HYPOTHECAIR KREDIET. Dirk MICHIELS Geassocieerde notaris Gastdocent KU Leuven

Transcriptie

1 HYPOTHECAIR KREDIET Dirk MICHIELS Geassocieerde notaris Gastdocent KU Leuven 1. Inleiding 1. De meeste hypothecaire kredieten worden beheerst door de Wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet 1, hierna WHK. Deze wet vervangt het Koninklijk Besluit nr. 225 van 7 januari 1936, een volmachtenbesluit dat werd uitgevaardigd in de nasleep van de financiële crisis van het begin van de dertiger jaren van de vorige eeuw dat zowel een toezichtsregeling als een regeling van de contractuele bedingen omvatte 2, en tracht tegemoet te komen aan de verwachtingen van zowel kredietverleners als consumenten. De WHK is zekere zin een concretisering van de bepalingen van de Hypotheekwet van 16 december 1851 voor de particuliere kredieten. Zij beperkt de contractuele vrijheid die uit de Hypotheekwet en uit de andere bepalingen van het Burgerlijk Wetboek voortvloeit, en dit vooral met het oog op de bescherming van de consument. In die zin kan worden gesproken van een consumentenwet, zoals er de laatste decennia verschillende zijn tot stand gekomen, dikwijls met Europese sturing (Wet Breyne, Wet op het consumentenkrediet (hierna WCK ) en de wetgeving inzake marktpraktijken en consumentenbescherming opgenomen in de boeken VI en XIV van het Wetboek van economisch recht (hierna WER ), enzovoort). 2. Sedert haar inwerkingtreding is de WHK reeds meermaals gewijzigd, met name door de : - Wet van 11 februari 1994 (invoering van art. 43bis met betrekking tot de registratie van kredietinstellingen gevestigd in een andere EU-lidstaat); - Wet van 6 juli 1994 (wijziging van art. 51 met betrekking tot de overdracht van schuldvorderingen); - Wet van 13 april 1995 (wijziging van art. 9 met betrekking tot de veranderlijkheid van de rentevoet nooit uitgevoerd of in werking getreden, aanvulling van art. 20 en wijziging van de artikelen 31 en 34 met betrekking tot de uitgifte van wissels en de ondertekening van orderbriefjes, wijziging van de artikelen 50 en 51 met betrekking tot de overdracht van hypothecaire en bevoorrechte schuldvorderingen en, last but not least, invoering van art. 51bis met betrekking tot de hypotheek voor alle sommen, zijnde een hypotheek tot 1 Wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet, B.S. 19 augustus 1992, in werking getreden op 1 januari Zie o.m. C. BIQUET-MATTHIEU en E. TERRYN (eds.), Hypothecair krediet, reeks Recht en onderneming, deel 36, Die Keure, 2010; P. HEYMANS, Het gereglementeerd hypothecair krediet in België, in Reeks Notariële Praktijkstudies, Kluwer, 2008; D. MEULEMANS en G. SCHEPERS (eds.), De nieuwe Wet op het Hypothecair Krediet, in Reeks Notariële Praktijkstudies, Kluwer, H. COUSY, Hypothecair krediet, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIII, deel I, volume B, Kluwer, 2011,

2 zekerheid van toekomstige schuldvorderingen 3 die men beter in de Hypotheekwet had ingeschreven aangezien deze bepaling een algemene draagwijdte heeft); - Wet van 13 maart 1998 (wijziging van art. 4 met betrekking tot de definitie van het begrip rentevoet, wijziging van art. 9 met betrekking tot de veranderlijkheid van de rentevoet, aanvulling van art. 14 met betrekking tot het kredietaanbod, aanvulling van art. 21 met betrekking tot het aflossingsplan en aanvulling van art. 47 met betrekking tot de verminderingen en vermeerderingen op te nemen in het tarief en de afwijkingen buiten het tarief); - Wet van 10 augustus 2001 betreffende de centrale voor kredieten aan particulieren (opheffing van art. 46 i.v.m. de registratie van wanbetalingen in de centrale gegevensbank van de Nationale Bank van België en invoering van een positieve kredietcentrale); - Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten (bevestiging in art. 81 van de opdracht van toezicht van de CBFA op de ondernemingen en verrichtingen bedoeld in de WHK en wijziging van de artikelen 43 en 43bis over het beroep bij de Raad van State); - Wet van 24 maart 2003 tot wijziging van de Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet (uitbreiding van het toepassingebied van art. 1 tot de gemengde deels private, deels beroepshalve kredieten aangegaan door natuurlijke personen die hoofdzakelijk (in plaats van uitsluitend) handelen met het oogmerk dat geacht kan worden vreemd te zijn aan hun handels-, beroeps- of ambachtelijke activiteiten). - Wet van 3 augustus 2012 betreffende diverse maatregelen ter vergemakkelijking van de mobilisering van schuldvorderingen in de financiële sector (diverse wijzigingen aan de artikelen 50, 51, 51bis en 53 WHK en invoering van de artikelen 51ter t.e.m. 51septies ter vergemakkelijking van de mobilisering van hypothecaire schuldvorderingen). - Wet van 13 december 2012 houdende fiscale en financiële bepalingen (opheffing van art. 41 WHK i.v.m. de kosten van toezicht voor hypotheekondernemingen, overbodig gelet op het bestaan van een regel met algemene draagwijdte vervat in art. 56 van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten.). Daarnaast werden ook uitvoeringsbesluiten, verordeningen en circulaires, mededelingen en informatieve brieven van de CBFA 4 uitgevaardigd / verstuurd Toepassingsgebied 6 3 G. BLOCKX., De hypotheek voor alle sommen, in De gewijzigde hypotheekwet en de wijzigingen aan de wet op het hypothecair krediet, Meulemans, D. (ed.), Kluwer, 1997, 27 e.v.; M. CABRILLAC; S. CABRILLAC, C. MOULY en P. PETEL, Droit des sûretés, Litec, 2007, nr. 873; J. CATTARUZZA en I. PEETERS, Art. 80 Hyp. W., De allesommen -hypotheek, in Artikelsgewijze commentaar voorrechten en hypotheken, Kluwer, losbl.; P. HEYMANS, o.c., 157 e.v.; V. SAGAERT en K. SWINNEN, De hypotheek voor alle sommen, in Hypothecair krediet, C. BIQUET-MATHIEU en E. TERRYN (eds.), reeks Recht en onderneming, deel 36, Die Keure, 2010, 666 e.v. 4 Met ingang van 1 april 2011 is de benaming CBFA vervangen door FSMA (cfr. infra). 5 Voor een overzicht : zie P. HEYMANS, o.c., C. BIQUET-MATHIEU, Le champ d application de la loi sur le crédit hypothécaire et son articulation avec la loi sur le crédit à la consommation, in Hypothecair krediet, C. BIQUET-MATHIEU en E. TERRYN (eds.), reeks Recht en onderneming, deel 36, Die Keure, 2010, 27 e.v.; DE WULF, C., De lening en de kredietopening, in Het opstellen van notariële akten, Kluwer, 2005, III, 205 e.v. 2

3 3. De WHK is van toepassing op het hypothecair krediet bestemd voor het financieren van het verwerven of behouden van onroerende zakelijke rechten toegekend aan een natuurlijke persoon die hoofdzakelijk handelt met een oogmerk dat geacht kan worden vreemd te zijn aan zijn handels-, beroeps- of ambachtelijke activiteiten en die, op het ogenblik van het sluiten van het contract, zijn gewone hoofdverblijfplaats in België heeft: a) hetzij door een kredietgever die zijn hoofdzetel of hoofdverblijfplaats in België heeft; b) hetzij door een kredietgever die zijn hoofdzetel of hoofdverblijfplaats buiten België heeft op voorwaarde dat de overeenkomst is voorafgegaan in België door een bijzonder voorstel of publiciteit en dat de kredietnemer de voor de sluiting van de overeenkomst noodzakelijke handelingen in België verricht heeft Voor de toepassing van deze wet wordt beschouwd als hypothecair krediet : 1. het krediet gewaarborgd door een hypotheek of een voorrecht op onroerend goed of door de inpandgeving van een op dezelfde wijze gewaarborgde schuldvordering; 2. de schuldvordering die voortspruit uit de indeplaatsstelling van één of meer derde personen in de rechten van een schuldeiser die bevoorrecht is op een onroerend goed; 3. het krediet bedongen met het recht een hypothecaire waarborg te eisen, zelfs indien dit recht in een afzonderlijke akte bedongen is; 4. het garantiekrediet waarbij aan de borg of garant een hypothecaire waarborg wordt toegekend De WHK is dus niet alleen van toepassing bij het afsluiten van een krediet voor de klassieke aankoop van een bouwgrond, woning of appartement, maar ook bij kredieten bestemd voor het bouwen of verbouwen van onroerende goederen, voor het verkrijgen van onroerende zakelijke rechten (opstal, erfpacht, vruchtgebruik, gebruik en bewoning), voor de betaling van successierechten en voor het herfinancieren van schulden om te vermijden dat een onroerend goed zou worden uitgewonnen. Uiteraard vallen ook de herfinancieringen van bestaande hypothecaire kredieten onderworpen aan de WHK onder haar toepassingsgebied Het heeft geen belang of de kredietnemer al dan niet zijn hoofdverblijfplaats heeft in het onroerend goed waarop het hypothecair krediet betrekking heeft. Particulieren die een onroerend patrimonium opbouwen genieten dus van de bescherming van de WHK. De ligging van het onroerend goed heeft evenmin belang; de WHK is dus ook van toepassing als het gaat om de financiering van buitenlands onroerend goed door natuurlijke personen die hun hoofdverblijfplaats in België hebben (tenzij het krediet in het buitenland wordt afgesloten natuurlijk). 7. De WHK is dus OOK van toepassing: a) voor eenmalige verrichtingen van hypothecair krediet, zelfs door natuurlijke personen (als men bijvoorbeeld aan vrienden of familie geld leent om onroerend goed te kopen, te bouwen of te verbouwen); b) voor kredieten gewaarborgd door een hypothecaire volmacht; 7 Art. 1 WHK. 8 Art. 2 WHK. 9 P. HEYMANS, o.c., 14. 3

4 c) voor buitenlandse kredietverleners, op voorwaarde dat de overeenkomst is voorafgegaan in België door een bijzonder voorstel of publiciteit en dat de kredietnemer de voor de sluiting van de overeenkomst noodzakelijke handelingen in België verricht heeft; d) als partijen vrijwillig overeenkomen de wet toe te passen (hoewel de toepassingsvoorwaarden niet voldaan zijn) De WHK is NIET van toepassing: a) voor rechtspersonen, met of zonder handelskarakter of winstoogmerk, wat ook de uiteindelijke bestemming moge zijn van het onroerend goed dat met het hypothecair krediet wordt gefinancierd; b) voor kredieten die hoofdzakelijk bestemd zijn voor beroepsdoeleinden, zelfs indien ze door een natuurlijke persoon zijn aangevraagd. Een zelfstandige die een onroerend goed bouwt met een beroepsgedeelte en een privé-gedeelte kan derhalve geen aanspraak maken op de bescherming van de WHK tenzij het krediet hoofdzakelijk bestemd is voor het privé-gedeelte. Voor kredieten aan rechtspersonen en natuurlijke personen die hoofdzakelijk bestemd zijn voor beroepsdoeleinden bestaat enkel art. 1907bis BW dat bij de vervroegde terugbetaling van een lening op interest een maximale wederbeleggingsvergoeding van 6 maanden interest voorschrijft. De wet van 21 december 2013 inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen heeft een recht op vervroegde terugbetaling ingevoerd voor bepaalde kredieten die ontsnappen aan art. 1907bis BW (dat enkel op leningen en dus niet op kredietopeningen van toepassing is), met name voor alle kredietovereenkomsten van maximum EUR afgesloten vanaf 10 januari 2014, aangevuld met een informatieplicht en een gedragscode. Voor het overige geldt de algemene matigingsbevoegdheid van de rechter voor overdreven schadebedingen op grond van art BW of de leer van het rechtsmisbruik. Zo stelde Cass. 6 december 2002 dat een rechter die vaststelt dat een schadebeding overdreven de nietigheid ervan niet kan uitspreken (op grond van art. 6, 1131 en 1133 BW) maar verplicht is het te matigen. 9. Art. 5 WHK vermeldt 3 mogelijkheden van terugbetaling van het kapitaal, met name : 1 aflossing van kapitaal; 2 reconstitutie van kapitaal; 3 andere wijzen van terugbetaling van kapitaal. 10. Doorgaans wordt het kapitaal terugbetaald via kapitaalaflossingen. Het betreft stortingen die het kapitaal onmiddellijk met de overeenkomstige som verminderen Er zijn 2 varianten van kapitaalaflossingen : 1 via vaste mensualiteiten, waarbij iedere maand een vast bedrag wordt terugbetaald bestaande uit kapitaal en interesten, waarbij het kapitaalgedeelte stelselmatig verhoogt en het interestgedeelte stelselmatig vermindert 10 D. MEULEMANS, Afbakening van de Wet op het Hypothecair Krediet ten opzichte van de Wet op het Consumentenkrediet, in De nieuwe Wet op het Hypothecair Krediet, D. MEULEMANS en G. SCHEPERS (eds.), Reeks Notariële Praktijkstudies, Kluwer, 1993, 40-42; P. HEYMANS, o.c., Art. 5, 1 WHK. 4

5 (aangezien de interesten worden berekend op het nog terug te betalen kapitaal). Dit betekent dat men in de beginjaren relatief veel interesten betaalt. Als het krediet dan vervroegd wordt terugbetaald na korte duur zal er nog zeer veel kapitaal moeten terugbetaald worden; 2 via vaste kapitaalaflossingen, waarbij iedere maand een vast gedeelte van het kapitaal wordt terugbetaald, zodat de maandelijkse terugbetalingen afnemen (aangezien de interesten berekend worden op het nog terug te betalen kapitaal). Deze formule, waarin het kapitaal sneller wordt terugbetaald, is op lange termijn de goedkoopste maar impliceert een zwaardere last in het begin van het krediet. 12 Bij een vervroegde terugbetaling van het krediet zal men hier wel beduidend minder moeten terugbetalen. 12. Er kan eventueel uitstel van kapitaalaflossingen worden overeengekomen 13 in bijzondere omstandigheden, zoals bij verlies van werk, ziekte, echtscheiding, arbeidsongeschiktheid, overstroming, enzovoort. Tevens wordt in de meeste kredieten voor het bouwen of renoveren van onroerende goederen, hierna bouwkredieten, bepaald dat er geen kapitaal moet worden terugbetaald gedurende de opnameperiode van het krediet (doorgaans 1 jaar, te verlengen met 1 jaar) ; in die periode worden dus enkel interesten betaald alsook de contractueel overeengekomen vergoeding voor het ter beschikking stellen van het kapitaal (zie hierna). 13. Reconstitutie van kapitaal wordt in art. 5, 2 WHK gedefinieerd als de verplichting van de kredietnemer om tijdens de looptijd van het krediet stortingen te doen die, alhoewel contractueel aangewend voor de terugbetaling van het kapitaal, niet onmiddellijk een overeenkomstige bevrijding tegenover de kredietgever meebrengen; zij komen slechts in mindering van het kapitaal op de tijdstippen en in de voorwaarden die in het contract of door de wet bepaald worden. De reconstitutie moet gebeuren door middel van een aan het krediet toegevoegd contract. Dit toegevoegd contract mag enkel bestaan uit een levensverzekeringscontract, uit een kapitalisatiecontract of uit een andere vorm van sparen. Het gereconstitueerde kapitaal is op eender welk ogenblik de afkoopwaarde of het verzekerd of gevormd kapitaal in geval van een levensverzekerings- of kapitalisatieovereenkomst of het reeds gespaarde kapitaal in de andere gevallen van spaarovereenkomsten. Het zijn doorgaans verzekeringsmaatschappijen die deze kredieten aanbieden. 14. Er zijn in hoofdzaak 2 varianten van reconstitutiestortingen: 14 1 via een klassieke individuele gemengde levensverzekering (met gewaarborgde kapitalisatievoet) van tak 21. Via dergelijke verzekering wordt de reconstitutie van het kapitaal gewaarborgd, hetzij op de contractueel voorziene einddatum van de kredietovereenkomst, hetzij bij een voortijdig overlijden van de 12 P. HEYMANS, o.c., In de akte of de (aangehechte) algemene voorwaarden, of tijdens de duur van het krediet mits het akkoord van de kredietgever. 14 P. HEYMANS, o.c., 20-22, die naast deze 2 varianten ook nog de flexibele verzekeringen vermeldt, waarvoor wij de geïnteresseerde lezer verwijzen naar zijn bijdrage. 5

6 kredietnemer. De kredietnemer betaalt dus verzekeringspremies en interesten. Premies zijn jaarlijks, zesmaandelijks, driemaandelijks of maandelijks betaalbaar, en worden berekend in functie van de leeftijd, de gezondheidstoestand en de levensverwachtingen van de kredietnemer (waardoor vrouwen lagere premies betalen dan mannen); 2 via een klassieke groepslevensverzekering (met gewaarborgde kapitalisatievoet) van tak 21. Met het akkoord van zijn werkgever kan de werknemer een groepsverzekering aanwenden voor de reconstitutie van een hypothecair krediet. De betaling van de premies geschiedt via toelagen (lastens de werkgever) en bijdragen (lastens de werknemer via inhouding op zijn loon). 15. Andere wijzen van terugbetaling van het kapitaal worden in art. 5, 3 WHK gedefinieerd als volgt : wanneer het bedrag van het krediet verminderd wordt hetzij op de eindvervaldag hetzij vervroegd, zonder dat in het laatste geval enige verplichting van periodiciteit moet worden geëerbiedigd. Een voorbeeld hiervan is het overbruggingskrediet, waarbij de kredietnemer een onroerend goed koopt in vervanging van een bestaand onroerend goed dat hij nog moet verkopen. Hiervoor wordt doorgaans een krediet met een duur van 1 jaar afgesloten, gewaarborgd door een hypothecaire volmacht op beide goederen. De bank laat dan meestal ook een onherroepelijke opdracht ondertekenen door de kredietnemer en door de instrumenterende notaris om bij de verkoop van het te verkopen onroerend goed het krediet terug te betalen, zowel in kapitaal als in gelopen interesten. Er zijn ook andere, meer speculatieve, toepassingsgevallen van dergelijke kredieten, waaronder het krediet dat gepaard gaat met een tak-23- levensverzekeringsproduct gekoppeld aan beleggingsfondsen, gewaarborgd door wat in de praktijk genoemd wordt de beleggingshypotheek. Deze nieuwe hypotheekconstructie is in 1999 uit Nederland overgewaaid. Het kan daarbij gaan om een krediet op vaste termijn, waarbij het tak-23-product tot bijkomende waarborg strekt of om een reconstitutiekrediet, waarbij het tak-23-product het toegevoegde contract vormt of de eigenlijke beleggingshypotheek. 15 In tijden waarin de beurzen het goed doen is dit een zeer aanlokkelijk product, maar bij een beurscrisis of crash kan dit rampzalige gevolgen hebben voor de kredietnemer die hier immers alleen het risico van draagt. Rond de millenniumwisseling kende de beleggingshypotheek in België een zeker succes ; thans wordt ze niet (meer) gebruikt (om evidente redenen). Een ander voorbeeld van een andere wijze van terugbetaling van het kapitaal is het zogenaamde bulletkrediet. Dit krediet wordt doorgaans om fiscale redenen afgesloten, met name bij aankoop van een onroerend goed waarvoor de kredietnemer niet kan genieten van de neutralisering van het kadastraal inkomen in de personenbelasting wegens eigen bewoning en er dus een belastbaar onroerend inkomen gecreëerd wordt van (minstens) het geïndexeerd kadastraal inkomen x 1,4. 16 Bij dit krediet worden er enkel interesten afbetaald die het aldus gecreëerde onroerend inkomen neutraliseren, en wordt het kapitaal op het einde van de contractueel voorziene termijn terugbetaald. De bank zal dergelijk krediet alleen toestaan aan kredietnemers waarvan geweten is dat ze over voldoende kapitaal beschikken (dat inmiddels kan belegd worden) of waarvan redelijkerwijze 15 P. HEYMANS, o.c., 24 e.v. 16 Art. 7 WIB

7 mag verwacht worden dat ze in de toekomst voldoende kapitaal zullen vergaren om de terugbetaling op het einde van de termijn te doen. 16. Wij vermelden tot slot het omgekeerd woonkrediet, bij onze Noorderburen de opeethypotheek genoemd. Het is een manier voor mensen met onroerend goed maar zonder beschikbare geldmiddelen (de zogenaamde house rich, income poor ), een niche markt die (in België) niet mag worden overschat, om aan geld te geraken door hun huis in hypotheek te geven in ruil voor een bepaald bedrag dat dan wordt terugbetaald door de kredietnemer (bij eventuele verkoop), door de erfgenamen (bij overlijden van de kredietnemer) of uit de opbrengst van het onroerend goed dat de kredietgever kan laten verkopen wanneer hij niet werd terugbetaald door de kredietnemer of de erfgenamen. Dit soort kredieten valt doorgaans niet onder het toepassingsgebied van de WHK 17 (tenzij de ontleende sommen dienstig zijn om bepaalde verbouwingswerken te doen) zodat ze in de regel onder het toepassingsgebied van de Wet op het consumentenkrediet vallen. Vermits deze wet onvoldoende flexibel is om deze kredietvorm aan te bieden en er ook andere problematische wetsbepalingen zijn 18 bestaat het omgekeerd woonkrediet in België (nog) niet, in tegenstelling tot bepaalde andere landen. Vooraleer deze kredietvorm aan te bieden dient de wetgever zich ernstig te bezinnen over de diverse eraan verbonden aspecten en haar opportuniteit. 5. De aangehechte contracten Art. 6 WHK definieert het aangehecht contract als een verzekeringsovereenkomst die de kredietnemer moet onderschrijven of handhaven op straffe van opeisbaarheid van het krediet. Een aangehecht contract mag niets anders zijn dan : - een schuldsaldoverzekering die het overlijdensrisico dekt teneinde contractueel de terugbetaling van het krediet te waarborgen; - een verzekering die het risico dekt van de beschadiging van het onroerend goed dat in waarborg aangeboden werd; - een borgtochtverzekering. 18. Het is de kredietgever verboden zich in de vestigingsakte het recht voor te behouden in de loop van het contract een verhoging van de dekking op te leggen. Het is de kredietgever ook verboden de kredietnemer rechtstreeks of onrechtstreeks te verplichten het aangehecht contract te sluiten bij een door de kredietgever aangewezen verzekeraar. Dit verbod wordt in de praktijk omzeild via 17 Het omgekeerd woonkrediet is ook uitgesloten uit het toepassingsgebied van het voorstel van Europese richtlijn inzake woningkredietovereenkomsten ( 42_nl.pdf). 18 Bijvoorbeeld art B.W. (vermits er tijdens de duur van dit krediet geen terugbetalingen gebeuren zodat ook de interesten gekapitaliseerd worden) en de artikelen 80, 83,4 en 90 Hyp.W. 19 E. TERRYN, Het omgekeerd woonkrediet, in Hypothecair krediet, C. BIQUET-MATHIEU en E. TERRYN (eds.), reeks Recht en onderneming, deel 36, Die Keure, 2010, 149 e.v. 20 Schriftelijke vraag nr van de heer Wouter BEKE aan de vice-eersteminister en minister van Financiën en Institutionele hervormingen, Senaat , 15 september In zijn antwoord zegt de minister dat, indien een wettelijk initiatief wenselijk wordt geacht, dit initiatief zorgvuldig zal worden voorbereid rekening houdend met de nood aan een passende omkadering van de risico's ter bescherming van de consument. 21 P. HEYMANS,, o.c., 50 e.v. 7

8 een korting die wordt toegekend op voorwaarde dat de kredietnemer een verzekering afsluit bij een door de kredietgever aangewezen verzekeraar (die dikwijls tot dezelfde groep behoort als de kredietgever) Wanneer het aangehecht contract een schuldsaldoverzekering is, wordt op het ogenblik van het overlijden van de verzekerde, het verzekerd kapitaal gebruikt om het verschuldigd blijvend saldo terug te betalen en om, in voorkomend geval, de lopende en niet-vervallen interesten te betalen. Wanneer het kapitaal van zulke verzekering hoger is dan het verschuldigd blijvend saldo mag de kredietnemer op elk ogenblik dat kapitaal doen verminderen tot het passend bedrag. Wanneer de verzekering slechts op een gedeelte van het kapitaal van het krediet betrekking heeft, worden dezelfde regels proportioneel toegepast. 20. De aanhechting van de verzekering geschiedt, ingevolge art. 2 van het algemeen uitvoeringsbesluit 23 van de WHK, via een bijvoegsel dat door de partijen wordt getekend. 21. Sedert de Wet van 17 mei 2000 is de aanhechting van de schuldsaldoverzekering geen vereiste meer voor de fiscale aftrekbaarheid van het krediet, wat voorheen wel het geval was. De kredietgever kan dergelijke schuldsaldoverzekering nog steeds opleggen als voorwaarde voor het toekennen van het krediet, wat meestal gebeurt. Het is trouwens in het belang van de kredietnemer deze verzekering af te sluiten. Als er meerdere kredietnemers zijn kunnen zij ieder een gedeeltelijke schuldsaldoverzekering afsluiten, dan wel ieder een 100 % dekking (wat de veiligste maar ook de duurste formule is). De fiscale aftrek van de premies voor de schuldsaldoverzekering en de daarmee samenhangende aanduiding van de begunstigde bij overlijden is een hoofdstuk apart waarop wij in het bestek van deze bijdrage niet kunnen ingaan De rentevoet Onder het oude recht (K.B. nr. 225 van 7 januari 1936) was het theoretisch gezien niet mogelijk om een variabele rentevoet toe te passen. De Raad van State heeft zich hierover uitgesproken in een arrest van 7 augustus De kredietinstellingen hebben hieraan trachten te verhelpen door de invoering van de fameuze clausule van vijfjaarlijkse opeisbaarheid, die men in bijna alle hypothecaire kredieten kon terugvinden. Ingevolge deze clausule werd aan de Zie hierover in detail : P. HEYMANS, o.c., 81 e.v. 23 Koninklijk Besluit van 5 februari 1993 houdende diverse bepalingen tot uitvoering van de Wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet, B.S. 24 februari 1993, gewijzigd door het Koninklijk Besluit van 4 juli 2001, B.S. 26 juli B.S. 16 juni Wij hebben deze problematiek geanalyseerd in het raam van de aankoop van een onroerend goed door twee kopers met een beding van aanwas, en verwijzen de geïntresseerde lezer dan ook naar : D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Kluwer, 2008, nrs. 73 e.v. 26 P. HEYMANS,, o.c., 61 e.v.; D. NOËL en R. DUVIVIER, Les différentes formules du taux d intérêt dans le cadre d un crédit hypothécaire régi par la loi du 4 août 1992, in Hypothecair krediet, C. BIQUET-MATHIEU en E. TERRYN (eds.), reeks Recht en onderneming, deel 36, Die Keure, 2010, 199 e.v. 8

9 kredietverlener de mogelijkheid geboden om het krediet om de vijf jaar op te zeggen bij stijging van de marktrente. De kredietnemer had dan de keuze tussen de terugbetaling van het krediet, zonder wederbeleggingsvergoeding, of de verderzetting van het krediet tegen de dan geldende (hogere) marktrente. De geldigheid van deze clausule werd erkend in een arrest van het Hof van Cassatie van 15 februari Het Ministerie van Economische Zaken richtte, mede gelet op dit arrest, een brief naar alle hypotheekondernemingen op 20 februari 1992, waarbij de geldigheid van deze clausule werd onderworpen aan drie voorwaarden, met name: a) de clausule moet betrekking hebben op periodes van minstens 3 jaar; b) de clausule moet werken in twee richtingen (dus ook bij daling van de marktrente); c) de aangepaste rentevoet moet de marktevolutie volgen. 24. Eén van de meest fundamentele hervormingen van de WHK heeft betrekking op de legalisatie van de variabiliteit van de rentevoet. Eén en ander was noodzakelijk geworden om soepel te kunnen inspelen op de marktevolutie en de vraag van zowel de kredietgevers als de kredietnemers om een variabele rentevoet in te voeren. Art. 7 WHK bepaalt uitdrukkelijk dat de rentevoet vast of veranderlijk is. De kredietnemer kan dus nog steeds voor een vaste rentevoet kiezen. Zeker in periodes waar de rentevoet laag is kan men de consument die een vaste rentevoet vraagt goed begrijpen. In ruil voor een hogere rente heeft hij zekerheid naar de toekomst toe, een terechte bekommernis. Om iedere betwisting te vermijden bepaalt art. 8 WHK uitdrukkelijk dat, indien één of meer vaste rentevoeten bedongen zijn, deze gelden voor de duur bedongen in de kredietovereenkomst. Het is dus niet alleen mogelijk om te opteren voor een vaste rentevoet voor de gehele duur van het krediet ; er kan ook geopteerd worden voor een vaste rentevoet voor een bepaalde termijn, bijvoorbeeld 10 jaar, gevolgd door een variabele rentevoet voor de resterende duur van het krediet. Een andere formule is een rentevoet die bijvoorbeeld 10 jaar onveranderlijk blijft en dan om de 5 jaar wordt aangepast aan te marktrente, wat voor een krediet van 20 jaar resulteert in de formule De invoering van de variabele rentevoet maakt veel mogelijk maar betekent niet dat de kredietgever volledig vrij is in de aanpassing van de rente. Art. 9 WHK legt 5 dwingende voorschriften op : 1 de rentevoet moet zowel in meer als in min kunnen schommelen; 2 de rentevoet mag hoogstens 1 keer per jaar worden aangepast; 3 de verandering van de rentevoet wordt gekoppeld aan de schommelingen van een referte-index (die maandelijks door de Federale Overheidsdienst Economie in het Belgisch Staatsblad wordt gepubliceerd); 4 de oorspronkelijke rentevoet wordt bepaald op het ogenblik van het aanbod, waarin tevens de tijdstippen, voorwaarden en modaliteiten van verandering van de rentevoet moeten voorkomen. De vestigingsakte maakt hier melding van; 5 de vestigingsakte moet bepalen dat de verandering van de rentevoet beperkt wordt, zowel in min als in meer, tot een bepaald verschil ten opzichte van de oorspronkelijke rentevoet, zonder dat dit verschil in geval van stijging meer mag bedragen dan het verschil in geval van daling. Indien de eerste periode een kortere duur heeft dan 3 jaar, mag een verhoging van de rentevoet niet tot gevolg hebben 9

10 dat de rentevoet die van toepassing is gedurende het tweede jaar verhoogd wordt met meer dan 1% tegenover de oorspronkelijke rentevoet, noch dat de rentevoet van toepassing gedurende het derde jaar verhoogd wordt met meer dan 2% tegenover de oorspronkelijke rentevoet. Dit heeft tot gevolg dat de rente sowieso maximaal kan verdubbelen, wat vooral in periodes van lage rentevoeten interessant is voor de consument ; desgevallend zal toch voor een variabele rente worden gekozen ondanks de onzekere economische vooruitzichten omwille van deze bescherming. De verandering van de rente moet door de kredietgever aan de kredietnemer worden meegedeeld ; in voorkomend geval (nl. bij een krediet met aflossing van kapitaal) moet bij die mededeling kosteloos een nieuw aflossingsplan worden gevoegd. De wet is van dwingend recht en beschermt de kredietnemer. Wat niet kan, is afwijken van de wet in die zin dat de kredietnemer hiervan nadelen ondervindt. Het omgekeerde kan wel. Zo zijn er in de praktijk formules waar de rente bijvoorbeeld maximum 3 % kan stijgen maar wel onbeperkt (tot 0) kan dalen. 26. De verandering van de rentevoet moet gebonden zijn aan de schommelingen van een referte-index, genomen uit een reeks referte-indexen in functie van de duur van de periodes van verandering van de rentevoet, te weten de tijdsduur tussen twee data van verandering van de rentevoet of tussen een datum van verandering van de rentevoet en de vervaldag van het krediet. 27 Hierna volgen de periodes van verandering van de rentevoet met de overeenstemmende referte-indexen : 1 jaar : referte-index A 2 jaar : referte-index B 3 jaar : referte-index C 4 jaar : referte-index D 5 jaar : referte-index E 6 jaar : referte-index F 7 jaar : referte-index G 8 jaar : referte-index H 9 jaar : referte-index I 10 jaar: referte-index J Voor een krediet met formule wordt referte-index E gebruikt. Voor een krediet met formule wordt referte-index E gebruikt bij de eerste verandering (na 10 jaar) en referte-index C bij de tweede verandering (na 15 jaar). 27. De rente is zowat het enige (maar ook het belangrijkste) waaromtrent men kan onderhandelen met een hypotheekonderneming. De kredietovereenkomst op zich is immers een toetredingscontract, dat te nemen of te laten is, en waar de kredietgever zich met bedingen van hoofdelijkheid en ondeelbaarheid, een boekenbeding (om ook voor latere wederopnames een uitvoerbare titel te hebben), een beding van eenheid van rekening, bedingen van voortijdige opeisbaarheid en dergelijke wil veilig stellen als het misloopt, wat begrijpelijk is. 27 P. HEYMANS,, o.c.,

11 28. De prospectus moet het tarief van de rentevoeten bevatten, alle eventuele verminderingen en vermeerderingen van rentevoet en alle toekenningsvoorwaarden inbegrepen. De partijen kunnen van de prospectus afwijkende verminderingen of vermeerderingen overeenkomen indien deze voordeliger zijn voor de kredietnemer of op zijn initiatief onderhandeld werden Vermeerderingen van rente worden door een hypotheekonderneming aangerekend omwille van een verhoogd risico (zoals een hoog beleningspercentage, een tweederangshypotheek of een hypothecaire volmacht in plaats van een hypotheek) of een verlaagd rendement (zoals kredieten voor een klein bedrag, van korte duur of terugbetaalbaar door constante kapitaalsaflossingen in plaats van constante mensualiteiten). 29 Verminderingen kunnen worden toegekend omwille van een goede commerciële relatie, een laag beleningspercentage, een 100 % hypotheekwaarborg of anderszins. Zij kunnen ofwel permanent zijn, ofwel voorwaardelijk. 30. Het Hof van Cassatie heeft in haar arrest van 30 maart 2001 geoordeeld dat uit de geschiedenis van de Wet op de handelspraktijken blijkt dat de wetgever met het verbod van het gezamenlijk aanbod geen afbreuk heeft willen doen aan de vrijheid van onderhandelen tussen partijen. Partijen kunnen dus bijvoorbeeld geldig bedingen dat, indien de kredietnemer zijn brand- of schuldsaldoverzekering niet meer heeft bij een door de kredietgever aanwezen verzekeraar (dikwijls van dezelfde groep), een (voorwaardelijke) rentevermindering wegvalt. 31. Er zijn spelers op de markt 30 die zich toeleggen op het vergelijken van de rente en het tegen elkaar uitspelen van hypotheekondernemingen teneinde voor hun klanten de beste voorwaarden te verkrijgen. Het gaat daarbij niet zozeer om platte concurrentie, maar eerder om het zoeken naar een formule die voor een bepaalde kredietnemer de meest aangewezen is. 7. Kosten en vergoedingen De kosten en vergoedingen die aan de kredietnemer mogen worden aangerekend zijn limitatief opgesomd in de artikelen 11, 12 en 13 WHK. 33. Behoudens de wettelijke kosten behorend bij de hypotheek en wat krachtens andere wettelijke of reglementaire bepalingen kan verschuldigd zijn 32, mogen slechts ten laste gelegd worden van de kredietnemer : 28 Art WHK. 29 P. HEYMANS,, o.c., Zie b.v J. CATTARUZZA, Les frais et indemnités dus dans le cadre d un crédit hypothécaire, in Hypothecair krediet, C. BIQUET-MATHIEU en E. TERRYN (eds.), reeks Recht en onderneming, deel 36, Die Keure, 2010, 219 e.v.; P. HEYMANS,, o.c., 89 e.v. 32 Het betreft hier de kosten van de notariële akte houdende hypotheekvestiging bestaande uit registratie- en hypotheekrechten (1,3 % op het bedrag waarvoor inschrijving wordt genomen, in hoofdsom en toebehoren), wettelijk getarifeerde erelonen van de notaris en de hypotheekbewaarder en diverse aktekosten voor de administratieve formaliteiten vóór en na de akte (zoals de aanvraag van hypothecaire getuigschriften, kadastrale uittreksels, stedenbouwkundige inlichtingen, fiscale verwittigingen, het recht op geschriften dat de vroegere 11

12 1 schattingskosten, op voorwaarde dat ze in een door de kredietnemer ondertekend aanvraagformulier vermeld zijn en voor zover de schatting effectief werd uitgevoerd en de kredietnemer een kopie van het schattingsverslag ontvangt; 33 2 dossierkosten, op voorwaarde dat ze in een door de kredietnemer ondertekend aanvraagformulier zijn vermeld en voor zover er een (voor de kredietnemer nuttig) aanbod is gedaan; 3 een wederbeleggingsvergoeding van maximaal 3 maanden interest, op voorwaarde dat deze in de vestigingsakte is vermeld, berekend aan de rentevoet van het krediet op het bedrag van het verschuldigd blijvend saldo, in geval van volledige vervroegde terugbetaling van het krediet door de kredietnemer. Bij gedeeltelijke vervroegde terugbetaling wordt deze vergoeding proportioneel aangerekend; 36 4 een vergoeding voor terbeschikkingstelling van het kapitaal, op voorwaarde dat deze in de vestigingsakte is vermeld, berekend op het niet-opgenomen deel van het toegestane krediet Geen andere vergoeding dan deze voorzien in art. 12 WHK, noch een bezoldiging voor bemiddeling, onder welke benaming of vorm en voor wie ook bestemd, mogen ten laste gelegd worden van de kredietaanvrager of van de kredietnemer In zijn circulaire HYP 24 van 23 november 2006 heeft de CBFA een aantal punten verduidelijkt in dit verband. Zo mag een hypotheekonderneming bijvoorbeeld geen kosten aanrekenen voor : - briefwisseling, behoudens de werkelijke portkosten voor aangetekende brieven; - het afleveren van een afrekening, aangezien art. 26 WHK aan de kredietnemer een onvoorwaardelijk recht toekent tot volledige en onder bepaalde voorwaarden tot gedeeltelijke terugbetaling, ook niet voor kredietnemers die zegelrechten heeft vervangen en dossier- en administratiekosten), alsook de kosten van de eventuele vernieuwing en doorhaling van de hypotheek. Bij een hypothecaire volmacht zijn er geen evenredige registratie- en hypotheekrechten verschuldigd maar een algemeen vast registratierecht van 25 euro. De notariële erelonen bedragen hier ook maar 1/4 de van de erelonen voor een hypotheekvestiging en vermits er geen inschrijving genomen wordt zijn er geen erelonen aan de hypotheekbewaarder verschuldigd. In de loop der jaren is er een gevoelige toename waar te nemen van kredietovereenkomsten die deels door een hypotheek en deels door een hypothecaire volmacht worden gewaarborgd, wat voor de hypotheekonderneming bepaalde risico s inhoudt maar kostenbesparend is voor de kredietnemer. 33 Art. 47 WHK. 34 Art. 47 WHK. 35 Voor details, zie : J. CATTARUZZA, l.c., 221 e.v.; P. HEYMANS,, o.c., 90 e.v. 36 De vervroegde terugbetaling is ingevolge art. 26 WHK een recht van de kredietnemer. Bovendien heeft hij het recht om per kalenderjaar een vervroegde terugbetaling te doen, welk het bedrag ook weze, en om op om het even welk ogenblik een terugbetaling te doen van minstens 10% van het kapitaal. Dit was onder het oude recht niet het geval, tenzij bij toepassing van de clausule van vijfjaarlijkse opeisbaarheid. Zie ook : D. BLOMMAERT en F. BONNARENS, De wederbeleggingsvergoeding inzake hypothecair krediet : vergelijking met andere gereglementeerde en commerciële kredieten, in Hypothecair krediet, C. BIQUET- MATHIEU en E. TERRYN (eds.), reeks Recht en onderneming, deel 36, Die Keure, 2010, 501 e.v. 37 Er is geen maximum. In de praktijk verhoogt deze vergoeding doorgaans in de tijd met een vrijstelling voor de eerste periode. Zo wordt er b.v. geen vergoeding aangerekend tijdens de eerste 6 maanden, en bedraagt de vergoeding vervolgens 0,1 % per maand vanaf de 7 de maand om te worden gebracht op 0,2 % per maand vanaf de 13 de maand. De kredietnemer heeft er dus belang bij het krediet zo snel mogelijk op te nemen. 38 Art. 13 WHK. 12

13 verschillende keren per jaar een afrekening zouden aanvragen (behoudens bij rechtsmisbruik); - duplicata (b.v. van fiscale attesten), behoudens indien ze zijn opgenomen in het tarief. 8. De vervroegde opeisbaarheid 36. De vervroegde opeisbaarheid van het krediet kan in eerste instantie worden aanzien als een sanctie die de kredietnemer treft als hij zijn contractuele verplichtingen niet nakomt. Ingevolge art. 25 WHK mogen de oorzaken van vervroegde opeisbaarheid niet voortvloeien uit het toedoen van de kredietgever. De vroegere clausules van vijfjaarlijkse opeisbaarheid zijn dus niet meer toegelaten. Met de mogelijkheid van variabele rente hebben deze clausules hun bestaansreden trouwens verloren. De oorzaken van vervroegde opeisbaarheid moeten volgens zelfde art. 25 WHK contractueel worden vastgelegd in de kredietovereenkomst. Het betreft hier doorgaans : - wanbetaling; - onvermogen (beslag, faillissement, collectieve schuldenregeling 39, ); - schending van de contractuele verplichtingen anders dan wanbetaling (niet betaling van brand- of levensverzekeringspremies, ); - waardevermindering van het in hypotheek gegeven goed (verval, slechte staat van onderhoud, afbraak, verhuring aan een abnormaal lage huurprijs, ). 37. Mits eerbiediging van het proportionaliteitsbeginsel 40 behoren de gevallen van vervroegde opeisbaarheid tot de contractsvrijheid van partijen ; in de praktijk maken ze deel uit van de algemene kredietvoorwaarden (toetredingscontract). 38. Bij laattijdigheid in de terugbetalingen (die al dan niet leidt tot vervroegde opeisbaarheid van het krediet) mag de kredietgever de rente met hoogstens 0,5 % verhogen. Deze beperking, vervat in art BW, kan niet worden omzeild door een artificieel hogere rentevoet te bedingen die bij stipte betaling met meer dan 0,5 % wordt verminderd ; in beide gevallen kan de verhoging niet meer dan 0,5 % bedragen De informatieverplichtingen De WHK bevat, in tegenstelling tot de WCK, geen specifieke informatieverplichtingen. De informatieplicht van de kredietgever resulteert uit de rechtspraak en de rechtsleer en wordt hoe langer hoe meer in de verf gezet Inzake collectieve schuldenregeling oordeelde het Comité voor Studie en Wetgeving van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat dat de clausule van vervroegde opeisbaarheid van een krediet bij collectieve schuldenregeling perfect geldig is, en dit zowel voor kredieten onderworpen aan de WHK als bij andere kredieten (D. MICHIELS, Collectieve schuldenregeling Verbintenis om geen verzoek in te dienen, Dossier 6338, Verslagen en debatten van het Comité voor Studie en Wetgeving, Bruylant, 2005, (456), 465). 40 Zie ook de bespreking in hoofdstuk XI van de onrechtmatige bedingen. 41 Cass. 9 maart 2012, JLMB 2013, F. DE PATOUL, Le devoir d information et de conseil du prêteur, in Hypothecair krediet, C. BIQUET- MATHIEU en E. TERRYN (eds.), reeks Recht en onderneming, deel 36, Die Keure, 2010, 313 e.v.; P. HEYMANS, o.c., 99 e.v. 13

14 De WHK legt aan de kredietgever wel een aantal verplichtingen op die met informatieverstrekking te maken hebben. De wetgever is zich er, veelal onder Europese impuls, meer en meer van bewust dat het adagium nemo censetur ignorare legem minstens moet ondersteund worden door een reeks verplichtingen die de consument daadwerkelijk toegang verschaffen tot de wettekst die hem bescherming biedt en tot de informatie die voor het sluiten van het contract daadwerkelijk relevant is. Volgende bepalingen uit de WHK zijn hieraan gewijd : 1) ingevolge art WHK moet elke reclame voor de verrichtingen van hypothecair krediet de identiteit of benaming van de hypotheekonderneming vermelden. Indien de reclame uitgaat van een tussenpersoon, moet hij zulks uitdrukkelijk vermelden met opgave van zijn adres; 2) ingevolge art WHK moeten de tarieven worden kenbaar gemaakt onder de vorm van een prospectus die door de hypotheekonderneming wordt ter beschikking gesteld. Wat betreft de kredieten die de hypotheekonderneming aanbiedt moet deze prospectus het tarief van de rentevoeten bevatten, alle eventuele verminderingen en vermeerderingen van rentevoet en alle toekenningsvoorwaarden inbegrepen. Partijen kunnen van de prospectus afwijkende verminderingen of vermeerderingen overeenkomen indien deze voordeliger zijn voor de kredietnemer of op zijn initiatief onderhandeld werden; 44 3) ingevolge art WHK moeten dossier- of schattingskosten die ten laste gelegd worden van de kredietnemer uitdrukkelijk worden vermeld in een door hem ondertekend aanvraagformulier; 4) ingevolge art. 14 WHK dient de kredietgever aan de kandidaat-kredietnemer vooraleer de kredietovereenkomst wordt ondertekend een schriftelijk aanbod over te maken dat alle contractvoorwaarden bevat en de geldigheidsduur van het aanbod vermeldt. Ten laatste bij het overmaken van het aanbod dient de kandidaat-kredietnemer ook het aflossingsplan te ontvangen; 5) ingevolge art. 15 WHK moet de kredietnemer bij de ondertekening van het contract een kopie van de vestigingsakte ontvangen; 6) ingevolge art. 21 WHK dient bij aflossing van kapitaal een aflossingsplan te worden gehecht aan de vestigingsakte; bij reconstitutie van kapitaal moet de vestigingsakte de tijdstippen en voorwaarden bevatten van deze reconstitutie; 7) ingevolge art. 25 WHK moeten de oorzaken van vervroegde opeisbaarheid in een afzonderlijke bepaling van de vestigingsakte voorkomen. Daarnaast zal de kredietgever, zoals blijkt uit rechtspraak en rechtsleer, in het raam van zijn informatieplicht de kredietnemer die niet vertrouwd is met hypothecair krediet informeren over de verschillende modaliteiten die er bestaan, bijvoorbeeld over de verschillende renteformules en terugbetalingswijzen Voor een recent overzicht, zie : E. WYMEERSCH, R. STEENNOT en M. TISON, Overzicht van rechtspraak privaat bankrecht ( ), T.P.R. 2008, 1051 e.v. 44 Art. 12 van het algemeen uitvoeringsbesluit (Koninklijk Besluit van 5 februari 1993 houdende diverse bepalingen tot uitvoering van de Wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet, B.S. 24 februari 1993, gewijzigd door het Koninklijk Besluit van 4 juli 2001, B.S. 26 juli 2001) bepaalt de nadere regels waaraan de reclame, prospectussen en aanvraagformulieren moeten voldoen. 45 Bergen 26 september 1994, T.B.H. 1995, 1035, noot. 14

15 40. Ingevolge de kredietcrisis werden verschillende wetsvoorstellen inzake hypothecair krediet ingediend, onder meer teneinde de kredietgever en de kredietbemiddelaar een informatie- en adviesplicht op te leggen De invoering van de Centrale voor Kredieten aan Particulieren 47, hierna CKP, zijnde de uitbreiding van de bestaande negatieve centrale gegevensbank bij de Nationale Bank van België met een positieve kredietcentrale, met verplichte voorafgaande consultatie door kredietgevers sedert 1 juni , heeft ertoe geleid dat de kredietgevers thans over meer relevante informatie beschikken dan in het verleden (toen enkel wanbetalers gemeld werden) en dus ook sneller aansprakelijk gesteld kunnen worden als zij een krediet toestaan dat zij in feite niet hadden mogen toestaan. Aan de CKP dienen immers, naast de wanbetalingen, ook de gegevens betreffende elke kredietovereenkomst te worden meegedeeld, en dit binnen de 2 werkdagen na het verlijden van de notariële akte of, desgevallend, de datum waarop de hypotheekonderneming het gebruik van de fondsen heeft toegestaan. 49 Op 7 maart 2005 werd een protocolakkoord ondertekend tussen de vertegenwoordigers van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat, BVK/Febelfin en Assuralia, met aanbevelingen voor notarissen en hypotheekondernemingen bij het verlijden van kredietakten. Daarin werd onder meer overeengekomen dat de notaris binnen de 24 uur na het verlijden van de hypotheekakte de goed voor grosse, volgens een gestandaardiseerd model, per fax overmaakt aan de hypotheekonderneming, dan wel een fax met de melding dat de akte niet werd verleden op de afgesproken datum. Dit protocolakkoord werd nog geactualiseerd (verfijnd en uitgebreid) op 13 maart De verplichting om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen staat uitdrukkelijk ingeschreven in de Europese richtlijn inzake woningkredietovereenkomsten van 4 februari Volgens art. 18 van deze richtlijn moeten de lidstaten er zorg voor dragen dat de kredietgever het krediet uitsluitend aan de consument ter beschikking stelt indien het resultaat van de kredietwaardigheidsbeoordeling uitwijst dat de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen waarschijnlijk op de krachtens die overeenkomst vereiste wijze zullen worden nagekomen. Art. 20 koppelt hier een informatieplicht van de consument aan, die kredietgever volledige en correcte informatie over zijn financiële informatie en persoonlijke omstandigheden moet bezorgen, bij gebreke waarvan de kredietgever hem waarschuwt dat hij niet in staat is een 46 Wetsvoorstel nr tot wijziging van de wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet teneinde de kredietgever en de kredietbemiddelaar een informatie- en adviesplicht op te leggen, en houdende diverse maatregelen, neergelegd op 6 maart 2009 in de Kamer van Volksvertegenwoordigers. 47 Wet van 10 augustus 2001 betreffende de Centrale voor kredieten aan particulieren, B.S. 25 september Als sanctie kan de rechter ambtshalve de kredietnemer ontslaan van het geheel of van een gedeelte van de nalatigheidsinteresten en zijn verplichtingen verminderen tot de prijs bij contante betaling van het goed of de dienst of tot het ontleende bedrag wanneer de kredietgever deze verplichting niet heeft nageleefd (art. 16 Wet op de CKP). 49 Voor meer details, zie : P. HEYMANS,, o.c., 134 e.v. 50 Zie bericht nr verschenen op het e-notariaat op 12 april Richtlijn 2014/17/ЕU van het Europees parlement en van de Raad van 4 februari 2014 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen en tot wijziging van de Richtlijnen 2008/48/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010, Pb. L 60/34, 28 februari

16 kredietwaardigheidsbeoordeling uit te voeren zodat het krediet niet kan worden toegekend. 43. Ook op de notaris rusten een aantal informatieverplichtingen, die hun wettelijke grondslag vinden in art. 9 van de Notariswet. Een gebrek aan informatie kan tot een aansprakelijkheidsvordering leiden. De informatieverplichtingen van de notaris inzake hypothecair krediet verschillen naargelang: 1) het krediet al dan niet door een professionele kredietgever wordt toegekend; 2) het krediet wordt toegekend aan een kredietnemer die al dan niet hoofdzakelijk privématig leent; 3) de persoon : de lener, de derde-waarborgverstrekker of de ontlener; 4) de notaris al dan niet bij de onderhandelingen betrokken was of enkel tot authenticatie van de vooraf gesloten kredietovereenkomst overgaat Als raadgever zal de notaris de kredietnemer informatie verschaffen over de belangrijkste clausules bij de hypotheekakte; zijn raadgevingsplicht reikt in bepaalde gevallen zelfs verder. 53 Zo zal de notaris onder meer : a) als er meerdere kredietnemers zijn die hoofdelijk en ondeelbaar gebonden zijn maar onderlinge afspraken hebben omtrent ongelijke aflossingen de invoeging van een clausule voor orde in de akte (of een onderhandse overeenkomst buiten de akte) adviseren om dit te preciseren; b) de derde-waarborgverstrekker wijzen op de draagwijdte van zijn verplichtingen; de eventuele bevrijding van de kosteloze borg geldt niet voor de zakelijke borg. 54 Mogelijks kan de zakelijke borgstelling in tijd beperkt worden; c) de medekredietnemer niet-eigenaar wijzen op de gevolgen van zijn handtekening en het feit dat hij niet kan genieten van de bescherming van de wet met betrekking tot de kosteloze borgtocht (zie ook verder in deze cursus); d) de grondeigenaar die een opstalrecht verleent aan een promotor om appartementen te bouwen en in het raam van het krediet aan de promotor gevraagd wordt zijn grond mee in hypotheek te geven (of er een hypothecaire volmacht voor te ondertekenen) wijzen op de gevolgen hiervan; desgevallend kan aan de hypotheekonderneming een abstracte bankwaarborg op eerste verzoek worden gevraagd in voordeel van de grondeigenaar voor het geval er tot uitwinning wordt overgegaan zodat de grondwaarde hem vrij en onbelast toekomt. 45. Tijdens een hoorzitting georganiseerd naar aanleiding van het groenboek hypothecair krediet door de Commissie interne markt en consumentenbescherming van het Europees Parlement te Brussel op 11 juli 2006 heeft de vertegenwoordiger van de Conseil des Notariats de l Union Européenne, hierna CNUE, gepleit voor een meer doorgedreven precontractuele informatie 52 Zie recent en zeer gedetailleerd : P. JOISTEN, Le devoir d information et de conseil du notaire en matière de crédit hypothécaire, in Hypothecair krediet, C. BIQUET-MATHIEU en E. TERRYN (eds.), reeks Recht en onderneming, deel 36, Die Keure, 2010, 355 e.v. 53 DE WULF, C., De lening en de kredietopening, in Het opstellen van notariële akten, Kluwer, 2005, III, 175, die citeert uit een vonnis van de rechtbank van Charleroi van 16 mei 2003, Rev. Not. B. 2004, 475 : Qu en effet, le devoir de conseil ne se limite pas à la signification juridique des termes ou des formules mais également aux conséquences financières et économiques de l opération envisagée par les parties. 54 Grondwettelijk Hof 25 januari 2006, met kritische commentaar van C. BIQUET-MATHIEU in Chroniques notariales, 2006, nr. 43,

17 ten behoeve van de consument over de wettelijke en fiscale verplichtingen in verband met de aankoop van onroerend goed en de financiering via een hypothecair krediet. Hij heeft daarbij ook een oproep gedaan voor een harmonisatie van de berekening van jaarlijks kostenpercentage in de Europese Unie, de wederbeleggingsvergoeding bij voortijdige terugbetaling en de kosten overeenkomstig het standpunt van de CNUE met betrekking tot het groenboek van de Europese Unie van 19 juli In het standpunt van de CNUE met betrekking tot het witboek van de Europese Commissie over de integratie van de Europese markt van het hypothecair krediet van 18 december 2007 vindt men dezelfde bekommernissen terug In de Europese richtlijn inzake woningkredietovereenkomsten van 4 februari 2014 wordt een volledig hoofdstuk besteed aan informatie en praktijken voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst, met name : - art. 10 : algemene bepalingen inzake reclame en marketing (die eerlijk, duidelijk en niet misleidend mag zijn en waarbij geen bewoordingen mogen gebruikt worden die bij de consument valse verwachtingen kunnen scheppen betreffende de beschikbaarheid of de kostprijs van een krediet); - art. 11 : in reclame op te nemen standaardinformatie (waaronder de debetrente, met de vermelding of deze vast of variabel is, alsook nadere informatie over eventuele kosten, het jaarlijks kostenpercentage, het bedrag van de periodieke betalingen, het totale terug te betalen bedrag); - art. 12: het verbod aangaande koppelverkoop; - art. 13 : algemene informatie (die op een duurzame drager of in elektronische vorm moet ter beschikking gesteld worden, omvattende onder meer de vormen van zekerheid, de duur van de kredietovereenkomst, de beschikbare debetrentevoeten met de vermelding of die vast of variabel zijn en de daaraan verbonden gevolgen voor de consument, een representatief voorbeeld van het totale kredietbedrag, de totale kosten van het krediet voor de consument, het totale door de consument te betalen bedrag en het jaarlijks kostenpercentage, de verschillende beschikbare opties voor het aflossen van het krediet, de vermelding van de aan vervroegde aflossing verbonden voorwaarden alsook een algemene waarschuwing betreffende de mogelijke gevolgen van niet-naleving van de aan de kredietovereenkomst verbonden verplichtingen) ; - art. 14 : precontractuele informatie (waaronder een termijn van ten minste 7 dagen waarin de consument de gelegenheid heeft om aanbiedingen onderling te vergelijken, de gevolgen ervan te beoordelen en een geïnformeerd besluit te nemen. De lidstaten mogen bepalen dat deze termijn hetzij een aan het sluiten van de kredietovereenkomst voorafgaande bedenktijd is, hetzij een termijn is waarin een herroepingsrecht kan worden uitgeoefend nadat de kredietovereenkomst is ondertekend, hetzij een combinatie van beide). - art. 15 : informatievoorschriften voor kredietbemiddelaars en aangewezen vertegenwoordigers; - art. 16 : adequate toelichtingen (zodat de consument in staat is te beoordelen of de voorgestelde kredietovereenkomsten geschikt zijn voor zijn behoeften en financiële situatie) Thèmes Communautaires, Crédit Hypothécaire. 17

18 47. De krant Le Soir publiceerde op 28 februari 2008 een artikel met als titel «L emprunteur hypothécaire belge : à l abri d un crash budgétaire», waarbij de aandacht gevestigd werd op het feit dat de Belgische kredietgevers veel voorzichtiger zijn dan hun Amerikaanse collega s bij de toekenning van hypothecaire kredieten zodat de kredietnemers er bij ons veel beter aan toe zijn dan bij de Amerikaanse subprimes die tot een vastgoedcrisis zonder voorgaande hebben geleid in de Verenigde Staten waarbij miljoenen families hun woning en daarbij heel hun vermogen hebben verloren. Het artikel vervolgt : «Sans doute le consommateur belge est-il plus avisé que l emprunteur américain ou anglais qui, ne sachant plus payer les traites de sa maison, semble, avant de déclarer forfait, se rabattre sur le crédit revolving (ou ouvertures de crédit permettant de disposer d une réserve d argent) afin de payer les échéances du prêt hypothécaire.» In zijn boek «The Subprime Solution» 56 pleit de Amerikaanse professor Robert J. SHILLER voor een verhoogde informatie voor de consument door de notaris ; een opmerkelijk pleidooi voor de civil notary in een rechtsstelsel dat dit instituut niet kent. 48. Tijdens het notarieel congres van 2009 heeft notaris Luc VAN CAMPENHOUT een voorstel geformuleerd om de notariële tussenkomst te verplichten van zodra een hypotheek gebruikt wordt om een nieuwe schuld te waarborgen teneinde de burger beter te informeren omtrent al zijn verplichtingen. 57 Bij de hervorming van het Franse zekerhedenrecht van 2006 werd bij onze Zuiderburen de hypothèque rechargeable ingevoerd 58 ; art C. civ. voorziet er in de notariële tussenkomst om dergelijke hypotheek weer op te laden, een goed evenwicht tussen kostenefficiëntie en soepele kredietverlening enerzijds en consumentenbescherming en behoorlijke voorlichting anderzijds. 10. Verbodsbepalingen 49. Ter bescherming van de consument werden, zoals hiervoor uiteengezet, een aantal verplichtingen opgelegd aan de kredietgever. Tevens bevat de WHK een aantal verbodsbepalingen, te weten : 1 art. 15 WHK bepaalt dat de vestigingsakte niet mag bedingen dat de rechten en verplichtingen van de kredietnemer eenzijdig kunnen worden gewijzigd; 2 art. 16 WHK bepaalt dat het kapitaal aan geen enkele index mag worden gekoppeld, tenzij het krediet is toegestaan onder de vorm van een interestvrije lening ; in dat geval mag alleen de index der consumptieprijzen gebruikt worden; 3 art. 18 WHK bepaalt dat het verboden is een hypothecair krediet rechtstreeks of zijdelings afhankelijk te stellen van de verplichting effecten zoals obligaties, aandelen, deelbewijzen of deelnemingen, in welke vorm ook, te kopen, te ruilen of erop in te schrijven. Dit verbod geldt evenwel niet voor de inschrijving op de deelbewijzen van de coöperatieve vennootschap of van de onderlinge 56 The Subprime Solution. How Today s Global Financial Crisis Happened, and What to Do about It, Princeton University Press, 2008, VAN CAMPENHOUT, L., De hypotheek voor toekomstige kredieten een herbruikbare akte met een hoge risicograad, in Zekerheid voor de toekomst, Verslagboek Notarieel Congres 2009, Larcier, 2009, M. CABRILLAC, S. CABRILLAC, C. MOULY en P. PETEL, Droit des sûretés, Litec, 2007, nrs. 863, 869, 874 en

19 maatschappij die het krediet toestaat, voor zover het bedrag van de inschrijving of de storting niet meer bedraagt dan 2 % van het kapitaal van het krediet; 4 art. 19 WHK bepaalt dat verstrekken van een hypothecair krediet noch rechtstreeks noch zijdelings mag afhankelijk worden gemaakt van de verplichting een verzekerings- of kapitalisatieovereenkomst te sluiten of van de verplichting te sparen, tenzij bij wege van een toegevoegd of aangehecht contract bedoeld in art. 5 en 6 WHK. Wanneer een verzekerings-, kapitalisatie- of spaartegoed wordt aangewend als bijkomende waarborg, anders dan op grond van een toegevoegd contract, kan zulks niet verplichten tot het betalen van premies of het doen van spaarverrichtingen; 5 art. 20 WHK bepaalt dat de uitgifte van wissels en de ondertekening van orderbriefjes ter vertegenwoordiging van een hypothecair krediet verboden zijn, behalve in de gevallen bepaald in dit artikel; 6 art. 22 WHK bepaalt dat, bij een krediet met reconstitutiestortingen van het kapitaal, de reconstitutie geen betrekking mag hebben op een bedrag dat groter is dan het kapitaal of, na een gedeeltelijke terugbetaling, het saldo hiervan. 11. Onrechtmatige bedingen 50. Naast hogervermelde verbodsbepalingen vervat in de WHK moet men ook rekening houden met het verbod van de onrechtmatige bedingen vervat in de wetgeving inzake marktpraktijken en consumentenbescherming, opgenomen in de boeken VI en XIV van het Wetboek van economisch recht 59, hierna WER, waarvan de principiële toepasselijkheid op hypothecaire kredietovereenkomsten buiten kijf staat. 60 Hypothecaire kredieten zijn immers diensten in de zin van art. I. 1, 5 WER, verstrekt door ondernemingen in de zin van art. I. 1, 1 WER aan consumenten in de zin van art. I. 1, 2 WER. Hierbij valt op te merken dat de WHK een ruimer toepassingsgebied dan het WER hanteert, aangezien zij van toepassing is op hypothecaire kredieten toegestaan aan natuurlijke personen die hoofdzakelijk handelen met een oogmerk dat geacht kan worden vreemd te zijn aan hun handels-, beroeps- of ambachtelijke activiteiten, terwijl het WER enkel van toepassing is op natuurlijke personen die handelen voor doeleinden die buiten hun handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteiten vallen. Een kredietnemer die dus niet uitsluitend voor nietberoepsmatige doeleinden handelt kan geen aanspraak maken op de bescherming van het WER, terwijl de WHK toch op hem van toepassing kan zijn (met name voor zover hij hoofdzakelijk voor privédoeleinden handelt). De Belgische regeling inzake onrechtmatige bedingen is tot stand gekomen in uitvoering van de Europese richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in 59 Wet van 21 december 2013 houdende invoeging van boek VI Marktpraktijken en consumentenbescherming in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek VI, en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek VI, in de boeken I en XV van het Wetboek van economisch recht (BS 30 december 2013, ed. 3) en Wet van 15 mei 2014 houdende invoeging van boek XIV Marktpraktijken en consumentenbescherming betreffende de beoefenaars van een vrij beroep in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek XIV en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek XIV, in de boeken I en XV van het Wetboek van economisch recht (BS 30 mei 2014, ed. 1). 60 H. COUSY, Hypothecair krediet, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIII, deel I, volume B, Kluwer, 2011, 1964; H. SWENNEN, Hypothecaire kredieten en onrechtmatige bedingen in consumentencontracten, in Hypothecair krediet, C. BIQUET-MATHIEU en E. TERRYN (eds.), reeks Recht en onderneming, deel 36, Die Keure, 2010, 431 e.v. 19

20 consumentenovereenkomsten van 5 april Ook in het voorstel van Europese richtlijn betreffende consumentrechten van 8 oktober , hierna VRCR, vallen hypothecaire kredieten onder de regeling oneerlijke bedingen. 51. Onrechtmatige bedingen zijn verboden en nietig. De overeenkomst blijft wel bindend voor partijen indien ze zonder de onrechtmatige bedingen kan voortbestaan (art. VI. 84, 1 WER). Ingevolge art. I. 8, 22 WER is een onrechtmatig beding elk beding of elke voorwaarde in een overeenkomst tussen een onderneming en een consument die, alleen of in samenhang met één of meer andere bepalingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen ten nadele van de consument. Art. VI. 83 WER bevat een lijst van bedingen die sowieso onrechtmatig, en dus verboden en nietig zijn. In het VRCR zijn er twee lijsten van bedingen, met name de zwarte lijst (met bedingen die altijd als oneerlijk worden aanzien) en de grijze lijst (met bedingen die als oneerlijk worden aanzien tenzij de handelaar bewijst dat ze niet oneerlijk zijn). Dit onderscheid vinden we in het WER niet terug, aangezien de definitie van een onrechtmatig beding vervat in art. I. 8, 22 de bewijslast niet omkeert. Meerdere onrechtmatige bedingen uit het WER zijn reeds vervat in de verbodsbepalingen van de WHK of kunnen zich niet voordoen gelet op de verplichtingen die aan de kredietgever zijn opgelegd door de WHK (zoals de verbintenis die de kredietgever louter van zijn wil afhankelijk zou maken, verboden ingevolge art. VI. 83, 1 WER, wat ingevolge art. 14 WHK de verplichting van een schriftelijk aanbod en art. 15 WHK het verbod om de rechten en plichten van de kredietnemer eenzijdig te wijzigen onmogelijk is). 63 Wij verwijzen ook naar de algemene verplichting om de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze informatie te verstrekken, vervat in art. VI. 2 WER, waarmee rekening wordt gehouden voor de beoordeling van het onrechtmatig karakter van een beding. De WHK bevat geen dergelijke algemene regel. Toch zien wij niet onmiddellijk een toepassingsgeval in de praktijk, wat niet betekent dat de kredietgever er geen belang bij heeft zorg te dragen dat akte en de algemene voorwaarden die veelal worden aangehecht in begrijpelijke taal zijn geschreven. De notaris speelt hier natuurlijk ook een rol via zijn toelichtingsplicht. 52. De Franse Commission des clauses abusives, hierna CCA, heeft geoordeeld dat een beding dat de kredietnemer verplicht al zijn inkomsten op een rekening bij de kredietgever te laten storten, zelfs al komt de kredietnemer stipt de betalingen na van het krediet, zonder geïndividualiseerde tegenprestatie daarvoor in de voorwaarden van het krediet onrechtmatig is. Dit verbod geldt ook in België (art. VI. 83, 32 WER) maar wordt omzeild door het geven van een korting (wat wel toegelaten is) Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PB L. 95 van 21 april Voor een meer uitvoerige bespreking verwijzen wij naar H. SWENNEN, Hypothecaire kredieten en onrechtmatige bedingen in consumentencontracten, in Hypothecair krediet, C. BIQUET-MATHIEU en E. TERRYN (eds.), reeks Recht en onderneming, deel 36, Die Keure, 2010, 442 e.v. 64 H. SWENNEN, Hypothecaire kredieten en onrechtmatige bedingen in consumentencontracten, in Hypothecair krediet, C. BIQUET-MATHIEU en E. TERRYN (eds.), reeks Recht en onderneming, deel 36, Die Keure, 2010, 458 e.v. 20