2011/29, met kritische noot van A.M. van Aerde) een weigering door de appelrechter van een inhoudelijke eiswijziging in cassatie wel stand. Dat geval week echter af van het onderhavige omdat het een eiswijziging van geïntimeerde (bij memorie van antwoord) betrof en vertraging geen kenbare rol speelde. Indien het hof met zijn oordeel uitvoering heeft willen geven aan art. 20 Rv en zich proactief heeft willen opstellen, had het bijvoorbeeld partijen de gelegenheid kunnen geven zich uit te laten over de complicatie van een gelijktijdige procedure voor twee hoven en over een algehele verwijzing naar het Hof Den Haag. Afhankelijk van het antwoord van geïntimeerde, en het concrete nadeel dat zij als gevolg van de vertraging zou menen te ondervinden, had het hof dan alsnog de eiswijziging kunnen weigeren. Met deze aanpak zou een betere balans hebben bestaan tussen de eisen van een efficiënte procesvoering en de herstelfunctie van het hoger beroep. Tegenover de roep om terughoudendheid bij een ambtshalve weigering staat mogelijk de omstandigheid dat deze procedure een kort geding betrof. Ook in kort geding geldt in beginsel de twee conclusie -regel (HR 20 juni 2008, RvdW 2008, 649 en Gerechtshof Arnhem 16 december 2008, LJN BH4736). Echter, het door spoed gekenmerkte karakter kan tot afwijking nopen aldus F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent in: Hoger beroep (Asser Procesrecht 4), Deventer: Kluwer 2009, nr Of dat karakter een eiswijziging van eiser in de weg zal staan, zal in het algemeen van de specifieke omstandigheden van de zaak afhangen. Vaak zal het echter alleen of vooral eiser zijn die belang heeft bij een spoedige uitspraak, zodat vertraging als gevolg van zijn eiswijziging alleen hemzelf in de weg zal zitten en dus geen reden zal vormen om die eiswijziging af te wijzen. Bij een appel tegen een kortgedingvonnis komt daar nog bij dat in veel gevallen de druk al van de ketel is en partijen wel doorprocederen maar het tijdselement een minder grote rol speelt (in de onderhavige zaak ligt er bijna een jaar tussen het eindvonnis en het tussenarrest). Er lijkt mij weinig tegen op een dergelijk verloop. Indien partijen in hoger beroep minder haast maken, waarom zou het hof dan ambtshalve het kortgedingkarakter moeten afdwingen? 4. Hoe dan ook, een eiswijziging die tot processuele complicaties leidt, loopt het risico geweigerd te worden. Dat geldt ook wanneer de eiswijziging correspondeert met de herstelfunctie van het hoger beroep en het procesgedrag van de eiser daartoe aanleiding gevend, aan deze niet kan worden tegengeworpen. Tot slot merk ik op dat het voor de partij die haar eiswijziging geweigerd ziet, weinig zin heeft om hierover in hoger beroep of cassatie te klagen. Art. 130 lid 2 (jo. 353 lid 1) Rv bepaalt immers dat tegen een degelijke beslissing geen rechtsmiddel openstaat. Indien appellante dus alsnog wil ageren op basis van haar nieuwe grondslag, zal zij een nieuwe zaak bij de Rechtbank Den Haag moeten aanspannen. Partijen krijgen dan een extra instantie en ook de eerste twee grondslagen kunnen wederom aan bod komen, nu aan het kortgedingvonnis geen gezag van gewijsde toekomt. Weliswaar is het geding waarin de eiswijziging werd gesteld dan niet onnodig vertraagd, maar het krijgen van een beslissing in het geschil op die grondslag wel. mr. drs. A.W. van der Veen, advocaat bij Houthoff Buruma te Den Haag