273. Herzien publicatieregime boetes en dwangsommen

Transcriptie

1 273. Herzien publicatieregime boetes en dwangsommen Mr. K. FrielinK Met ingang van 1 augustus 2014 is Afdeling Wft (publicatiemogelijkheden van de toezichthouders) op onderdelen sterk gewijzigd als gevolg van de implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten. 1 inleiding Op de oude regeling bestond veel kritiek, met name ook door de restrictieve wijze waarop de wet jarenlang door de rechter werd toegepast. 2 Van een behoorlijke belangenafweging bij de vraag of een bestuurlijke boete of last onder dwangsom openbaar gemaakt mocht worden was geen sprake. Onder het nieuwe regime moet de toezichthouder in bepaalde gevallen kiezen voor geanonimiseerde openbaarmaking, bijvoorbeeld in het geval dat de betrokken partij in onevenredige mate schade zou worden berokkend. De betrokkene doet er dus verstandig aan in de bezwaarfase gemotiveerd aan te geven waarom zijns inziens de openbaarmaking geanonimiseerd zou dienen plaats te vinden. Hierna zal eerst op de oude regeling en daarop uitgeoefende kritiek worden ingegaan. Daarna wordt de nieuwe regeling besproken, gevolgd door vermelding van recente rechtspraak, enkele kanttekeningen bij de nieuwe regeling en tenslotte een aanbeveling voor de praktijk. Het publicatieregime tot 1 augustus 2014 De toezichthouder was gehouden een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete openbaar te maken 1 Deze wijzigingen vloeien voort uit de implementatie van artikel 68 lid 2 van richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, en verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen. 2 Zie onder andere D.R. Doorenbos (2007), Naming & Shaming, Oratie RUN, Deventer: Kluwer; G.P. Roth (2009), De publicatie van boetes door AFM en DNB, in: Ondernemingsrecht 15, p ; en K. Frielink (2013), Openbaarmaking door de financiële toezichthouders, in: Busch D. & M.P. Nieuwe Weme (red.), Christels Koers. Liber Amicorum prof.mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol, Deventer: Kluwer, p nadat het besluit rechtens onaantastbaar was geworden. Er gold een tenzij -regeling: de openbaarmaking diende achterwege te blijven indien die in strijd was of had kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet (art. 1:98 Wft-oud). Waar het betreft de meer ernstig geachte overtredingen diende de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete bovendien na bekendmaking openbaar te maken, zij het niet eerder dan nadat vijf werkdagen waren verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend was gemaakt (art. 1:97 leden 1 en 2 Wft-oud). Ook te dien aanzien gold de tenzij-clausule. Er was (en is) echter ook de mogelijkheid om in spoedeisende gevallen direct tot publicatie over te gaan, derhalve zonder de wachttijd van vijf dagen (art. 1:100 Wft). In zijn uitspraak van 11 februari overwoog het CBb dat uit de tekst van artikel 1:97 leden 1 en 4 Wft (oud) voortvloeit dat de toezichthouder (in dat geval: de AFM) verplicht is een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete openbaar te maken, en dat deze openbaarmaking slechts dan achterwege blijft indien die in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Voor een verdere belangenafweging, naast die van lid 4, was naar het oordeel van het College geen plaats. Hier wordt echter vast verwezen naar de hierna te bespreken uitspraak van het CBb van 2 december Eén van de kritiekpunten op de oude regeling was het in de wet opgenomen negatieve criterium: de openbaarmaking kon slechts dan achterwege blijven indien die in strijd was of had kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Het gaat er immers om of dat doel met de 3 CBb 11 februari 2013, JOR 2013, 110 m.nt. Nuijten. TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 2, JUNI 2015 / SDU 39

2 openbaarmaking wordt gediend. En in het bijzonder of dat doel wordt gediend door de belanghebbende met naam en toenaam te noemen. Welk doel is ermee gediend om openbaar te maken dat X BV tot twee jaar geleden niet over de vereiste vergunning beschikte en dus handelde in strijd met de wet, maar sindsdien wel over een vergunning beschikt? In de literatuur werd dan ook gepleit voor een Onder het oude regime was een beroep op de eerder genoemde tenzij-clausule niet bijzonder kansrijk regeling die voorziet in een volwaardige belangenafweging. De zeer beperkte discretionaire bevoegdheid van de toezichthouders en daaruit voortvloeiende beperkte toetsing door de rechter werden als onwenselijk ervaren. Deze discussie werd mede ingegeven door de vraag of de publicatie van een bestuurlijke boete of last onder dwangsom nu wel of niet een punitief karakter heeft. Volgens de MvT niet. 4 Het CBb oordeelde dat in het midden kon worden gelaten of de openbaarmaking moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie. 5 Met enkele andere schrijvers is door mij gesteld dat het punitieve element onlosmakelijk met de openbaarmaking is verbonden. Uit dat standpunt vloeit dan onder meer voort dat het wettelijke systeem zou moeten voorzien in een belangenafweging, waarbij ook de belangen van de betrokken partij een serieus te nemen factor zijn. Op 2 december 2014 deed het CBb een opmerkelijke uitspraak. 6 Het CBb stelde eerst vast dat naar huidige jurisprudentie (van het CBb zelf) voor een verdere belangenafweging dan genoemd in artikel 1:97 Wft (oud) geen plaats is. Maar vervolgens ging het CBb om waar het betreft overtredingen van een op de MiFID gebaseerde norm: Gelet evenwel op de bedoeling van de wetgever om de MiFID-richtlijn in de Wft te implementeren, is er aanleiding om de art 1:97 en 1:98 Wft richtlijnconform toe te passen. Dit betekent, anders dan in eerdere uitspraken is geoordeeld (bijvoorbeeld de uitspraak van 11 februari 2013, «JOR» 2013/110), dat moet worden getoetst of het besluit van AFM om tot publicatie over te gaan geen onevenredige schade toebrengt aan de adressaat van het boetebesluit. Dit betekent voorts, gelet op de formulering van art. 51, derde lid, MiFID-richtlijn, dat AFM bij iedere voorgenomen openbaarmaking van een maatregel of sanctie wegens schending van een in de MiFID-richtlijn opgenomen verplichting, in het kader van de daarbij te verrichten belangenafweging moet toetsen of zodanige publicatie geen onevenredige schade toebrengt aan de betrokken partijen. Aangezien het belang van de toezichthouder bij publicatie slechts wijkt voor het belang van de betrokken partijen in geval van onevenredige schade, dient het in zodanig geval om een individuele, bijzondere situatie te gaan, waarbij de door de financiële onderneming als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Deze uitspraak is gewezen met toepassing van het tot 1 augustus 2014 geldende publicatieregime. In haar noot geeft Nuijten aan dat sprake is van een bijzondere keuze, omdat er volgens het CBb een afweging moet plaatsvinden waarvoor het destijds bestaande wettelijke kader volgens datzelfde CBb niet alleen geen grondslag bood, maar zelfs geen ruimte gaf. Het blijft gissen waarom het CBb ondanks de breed gedragen kritiek in de literatuur op zijn eerdere uitspraken pas in een zo laat stadium is omgegaan. Onder het oude regime was een beroep op de eerder genoemde tenzij-clausule niet bijzonder kansrijk. Publicatie werd in veel gevallen wel voorkomen, omdat de voorlopige voorzieningenrechters vooral beoordeelden of naar hun voorlopig inzicht de boete onrechtmatig was opgelegd dan wel of de hoogte van de boete in wanverhouding stond tot de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid. Wat het oude recht betreft wordt hier tenslotte verwezen naar de uitspraak van het CBb van 22 januari De zaak betreft een medewerker van een handelshuis die informatie inzake Fortis heeft verspreid waarvan in de ogen van de AFM een onjuist of misleidend signaal uitging. Aan de medewerker en het handelshuis zijn boetes opgelegd. Wat betreft het handelshuis is tot openbaarmaking van het boetebesluit overgegaan. Uit de nadien gevolgde publiciteit was echter ook voor iedereen duidelijk om welke medewerker het ging. Het handelshuis heeft in het boetebesluit berust; de medewerker niet. Het boetebesluit ten aanzien van de medewerker is vervolgens vernietigd. Hij was echter ook opgekomen tegen het besluit tot openbaarmaking van de aan het handelshuis opgelegde boetes, en kon dat ook omdat hij voldoende rechtstreeks in zijn belang was getroffen. Het College overweegt dat aan het oordeel dat aan een medewerker van een handelshuis ten onrechte bestuurlijke boetes zijn opgelegd, niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de aan het handelshuis opgelegde boetes ten onrechte zijn gepubliceerd. Het College stelt voorts vast dat het boetebesluit inzake het handelshuis niet is aangevochten en derhalve rechtens onaantastbaar is. Publicatie van het onherroepelijk geworden boetebesluit kan de medewerker dan ook niet voorkomen, nog los van het feit dat het hier nog slechts ging om een aankondiging van een voornemen. 4 Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 19, p CBb 11 februari 2013, JOR 2013, 110 m.nt. Nuijten. 6 CBb 2 december 2014, JOR 2015, 43 m.nt. Nuijten. 7 CBb 22 januari 2015, JOR 2015, 108 m.nt. Doorenbos. 40 SDU / NUMMER 2, JUNI 2015 TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK

3 Het CBb zag geen reden om te bepalen dat de AFM een rectificerende advertentie zou moeten plaatsen op haar website alsmede in enkele dagbladen. In zijn afweging heeft het College betrokken dat de AFM naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank reeds heeft besloten om het boetebesluit met betrekking tot de medewerker van haar website te verwijderen en daarbij een toelichtende tekst heeft geplaatst waarin naar de uitspraak van de rechtbank is verwezen. Het nieuwe publicatieregime Met ingang van 1 augustus 2014 geldt een nieuw publicatieregime. Voor openbare waarschuwingen geldt (en gold) dat de toezichthouder die kan uitvaardigen in de gevallen in de wet genoemd (art. 1:94 lid 1 Wft). Indien nodig, aldus de wet, kan de toezichthouder de overwegingen die tot die waarschuwing hebben geleid vermelden. Een veel voorkomend geval is de openbare waarschuwing voor aanbieders van financiële producten die niet over de vereiste vergunning beschikken. Het woord kan duidt op een discretionaire bevoegdheid. De uitoefening van die bevoegdheid is in eerste instantie ter beoordeling van de toezichthouder zelf. De waarschuwing mag echter uitsluitend worden gegeven indien deze vanuit een oogpunt van preventie gerechtvaardigd is, derhalve noodzakelijk is ter bescherming van de markt. Met ingang van 1 augustus 2014 is lid 2 aan artikel 1:94 Wft toegevoegd. Daarin is bepaald dat de toezichthouder een openbare waarschuwing kan uitvaardigen ter zake van een overtreding als bedoeld in artikel 1:80a Wft of van overtreding van een voorschrift, gesteld bij of krachtens het Deel Prudentieel Toezicht Financiële Ondernemingen of de verordening kapitaalvereisten, indien die overtreding in boetecategorie 3 valt (art. 1:81 lid 2 Wft), en is begaan door een bank of een beleggingsonderneming in de zin van de verordening kapitaalvereisten. Voor de uitoefening van de bevoegdheid een waarschuwing op grond van dit lid uit te vaardigen geldt de hiervoor genoemde begrenzing evenzeer: de waarschuwing moet noodzakelijk zijn ter bescherming van de markt. De toezichthouder is ingevolge het eerste lid van artikel 1:97 Wft verplicht besluiten tot het opleggen van bestuurlijke boetes openbaar te maken. In het eerste lid van artikel 1:97 Wft is bepaald ter zake van welke overtredingen een boete (vroegtijdig) openbaar wordt gemaakt. De toezichthouder moet een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete voorts openbaar maken wanneer dat besluit onherroepelijk is geworden. Dat geldt ook voor de uitkomst van een bezwaar of beroep als dat aan het besluit is voorafgegaan (art. 1:98 lid 1 Wft). Ingevolge het eerste lid van artikel 1:99 Wft geldt de verplichting tot openbaarmaking eveneens voor een last onder dwangsom. De belangrijkste wijziging is te vinden in artikel 1:97 lid 4 Wft, welk lid van overeenkomstige toepassing is bij de verplichting tot openbaarmaking als vastgelegd in het eerste lid van de artikelen 1:98 en 1:99 Wft. In bedoeld lid 4 is vastgelegd dat openbaarmaking van het besluit in zodanige vorm geschiedt dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen, indien voorafgaand aan openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige openbaarmaking: a. bekendmaking van de persoonlijke gegevens van de natuurlijke persoon aan wie de boete is opgelegd onevenredig zou zijn; b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend; c. een lopend strafrechtelijk onderzoek zou worden ondermijnd; of d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht. Met inachtneming van artikel 1:97 lid 4 Wft moet de toezichthouder de indiening van een bezwaar of de instelling van een beroep tegen een boetebesluit, alsmede de uitkomst van dat bezwaar of beroep, zo spoedig mogelijk bekend maken (art. 1:97 lid 5 Wft). Dit geldt evenzeer wanneer het een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom betreft (art. 1:99 lid 1 Wft). Wordt het besluit vernietigd dan zal de toezichthouder niet alleen die vernietiging bekend moeten maken, maar ook het oorspronkelijke besluit moeten verwijderen. Dat laatste om te voorkomen dat onvolledige raadpleging van de website van de toezichthouder tot een verkeerde beeldvorming leidt. De bekendmaking van de vernietiging moet naar mijn mening op zodanige wijze plaatsvinden dat die minimaal evenveel aandacht kan trekken als de oorspronkelijke publicatie. De belanghebbende kan er in aanvulling daarop voor kiezen om zelf aan de vernietiging de nodige publiciteit te schenken. In de MvT wordt opgemerkt dat de toezichthouder onder het nieuwe regime verplicht is tot openbaarmaking over te gaan. Niet is vereist dat het besluit eerst rechtens onaantastbaar is geworden. Op die verplichting bestaan geen wettelijke uitzonderingen, al zullen de voorlopige De toezichthouder is ingevolge het eerste lid van artikel 1:97 Wft verplicht besluiten tot het opleggen van bestuurlijke boetes openbaar te maken voorzieningenrechters net als onder het oude recht in de eerste plaats de rechtmatigheid en de proportionaliteit van de boete beoordelen. De gewijzigde regeling schrijft voor dat onder omstandigheden de openbaarmaking zodanig moet plaatsvinden dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen. Ofwel: geanonimiseerd. Er is dus sprake van een andersoortige en verdergaande (individuele) belangenafweging dan onder het oude recht. Wat betreft de natuurlijke persoon moet er (mede) op grond van artikel 68 lid 2 sub a Richtlijn 2013/36/EU vanuit worden gegaan dat de toezichthouder verplicht is vooraf te beoordelen of de bekendmaking onevenredig zou kunnen zijn. TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 2, JUNI 2015 / SDU 41

4 Wat betreft de geanonimiseerde openbaarmaking op grond van het feit dat de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar gebracht zou kunnen worden, kan bijvoorbeeld worden gedacht aan systeemrelevante banken die door openbaarmaking het risico van een bankrun lopen. Deze categorie is niet hiertoe beperkt. De vraag is echter wel of het risico van het in gevaar brengen van de stabiliteit De toezichthouder is ingevolge het eerste lid van artikel 1:97 Wft verplicht besluiten tot het opleggen van bestuurlijke boetes openbaar te maken van het financiële stelsel alleen zit in het feit dat niet-geanonimiseerd wordt gepubliceerd. De (aard en omvang van de) overtreding zelf kan dat risico immers ook in zich bergen, waarbij niet (per se) relevant hoeft te zijn wie zich daaraan schuldig heeft gemaakt. Waarschijnlijk zal de toezichthouder het in een dergelijk geval dan ook niet snel op een boete of last onder dwangsom laten aankomen. De eerste rechtspraak In meerdere uitspraken is inmiddels geoordeeld dat de wijzigingen met onmiddellijke werking van kracht zijn geworden en dat niet is voorzien in overgangsrecht. Zowel AFM als DNB moesten na 1 augustus 2014 op bezwaar beslissen, maar lieten na dat te doen met toepassing van de nieuwe regeling. In het kader van de hierna kort te bespreken voorlopige voorzieningenprocedures is door de rechtbank wel het juiste toetsingskader toegepast. In zijn uitspraak van 29 september overwoog de rechter dat zonder concretisering, die ontbrak, niet kan worden aangenomen dat enkel tijdsverloop publicatie van het boetebesluit onrechtmatig maakt. In deze zaak werd voorts overwogen dat met de publicatie van het boetebesluit uitsluitend het belang van de normoverdracht werd gediend en dat het vermelden van de naam van verzoekster, alsmede van andere gegevens die tot haar en haar beleidsbepalers herleidbaar zijn, geen concreet doel dienen. Die afweging lijkt mij juist. Indien het openbaar maken van de naam en andere tot personen (betrokken bij de belanghebbende) herleidbare gegevens geen concreet doel dient, levert dat per definitie onevenredige schade op voor die belanghebbende. In zijn uitspraak van 17 oktober bevestigt de voorlopige voorzieningenrechter dat de voorvragen van het oude wettelijke regime nog steeds moeten worden gesteld en beantwoord. De rechter moet dus allereerst de rechtmatigheid van (in dit geval) het boetebesluit 8 Vrz. Rb Rotterdam 29 september 2014, JOR 2014, 304 m.nt. A.C. Beijering- Beck en V.H. Affourtit inzake Vof vs AFM. 9 Vrz. Rb Rotterdam 17 oktober 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9271 inzake Verzoeker vs AFM. Zie ook Vrz. Rb Rotterdam 17 oktober 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9269 inzake Verzoeker vs AFM. beoordelen. De toezichthouder is ingevolge het eerste lid van artikel 1:97 Wft verplicht besluiten tot het opleggen van bestuurlijke boetes openbaar te maken.wat betreft de hoogte van de opgelegde boete geldt volgens de rechter als uitgangspunt dat pas tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking wordt overgegaan als de hoogte van de boete naar het oordeel van de voorzieningenrechter in wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid. Blijkens de uitspraak van 19 december biedt het nieuwe vierde lid van artikel 1:97 Wft, anders dan het oude lid, geen ruimte om openbaarmaking van boetebesluiten achterwege te laten. Het rechtszekerheidsbeginsel staat hieraan volgens de rechter niet in de weg, aangezien onder het oude recht openbaarmaking van boetebesluiten in beginsel slechts achterwege bleef indien die in strijd was of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Het nieuwe recht schrijft een verdergaande (individuele) belangenafweging voor. Ik teken daarbij aan dat de rechtmatigheid van de boete in deze zaak niet ter discussie stond. Zou de rechter in deze zaak wel over dat punt hebben moeten oordelen en tot het (voorlopig) oordeel zijn gekomen dat de boete niet rechtmatig zou zijn opgelegd, dan had publicatie reeds op die grond achterwege moeten blijven. In de zaak van Delta Lloyd tegen DNB 11 ging het om de verplichting tot openbaarmaking van een bestuurlijke boete opgelegd voor overtreding van een bepaling die bij het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) beboetbaar is gesteld met (thans) tariefnummer 3 (art. 1:97 lid 1 onder b Wft). Het ging hier om de beweerdelijke overtreding van artikel 3:10 lid 1 Wft en artikel 3:17 lid 1 Wft. Tot 1 augustus 2014 waren deze overtredingen beboetbaar gesteld met tariefnummer 2, daarna met tariefnummer 3 (art. 10 van het Bbbfs). En dat maakt, zoals Nuijten in haar noot ook constateert, een groot verschil: een boetebesluit wegens overtreding van de genoemde artikelen werd tot 1 augustus 2014 alleen openbaar gemaakt als het besluit al dan niet na rechterlijke toetsing onherroepelijk was geworden, maar sinds 1 augustus 2014 wordt het boetebesluit gepubliceerd nadat de boete is opgelegd, zelfs als bezwaar of beroep wordt ingesteld. Omdat in deze zaak tariefnummer 2 van toepassing was ten tijde van de verweten overtredingen kon artikel 1:97 lid 1 onder b Wft geen grondslag bieden voor het besluit tot openbaarmaking. De nieuwe regeling is weliswaar met onmiddellijke werking van kracht geworden, maar niet voor zover dit ten nadele van de belanghebbenden werkt. Het punitieve element dat in de openbaarmaking besloten ligt laat ook geen andere uitkomst toe. 10 Vrz. Rb Rotterdam 19 december 2014, JOR 2015, 45 m.nt. K. Frielink inzake ECC Southeast Asia Retail Bonds vs DNB. 11 Vrz. Rechtbank Rotterdam 29 januari 2015, JOR 2015, 75 m.nt. S.M.C. Nuijten inzake Delta Lloyd vs DNB. 42 SDU / NUMMER 2, JUNI 2015 TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK

5 enkele kanttekeningen Een punt van discussie blijft het punitieve element dat in een openbare waarschuwing of openbaarmaking van een boete of last onder dwangsom besloten ligt. Blijkens de MvT 12 bij de oude regeling is de publicatie van een bestuurlijke boete (art. 1:97 Wft) of last onder dwangsom (art. 1:99 Wft) niet punitief van aard. Deze stelling is naar mijn mening onjuist en misleidend. Ter gelegenheid van de wetswijziging heeft de wetgever zich over dit punt niet uitgelaten. De rechter in de periode daarna wel. In zijn uitspraak van 17 oktober overweegt de rechter dat de publicatie van een boetebesluit volgens vaste rechtspraak geen punitief karakter heeft. Daaraan wordt toegevoegd dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat het nieuwe artikel 1:97 Wft voor verzoeker gunstiger is, omdat de tenzij-clausule in de oude bepaling in de praktijk nauwelijks betekenis had, terwijl openbaarmaking op grond van het nieuwe artikel 1:97 Wft, anders dan voorheen, in bepaalde gevallen in geanonimiseerde vorm moet plaatsvinden. De toevoeging zegt uiteraard niets over de vraag of openbaarmaking ook punitief van aard is. Het CBb overwoog in zijn uitspraak van 11 februari dat in het midden kan worden gelaten of de openbaarmaking moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie. Het CBb deed dat in navolging van de rechtbank. Wat is nu vaste rechtspraak? Hoe dit ook zij, het punitieve element ligt per definitie in een niet-geanonimiseerde openbaarmaking besloten en dus bestaat steeds het risico dat de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR worden geschonden. De rechter behoort aan dat feit eenvoudigweg niet voorbij te gaan. In dat verband moet ook worden genoemd dat tegen de door de toezichthouders toegepaste sancties niet in twee voorlopige voorzieningeninstanties beroep openstaat. De publicatieplicht kent naast de thans daarin opgenomen belangenafweging nog een belangrijke begrenzing. Door diverse voorzieningenrechters is in het verleden een aantal zogenoemde voorvragen ontwikkeld op basis waarvan werd beoordeeld of publicatie überhaupt kon worden toegestaan. Zo werd publicatie reeds verboden indien naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake was van een onterecht opgelegde boete of van een boete die naar het oordeel van de voorzieningenrechter in wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid. Deze voorvragen zijn blijkens de genoemde rechtspraak nog immer relevant. En terecht. Ook onder het nieuwe publicatieregime ligt het bepaald niet voor de hand dat publicatie wordt toegestaan indien (ernstige) twijfels bestaan over de rechtmatigheid van (de hoogte van) de boete. Ook dit nieuwe publica- tieregime heeft niet tot doel om (naar voorlopig inzicht van de rechter) onterecht opgelegde boetes te publiceren. Het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de wet moet immers steeds in gedachten worden gehouden. Bovendien heeft de voorzieningenrechter op grond van artikel 1:101 Wft nog steeds de bevoegdheid om een publicatieverbod op te leggen. De wetgever heeft deze bepaling immers niet aangepast. In de leden 2 en 3 van artikel 1:101 Wft wordt inzake de niet-openbare behandeling overigens uitsluitend over een publicatieverbod gesproken. Op dit punt is sprake van een omissie van de wetgever. Het moet ervoor worden gehouden dat ook ingeval de rechter een geanonimiseerde publicatie heeft bevolen, deze artikelen van overeenkomstige toepassing zijn. In alle gevallen zal de toezichthouder die reeds tot (niet-geanonimiseerde) publicatie is overgegaan, deze dienen te verwijderen en waar van toepassing moeten vervangen door een geanonimiseerde publicatie. Als een besluit wordt vernietigd dan zal de toezichthouder niet alleen die vernietiging bekend moeten maken, maar ook het oorspronkelijke besluit van de website moeten verwijderen. Denkbaar is echter dat aan de belanghebbende zodanig onevenredige schade is toegebracht, dat de rechter extra eisen stelt aan de toezichthouder. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het bevel tot het (al dan niet aan met name genoemde media) doen uitgaan van een persbericht met een voorgeschreven inhoud. Aanbeveling voor de praktijk In de huidige regeling is bepaald dat onder omstandigheden de openbaarmaking zodanig moet plaatsvinden dat het besluit niet herleidbaar is tot afzonderlijke personen. Ook dit nieuwe publicatieregime heeft niet tot doel om (naar voorlopig inzicht van de rechter) onterecht opgelegde boetes te publiceren Ofwel: geanonimiseerd. De belanghebbende doet er dan ook verstandig aan reeds in de bezwaarfase aan te geven op welke grond(en) zijn naam en andere gegevens niet openbaar zouden dienen te worden gemaakt. De toezichthouder kan immers alleen rekening houden met die belangen die haar bekend zijn. over de auteur Mr. Karel Frielink is advocaat/partner bij BZSE Advocaten Curaçao. 12 Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 19, p Vrz. Rechtbank Rotterdam 17 oktober 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:9268 inzake A vs AFM. 14 CBb 11 februari 2013, JOR 2013, 110 m.nt. Nuijten inzake A vs AFM. TIJDSCHRIFT FINANCIEEL RECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 2, JUNI 2015 / SDU 43