Waar een wil is, is een weg! Over het gunnen van werk aan het eigen werkvoorzieningsschap

Transcriptie

1 Waar een wil is, is een weg! Over het gunnen van werk aan het eigen werkvoorzieningsschap

2 INHOUDSOPGAVE SAMENVATTING 3 1. INLEIDING Aanleiding en doel van deze nota Van productie naar mensontwikkeling Een gemeenschappelijke toekomst voor mensenwerk Bezuinigingen op gemeentelijke budgetten Aanbesteding en inbesteding Opbouw van de nota 7 2.!GO VOOR MENSENWERK Doel en taken van WAVA WAVA en!go Wsw is veranderd sinds 1 januari Belangrijkste punten INKOOPMOGELIJKHEDEN Wat en hoe wenst de gemeente in te kopen? Drempelwaarde Een vijftal mogelijkheden boven de drempelwaarde MOGELIJKHEDEN ZONDER PROCEDURE Quasi-inbesteding Teckal criteria Toezichtscriterium Meerderheidscriterium Aanbesteden is geen doel op zich Inbesteding is mogelijk aan WAVA/!GO Exclusief recht MOGELIJKHEDEN BINNEN HET BESTEK Voorbehoud aan sociale werkvoorzieningen Het gebruik van sociale criteria in het bestek Voorkeur voor gunnen zonder aanbestedingsprocedure RECENTE ONTWIKKELINGEN WIRA en inbesteden WIRA en aanbesteden WAVA/!GO en de WIRA 23 Bijlage 1. Concept inkoopnota 24 Bijlage 2. Concept aanwijzingsbesluit 26 Pagina 2 van 26 Waar een wil is, is een weg!

3 SAMENVATTING Tot op heden zijn op basis van quasi-inbesteding reeds tal van gemeentelijke opdrachten rechtstreeks ondergebracht bij WAVA/!GO. Op zichzelf is dit geen unieke praktijk in Nederland en/of de regio. Grote gemeenten als Tilburg en Eindhoven gunnen al sinds enkele jaren werk aan hun eigen SW bedrijven op basis van inbesteden. Deze SW-bedrijven hebben een juridisch vergelijkbare structuur als WAVA/!GO, en zijn ook op basis van de Wet gemeenschappelijke regelingen in het leven geroepen. Deze notitie toont aan dat het gunnen van werk aan WAVA/!GO op basis van inbesteden zonder juridische problemen kan geschieden. WAVA/!GO voldoet aan de voorwaarden die het Europese Hof heeft gesteld aan het gunnen van werk aan het eigen uitvoeringsbedrijf. Naast inbesteding kunnen gemeenten ook kiezen voor het vestigen van een alleenrecht bij het eigen SW-bedrijf. Deze optie is echter nog weinig besproken in de jurisprudentie. Daarnaast gaat het alleenrecht, net zoals het toepassen van sociale selectie- en gunningscriteria, uit van expliciete scheiding tussen opdrachtgever en -nemer. Het inbesteden van werk juist niet. Quasi-inbesteding komt voort uit de gedachte dat opdrachtgever en opdrachtnemer niet wezenlijk verschillend van elkaar zijn, maar in wezen door en voor dezelfde belanghebbenden opgericht zijn, en bestuurd worden. Het zal daarom niet verbazen dat in deze notitie de voorkeur wordt uitgesproken voor het gunnen van werk middels de variant van quasiinbesteding. Met deze variant lopen gemeenten namelijk geen risico en wordt de band met de gemeenten bevestigd. Inbesteden: vermijd het juridische doolhof! Sterker nog, met gunning aan WAVA/!GO, kan de huidige relatie tussen gemeenten en WAVA/!GO niet alleen in hoge mate worden gecontinueerd, maar zelfs worden verstevigd en uitgebouwd. De in de afgelopen jaren opgebouwde infrastructuur van WAVA/!GO kan op deze wijze maximaal worden benut; in de eerste plaats voor de SW-geïndiceerden en andere gemeentelijke doelgroepen, maar zeker ook ten behoeve van de gemeenten zelf. WAVA/!GO is er van overtuigd dat het quasi-inbesteden juridisch waterdicht is. Die overtuiging gaat zover dat WAVA/!GO bereid is om haar gemeenten een volledige garantie op gebruik ervan te geven. Deze garantie houdt bovendien in dat in geval van een eventuele juridische procedure, deze procedure door WAVA/!GO zelf, en voor rekening van WAVA/!GO, namens de gemeente gevoerd zal worden. Waar een wil is, is een weg! Pagina 3 van 26

4 NOTA BENE In deze notitie wordt expres niet ingegaan op de kwaliteit die WAVA/!GO levert, of de prijs die WAVA/!GO rekent. Dergelijke zaken zijn namelijk niet van belang voor de bespreking van de inkoopmogelijkheden van gemeenten bij hun eigen SW-bedrijf. Gunning aan WAVA/!GO kan en mag nooit leiden tot het geven of verkrijgen van een blanco cheque. Het is voor zowel gemeenten als WAVA/!GO van belang dat op marktconforme wijze en tegen marktconforme tarieven wordt gewerkt en dat hiervoor concrete meetcriteria worden afgesproken. Op die wijze is dan ook geborgd dat alle partijen te allen tijde weten waar zij aan toe zijn, en waar zij toe gehouden zijn. Pagina 4 van 26 Waar een wil is, is een weg!

5 1. INLEIDING 1.1. Aanleiding en doel van deze nota Van productie naar mensontwikkeling Met de aanvang van de reorganisatie van WAVA/!GO in 2007 is het bedrijf van een productiegerichte onderneming gewijzigd in een mensontwikkelbedrijf. Deze switch was nodig, omdat het voeren van een productiebedrijf grote financiële risico s met zich meebrengt. Het stoppen met de productie van plantenkarren en campingmeubelen bracht echter wel met zich mee dat er een constante hoeveelheid werk, en daarmee ook inkomsten, wegviel. Teneinde de vrijgekomen arbeidscapaciteit te benutten heeft WAVA/!GO ingezet op de realisatie van nieuwe werkplekken. Deze werkplekken werden gecreëerd in bijvoorbeeld de groenvoorziening, maar ook gezocht bij externe werkgevers in de vorm van detacheringsplaatsen. Hoewel WAVA/!GO inmiddels alweer geruime tijd voldoende werk aan haar medewerkers kan aanbieden, is het realiseren van arbeidsplaatsen een constant proces en dient daar constant aandacht aan geschonken te worden. Een opdracht voor WAVA/!GO, betekent werk voor haar medewerkers. Het is daarom in het belang van de medewerkers van WAVA/!GO dat er zoveel mogelijk opdrachten worden binnengehaald. De mogelijkheden daartoe worden op de volgende pagina s beschreven Een gemeenschappelijke toekomst voor mensenwerk Begin 2009 heeft het bestuur van WAVA/!GO de nota Een gemeenschappelijke toekomst voor mensenwerk vastgesteld en verspreid onder haar gemeenten. In deze nota heeft het bestuur onder andere een beeld geschetst van een mogelijke verschijningsvorm van WAVA/!GO in de toekomst, namelijk WAVA/!GO als exponent van gemeentelijke samenwerking tussen de gemeenten Aalburg, Drimmelen, Geertruidenberg, Oosterhout, Werkendam en Woudrichem. Het bestuur heeft echter in die nota de nadruk gelegd op het belang van samenwerking tussen de individuele gemeente en WAVA/!GO. Die samenwerking zou tot uiting moeten komen in een WAVA/!GO als uitvoeringsbedrijf voor de (individuele) gemeenten. De gemeente heeft namelijk de wettelijke plicht om zorg te dragen voor personen met een afstand tot de arbeidsmarkt. De gemeente heeft daarnaast ook de taak om bepaalde dienstverlening te (laten) verrichten. In sommige gevallen kunnen dergelijke diensten ook uitgevoerd worden door personen met een afstand tot de reguliere arbeidsmarkt. De rol van WAVA/!GO als uitvoeringsbedrijf Waar een wil is, is een weg! Pagina 5 van 26

6 Nu WAVA/!GO die verantwoordelijkheid voor personen aan de onderkant van de arbeidsmarkt overgedragen heeft gekregen, kunnen gemeenten twee vliegen in één klap slaan. Als de gemeente werk heeft, kan zij dat werk door WAVA/!GO laten uitvoeren door of met behulp van de personen waar zowel gemeente als WAVA/!GO de zorg voor dragen. Op die wijze vervult WAVA/!GO voor de gemeente de rol van uitvoeringsbedrijf, en voldoet de gemeente direct aan haar zorgplicht voor personen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Deze nota heeft niet ten doel om die (eerstgenoemde) intergemeentelijke samenwerking een impuls te geven, maar wel om de inkooprelatie tussen WAVA/!GO, als uitvoeringsbedrijf, en de gemeente, als opdrachtgever, te beschrijven. Een gemeenschappelijke toekomst Bezuinigingen op gemeentelijke budgetten Het is gedurende het jaar 2010 duidelijk geworden dat gemeenten in de nabije toekomst minder te besteden zullen hebben. De collegeakkoorden staan dan ook vol met ombuigingsvoorstellen en andere bezuinigingsmaatregelen. Op de agenda staan kerntakendiscussies, en met minder geld moeten dezelfde (of liefst betere) resultaten bereikt worden. Deze problematiek is ook WAVA/!GO niet ontgaan, noch wil het bestuur van WAVA/!GO die negeren. Sterker nog, inmiddels is duidelijk geworden dat ook de Rijkssubsidie Wsw in het komende jaar met 5% verminderd zal worden, terwijl gemeenten daarvoor dezelfde taakstelling als in voorgaande jaren dienen te realiseren. Het is derhalve in het belang van de gemeenten en van WAVA/!GO dat kansen worden benut om het beschikbare budget efficiënter aan te wenden. Bepaalde gemeentelijke taken kunnen door het werkvoorzieningschap uitgevoerd worden, zonder dat daarvoor derden benodigd zijn. Op deze wijze kan er mogelijk efficiënter met het gemeentelijk budget omgesprongen worden. Extra werk voor WAVA/!GO, betekent extra omzet en inkomsten voor het samenwerkingsverband, zodat er uiteindelijk minder gemeentelijke bijdrage benodigd zal zijn. De voorliggende nota draagt bij aan die discussie. De nota moet namelijk meer duidelijkheid verschaffen over de mogelijkheden die gemeenten hebben om taken op te dragen en werk te gunnen aan WAVA/!GO. Pagina 6 van 26 Waar een wil is, is een weg!

7 Aanbesteding en inbesteding Voor iedere inkoopbehoefte van een gemeente, wordt vooraf op beleidsniveau bepaald op welke wijze aan die behoefte zal worden voldaan. Uitgangspunt daarbij is de regel: Wat een gemeente zelf kan doen, moet de gemeente vooral zelf blijven doen, tenzij de gemeente de uitvoering niet zelf wil doen. Van belang is dus niet alleen of de gemeente de taak kan, maar ook of de gemeente de taak wil uitvoeren. Indien de gemeente heeft bepaald dat zij de taak niet zelf kan of wil uitvoeren, zal de gemeente conform het eigen beleid, en de daarbij geldende wettelijke bepalingen, een inkoopprocedure starten. Naar mate het financieel belang groter wordt, zal er eerder rekening gehouden moeten worden met de Europese regels voor de aanbesteding van overheidsopdrachten. De hoofdregel in het Europese aanbestedingsrecht is dat voor elke opdracht van een gemeente, die een het bedrag van te boven gaat, een passende aanbestedingsprocedure uitgeschreven dient te worden. Indien de gemeente de taak echter zelf kan uitvoeren en ook zelf wenst uit te voeren, dan hoeft zij uiteraard niet deze regels te volgen. De conclusie van deze nota zal zijn dat een SW-bedrijf zoals WAVA/!GO te vergelijken is met een eigen onderdeel van een gemeente, en in zekere zin daarmee vereenzelvigd kan worden. Zodra vaststaat of WAVA/!GO een bepaalde taak kan uitvoeren, is het aan de gemeente om te bepalen of zij die taak door WAVA/!GO wil laten uitvoeren. De gemeente hoeft dan geen gebruik te maken van aan aanbestedingsprocedure. De titel van deze nota heet dan ook toepasselijk: Waar een wil is, is een weg! 1.2. Opbouw van de nota Deze nota is opgebouwd aan de hand van de bestuurlijke vraag: wat wil de gemeente?, op het moment dat er sprake is van een gemeentelijke taak die uitgevoerd moet worden. Indien de gemeente een optimale sturing wenst op de uitvoering, zal de gemeente de taak zelf uitvoeren. De mogelijkheden die een gemeente dan heeft en waarbij WAVA/!GO vergeleken kan worden met een eigen dienst zijn quasi-inbesteden en het vestigen van een alleenrecht. Deze worden besproken in hoofdstuk 4. De bestuurlijke vraag: zelf doen, of niet? In hoofdstuk 5 worden de mogelijkheden besproken welke een gemeente heeft indien zij ervoor kiest om de gemeentelijke taak niet zelf uit te voeren, maar toch het eigen SW-bedrijf een voorkeursrol wenst te geven. In hoofdstuk 6 wordt ingegaan op de recente ontwikkelingen op het gebied van aanbesteden. Waar een wil is, is een weg! Pagina 7 van 26

8 2.!GO VOOR MENSENWERK Dit hoofdstuk beschrijft de belangrijkste facetten van WAVA/!GO Doel en taken van WAVA De gemeenschappelijke regeling WAVA 2008 (hierna: GR WAVA) betreft een regeling op basis van de Wet gemeenschappelijke regelingen tussen een zestal gemeenten, namelijk Aalburg, Drimmelen, Geertruidenberg, Oosterhout, Werkendam en Woudrichem (hierna: deelnemende gemeenten). De deelnemende gemeenten hebben hun taken en bevoegdheden in het kader van de Wet sociale werkvoorziening (Wsw), met uitzondering van de bevoegdheid tot het vaststellen van verordeningen, via de Wet gemeenschappelijke regelingen overgedragen aan het openbaar lichaam Werkvoorzieningsschap WAVA. De uitvoeringstaak van het openbaar lichaam is op grond van artikel 1 lid 3 van de Wet sociale werkvoorziening als volgt. Artikel 1 lid 3 Wsw: Het college draagt er zorg voor dat aan zoveel mogelijk ingezetenen die geïndiceerd zijn, een dienstbetrekking wordt aangeboden voor het verrichten van arbeid onder aangepaste omstandigheden. De GR WAVA is dus opgericht voor het uitvoeren van een publieke taak. In de tekst van de GR WAVA wordt het doel als volgt omschreven. Artikel 3 GR WAVA 1. WAVA heeft tot doel in haar rechtsgebied de Wsw uit te voeren door op zo doelmatige mogelijke wijze de taken en bevoegdheden op het terrein van de gesubsidieerde arbeid en de arbeidsre-integratie te behartigen. 2. In het kader van haar doelstelling heeft WAVA tot taak het in dienst nemen van personen die op grond van de wet daarvoor in aanmerking komen, het aanbieden van passende arbeid en de bevordering van de re-integratie van arbeidsgehandicapten. 3. WAVA heeft voorts als taak de uitvoering van alle overige in de Wsw aan de Gemeenten opgedragen taken. De statuten van!go zeggen het volgende over het doel. Artikel 2 Statuten!GO B.V. Het doel van de vennootschap is: 1. in het kader van de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening aangepaste arbeid te verschaffen aan personen, die vanwege een arbeidshandicap geen passende arbeid (meer) kunnen verrichten onder normale omstandigheden en voorts om personen met een tijdelijke handicap eveneens aangepaste arbeid te verschaffen, als mede in het kader van de uitvoering van andere regelingen met betrekking tot (gesubsidieerde) arbeid met het oogmerk hen gedurende een overgangsperiode te revalideren en te re-integreren opdat zij weer in een reguliere dienstbetrekking kunnen worden ingedeeld. Pagina 8 van 26 Waar een wil is, is een weg!

9 Uit voorgaande bepalingen dient te worden begrepen dat het de taak is van WAVA/!GO, en dus het college, om personen met een afstand tot de arbeidsmarkt (op grond van de Wsw of anderszins, bijvoorbeeld WWB) een werkplek aan te bieden die zo dicht mogelijk bij de reguliere arbeidsmarkt aansluit. Een SW-bedrijf heet daarom niet voor niets werkvoorzieningsschap ; het is de wettelijk opgedragen taak om in werk te voorzien! Omdat de doelgroep van de werkvoorzieningsschappen op individueel niveau sterke verschillen vertoont, zijn SW-bedrijven als WAVA/!GO, gespecialiseerd in het aanbieden van divers werk. Zowel intern in een beschermde omgeving, als extern bij derden worden voor de doelgroep arbeidsplaatsen bedongen. Over de arbeid die verricht wordt door de werknemers van een SW-bedrijf zegt de wet het volgende. Artikel 5 Wsw Het college bedingt voor de door zijn werknemer verrichte arbeid dan wel voor ten gevolge van zijn arbeid geleverde goederen of diensten een vergoeding, die de concurrentieverhoudingen niet onverantwoord mag beïnvloeden. Het bedingen van een vergoeding voor het geleverde werk is daarmee een expliciet onderdeel van de taak die het werkvoorzieningsschap heeft opgedragen gekregen. Daarenboven spreekt het voor zich dat een openbaar lichaam de concurrentieverhoudingen überhaupt niet onverantwoord mag beïnvloeden. De volledige wettelijke taak die opgedragen is aan het college, en die het college ter uitvoering heeft opgedragen aan WAVA/!GO, is dan ook tweeledig. Ten eerste dienen er aan de SW-geïndiceerden zo regulier mogelijke werkplekken aangeboden te worden, en ten tweede dient het werk dat met die werkplekken geleverd wordt, vergoed te worden tegen marktconforme tarieven. De tarieven mogen dus niet te laag zijn, maar zeker ook niet te hoog WAVA en!go WAVA/!GO zorgt voor de juiste man op de juiste plaats! Op grond van de Wet sociale werkvoorziening is het mogelijk om een privaatrechtelijke rechtspersoon aan te wijzen die de uitvoering van de Wet op zich neemt. WAVA heeft dat ook gedaan met de oprichting van!go B.V. In de GR WAVA staat daarover het volgende vermeld. Artikel 3 GR WAVA 4. Ter effectuering van deze doelen is door WAVA onder toepassing van artikel 2 lid 3 Wsw!GO B.V. opgericht. WAVA is enig aandeelhouder van!go B.V. WAVA kan separate overeenkomsten met!go B.V. en / of haar (toekomstige) deelnemingen sluiten. Vaststelling van de statuten van!go B.V. alsmede wijziging ervan behoeft voorafgaande goedkeuring van het Algemeen Bestuur. Waar een wil is, is een weg! Pagina 9 van 26

10 Niet alleen wordt hiermee duidelijk dat!go dezelfde doelen na dient te streven als WAVA, maar tevens wordt met deze bepaling veilig gesteld dat er geen andere aandeelhouder dan WAVA een belang heeft óf kan hebben in!go B.V. Ook!GO is dus (net als WAVA) volledig in overheidshanden en zal dat ook blijven, zo lang het bestuur, en daarmee de gemeenten, dat wensen Wsw is veranderd sinds 1 januari 2008 Per 1 januari 2008 is de wetswijziging Wsw in werking getreden alsmede een wijziging van het Besluit uitvoering sociale werkvoorziening en begeleid werken (Buswbw) en een nieuwe Regeling uitvoering sociale werkvoorziening en begeleid werken 2008 (Ruswbw). De financieringsstructuur en de taakverdeling tussen het Rijk, de gemeenten en SW-bedrijven is hierdoor veranderd. Voorheen werd de rijkssubsidie Wsw per gerealiseerde Wsw-plek rechtstreeks aan WAVA/!GO betaald en legde WAVA/!GO verantwoording af aan het Rijk. Subsidie is geen kadootje Per 1 januari 2008 zijn de gemeenten zelf eerstverantwoordelijke geworden voor het creëren van werkplekken voor arbeidsgehandicapten. De subsidie wordt daartoe per die datum aan de gemeenten verstrekt op basis van het aantal geïndiceerde inwoners per gemeente. De deelnemende gemeenten betalen de subsidie ten behoeve van de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening vervolgens door aan WAVA/!GO. Voornoemde wijziging dient te bewerkstelligen dat gemeenten meer betrokken raken bij de uitvoering van de Wsw. Door de wijziging in de financieringstructuur hebben de deelnemende gemeenten namelijk een grotere financiële sturing. Daarmee ontvangt WAVA/!GO de subsidie niet langer van het Rijk, maar rechtstreeks van de gemeenten die haar beheren. Op die wijze wordt de benodigde subsidie beheerst en gecontroleerd Belangrijkste punten Voor het onderwerp dat in deze notitie behandeld wordt is een aantal zaken, zoals voorgaand besproken, van belang. 1. Voor het verder lezen is van belang om te onthouden dat WAVA/!GO van de gemeente de taak heeft gekregen om tegen een eerlijke vergoeding mensen een werkplek aan te bieden. 2. Eveneens is van belang dat zowel WAVA als!go te allen tijde in overheidshanden zullen zijn en nooit privaat kapitaal zullen hebben. 3. Ten slotte is van belang dat de eigen gemeenten, en niet het Rijk, de subsidie aan WAVA/!GO betalen. Pagina 10 van 26 Waar een wil is, is een weg!

11 3. INKOOPMOGELIJKHEDEN Dit hoofdstuk bespreekt de mogelijkheden en de daarbij behorende verplichtingen die gemeenten hebben om diensten te verrichten, laten verrichten, in te kopen of opdrachten te verlenen Wat en hoe wenst de gemeente in te kopen? De gemeente voert op diverse vlakken allerhande taken uit. Sommige taken zijn wettelijk opgedragen, andere komen voort uit lokaal belang en weer andere komen voort uit de rol als werkgever. Voor iedere taak die de gemeente wenst uit te voeren, maakt de gemeente keuzes. Ten eerste zal de gemeente moeten bepalen aan welke eisen de uit te voeren taak dient de voldoen. Vervolgens moet zij bekijken of de taak zelf kan worden uitgevoerd, en of zij de taak zelf wil uitvoeren. Indien de gemeente de taak niet zelf kan en/of niet zelf wil uitvoeren, zal zij een derde partij inschakelen voor de uitvoering. Wanneer de gemeente de uitvoering zelf ter hand wenst te nemen, kan dat zonder enig probleem door een van haar afdelingen daartoe opdracht te geven. Besluit de gemeente echter de taak te laten uitvoeren door derden, dan spreekt men over het inkopen van een dienst. Afhankelijk van de wijze waarop die inkoop geregeld wordt, zijn er verschillende regels en richtlijnen waaraan voldaan moeten worden, zoals bijvoorbeeld de verplichtingen uit het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten. Het is echter een misverstand om aan te nemen dat bij de inschakeling van derden in alle gevallen dezelfde inkoopprocedures gevolgd moeten worden. In de volgende paragrafen zal daarom dieper worden ingegaan op de mogelijkheden die gemeenten hebben om hun eigen uitvoeringsbedrijf in te schakelen voor bepaalde opdrachten. Het is bij die inschakeling van het eigen bedrijf dan telkens van belang om de bestuurlijke vraag Wat willen wij als gemeente? als uitgangspunt te nemen. Niet de juridische regels zijn leidend, maar de wens van de gemeente! 3.2. Drempelwaarde Gemeenten zijn te beschouwen als aanbestedende diensten in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO). Indien een gemeente een overeenkomst wenst te sluiten met een derde partij tot het uitvoeren van een opdracht, kan er, al naar gelang de opdracht en/of de derde partij, een aanbestedingsplicht bestaan. De aanbestedingsplicht voor leveringen en diensten geldt enkel voor opdrachten met een waarde vanaf ,- exclusief BTW. Onder dit drempelbedrag kunnen opdrachten zonder het volgen van een Europese aanbestedingsprocedure onderhands gegund worden. Enkel indien er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, brengt het transparantiebeginsel met zich mee dat een passende mate van openbaarmaking in acht moet worden genomen. Praktisch betekent dit dat het voldoende is dat de gemeente op de website melding maakt van haar voornemen om te gunnen. In de praktijk zullen de opdrachten van de deelnemende gemeenten aan WAVA/!GO vrijwel nooit een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben. Waar een wil is, is een weg! Pagina 11 van 26

12 3.3. Een vijftal mogelijkheden boven de drempelwaarde Echter ook voor opdrachten die het drempelbedrag overstijgen, geldt dat de Europese aanbestedingsregels en jurisprudentie er in voorzien om het eigen uitvoeringsbedrijf een voorrangspositie te laten innemen. Er kunnen vijf mogelijkheden onderscheiden worden, die onder te verdelen zijn in twee categorieën, namelijk mogelijkheden zonder aanbestedingsprocedure en mogelijkheden binnen een aanbestedingsprocedure. A. Mogelijkheden zonder aanbestedingsprocedure: 1. Quasi-inbesteding; 2. Verlenen alleenrecht/exclusief recht. B. Mogelijkheden binnen een aanbestedingsprocedure: 1. Inschrijven is voorbehouden aan sociale werkvoorzieningen; 2. Opnemen van sociale selectiecriteria in het bestek; 3. Toepassen van sociale gunningcriteria in het bestek. De mogelijkheden onder A bieden de zekerheid dat het gegunde werk zal worden verricht door het uitvoeringsbedrijf, waar de gemeente, om voor haar moverende redenen, voor heeft gekozen. Er komt namelijk geen aanbestedingsprocedure aan te pas en de opdracht wordt rechtstreeks gegund aan de eigen dienst. De mogelijkheden onder B zijn speciaal voor SW-bedrijven relevant. Bij deze mogelijkheden wordt in de aanbestedingsprocedure een uitzonderingspositie gecreëerd voor het werkvoorzieningsschap en/of het personeel van de sociale werkvoorziening. Absolute garantie dat het eigen SW-bedrijf het werk zal gaan verrichten ontstaat er niet, maar de kans daartoe wordt wel aanmerkelijk vergroot. De mogelijkheden onder B gaan namelijk uit van het volgen van een aanbestedingsprocedure, en het principe van zo n procedure is uiteraard dat de opdrachtnemer op voorhand nog niet bekend is. Pagina 12 van 26 Waar een wil is, is een weg!

13 4. MOGELIJKHEDEN ZONDER PROCEDURE Dit hoofdstuk beschrijft de mogelijkheden die gemeenten kunnen aanwenden om werk te laten verrichten door hun eigen uitvoeringsbedrijf, zonder daarvoor een aanbestedingsprocedure te volgen Quasi-inbesteding De aanbestedingsregels gelden voor aanbestedende diensten die een opdracht door een ander uit willen laten voeren. Deze regels zijn niet van toepassing indien de aanbestedende dienst deze opdracht zelf zal uitvoeren. Men spreekt dan over een in-house-opdracht ofwel pure inbesteding. In zo n geval ontstaat er geen overeenkomst tussen verschillende rechtspersonen. Het ene onderdeel van de organisatie voert een opdracht uit voor een ander onderdeel van dezelfde organisatie. Een herkenbaar voorbeeld hiervan is de gemeentelijke drukkerij. Voor een kopieeropdracht worden geen offertes aangevraagd bij derden, maar wordt de gemeentelijke drukkerij opdracht gegeven om het werk uit te voeren. Dit gaat ook op voor de afvalverwijdering die in eigen beheer door gemeenten wordt uitgevoerd. Voor specifieke opdrachten die aanvullend op de taakstelling uitgevoerd kunnen worden, wordt niet naar mogelijke externe partijen gekeken voor een offerte. Het afval na een evenement kan zonder inkoopprocedure opgeruimd worden door de eigen dienst. Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is namelijk dat wat de gemeente zelf kan doen, vooral zelf moet blijven doen. Hetzelfde verhaal geldt in zekere zin ook voor een werkvoorzieningsschap als WAVA/!GO. Via verlengd lokaal bestuur als een gemeenschappelijke regeling is er namelijk ook sprake van inbesteding. Deze vorm wordt ook wel quasi-in-house of quasi-inbesteding genoemd. Het voorvoegsel quasi verwijst naar het feit dat gemeenten en schap weliswaar verschillende rechtspersonen zijn, maar ook elkaars verlengde zijn. De mogelijkheid van quasi-inbesteding wordt niet beschreven in Europese, noch in Nederlandse aanbestedingsregels. Dit is op zichzelf ook niet verwonderlijk daar bij inbesteding formeel geen sprake is van inkoop van een dienst, en de aanbestedingsregels enkel bij de inkoop van diensten van toepassing zijn. De voorwaarden waaronder quasi-inbesteding (rechtsgeldig) kan geschieden zijn enkel in de Europese jurisprudentie tot stand gekomen en ontwikkeld Teckal criteria Inmiddels heeft het Europese Hof van Justitie zich menig maal uitgelaten over de rechtmatigheid van quasi-inbesteding. De criteria die het Hof van Justitie daarbij heeft geformuleerd laten geen onduidelijkheid meer bestaan over de vraag naar de juridische houdbaarheid van quasi-inbesteding. In het Teckal-arrest (18 november 1999, C-107/98) van het Europese Hof van Justitie zijn de twee basis voorwaarden waaraan voldaan moet worden om een beroep op quasi-inbesteding te kunnen doen voor het eerst geformuleerd: Waar een wil is, is een weg! Pagina 13 van 26

14 1. de opdrachtgevende aanbestedende dienst (gemeente) moet op de opdrachtnemende dienst (WAVA/!GO) toezicht uitoefenen als op zijn eigen diensten, ook wel het toezichtscriterium ; 2. de opdrachtnemer (WAVA/!GO) waar de opdrachtgever (gemeente) een overeenkomst mee aangaat, moet het merendeel van zijn werkzaamheden verrichten ten behoeve van de opdrachtgever, ook wel het meerderheidscriterium. De twee voorwaarden worden, naar analogie van het arrest, de Teckal-criteria genoemd. De Teckal-criteria zijn in opvolgende arresten van het Europese Hof van Justitie nader uitgewerkt, ingevuld en genuanceerd. Deze arresten zijn: EHvJ 11 januari 2005, C-26/03 (Stadt Halle en RPL Lochau) EHvJ 13 oktober 2005, C-458/03 (Parking Brixen) EHvJ 11 mei 2006, C-340/04 (Carbotermo en Consorzio Alisei) EHvJ 19 april 2007, C-295/05 (Asemfo) EHvJ 13 november 2008, C-325/07 (Coditel Brabant) EHvJ 9 juni 2009, C-480/06 (Commissie/Duitsland) EHvJ 10 september 2009, C-573/07 (Sea/Ponte Nossa) Het is niet nodig om op deze plaats uitvoerig in te gaan op ieder afzonderlijk arrest. Daar leent deze nota zich niet voor en bovendien zou het voor velen meer vragen oproepen dan beantwoorden. Wel is het goed om even stil te staan bij de ontwikkeling die beide criteria hebben doorgemaakt in de genoemde arresten Toezichtscriterium Het Europese Hof heeft ten aanzien van samenwerkende gemeenten bepaald dat ook samenwerkingsverbanden gebruik kunnen maken van quasi-inbesteding. Een gemeenschappelijke regeling is zo n samenwerkingsverband, maar ook een besloten vennootschap of andere rechtspersoon, waarin enkel gemeenten samen het kapitaal in handen hebben, kan zonder problemen voldoen aan de Teckalcriteria. Weliswaar geldt voor de individuele gemeente dan dat zij niet op exact dezelfde wijze toezicht kan uitoefenen als op haar eigen dienst, toch is dit geen belemmering. Het is namelijk enkel van belang dat het bestuur van het samenwerkingsverband op vergelijkbare manier het toezicht uitoefent op het samenwerkingsverband als het gemeentebestuur dat doet op de gemeente. Dit wordt in de genoemde arresten vooral aan de hand van het eigendom van kapitaal uitgelegd. Zolang het gehele kapitaal van het samenwerkingsverband in handen is van enkel aanbestedende diensten, en die samenwerkende diensten gezamenlijk het bestuur bepalen en gezamenlijk toezicht daarop uitoefenen, is er voor een individuele gemeente in zo n samenwerkingsverband sprake van toezicht die zich laat verenigen met de criteria voor quasi-inbesteding. In de arresten wordt expliciet bevestigd dat het bezit door één individuele gemeente van slechts 0,25% van het kapitaal van een vennootschap, die enkel in handen is van overheden,,voor die gemeente geen belemmering vormt voor het voldoen aan het toezichtscriterium. Andersom redeneert het Hof ook dat, indien er sprake is van een deelneming in het samenwerkingsverband door een private partij, in die zin dat een private Pagina 14 van 26 Waar een wil is, is een weg!

15 partij kapitaal, ofwel aandelen, in handen heeft van het samenwerkingsverband, er nooit sprake kan zijn van een toezichtsvorm die verenigbaar is met de criteria voor quasi-inbesteding. De term private partij moet niet verward worden met het begrip privaatrechtelijke rechtspersoon. Een besloten vennootschap als!go B.V. moet bijvoorbeeld niet gezien worden als een private partij. Een partij is privaat, indien (een deel van) het kapitaal, bijvoorbeeld aandelen, van die partij in handen is van anderen dan publiekrechtelijke rechtspersonen. In Noord-Brabant zijn er enkele SW-bedrijven die een samenwerking aangegaan zijn met een private marktpartij. Zo n partij start samen met het SW-bedrijf een onderneming op en gaat vervolgens samen met het SW-bedrijf de markt op. Zo n partner is echter wel een private partij, waardoor quasi-inbesteden niet langer tot de mogelijkheden behoort. Noch in de gemeenschappelijke regeling WAVA, noch in!go B.V., noch in Entrada AID B.V. zit privaat kapitaal. In de genoemde entiteiten zit enkel kapitaal van de zes gemeenten, rechtstreeks dan wel gezamenlijk. Bovendien bestaat het bestuur van WAVA/!GO uit wethouders van de deelnemende gemeenten, zodat gezegd kan worden dat het bestuur op vergelijkbare manier is ingericht zoals bij de eigen gemeenten. Concluderend houdt bovenstaande in dat de gemeenten van WAVA/!GO voldoen aan het toezichtscriterium. Met betrekking tot het toezichtscriterium bij WAVA en!go bestaat in juridische kringen ook geen discussie meer. Berenschot heeft medio 2010 aan gemeente Oosterhout laten weten dat na het Coditel Brabant arrest, het toezichtscriterium een rechtstreekse gunning aan!go niet langer in de weg staat Meerderheidscriterium Naast het toezichtscriterium dient er ook aan het meerderheidscriterium voldaan te zijn. Het meerderheidscriterium houdt in dat de dienst die middels quasiinbesteden gegund krijgt haar activiteiten voor het merendeel moet verrichten ten behoeve van de opdrachtgevende dienst. Algemeen wordt aangenomen dat voor dit criterium getoetst wordt aan de hand van omzetgegevens. De omzet moet dan voor het merendeel voort komen uit de opdrachten die de opdrachtnemer voor de toezichthouder uitvoert. Een duidelijke grens is daarbij nog niet aangegeven door het Hof. Wel heeft het Europese Hof al bepaald dat 90% in ieder geval voldoende is voor het meerderheidscriterium. Ook ten aanzien van het meerderheidscriterium geldt dat het Europese Hof de Teckal-criteria zodanig heeft genuanceerd dat ook samenwerkingsverbanden kunnen voldoen aan het meerderheidscriterium. Er dient namelijk niet zozeer gekeken te worden naar de werkzaamheden van het samenwerkingsverband ten behoeve van een individuele gemeente, maar naar het totaal van de werkzaamheden ten behoeve van de gezamenlijke deelnemende gemeenten. In het Carbotermo arrest heeft het Hof duidelijk gemaakt hoe de omzet bepaald moet worden voor de toetsing of voldaan is aan het meerderheidscriterium. Er is antwoord gegeven op de vraag of de vergoeding rechtsreeks van het openbare lichaam verkregen moet worden, of dat ook vergoedingen door anderen daarbij gerekend mogen worden. In het bijzonder wordt daarbij verwezen naar rechtsoverweging 67 van het aangehaalde arrest. Deze luidt als volgt. Waar een wil is, is een weg! Pagina 15 van 26

16 67. Het doet er niet toe wie de betrokken onderneming vergoedt het overheidslichaam dat haar controleert of de derden-gebruikers van de diensten die worden verricht krachtens concessies die dit lichaam heeft verleend, of andere rechtsverhoudingen die het tot stand heeft gebracht. Irrelevant is eveneens op welk grondgebied deze diensten worden verricht. Het Hof bepaalt hier namelijk dat niet van belang is wie de opdrachtnemende dienst vergoedt voor de verrichte activiteiten, maar dat van belang is namens wie de activiteiten, waaruit omzet wordt gegenereerd, worden verricht. Daarbij bepaalt het Hof bovendien expliciet dat het geen verschil uitmaakt wie er vervolgens van die activiteiten profiteert, ofwel de onderneming van het samenwerkingsverband, ofwel de individuele gemeente. Het Carbotermo arrest gaat over een energiebedrijf dat op basis van een concessie van de overheid energie levert aan eindgebruikers, en vervolgens die energie ook factureert bij de eindgebruikers. Die omzet mag het energiebedrijf toerekenen aan de overheid die de concessie verleend heeft, en op basis daarvan mag het energiebedrijf een opdracht uitvoeren voor het plaatsen van installaties voor klimaatbeheersing. Met wetenschap van deze casuïstiek is het begrijpelijk dat het Hof de rechtsverhouding concessie expliciet noemt, echter sluit het Hof andere rechtsverhoudingen niet uit. De Engelse vertaling is daaromtrent zo mogelijk nog duidelijker. Die luidt als volgt. 67. It is also irrelevant who pays the undertaking in question, whether it be the controlling authority or third-party users of the services provided under concessions or other legal relationships established by that authority. The issue of in which territory those services are provided is also irrelevant. Voor een SW-bedrijf heeft dit arrest verregaande betekenis. WAVA/!GO voert namelijk de Wet sociale werkvoorziening uit namens de gemeenten, en voert bepaalde WWB taken uit krachtens gemeentelijke verordeningen of andere (gunnings-)besluiten. De uitvoering wordt weliswaar niet krachtens concessie gedaan, maar dus wel krachtens andere juridische rechtsverhoudingen. De omzet die behaald wordt als gevolg van de uitvoering van de Wsw en/of de WWB dient derhalve toegeschreven te worden aan de deelnemende gemeenten. Het doel en de taken van WAVA/!GO zijn reeds uitvoerig aan bod gekomen in hoofdstuk 2.1 van deze notitie. Daarin is naar voren gekomen dat het de opgedragen taak van WAVA/!GO is om passende arbeid tegen een marktconforme vergoeding te verkrijgen voor haar medewerkers. Alle omzet die WAVA/!GO niet rechtstreeks behaalt uit opdrachten van haar eigen gemeenten, wordt behaald middels de inzet van haar medewerkers. WAVA/!GO werkt sinds 2006 niet meer met reguliere krachten in haar productieproces, maar enkel met personen voor wie de opdracht van diezelfde gemeenten is gekregen om hen aan passende arbeid te helpen tegen een marktconforme vergoeding. Voor WAVA/!GO geldt derhalve dat 100% van de omzet voortvloeit uit de opdracht van haar toezichthouder(s) om haar medewerkers met een afstand tot de arbeidsmarkt aan zo regulier mogelijke arbeid te helpen. WAVA/!GO voldoet daarom ook aan het toezichtscriterium. Pagina 16 van 26 Waar een wil is, is een weg!

17 Aanbesteden is geen doel op zich In de arresten Commissie/Duitsland en Sea/Ponte Nossa laat het Europese Hof een duidelijke lijn zien. Uit die lijn mag een stelling gedestilleerd worden die zou kunnen zijn: Wat de overheid zelf kan doen en wil doen, moet het vooral zelf blijven doen, zonder zich te bekommeren om een aanbestedingsprocedure. Het Hof overweegt in het arrest Commissie/Duitsland namelijk als volgt. 47. Opgemerkt zij evenwel dat, enerzijds, het gemeenschapsrecht de overheidsinstanties geen bijzondere rechtsvorm voorschrijft voor de gemeenschappelijke uitoefening van hun taken van algemeen belang. Anderzijds kan een dergelijke samenwerking tussen overheidsinstanties geen afbreuk doen aan de voornaamste doelstelling van de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten, te weten een vrij verkeer van diensten en de totstandkoming van een onvervalste mededinging in alle lidstaten, zolang de verwezenlijking van die samenwerking uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang en het in richtlijn 92/50 neergelegde beginsel van gelijke behandeling van de belanghebbenden wordt geëerbiedigd, zodat geen enkele particuliere onderneming wordt bevoordeeld tegenover haar concurrenten (zie in die zin arrest Stadt Halle en RPL Lochau, reeds aangehaald, punten 50 en 51). Het Hof merkt hier op dat de aanbestedingsregels als voornaamste doel hebben oneerlijke concurrentie tussen particuliere ondernemingen als gevolg van overheidsinkopen te voorkomen. Die opmerking kan omgekeerd ook uitgelegd worden, namelijk zolang de concurrentie tussen particuliere ondernemingen onderling niet wordt beïnvloed, doet het verlenen van een overheidsopdracht geen afbreuk aan de doelstellingen van het aanbestedingsrecht. Het Hof geeft hier duidelijk aan dat het aanbesteden van opdrachten niet een doel op zich is, maar juist een middel om te voorkomen dat er oneerlijke concurrentie plaatsvindt. Het is daarom niet verwonderlijk dat het Hof tot nu toe, telkens als er sprake was van oprechte samenwerking tussen overheden, heeft geoordeeld dat in een dergelijke situatie geen noodzaak bestond om de overheidsopdracht middels een aanbestedingsprocedure te gunnen. WAVA/!GO is geen particuliere onderneming. Met gunnen aan WAVA/!GO worden de onderlinge concurrentieverhoudingen van particuliere marktpartijen ook niet beïnvloed. Het verlenen van een opdracht aan WAVA/!GO is derhalve niet in strijd met de doelstellingen van het aanbestedingsrecht Inbesteding is mogelijk aan WAVA/!GO De Europese aanbestedingsregels zijn bedoeld om de invloed van overheden op de concurrentie tussen private ondernemingen te beperken. De regels hebben niet als doel om voor te schrijven hoe gemeenten, individueel of gezamenlijk, de uitvoering van hun taken moeten organiseren. Dit bepalen gemeenten zelf. Indien de gemeente een taak zelf wil uitvoeren, dan staat haar dat vrij om te doen. Waar een wil is, is een weg! Pagina 17 van 26

18 Het Europese Hof heeft in de jurisprudentie met betrekking tot quasi-inbesteding feitelijk bepaald dat een samenwerkingsverband vergeleken kan worden met een eigen onderdeel van de gemeente, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Nu WAVA/!GO zowel aan het toezicht, als aan het meerderheidscriterium voldoet, kan een deelnemende gemeente eenvoudig opdrachten geven aan WAVA/!GO zonder dat daarvoor rekening gehouden hoeft te worden met het BAO Exclusief recht In de wet- en regelgeving wordt het uitsluitend recht als volgt gedefinieerd. Artikel 1 sub bbb BAO Uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen. De consequentie van het vestigen van een exclusief recht, alleenrecht ofwel uitsluitend recht wordt geregeld in artikel 17 van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidopdrachten. De tekst van de bepaling luidt als volgt. Artikel 17 BAO Dit besluit is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese gemeenschap verenigbaar is. Om artikel 17 BAO succesvol te kunnen toepassen moet dus voldaan worden aan een viertal criteria. Er moet sprake zijn van een overheidsopdracht voor diensten (1), die opdracht moet door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst (2), de aanbestedende dienst die de opdracht gegund krijgt moet die gunning genieten op basis van een haar toekomend uitsluitend recht (3) en dat uitsluitende recht moet verenigbaar zijn met het Verdrag (4). Indien aan deze vier criteria is voldaan dan is het BAO niet van toepassing, en hoeft er dus geen aanbestedingsprocedure gevolgd te worden. WAVA/!GO is, net zoals de gemeenten, te kwalificeren als een aanbestedende dienst. Derhalve kan een gemeente aan WAVA/!GO een alleenrecht verlenen. Het alleenrecht moet wel zijn oorsprong vinden in een wettelijke bepaling. Dit kan echter ook een bestuursrechtelijk besluit zijn. Zodoende kan met het vaststellen van een specifieke verordening, een alleenrecht gevestigd worden. Het Gerechtshof van s-gravenhage heeft op 17 december 2009 bekrachtigd dat enkel een bestuursrechtelijk besluit voldoet voor vestiging van een alleenrecht. Er is echter nog weinig (andere) jurisprudentie in Nederland over het vestigen van een alleenrecht. Dit houdt in dat er nog weinig is getoetst aan welke voorwaarden het vestigen moet voldoen. Het geven van een opdracht op basis van een alleenrecht vergt bovendien twee afzonderlijke stappen, waardoor het voor relatief kleine enkelvoudige opdrachten minder geschikt zal zijn. Er dient namelijk eerst een bestuursrechtelijke besluit Pagina 18 van 26 Waar een wil is, is een weg!

19 genomen te worden waarmee het alleenrecht gevestigd wordt, en vervolgens dient er een besluit te komen waarin de specifieke opdracht daadwerkelijk wordt gegeven. Bij het opdragen van groenonderhoud of re-integratieactiviteiten zal de moeite voor het vestigen van een alleenrecht niet snel tot bezwaren lijden. Bij het opdragen van dienstverlening voor een restaurantvoorziening of klussendienst lijkt het vestigen van een alleenrecht vanwege de tijd en moeite geen geschikte oplossing te zijn. Waar een wil is, is een weg! Pagina 19 van 26

20 5. MOGELIJKHEDEN BINNEN HET BESTEK 5.1. Voorbehoud aan sociale werkvoorzieningen In hoofdstuk 3 is de mogelijkheid genoemd van een voorbehoud aan SWbedrijven. Deze mogelijkheid wordt genoemd in artikel 19 BAO. Met toepassing van dit artikel is het alleen mogelijk voor sociale werkvoorzieningen om in te schrijven op de aanbesteding. Alleen SW-bedrijven mogen dus een offerte uitbrengen. Dit heeft als voordeel dat het werk te allen tijde gegund zal worden aan een sociale werkvoorziening. Nadeel voor de individuele gemeente is echter dat er met het hanteren van dit voorbehoud een vorm van concurrentie tussen SW-bedrijven wordt gestimuleerd, waardoor er geen zekerheid meer is dat het eigen bedrijf het werk zal gaan verrichten, en zodoende extra omzet kan genereren. Het behalen van de doelstelling om juist voor de eigen inwoners een sociaal beleid te effectueren, kan op die manier niet door de gemeente worden gegarandeerd. De vergelijking met een andere eigen dienst, zoals bijvoorbeeld de afvalverwijdering, spreekt wellicht nader tot de verbeelding. Indien een gemeente de afvalverwijdering in eigen beheer uitvoert, zal zo n gemeente ook geen aanbesteding uitschrijven, waarbij het afval mogelijk voortaan door de buurgemeente opgehaald wordt. De logische gedachte daarbij is dat een gemeente, indien het niet strikt noodzakelijk is, geen concurrentie zal willen bevorderen voor haar eigen diensten Het gebruik van sociale criteria in het bestek De mogelijkheden met betrekking tot sociale criteria, geven een instrument in handen om voor specifieke groepen van inwoners met een achterstandpositie, zoals bijvoorbeeld de SW- en WWB-doelgroep, extra arbeidsplaatsen te creëren. De inschrijver en toekomstig opdrachtnemer dient zich dan op voorhand te verplichten om (een deel van) het werk te laten verrichten door personen uit de gekozen doelgroep. Er zijn voor gemeenten die daarvan gebruik wil maken twee mogelijkheden, namelijk sociale selectiecriteria en sociale gunningcriteria. Enkel het gebruik van sociale selectiecriteria biedt een gemeente de garantie dat er ook daadwerkelijk personen uit de doelgroep ingeschakeld zullen worden in de uitvoering. Bij het hanteren van sociale selectiecriteria is een inschrijver namelijk verplicht om gebruik te maken van personen uit de gekozen doelgroep. Dit in tegenstelling tot de gunningcriteria, waarbij inschakeling van genoemde personen enkel van invloed is op de gunningspunten die een inschrijver kan verdienen. Voor het hanteren van sociale criteria is het voor de gemeente van belang dat de voorwaarden, waaronder een inschrijver cq. opdrachtnemer gebruik maakt van personen uit de gekozen doelgroep, zeer nauwkeurig en concreet beschreven staan in de offerte en in de uiteindelijke overeenkomst. Een dergelijke overeenkomst wordt namelijk aangegaan tussen de gemeente en de opdrachtnemer, terwijl voor de inschakeling van de bewuste doelgroep ook Pagina 20 van 26 Waar een wil is, is een weg!

21 nog overeenstemming bereikt dient te worden tussen de opdrachtnemer en het SW-bedrijf. Indien er geen voorwaarden opgenomen zijn in de aanbestedingsstukken en/of de overeenkomst, en vervolgens de opdrachtnemer en SW-bedrijf er samen niet uitkomen, heeft een gemeente geen of slechts beperkte mogelijkheden om de opdrachtnemer alsnog te verplichten om personen uit de doelgroep in te schakelen Voorkeur voor gunnen zonder aanbestedingsprocedure Uiteindelijk blijven de opties onder van paragrafen 5.1 en 5.2 inhouden dat er geen garanties zijn voor de gemeente dat zij het werk kan gunnen aan de eigen dienst. Enkel het toepassen van selectiecriteria biedt, mits goed geborgd in aanbestedingsstukken, zekerheid op werk voor het eigen werkvoorzieningsschap. In gevallen waarbij de gemeente een voorkeurspositie voor bepaalde doelgroepen wil creëren en WAVA/!GO niet de mogelijkheid heeft om de hele opdracht zelf uit te voeren, bieden sociale selectiecriteria een goede oplossing. In overige gevallen gaat de voorkeur van WAVA/!GO uit naar quasi-inbesteding of het vestigen van een alleenrecht, waarbij WAVA/!GO gegarandeerd voldoende werk kan bieden aan de inwoners van de gemeente, die zijn aangewezen op werken onder aangepaste omstandigheden. Waar een wil is, is een weg! Pagina 21 van 26

22 6. RECENTE ONTWIKKELINGEN 6.1. WIRA en inbesteden Sinds 19 februari 2010 is de Wet Implementatie Rechtsbeschermingrichtlijn Aanbesteden (WIRA) van kracht in Nederland. Zoals de naam van de Wet al doet vermoeden, is met deze wet de Europese rechtsbescherming voor aanbesteden geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. De meest verstrekkende consequentie van de WIRA is dat de rechter de mogelijkheid heeft om de gegunde opdracht te vernietigen. Bovendien geldt de standaard bezwaartermijn van minimaal 15 dagen niet in geval de aanbestedende dienst de gunning of afwijzing niet goed genoeg onderbouwd heeft. De WIRA is van toepassing op alle opdrachten waarop ook het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) en het Besluit aanbestedingsregels speciale sectoren (Bass) van toepassing zijn. Opdrachten die buiten de werking van het BAO vallen, zijn derhalve ook niet onderhevig aan de WIRA. WIRA: Europese bescherming in Nederlandse regelgeving Voor bespreking van de risico s van de WIRA is bovenstaande van belang om te weten, omdat quasi-inbesteden een inkoopvariant is die niet beheerst wordt door de Europese Aanbestedingsrichtlijn en/of het BAO. Zoals in hoofdstuk 3 al is gesteld, is quasi-inbesteden namelijk het gunnen van een opdracht waarvoor de regels uit het BAO niet gelden. Kortom, als er inbesteed wordt, dan hoeft er niet voldaan te worden aan het BAO, en geldt vervolgens de WIRA ook niet. Derhalve is de WIRA niet van toepassing op het gunnen van werk aan WAVA/!GO WIRA en aanbesteden Een aanbestedingsprocedure biedt vaak voor partijen aan wie niet is gegund, aanleiding om een gerechtelijke procedure op te starten tegen de aanbestedende dienst. Met de komst van de WIRA en het huidige economische klimaat is de verwachting dat de bereidheid om te procederen van dergelijke partijen op de particuliere markt, enkel is toegenomen. Indien er gekozen wordt om een opdracht in de markt te zetten middels een aanbestedingsprocedure op basis van het BAO, dan is automatisch de WIRA van toepassing. Zo n aanbestedingsprocedure dient dan extra zorgvuldig te worden gevoerd en dat vraagt een behoorlijke investering. Ofwel de eigen organisatie, ofwel een extern adviesbureau, zal tijd en moeite moeten steken in het borgen van de procedure. Uiteraard brengt dit dan de nodige kosten met zich mee. Hoewel er dus aan de voorkant al wel de nodige kosten in gaan zitten, geeft het (onverplicht) houden van een aanbestedingsprocedure allerminst de zekerheid aan gemeenten dat zij niet aangesproken kunnen worden op de wijze van hun inkoop van de betreffende dienstverlening. Pagina 22 van 26 Waar een wil is, is een weg!

23 6.3. WAVA/!GO en de WIRA Nu vaststaat dat de deelnemende gemeenten en WAVA/!GO een rechtmatig beroep kunnen doen op quasi-inbesteden, hoeven zij bij zo n gunning ook geen rekening te houden met de gevolgen van de WIRA. Het is overigens ook niet te verwachten dat Nederlandse wetgever de mogelijkheden tot quasi-inbesteding op termijn zal beperken en alsnog de WIRA hierop van toepassing zal verklaren. Zoals eerder betoogd in deze nota is het Europese Hof juist van mening dat het aanbestedingsrecht zich niet al te veel moet bemoeien met opdrachten die overheden aan elkaar of aan zichzelf geven. Eventueel zou een particuliere ondernemer naar aanleiding van het gunnen van werk middels inbesteding via een omweg een beroep kunnen doen op de WIRA. De ondernemer zou dan eerst moeten aantonen dat in het betreffende geval gunning op basis van quasi-inbesteding niet rechtmatig kan geschieden. Vervolgens kan hij dan pas een beroep doen op de WIRA door te stellen dat er gegund is zonder de juiste aanbestedingsprocedure te volgen. WAVA/!GO is er echter van overtuigd dat het quasiinbesteden juridisch waterdicht is. Die overtuiging gaat zover dat WAVA/!GO bereid is om haar gemeenten een volledige garantie geven. Deze garantie houdt bovendien in dat in geval van een eventuele juridische procedure, deze procedure door WAVA/!GO zelf, en voor rekening van WAVA/!GO, namens de gemeente gevoerd zal worden. WAVA/!GO pakt desnoods de handschoen op Waar een wil is, is een weg! Pagina 23 van 26