AB 2014/430: Gevolgen intrekken volmacht voor penvoerderschap; besluit?

Transcriptie

1 Legal Intelligence Page 1 of 5 tegallntelligencb AB 2014/430: Gevolgen intrekken volmacht voor penvoerderschap; besluit? Instantie: College van Beroep voor het bedrijfsleven Datum: Magistraten: Mrs. R.R. Winter, S.C. Stuldreher, J. Borgesius Zaaknr: AWB 13/332 Annotator: M.A.M. Dieperink Wetingang: Art. 1 Kaderbesluit EZ-subsidies; art. 1 Kaderbesluit nationale EZ-subsidies Essentie Gevolgen intrekken volmacht voor penvoerderschap; besluit? Samenvatting De brief bevat slechts de informatieve constatering van verweerder dat de andere deelnemers van het samenwerkingsverband aan hem hebben bevestigd dat zij de aan IB Consultancy verleende machtigingen om namens hen als penvoerder op te treden hebben ingetrokken en dat hierdoor het penvoerderschap van IB Consultancy is beëindigd. In het licht van artikel 1 van het Kaderbesluit waarin het begrip 'penvoerder' is omschreven als "de door het samenwerkingsverband aangewezen penvoerende persoon of organisatie" is de beëindiging van het penvoerderschap van IB Consultancy derhalve rechtstreeks en eenduidig het gevolg van de intrekking van genoemde machtigingen en nietvan een publiekrechtelijke rechtshandeling van verweerder. Partij{en) Uitspraak van de meervoudige kamer van 20 mei 2014 in de zaak tussen: A., curator in het faillissement van IB Consultancy B.V., appellant, en de minister van Economische Zaken, verweerder, (gemachtigde: mr. R.E. Groenewold). Uitspraak Procesverloop Appellant heeft beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 29 maart 2013 (het bestreden besluit). Bij dat besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellant tegen een briefvan 30 januari 2013 waarin verweerder heeft geconstateerd dat het penvoerderschap van appellant in het project CATCH is geëindigd. Verweerder heeft een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Op 14 april 2014 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Daarbij is appellant verschenen en is verweerder vertegenwoordigd doorzijn gemachtigde, Overwegingen

2 Legal Intelligence Page 2 of 5 1. Verweerder heeft bij besiuit van 1 ol<tober 2010 aan een samenwerl<ingsverband van bedrijven, waaronder IB Consultancy, subsidie verleend voor het project CATCH (het project). IB Consultancy is door dit samenwerl<ingsverband aangewezen als penvoerder. Op 31 juli 2012 is hetfaillissement van IB Consultancy uitgesprol<en en is appellant als curator in dat faillissement benoemd. Bij briefvan 28 augustus 2012 heeft verweerder appellant bericht dat IB Consultancy geen werkzaamheden meer kan verrichten in het project CATCH en dat IB Consultancy niet meer als penvoerder namens de andere deelnemers in het samenwerkingsverband kan optreden. Bij briefvan 10 september 2012 heeft appellant verweerder meegedeeld dat IB Consultancy haar positie als penvoerder niet opgeeft en dat hij zich niet zal neerleggen bij een eventuele beslissing van verweerder om een andere deelnemer in het samenwerkingsverband aan te wijzen als penvoerder. In zijn briefvan 2 januari 2013 heeft appellant verweerder erop gewezen dat hij na zijn briefvan 10 september 2012 niets meervan hem heeft vernomen en verweerder gevraagd hem voor een bepaalde termijn in het bezit te stellen van alle voor de penvoerder en de boedel relevante informatie over de voortgang van het project. Verweerder heeft hierop bij brief van 30 januari 2013, voor zover van belang, als volgt gereageerd: "(...) merk ik op dat de in het project deelnemende partijen bij de subsidieaanvraag IB Consultancy BV gemachtigd hebben om namens hen als penvoerder op te treden. Wanneer de deelnemende partijen deze machtiging intrekken betekent dit dan ook beëindiging van het penvoerderschap. Er is dan geen sprake van een besluit van mijn zijde, waartegen u bezwaar kunt maken. Inmiddels heb ik van de deelnemende bedrijven schriftelijk bevestiging ontvangen van het intrekken van deze machtigingen aan IB Consultancy BV. Hiermee is het penvoerderschap van IB Consultancy beëindigd. (...)" 2. Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen de briefvan 30 januari Bij het bestreden besluit heeft verweerder dit bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk verklaard, omdat de briefvan 30 januari 2013, aldus verweerder, geen besluit bevat in de zin van artikel 1:3. eerste lld. van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waartegen bezwaar openstaat. Verweerder heeft hiertoe overwogen dat de brief een mededeling aan appellant bevat betreffende handelingen van de andere deelnemers in het project CATCH en geen handeling van verweerder waarmee een rechtsgevolg is beoogd. 3 Appellant voert tegen het bestreden besluit aan dat de briefvan 30 januari 2013 wel een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid. Awb. Uit de artikelen 45 en 51 van het Kaderbesluit EZ-subsidies (Kaderbesluit) volgt voor verweerder de verplichting om de aan de tot het samenwerkingsverband behorende subsidieontvangers toegekende (voorschotten van) de subsidiebedragen uit te betalen aan appellant als penvoerder. Deze verplichting is een belangrijk element van de subsidieverhouding tussen verweerder en de penvoerder. De beslissing van verweerder om af te wijken van die verplichting grijpt in in de subsidieverhouding, waardoor het rechtsgevolg in het leven wordt geroepen dat de penvoerder niet meer van verweerder kan eisen dat alle subsidiebedragen aan haar worden uitbetaald. Appellant verwijst naar een uitspraak van het College van 27 april 2011 (ECLI:NL:CBB:2011 :B03754). Met de overweging dat de andere deelnemers in het samenwerkingsverband de machtiging voor het penvoerderschap van IB Consultancy hebben ingetrokken, miskent verweerder dat hij en niet die andere deelnemers een rechtsgevolg verbindt aan de vaststelling van de beëindiging van het penvoerderschap van IB Consultancy. Daarbij komt dat uit het besluit van 1 oktober 2010 blijkt dat verweerder het uitkeren van subsidiebedragen aan de penvoerder zelf aanmerkt als een voor bezwaar vatbaar besluit. 4.1 Ter beoordeling van het College staat devraag ofde briefvan verweerder van 30 januari 2013 als een besluit als bedoeld in artikel 1:3. eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt. Dienaangaande overweegt het College als volgt

3 Legal Intelligence Page 3 of Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder een besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Een rechtshandeling is een handeling gericht op rechtsgevolg, dat wil zeggen op het vaststellen, wijzigen of opheffen van een rechtsverhouding. Het College is van oordeel dat de briefvan 30 januari 2013 geen besluit is in de zin van de Awb, omdat ult deze brief geen rechtsgevolgen voortvloeien. De brief bevat slechts de informatieve constatering van verweerder dat de andere deelnemers van het samenwerkingsverband aan hem hebben bevestigd dat zij de aan IB Consultancy verleende machtigingen om namens hen als penvoerder op te treden hebben ingetrokken en dat hierdoor het penvoerderschap van IB Consultancy is beëindigd. In het licht van artikel 1 van het Kaderbesluit waarin het begrip 'penvoerder' is omschreven als "de door het samenwerkingsverband aangewezen penvoerende persoon of organisatie" is de beëindiging van het penvoerderschap van IB Consultancy derhalve rechtstreeks en eenduidig het gevolg van de intrekking van genoemde machtigingen en nietvan een publiekrechtelijke rechtshandeling van verweerder. Het beroep van appellant op de uitspraak van het College van 27 april 2011 kan appellant niet baten, nu daarin sprake was van een andere situatie. Anders dan in het onderhavige geval, had verweerder daarin immers uit eigen beweging besloten om in afwijking van de geldende wettelijke regeling een bepaald subsidiebedrag niet uit te betalen aan de indiener van de betreffende subsidieaanvraag die als penvoerder optrad, maar aan de beide deelnemers aan het samenwerkingsverband volgens een bepaalde verdeelsleutel. 4.3 Uit het vorenstaande volgt dat het beroep van appellant ongegrond is. Het College acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten in de zin van artikel 8:75 Awb. Beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond. Noot van M.A.M. Dieperink- 1. Deze uitspraak is van belang, omdat daarin de publiekrechtelijke status van het penvoerderschap in subsidierelaties wordt verduidelijkt. De uitspraak bevestigt dat de aanwijzing als penvoerder, in de voorliggende rechtsrelatie, slechts een civielrechtelijke aangelegenheid tussen de gezamenlijke subsidieontvangers is. Als zij die aanwijzing intrekken dan wordt daarmee het penvoerderschap beëindigd. Wanneer de subsidieverstrekker bij brief die beëindiging door de gezamenlijke subsidieontvangers bevestigt, is geen sprake van een publiekrechtelijk rechtsgevolg en daarmee kwaiificeert zo'n brief niet als een besluit in de zin van de Awb. 2. Het begrip 'penvoerder' heeft niet in alle subsidieregelgeving dezelfde lading. In de eerste plaats kan de penvoerder optreden als gemachtigde van een samenwerkingsverband. De subsidie wordt dan aan elk van de deelnemers aan het samenwerkingsverband verleend. Zij wijzen één partij aan die de relatie met de subsidieverstrekker onderhoudt. Dat is de penvoerder. Deze situatie doet zich voor in de hier besproken uitspraak d.d. 20 mei Ook in CBb 26 mei 2014, /4g2014/325, m.nt. J.R. van Angeren ging het om een penvoerder in de hoedanigheid van gemachtigde van een samenwerkingsverband. Uit die uitspraak volgt dat indien het samenwerkingsverband haar verplichtingen niet nakomt, de subsidieverstrekker niet de penvoerder, in die hoedanigheid, daarop (hoofdelijk) kan aanspreken. Dat is slechts mogelijk indien daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Bij gebreke daarvan dient de subsidieverstrekker zich rechtstreeks te richten tot de subsidieontvanger(s). 3. In de tweede plaats kan de penvoerder de hoedanigheid van enig subsidieontvanger hebben. Het samenwerkingsverband en haar deelnemers hebben dan niet de publiekrechtelijke status van subsidieontvanger

4 Legal Intelligence Page 4 of 5 Zij dienen de ontvangst van de subsidiegelden contractueei met de penvoerder, tevens subsidieontvanger te regelen. De penvoerder dient contractueei te borgen dat haar samenwerl<ingspartners de gesubsidieerde activiteiten (blijven) verrichten. Deze tweede hoedanigheid van een penvoerder is, bijvoorbeeld, geregeid in art. 4.3 lid 3 Subsidieregeling Ministerie van Buitenlandse Zaken 2006; zie hierover ook de reeds genoemde annotatie bij CBb 26 mei 2014 (ad 7). Wat betreft het belang voor de penvoerder, tevens enig subsidieontvanger, om in deze situatie goede afspraken te maken met haar samenwerkingspartners zij gewezen op ABRvS 2 oktober 2013, AB 2014/31, m.nt. M.A.M. Dieperink. In die kwestie trok één van de deelnemers aan het samenwerkingsverband zich terug, waardoor het voor de subsidieontvanger onmogelijk werd om het gesubsidieerde project uit te voeren. Daarop heeft de subsidieverstrekker de subsidie ingetrokken en de reeds betaalde subsidiegelden van de subsidieontvanger teruggevorderd. Voor het aanhouden van één partij als penvoerder en enig subsidieontvanger kan worden gekozen indien de subsidieverstrekker moeilijk kan duiden welke projectdelen door welke partij worden verricht; zie de hierna opgenomen uitspraak ABRvS 9 april 2014, AB 2014/ Zolang de samenwerkende partijen op één lijn zitten, bestaat geen praktisch belang om vast te stellen of het gaat om een penvoerder als gemachtigde van een samenwerkingsverband, tevens de gezamenlijke subsidieontvangers, of om een penvoerder zijnde enig subsidieontvanger. Dat wordt wel van beiang ingeval de samenwerking stukloopt. Dat was in de voorliggende uitspraak het geval. Lopende de subsidierelatie hebben de deelnemers aan het samenwerkingsverband besloten om de aanwijzing van de penvoerder in te trekken. Om de consequenties daarvan te kunnen vaststellen is hetvan belang ofhet gaat om een penvoerder als gemachtigde van een samenwerkingsverband of om een penvoerder als enig subsidieontvanger. In de voorliggende uitspraak ging het om een penvoerder als gemachtigde. Dat is ook het geval in de hierna opgenomen Afdelingsultspraak d.d. 9 april In de opgenomen uitspraak van 20 mei 2014 was een subsidieverlening aan een samenwerkingsverband krachtens de Kaderwet EZ-subsidies en het Kaderbesluit EZ-subsidies. thans het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies ('het Besluit') aan de orde. In art. 1 van het Besluit wordt samenwerkingsverband gedefinieerd als een geenrechtspersoonlijkheid bezittend verband, bestaande uit ten minste twee niet in een groep verbonden deelnemers, dat is opgericht ten behoeve van de uitvoering van activiteiten, niet zijnde een vennootschap. Deze deelnemers kunnen samen een subsidieaanvraag indienen. Daarbij dienen zij een penvoerder aan te wijzen, die de aanvraag namens hen indient (art. 20 Besluit). Art. 1 definieert penvoerder als de door het samenwerkingsverband aangewezen penvoerende persoon of organisatie. De afzonderlijke deelnemers en niet het samenwerkingsverband of de penvoerder worden aangemerkt als subsidieontvanger (NvT bij de wijziging van het Besluit d.d. 17 juli 2014; Stb. 2014, 309). De subsidieverstrekker hanteert de penvoerder als aanspreekpunt: de subsidieverlening is aan de penvoerder gericht (art. 29 Besluit), de penvoerder dient de aanvraag om subsidievaststelling in (art. 51 lid 1 Besluit) en de penvoerder ontvangt de subsidievoorschotten en -betalingen (art. 45 lid 2 en 51 lid 2 Besluit). Deze definitie van penvoerder en de verdere uitwerking daarvan in het Besluit sluiten aan bij de definitie van volmacht in art. 3:60 lld 1 BW: een volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten. 6. Nadat de subsidie aan het samenwerkingsverband is verleend, gaat de penvoerder, IB Consultancy B.V., failliet. De deelnemers aan het samenwerkingsverband draaien vervolgens de aanwijzing van appellant als penvoerder terug. Dat doen zij door het intrekken van hun volmachten aan appellant. Ten gevolge daarvan kan de eerder aangewezen deelnemer niet langer worden aangemerkt als penvoerder in de zin van art. 1 van het Besluit. In de uitspraak staat centraal hoe deze intrekking van de volmachten dient te worden gekwalificeerd. De subsidieverlener de minister van EZ stelt zich op het standpunt dat de intrekking van de volmacht een aangelegenheid is tussen de private deelnemers aan het samenwerkingsverband. Bijgevolg vormt de vaststelling dat de aanvankelijk gevolmachtigde niet langer wordt aangemerkt als penvoerder geen besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb. Het CBb volgt de subsidieverlener in dit standpunt. Het overweegt dat de brief waarin de subsidieverlener meedeelt dat de andere deelnemers aan het samenwerkingsverband de machtigingen hebben ingetrokken en om die reden het

5 Legal Intelligence Page 5 of5 penvoerderschap van appellant Is beëindigd, uitsluitend van informatieve aard is. De beëindiging is namelijk een rechtstreeks gevolg van de intrekking van de volmacht en niet van een publiekrechtelijke rechtshandeling van de subsidieverlener. Dit oordeel lijkt mij juist. Immers, de partijen die aanspraak maken op de subsidie de subsidieontvangers wijzigen niet. 7. Een en ander zou anders hebben gelegen Indien de subsidieverlener zelfstandig zou hebben besloten om IB Consultancy B.V. niet (langer) als penvoerder aan te merken. In dat verband zlj gewezen op de CBb-uitspraak d.d. 27 april 2011 (ECLI:NL:CBB:2011 :B03754). In die zaak was de subsidieverlener afgeweken van de wettelijke bepaling dat de subsidiebetaling plaatsvindt door uitkering aan de penvoerder. Het CBb overweegt vervolgens dat de subsidieverlener hiermee ingrijpt in de subsidieverhouding, waardoor het rechtsgevolg in het leven wordt geroepen dat de penvoerder niet meer van de subsidieverstrekker kan eisen dat het volledige, vastgestelde subsidiebedrag aan hem wordt uitbetaald. Het CBb overweegt: "Daarmee staat het besluitkarakter van de beslissing om het resterende gedeelte van het totale vastgestelde subsidiebedrag niet geheel aan appellante als penvoerder, maar ook gedeeltelijk aan C uit te betalen, vast. Dat deze beslissing uiteindelijk uitmondt in een feitelijke handeling het daadwerkelijk uitbetalen van de resterende subsidiegelden maakt dat niet anders." In de voorliggende zaak heeft de voormalige penvoerder met een verwijzing naar deze uitspraak gesteld dat sprake is van een besluit, omdat hij door de beëindiging van het penvoerderschap niet langer de voorschotten ontvangt. Het CBb gaat niet op deze argumentatie in. De uitbetaling van voorschotten betreft een feitelijk handelen. Bovendien volgt de consequentie van het stopzetten van de voorschotbetalingen rechtstreeks uit art. 45 lid 2 van het Besluit. Om deze redenen kan het stopzetten van de bevoorschotting evenmin tot de conclusie leiden dat de beëindiging van het penvoerderschap een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb behelst. 8. Het wegvallen van de penvoerder heeft niet automatisch consequenties voor de subsidieverlening. Zo blijven de subsidieontvangers, de gesubsidieerde activiteit en hoogte van de subsidie op zich ongewijzigd. Echter, een praktisch effect van het wegvallen van een penvoerder, tevens één van de subsidieontvangers, kan zljn dat de activiteit niet langer kan worden uitgevoerd. In een dergelijk geval kan de subsidieverlening met toepassing van art. 4:48 lld 1 onder a Awb worden ingetrokken of gewijzigd. Daarover gaat de hierna gepubliceerde Afdelingsuitspraak d.d. 9 april Het enkele wegvallen van de volmacht zal op zichzelf nog niet voldoende zijn om over te gaan tot intrekking of wijziging van de subsidie. Voetnoten 1 Marjolein Dieperink is advocaat te Amsterdam en onderzoeker aan de Vrije Universiteit Amsterdam. littp://

6