Inhoud 212* Aflevering 7 21 juli 2011 Jaargang 16. Ondernemingsrecht

Transcriptie

1 Redactie: Prof. mr. S.C.J.J. Kortmann (Vz) Prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol Mr. K. Frielink Prof. mr. J.J. van Hees Prof. mr. N.E.D. Faber Mr. A.F.J.A. Leijten Mr. C.D.J. Bulten Vaste medewerker: Mr. B.A. Schuijling Redactiesecretariaat: Mr. C.W. Bakkerus-Sachtleven Mr. M.H. van Saane-Reijnen Vaste annotatoren: Mr. R.J. Abendroth, mr. drs. W.J.M. van Andel, prof. mr. S.E. Bartels, prof. mr. Steef M. Bartman, mr. R.I.V.F. Bertrams, mr. J.M. Blanco Fernández, mr. Y. Borrius, mr. M. Brink, prof. mr. D.R. Doorenbos, mr. drs. C.J. Groffen, mr. J.F. de Groot, mr. R.G.J. de Haan, mr. F.M.A. 't Hart, mr. G.T.J. Hoff, mr. M. Holtzer, mr. J.E. Jansen, mr. M.W. Josephus Jitta, mr. C.W.M. Lieverse, mr. E. Loesberg, mr. J.J.M. van Mierlo, mr. R.G.J. Nowak, mr. G.P. Roth, mr. I. Spinath, mr. A. Steneker, mr. dr. A.J. Tekstra, prof mr. P.M. Veder, mr. dr. ing. A.J. Verdaas, mr. G.-J. Vossestein, prof. mr. B. Wessels, prof. dr. mr. P.M. van der Zanden RA. 212* 213 Inhoud Ondernemingsrecht Aflevering 7 21 juli 2011 Jaargang 16 Gerechtshof Amsterdam (OK) p oktober 2010, zaaknr.: OK Uitkoop na openbaar bod. Schuitema. Uitkoop na verplicht bod. Prijs over te dragen aandelen. Billijke prijs (art. 2:359 lid 6 BW). Wettelijk vermoeden van een billijke prijs. In beginsel aansluiting bij verplicht bod-prijs, tenzij feiten of omstandigheden het wettelijk vermoeden ontkrachten. In casu geen ontkrachting. Verband met OK 21 augustus 2009, 2009/256, m.nt. Josephus Jitta. (Skipper c.s./veb NCVB) [BW art. 2:359c; Wft art. 5:70] Noot mr. M.W. Josephus Jitta Rechtbank 's-gravenhage p december 2010, zaaknr./rolnr.: /HA ZA , LJN BO8201 Bestuurdersaansprakelijkheid. Risico van executie van vonnis dat later wordt vernietigd. Onrechtmatig handelen jegens schuldeiser van vennootschap? Maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurder kent drie vereisten. Verzwaarde stelplicht voor bestuurder. Bestuurder moet stellen en bewijzen dat onttrekken gelden aan vennootschap gerechtvaardigd was. Geen ongerechtvaardigde verrijking van bestuurder. Met vermeerdering vermogen van vennootschap is niet tevens direct het vermogen van de bestuurder vermeerderd. (Lodder c.s./bloot) [BW art. 6:162, 6:212] * inclusief noot

2 Inhoud 214* 215* 216* Rechtbank 's-hertogenbosch p maart 2011, zaaknrs /EX RK 10-67, /EX RK 10-68, /EX RK 10-69, LJN BQ1724 Beslag op aandelen. Executie. Verzoek ex art. 474g Rv tot vaststellen van voorwaarden voor verkoop en overdracht van de aandelen. Onderhandse verkoop is onvoldoende transparant. Rechtbank heeft onvoldoende informatie om verkoopvoorwaarden te formuleren. Notaris moet rechtbank voorstel voor veiling(voorwaarden) doen. (Ten Brinke/Geeris c.s.) [Rv art. 474g, 715] Noot mr. T.R.B. de Greve, tevens behorend bij 2011/215 Gerechtshof 's-hertogenbosch p april 2011, zaaknr. HV , LJN BQ0616 Beslag op certificaten van aandelen. Executie. Voorwaarden voor verkoop en overdracht. Prospectusplicht? (Almer c.s./van den Dungen Vastgoed c.s.) [Rv art. 474g; Wft; Vr Wft art. 53] Noot mr. T.R.B de Greve onder 2011/214 Gerechtshof Arnhem nzp Leeuwarden p maart 2011, zaaknr /01, LJN BQ0581 Bestuurdersaansprakelijkheid. Corporate opportunities. Bestuurder begint rechtstreekse concurrent van de vennootschap. Bestuurder treft aldus ernstig verwijt. Toepassing norm uit Willemsen/NOM. Aandeelhouder mag in beginsel concurreren met vennootschap. In casu maken speciale omstandigheden dit anders. Na zijn ontslag mocht de ex-bestuurder en grootaandeelhouder niet in concurrentie treden met de vennootschap. Vervolg op Rb. Zwolle-Lelystad 30 januari 2008, 2009/30, m.nt. Storm. (Dyna Music Systems/Uiterlinden) [BW art. 2:8, 2:9] Noot mr. P.M. Storm Gerechtshof Amsterdam (OK) p maart 2011, zaaknr /01, LJN BQ1776 Enquêteprocedure. Gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Bijzondere zorgplicht vennootschap jegens certificaathouder. Vennootschap moet openheid betrachten indien een van beide certificaathouders niet bij bestuur van de vennootschap is betrokken. (Lenda Corporation/Muntal c.s.) [BW art. 2:350] Gerechtshof Amsterdam (OK) p april 2011, zaaknr /01, LJN BQ1767 Medezeggenschap. Deelnemersraad pensioenfonds Shell. Besluit over indexatie van pensioenen. Uitleg uitvoeringsovereenkomst tussen pensioenfonds en vennootschap. Bestuur van pensioenfonds heeft discretionaire bevoegdheid. Ruime beleidsvrijheid van bestuur noopt OK tot marginale toetsing. Besluit van bestuur is uitvoerig gemotiveerd en argumenten voor besluit zijn begrijpelijk en afdoende. Afwijzing verzoek Deelnemersraad. (Deelnemersraad van Stichting Shell Pensioenfonds/Stichting Shell Pensioenfonds) [Penw art. 111, 145, 217] 1612

3 Inhoud 219* 220 Gerechtshof Amsterdam (OK) p mei 2011, zaaknr /01 OK, LJN BQ6686 Enquêteprocedure. Meavita. Vakbond verzoekt concernenquête. Aanvullend verzoek tot uitbreiding concernenquête naar twee niet langer verbonden rechtspersonen gehonoreerd. Ruime uitleg art. 2:347 BW. Gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Onderzoekers hebben vrijheid bij te onderzoeken onderwerpen. Vervolg op OK 14 april 2010, 2010/185, m.nt. Bartman. (ABVAKABO/St. Meavita c.s.) [BW art. 2:344, 2:347] Noot prof. mr. S. M. Bartman Voorzieningenrechter Rechtbank Leeuwarden p juni 2011, zaaknr /KG ZA , LJN BQ7490 Bestuurdersaansprakelijkheid jegens aandeelhouder. Kort geding. Vordering tot opheffing van door aandeelhouder gelegd conservatoir beslag op sportvliegtuig van bestuurder. Interne (art. 2:9 BW) en externe (art. 6:162 BW) bestuurdersaansprakelijkheid. Aandeelhouder hanteert met art. 2:9 BW de verkeerde grondslag. Verwijzing naar HR 20 juni 2008, 2008/260, m.nt. Borrius (Willemsen/NOM). Geen ambtshalve aanvulling door vordering aan art. 6:162 BW te toetsen. Beslag op sportvliegtuig wordt opgeheven. (Faber/Swisch Holding) [BW art. 2:9, 6:162] Bank- en effectenrecht * 223 Rechtbank 's-gravenhage p maart 2011, zoals hersteld bij vonnis van 6 april 2011, zaaknr./rolnr.: /HA ZA Vermogensbeheer. Het is in de eerste plaats aan de vermogensbeheerder geen onduidelijkheid te laten ontstaan over de aard van de beleggingsrelatie. Belegging in perpetuele obligaties niet te rijmen met pensioendoelstelling en defensief profiel. (X/Van Lawick) [BW art. 6:74, 7:401] Geschillencommissie Financiële dienstverlening p april 2011, nr Overkreditering. Het door Aangeslotene gehanteerde toetsinkomen ter onderbouwing van de hypothecaire financiering was onverantwoord, evenals de hieruit voortvloeiende maandelijkse lasten. Omzetting naar een passende hypothecaire geldlening. (Consument/Aangeslotene) [BW art. 6:74, 7:401] Noot mr. F.M.A. t Hart Rechtbank Rotterdam p april 2011, reg.nr. AWB 10/3534 BC-T2 Aanbieden van beleggingsobjecten zonder vergunning. Beroep tegen boeteoplegging AFM is ongegrond. Gronden matiging boete. Publicatie. (Richland Real Estate/AFM) [Wft art. 1:1, 1:80, 1:97, 1:98, 2:81 lid 3, 2:55 lid 1] 1613

4 Inhoud * Rechtbank Amsterdam p april 2011, zaaknr./rolnr.: /HA ZA , LJN BQ7598 Optiehandel. Voor schade door het vanwege blokkade in systemen bank lange tijd niet kunnen handelen, is bank als effectendienstverlener aansprakelijk. Schade als gevolg van niet onverwijld sluiten posities komt voor rekening belegger. Algemene voorwaarden elektronisch ter beschikking gesteld. (Hendrickx/ABN Amro) [BW art. 6:101, 6:234 lid 2] Rechtbank Amsterdam p april 2011, zaaknr./rolnr.: /HA ZA , LJN BQ0921 Redelijk handelend toezichthouder. Achtergestelde deposito s DSB. Sprake van verhoogd toezicht DNB en het in korte tijd aantrekken van veel geld middels achtergestelde deposito s. Gezien deze omstandigheden was het door AFM achterwege laten van nader onderzoek naar de noodzaak van verscherpt toezicht onrechtmatig. (X/AFM) [Wft art. 1:24, 1:25; BW art. 6:101, 6:162] Noot prof. mr. drs. B.P.M. van Ravels 226* Gerechtshof Amsterdam 28 april 2011, parketnr , LJN BQ3565 VHS. Handel met voorwetenschap. Schending meldingsplicht. Ernst van de feiten rechtvaardigt een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf. [Wte 1995 art. 46, 46b] Noot mr. G.T.J. Hoff p * Hoge Raad p april 2011, nr. 10/01282, LJN BP4003 (Concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense) Effectenlease. Onderzoeksplicht. Bij beantwoording van de vraag of sprake is van een onaanvaardbare financiële last mag de rechter uitgaan van een algemene formule voor het testen van de financiële ruimte van de afnemer. (X/Dexia) [BW art. 6:74, 7:401] Rechtbank Rotterdam p mei 2011, reg.nrs. AWB 10/3724 BC-T2 en 10/4165 BC-T2, LJN BQ3835 Criteria ter voorkoming van overkreditering. Aanbieder krediet heeft criteria vastgesteld als bedoeld in art. 115 lid 1 Bgfo. AFM heeft de open norm van art. 4:34 lid 2 Wft juist uitgelegd door Gedragscode VFN als minimumnorm te hanteren. Beroep tegen besluiten AFM deels gegrond. (Mercedes-Benz Financial Services Nederland/AFM) [Wft art. 1:80 lid 1, 1:98, 4:34 lid 2; Bgfo Wft art. 115 lid 1] Noot mr. V.H. Affourtit 1614

5 Inhoud 229* * Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam p mei 2011, reg.nr. AWB 11/1359 VBC-T2, LJN BQ4829 Aanbieden van beleggingsobjecten. Misleidende en agressieve handelspraktijken. AFM heeft terecht aangenomen dat sprake was van het verstrekken van misleidende informatie. Geen sprake van hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon. Boete onevenredig hoog. Schorsing boeteoplegging en publicatie. (A/AFM) [Awb art. 6:16; Whc art lid 2, 8.8; BW art. 6:193b, 6:193c, 6:193i; EVRM art. 6] Noot mr. J.A. Voerman en mr. J. Reijmer Rechtbank Amsterdam p juni 2011, zaaknr./rolnr.: /HA ZA , LJN BQ7578 Beleggingsadvies. Bank is aansprakelijk voor adviezen die niet in lijn waren met nader overeengekomen, meer defensieve beleggingsstrategie. Schade komt volledig voor rekening van bank. (Helthuis/ABN AMRO) [BW art. 6:74, 7:401] Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam p juni 2011, reg.nr. AWB 11/1444 VBC-T2 Bemiddeling in levensverzekeringen. Schending art. 4:23 lid 1 onder a en b Wft. Verzoek tot schorsing vroegtijdige openbaarmaking boeteoplegging. Toepassing nieuw boetestelsel financiële wetgeving. Draagkracht reden tot matiging op te leggen boete. Ook schorsing openbaarmaking bij wanverhouding tussen hoogte boete en draagkracht overtreder. (DFD De Financiële Dienstverleners/AFM) [Wft art. 1:81, 1:85, 1:97, 4:23 lid 1; Awb art. 5:46; Besluit bestuurlijke boetes financiële sector art. 4] Noot mr. J.A. Voerman en mr. J. Reijmer Financiering, zekerheden en insolventie 232 Rechtbank Breda p maart 2010, rolnr. HA ZA Pauliana. Schuldeiser van betwiste vordering komt geen beroep ex art. 3:45 BW toe. Verwijzing naar HR 3 mei 2002, 2002/111, m.nt. I en JJvH. (Telloni c.s./dijkmans Schoenen c.s.) [BW art. 3:45, 6:26] 233 Gerechtshof 's-hertogenbosch 24 maart 2010, zaaknr. HV /01, LJN BL9119 Schorsing van bodemgeding ex art. 29 Fw leidt niet tot schorsing van geding betreffende verzoek voorlopig getuigenverhoor. Tussenarrest. (Van Heertum/Gestel Printing Company) [Fw art. 29] p Gerechtshof Arnhem p juni 2010, zaaknr , LJN BM8610 Verzoek tot faillietverklaring. Geen pluraliteit van schuldeisers door vereenzelviging schuldeisers. (Huizing/Windhoek) [Fw art. 1, 6 lid 3] 1615

6 Inhoud Rechtbank Arnhem p juli 2010, rolnr. HA ZA , LJN BN2464 Peeters/Gatzen-vordering. Ophouden van schijn van kredietwaardigheid door bank na opzegging krediet is onrechtmatige daad jegens gezamenlijke schuldeisers. Verwijzing naar HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597. Tussenvonnis. (Willems q.q./ing Bank) [BW art. 6:162] Gerechtshof 's-gravenhage p juni 2009 en 20 juli 2010, zaaknr /01, LJN BN4726 Pandrecht op vordering op naam. Geen inningsbevoegdheid curator ex art. 3:246 lid 4 BW. (Nationale-Nederlanden/Linssen q.q.) [BW art. 3:246] Gerechtshof 's-gravenhage p augustus 2010, zaaknr /01, LJN BO8527 Opzegging kredietrelatie. Bijzondere zorgplicht bank. Reikwijdte van zorgplicht hangt af van omstandigheden van het geval, waarbij voor kredietopzegging ten minste moet zijn voldaan aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. In casu geen schending zorgplicht. (Ruijgrok/Rabobank) [BW art. 6:2, 6:74, 6:162] Rechtbank Dordrecht p september 2010, rolnr. HA ZA , LJN BN6897 Borgtochtovereenkomst. Borgtocht of hoofdelijkheid? Niet tekst van kredietovereenkomst is doorslaggevend, maar of schuldeiser ten tijde van aangaan van overeenkomst wist dat slechts beoogd werd zekerheid te stellen. (ABN Amro Bank/Sintmaartensdijk) [BW art. 7:850] Gerechtshof Amsterdam p september 2009 (mr. Van Achterberg, mr. Cortenraad, mr. Römer) en 2 november 2010 (mr. Cortenraad, mr. Van Achterberg, mr. Meijer) zaaknr /01 Uitleg betalingsgarantie. Haviltex-maatstaf. Aan bank verstrekte garantie heeft onvoorwaardelijk karakter. (Straet Holding/DHB) [BW art. 6:74, 6:248] 240* 241* Rechtbank Amsterdam 22 december 2010, rolnr. HA ZA , LJN BP3737 Borgtochtovereenkomst. Onderlinge draagplicht medeborgen. Wijziging in belang van medeborgen bij onderneming kan onderlinge draagplicht wijzigen. (Pelsers/Hasselaar) [BW art. 6:2, 6:152, 7:865, 7:869] Noot mr. R.I.V.F. Bertrams onder 2011/241 Rechtbank Breda 23 maart 2011, rolnr. HA ZA , LJN BP9039 Borgtochtovereenkomst. Regresrecht in geval van groepsborgstelling. (Mensink q.q./fmi Group) [BW art. 6:10, 6:152, 7:850, 7:866, 7:869] Noot mr. R.I.V.F. Bertrams, tevens behorend bij 2011/240 p.1851 p

7 Inhoud 242* Gerechtshof Arnhem p maart 2011, zaaknr , LJN BQ1260 Omvang faillissementsboedel. Vraag of varkensrechten in faillissementsboedel vallen. Beslissend is of op faillissementsdatum wijziging in privaatrechtelijke verhoudingen door registratie van overdracht langs publiekrechtelijke weg is geëffectueerd. Verwijzing naar CBb 4 juli 2007, LJN BB0119 en HR 9 april 2004, 2004/181, m.nt. Wessels. (Van Ruler/Vestiens q.q.) [Fw art. 35; Meststw art. 25, 27, 28] Noot mr. drs. J.W.A. Biemans Rechtbank Amsterdam p april 2011, rolnr. HA ZA 10-57, LJN BQ4340 Internationaal privaatrecht. Bevoegdheid rechter. Samenhangende vorderingen ex art. 28 EEX-Vo. Verwijzing naar HvJ EG 6 december 1994, NJ 1995, 659. Tussenvonnis. ((Nesia Holding c.s./prowinko c.s.) [EEX-Vo art. 28, 30] Hoge Raad p april 2011, nr. 10/04890, LJN BP4963 (Concl. A-G Wuisman) Schuldsanering. Bevel rechtbank ex art. 194 Fw aan curator om tot verdeling nagekomen baten over te gaan. Rechtsmiddelenverbod. Uitzondering voor beslissing op voorvraag. Ontvankelijkheid cassatieberoep. Verwijzing naar HR 10 augustus 1984, NJ 1985, 69 en 70. (Hazeleger c.s.) [Fw art. 85, 194, 321, 356 lid 4, 360; Rv art. 358] 245 Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 3 mei 2011, rolnr. KG ZA , LJN BQ4141 Geen retentierecht op bouwplaats bij eigenmachtig opeisen feitelijke macht. (Verogo/De Groot Sloop- en Demontagetechniek) [BW art. 3:291] p * Rechtbank Breda 29 oktober 2008, rolnr. HA ZA (mr. Hermans), Gerechtshof 's-hertogenbosch 17 mei 2011, zaaknr. HD , LJN BQ5273 (mr. Fikkers, mr. Venhuizen, mr. Van Craaikamp) Bodemrecht fiscus. Uitleg begrip bodem ex art. 22 Iw Financiële lease. Door enkele ontbinding/opzegging leaseovereenkomst door leasegever en opeising zaken zonder tot daden over te gaan, prevaleren rechten leasegever niet boven bodemrecht fiscus. (Amstel Lease/Ontvanger) [IW 1990 art. 22 lid 3; Leidr. Inv art. 22; Leaseregeling art. II; BW art. 6:162] Noot mr. dr. A.J. Tekstra p.1884 Varia 247* Gerechtshof 's-hertogenbosch p februari 2011, kenmerk 10/00180, LJN BQ3650 Aansprakelijkheid ex art. 40 Iw Bij handel in winst(vennootschap) is verkoper aandelen niet aansprakelijk indien koper ná aandelenoverdracht besluit tot afstel betaling vennootschapsbelasting. (X/Ontvanger) [IW 1990 art. 40] Noot mr. dr. A.J. Tekstra 1617

8 212 Ondernemingsrecht Ondernemingsrecht 212 Gerechtshof Amsterdam (OK) 5 oktober 2010, zaaknr.: OK (mr. Ingelse, mr. Faase, mr. Makkink, prof. dr. Van Hoepen RA, prof. dr. Klaassen RA) Noot mr. M.W. Josephus Jitta Uitkoop na openbaar bod. Schuitema. Uitkoop na verplicht bod. Prijs over te dragen aandelen. Billijke prijs (art. 2:359 lid 6 BW). Wettelijk vermoeden van een billijke prijs. In beginsel aansluiting bij verplicht bod-prijs, tenzij feiten of omstandigheden het wettelijk vermoeden ontkrachten. In casu geen ontkrachting. Verband met OK 21 augustus 2009, 2009/256, m.nt. Josephus Jitta. [BW art. 2:359c; Wft art. 5:70] Eiseres Skipper Acquisitions heeft op de voet van art. 5:70 Wft een verplicht openbaar bod uitgebracht op alle geplaatste gewone aandelen in het kapitaal van Schuitema NV. De notering van de aandelen Schuitema aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam NV is geëindigd. Skipper vordert thans de uitkoop van de resterende aandeelhouders op de voet van art. 2:359c BW (uitkoop na openbaar bod). De OK onderzoekt of aan de voorwaarden van art. 2:359c BW is voldaan. Nu tegen de onbekende aandeelhouders verstek is verleend, heeft zij op grond van art. 2:359c lid 5 BW ambtshalve vastgesteld dat aan elk van de vereisten van art. 2:359c lid 1 en lid 2 BW is voldaan. De zaak spitst zich thans toe op de vaststelling van de (billijke) prijs. Skipper Acquisitions stelt dat de uitkoopprijs gelijk is aan de onder het openbaar bod geboden prijs. Deze laatste prijs is vastgesteld in de beschikking van de OK van 21 augustus 2009, 2009/256. Gedaagde VEB heeft echter hier tegenover gesteld dat zich een belangrijke wijziging heeft voorgedaan, die een significante vermeerdering van het vermogen van Schuitema met zich bracht. De OK oordeelt als volgt. Het bod dat Skipper Acquisitions heeft uitgebracht betrof een verplicht openbaar bod als bedoeld in art. 5:70 Wft. Ingevolge art. 2:359c lid 6 BW wordt, in gevallen waarin een verplicht openbaar bod is uitgebracht, de waarde van de bij dat bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs, als in voormelde bepaling bedoeld, te zijn. In afwijking daarvan, zo vervolgt de wettelijke regeling, kan de rechter bevelen dat een of drie deskundigen berichten over de waarde. In de wetsgeschiedenis wordt deze regeling aangeduid als een wettelijk vermoeden. Gelet daarop, alsmede op het bepaalde in de overnamerichtlijn, legt de OK de regeling aldus uit dat de onder het openbare bod geboden prijs wordt vermoed de billijke prijs voor de aandelen te zijn en dat de prijs overeenkomstig dat vermoeden wordt vastgesteld, tenzij feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die dit vermoeden (kunnen) ontkrachten. Dit geldt ook indien tegen (een deel van) de gedaagden verstek is verleend. Een en ander betekent in het onderhavige geval dat de onder het (verplichte) openbare bod geboden prijs ad 24,21 per aandeel Schuitema wordt vermoed een billijke prijs voor de aandelen Schuitema te zijn, tenzij dit vermoeden als voormeld wordt ontkracht. Het betoog van de VEB ontkracht dit vermoeden niet. De OK stelt de uitkoopprijs vast per datum van het arrest. 1. Skipper Acquisitions BV te Amersfoort, 2. Skipper Investments BV te Amersfoort, eiseressen, advocaat: mr. J.F. Ouwehand, tegen 1. Vereniging VEB NCVB te s-gravenhage, 2. R.M. Gooskens te Amsterdam, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer 3. de gezamenlijke onbekende houders van gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Schuitema BV te Amersfoort, gedaagden. (...; red.) 1. Het verloop van het geding 1.1. Eiseressen (hierna Skipper Acquisitions c.s. te noemen) hebben bij exploot van 18 september 2009 de gezamenlijke onbekende houders van gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van eiseres sub 3 (voorheen Schuitema N.V. en hierna Schuitema te noemen) doen dagvaarden om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en gevorderd dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, 1. gedaagden, alsmede degenen aan wie de gewone aandelen in het kapitaal van Schuitema zullen toebehoren, te veroordelen het onbezwaarde recht 1618

9 Ondernemingsrecht 212 op de door hen gehouden gewone aandelen in het kapitaal van Schuitema over te dragen aan eiseres sub 1 (hierna Skipper Acquisitions te noemen); 2. de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen a. primair op 24,21 per aandeel per de datum van het te wijzen arrest, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf die datum tot de datum van de overdracht of consignatie danwel b. subsidiair op een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen prijs per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie; 3. te bepalen dat de uitkeringen op de over te dragen aandelen die in het hiervoor onder 2) bedoelde tijdvak betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling; 4. Skipper Acquisitions te veroordelen de prijs per aandeel met rente als voormeld te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; 5. gedaagden, voor zover zij zijn verschenen en verweer voeren, te veroordelen in de kosten van het geding Tegen gedaagden sub 3 is verstek verleend. Skipper Acquisitions c.s. hebben bij conclusie van eis geconcludeerd overeenkomstig de inleidende dagvaarding en zij hebben daarbij de daarin genoemde producties in het geding gebracht Gedaagde sub 1 (hierna VEB te noemen) heeft bij conclusie van antwoord, onder overlegging van producties, de vordering voor zover het de vaststelling van de prijs betreft bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, a. primair de prijs van de over te dragen aandelen vast stelt op 30,33 per aandeel; en b. subsidiair de prijs van de over te dragen aandelen vast stelt op 27,32 per aandeel dan wel één of meer deskundigen benoemt teneinde te berichten over de waarde van de over te dragen aandelen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die de waarden van de aandelen (kunnen) bepalen Gedaagde sub 2, Gooskens, heeft afgezien van het nemen van een conclusie van antwoord Skipper Acquisitions c.s. en VEB hebben de stukken gefourneerd en arrest gevraagd. 2. De vaststaande feiten 2.1. Bij akte van omzetting en statutenwijziging van 17 september 2009 is Schuitema omgezet van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Het maatschappelijk kapitaal van Schuitema bedraagt en is verdeeld in gewone aandelen met elk een nominale waarde van 0,20. Het geplaatste kapitaal van Schuitemabedraagt ,20, verdeeld in aandelen (hierna de aandelen te noemen). De aandelen waren tot 14 september 2009; zie 2.16 hierna genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V Skipper Acquisitions heeft op 29 juli 2008 op de voet van artikel 5:70 Wet op het financieel toezicht (Wft) een verplicht openbaar bod uitgebracht op alle geplaatste gewone aandelen in het kapitaal vanschuitema. De biedprijs bedroeg 20,11 per aandeel in contanten. Ter zake van het openbaar bod is een Engelstalig biedingsbericht uitgebracht. Skipper Acquisitions was verplicht het openbaar bod uit te brengen omdat zij op 30 juni 2008 overwegende zeggenschap had verkregen in Schuitema door de verwerving van 73,27% van de geplaatste gewone aandelen Schuitema van Koninklijke Ahold N.V. (hierna Ahold te noemen) en van 25,1% van die aandelen van B.V. Maatschappij tot Ontwikkeling van Middenstandsprojecten (hierna CKK te noemen) In het biedingsbericht is (in onderdeel 5.2.2) in verband met CKK onder meer het volgende vermeld: On 30 June 2008, [Skipper Acquisitions] acquired CKK s 25.1% interest in Schuitema for a total purchase price of 176,503,200. The vast majority of the purchase price will (...) be contributed to a limited partnership that will be set up for the joint benefit of franchisees and Schuitema (...). An amount of 27,500,000 will be used to support the franchisees and certain members of Schuitema s senior management to indirectly participate in Schuitema. (...) Over the last two decades, CKK (...) used its accumulated capital to acquire 25.1% of the total Schuitema share capital (via Stichting Gemeenschappelijk Aandelenbezit Schuitema). As a result, CKK annually received dividends, which were returned to Schuitema as a gift and which Schuitema used to pay for several selected projects for the joint benefit of both Schuitema and the franchisees. (...) 1619

10 212 Ondernemingsrecht CKK[ s] (...) holdings and potential future proceeds were held without an ultimate beneficial owner ( in de dode hand ). However, (...), since the incorporation of CKK in 1986, Schuitema has had a call option relating to the CKK shares with an exercise price equal to the nominal value of 94,000. (...) [N]o expiry date applies and the exercise of the option requires the approval of the supervisory board of CKK (equally composed of Schuitema representatives and C1000 franchisees representatives). (...) In order to simplify the current CKK structure, the CKK supervisory board members have agreed to approve the exercise of the call option by Schuitema after the Offer (...). (...) [A] new limited partnership will be set up. Assets held by CKK will subsequently be transferred to [the] limited partnership. The general partner will be majority owned by Schuitema, with Stichting Zelfstandig Ondernemerschap ( SZO ), a vehicle set up for the benefit of the franchisees, holding the remaining interest. The partnership will remain under joint control of its partners (...), including SZO, CKK and the general partner, with an aim to, among others (i) encourage entrepreneurship with franchisees; (ii) extend finance to the franchisees; (iii) enter into (...) (borgstellingen) in favour of the franchisees; (iv) support pilot projects; (v) joint marketing with the franchisees in support of the C1000 brand and (vi) promotional and educational activities for the franchisees. (...) Each use of funds by this new entity will require the consent of both Schuitema and the other partners including SZO. Therefore, this structure does not enable Schuitema at its discretion to procure distribution of net assets held for the benefit of the limited partnership to Schuitema Hangende de aanmeldingstermijn onder het openbaar bod heeft VEB zich, samen met een aantal andere partijen, op 8 augustus 2008 tot de Ondernemingskamer gewend met het verzoek om zakelijk weergegeven de billijke prijs voor de aandelen vast te stellen op 31,73 per aandeel dan wel op een door de Ondernemingskamer te bepalen billijke prijs. De Ondernemingskamer heeft bij haar beschikking van 23 oktober 2008 een deskundigenonderzoek bevolen naar bepaalde aspecten ter zake van de bepaling van kort gezegd de door Ahold en CKK voor hun aandelen Schuitema ontvangen tegenprestatie waarop de biedprijs was gestoeld. Op 21 augustus 2009 heeft de Ondernemingskamer haar eindbeschikking in de bovengenoemde procedure gegeven Wat betreft (de omvang van) het aan haar voorgelegde geschil heeft zij in die laatste beschikking in de eerste plaats onder 3.1 overwogen: 3.1. In de onderhavige procedure is aan de Ondernemingskamer de vraag voorgelegd of VEB c.s. zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat 20,11 per aandeel niet de prijs is die Ahold voor haar belang in Schuitema heeft ontvangen, zodat alleen al om die reden 20,11 niet de billijke prijs (in de zin van artikel 5:80a lid 2 Wft) voor de aandelen Schuitema onder het door Skipper [Acquisitions] uitgebrachte (verplichte) openbaar bod kan zijn [vraag 1, Ondernemingskamer] en voorts, of ook los daarvan geldt dat 20,11 niet een billijke prijs (als bedoeld in artikel 5:80b lid 1 Wft) voor die aandelen is [vraag 2, Ondernemingskamer] Vervolgens heeft de Ondernemingskamer onder 3.7 tot en met 3.38 vraag 1 onder ogen gezien en de werkelijk door Ahold ontvangen tegenprestatie voor haar belang in Schuitema bepaald. Daarbij is de Ondernemingskamer zoals weergegeven onder 3.38 tot de slotsom gekomen dat de geldswaarde van de door Ahold werkelijk voor haar belang in Schuitema ontvangen tegenprestatie niet 514,7 miljoen bedraagt maar 105 miljoen méér, ofwel 619,7 miljoen. Per verkocht aandeel Schuitema (het ging om in totaal 25,6 miljoen aandelen) betekent dit een verhoging van 4,10 (...) Ter beantwoording van vraag 2 heeft de Ondernemingskamer onder meer overwogen: In artikel 5:80b lid 3 Wft is bepaald dat een verzoek als bedoeld in het eerste lid van dat artikel niet ontvankelijk is indien de hoogste prijs niet ten minste 10% afwijkt van de gemiddelde beurskoers tijdens de periode van drie maanden voorafgaand aan de indiening van het verzoek. VEB c.s. hebben in dit verband gesteld, hetgeen Skipper c.s. niet hebben bestreden, dat de gemiddelde beurskoers van het aandeel Schuitema tijdens de evenbedoelde periode van drie maanden 23,03 bedroeg. Nu een afwijking van ten minste 10% alsdan inhoudt dat de hoogste prijs ten minste 2,30 meer (of minder) dan 23,03 dient te bedragen en de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.38 hiervóór heeft overwogen dat de hoogste prijs op 24,21 dient te worden gesteld, 1620

11 Ondernemingsrecht 212 moet worden geconcludeerd dat VEB c.s. niet in dit onderdeel van hun verzoek kunnen worden ontvangen. De Ondernemingskamer heeft vervolgens voor recht verklaard dat de billijke prijs in de zin van artikel 5:80a lid 2 Wft per gewoon aandeel Schuitema N.V. 24,21 bedroeg en VEB c.s. niet ontvankelijk verklaard in het op artikel 5:80b lid 1 Wft gestoelde verzoek Bij persbericht van 21 augustus 2009 hebben Skipper Acquisitions en Schuitema te kennen gegeven dat de biedprijs geacht werd te zijn vervangen door de aangepaste prijs van 24,21 per aandeel en dat de aanmeldingstermijn onder het openbaar bod per 24 augustus 2009 werd hervat en zou eindigen op 8 september Op 8 september 2009 heeft Skipper Acquisitions het bod gestand gedaan De geconsolideerde jaarrekening van Schuitema over het boekjaar 2008 (hierna de jaarrekening 2008 te noemen) bevat een overzicht geconsolideerd verloop groepsvermogen over 2008 (blz. 31) waarin onder meer de hiernavolgende gegevens zijn aan te treffen. Alle bedragen opgenomen in de hierna weer te geven citaten uit de jaarrekening 2008 moeten worden gelezen als waren deze bedragen telkens vermenigvuldigd met factor Eliminatie aandeel derden (proportionele consolidatie) (...) (...) (...) (...) Minderheidsbelang Schuitema N.V. (treasury shares) (...) Eigen vermogen Resultaat verslagjaar (...) - - (...) - (...) (...) Groepsvermogen Aandeel derden (...) 34 (...) (...) Uitbreiding consolidatiekring: BV Maatschappij tot Ontwikkeling van Middenstandsprojecten C.K.K (...) (...) (...) In de toelichting onder dit overzicht is vermeld: Met ingang van 2008 is [CKK] op basis van proportionele consolidatie (50%) opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van Schuitema n.v. In dat kader ontstaat een uitbreiding van de consolidatiekring, waarvan de invloed op de mutaties in de diverse verloopstaten in de jaarrekening 2008 wordt vermeld en, waar nodig, nader toegelicht In de toelichting op de gehanteerde grondslagen in de jaarrekening 2008 is ter zake van, achtereenvolgens, de deelonderwerpen activiteiten waarover gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend en uitbreiding consolidatiekring vermeld (blz. 36): Een activiteit waarover gezamenlijk de zeggenschap wordt uitgeoefend is een joint venture, waarbij elke deelnemer in de joint venture de eigen activa aanwendt ten behoeve van de gezamenlijke activiteiten. De geconsolideerde jaarrekening omvat de activa waarover de groep zeggenschap uitoefent en de verplichtingen die de groep aangaat bij de uitvoering van de gezamenlijke activiteit, alsmede de kosten die de groep maakt en 1621