Faculteit Rechtsgeleerdheid. Universiteit Gent Academiejaar

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar De gelijke behandeling van schuldeisers in insolventieprocedures: een transversale benadering (Gerechtelijk akkoord, Faillissement, Collectieve schuldenregeling) Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Alexander De Buck (studentennr: ) (major: Economisch Recht) Promotor: M. Tison 1

2 2

3 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar De gelijke behandeling van schuldeisers in insolventieprocedures: een transversale benadering (Gerechtelijk akkoord, Faillissement, Collectieve schuldenregeling) Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Alexander De Buck (studentennr: ) (major: Economisch Recht) Promotor: M. Tison 3

4 Inhoudstafel van De gelijke behandeling van schuldeisers in insolventieprocedures: een transversale benadering Inleiding Titel I: Het Belgische rechtsstelsel I. De voorwaarden van de insolventieprocedures A. De voorwaarden voor de faillietverklaring 1. De grondvoorwaarden 2. De vormvoorwaarden 3. De actoren die het faillissement kunnen aanvragen 4. De mogelijkheid van artikel 8 Faillissementswet B. De voorwaarden voor het aanvragen van een gerechtelijk akkoord/ gerechtelijke reorganisatie 1. De grondvoorwaarden 2. Wisselen van procedure 3. De actoren die een gerechtelijk akkoord/gerechtelijke reorganisatie kunnen aanvragen C. De voorwaarden voor het aanvragen en verkrijgen van een collectieve schuldenregeling 1. De grondvoorwaarden 2. Een vast traject 3. De actoren die een collectieve schuldenregeling kunnen aanvragen II. Gevolgen van het toepasselijk verklaren van een procedure A. Het faillissement 1. De gevolgen van een faillissement voor de schuldenaar a) De buitenbezitstelling 2. De gevolgen van een faillissement voor de goederen van de schuldenaar a) De vorming van de boedel b) De verdachte periode (1) Algemeen (2) De criteria (3) De faillissementspauliana c) Samenloop in het faillissement (1) De gevolgen in het faillissement (2) Wat met de lopende overeenkomsten? d) Aangifte van de schuldvorderingen (1) Wat bij laattijdige aangifte? (2) Wat bij geen aangifte? B. De WGA/WCO 1. De verschillende procedures in de WCO a) Het minnelijk akkoord b) De gerechtelijke reorganisatie (1) Algemeen (2) De drie vormen van gerechtelijke reorganisatie 2. De gevolgen van een gerechtelijke reorganisatie voor de schuldenaar a) Geen automatische beperking van de rechten van de schuldenaar 3. De gevolgen van een gerechtelijke reorganisatie voor de goederen van de schuldenaar 4

5 a) De vorming van de boedel b) Buitenspel zetten van de verdachte periode c) Samenloop in de gerechtelijke reorganisatie (1) De gevolgen in de gerechtelijke reorganisatie (2) Wat met de lopende overeenkomsten? d) Aangifte van de schuldvorderingen (1) Wat bij laattijdige aangifte? (2) Wat bij geen aangifte? C. De collectieve schuldenregeling 1. De gevolgen van de collectieve schuldenregeling op de schuldenaar a) Een gedeeltelijke beperking van de rechten van de schuldenaar 2. De gevolgen van de collectieve schuldenregeling op de goederen van de schuldenaar a) De vorming van de boedel b) Samenloop in de collectieve schuldenregeling (1) De gevolgen in de collectieve schuldenregeling (2) Wat met de lopende overeenkomsten? c) Aangifte van de schuldvorderingen (1) Wat bij laattijdige aangifte? (2) Wat bij geen aangifte? III. De samenloop en de gelijke behandeling van schuldeisers A. Het basisprincipe van de samenloop en zijn invloed op de paritas creditorum 1. Wat is samenloop? 2. Het arrest van 9 maart 2000 van het Hof van Cassatie 3. De basisprincipes van de samenloop in het Belgische rechtsstelsel B. De gelijke behandeling van schuldeisers buiten het insolventierecht C. De samenloop in de WGA/WCO: een samenloop an sich D. De samenloop in het faillissement: sterke correlatie met het basisprincipe E. De samenloop in de collectieve schuldenregeling: letterlijk ingeschreven in de wet IV. Het actief van de boedel: De goederen A. De samenstelling van het actief in de insolventieprocedures 1. in de WCO 2. in het faillissement a) algemeen b) de verdachte periode c) de rechtsvorderingen van de gefailleerde ten aanzien van derden 3. in de collectieve schuldenregeling V. Het passief van de boedel: De schuldeisers A. Indeling der schuldeisers 1. de schulden in de boedel a) De separatisten b) De bevoorrechte schuldeisers c) De chirografaire schuldeisers d) De achtergestelde schuldeisers 2. de schulden van de boedel a) De boedelschulden 5

6 b) De administratiekosten c) De lopende overeenkomsten B. De verhoudingen in het faillissement C. De verhoudingen in de WGA/WCO D. De verhoudingen in de collectieve schuldenregeling E. Wat met opeenvolgende procedures? VI. De schuldvergelijking A. Schuldvergelijking in de WGA/WCO B. Schuldvergelijking in het faillissement C. Schuldvergelijking in de collectieve schuldenregeling Titel II: De Nederlandse en Engelse rechtsstelsel I. Het Nederlandse rechtsstelsel A. Inleiding B. De gelijke behandeling van schuldeisers in Nederland 1. De separatisten 2. De oneigenlijke voorrechten (compensatie) 3. De boedelschulden 4. De bij wet hoger bevoorrechte schuldeisers 5. De bij wet bevoorrechte schuldeisers 6. De chirografaire schuldeisers 7. De achtergestelde schuldeisers C. De verhoudingen in het faillissement 1. De separatisten 2. De boedelschuldeisers 3. De fiscus 4. Het akkoord 5. De compensatie II. Het Engels rechtsstelsel Conclusie A. Inleiding B. De gelijke behandeling van schuldeisers in Engeland 1. Algemeen 2. De Engelse rangregeling a) De bevoorrechte schuldeisers b) De kosten van de procedure en post-liquidatie schuldeisers c) De toepassing van de set-off d) De preferentiële schuldeisers e) De chirografaire schuldeisers f) De achtergestelde schuldeisers C. De engelse insolventieprocedures D. De insolventieprocedures voor ondernemingen 1. Algemeen 2. De vrijwillige/verplichte ontbinding 6

7 7

8 Inleiding De gelijke behandeling van schuldeisers in insolventieprocedures: een transversale benadering is een titel die niet meteen vanaf de eerste leesbeurt in het oog springt en een persoon bijblijft. Ze dient opnieuw gelezen en mogelijks uitgelegd te worden. Daarom lijkt het me een goed begin om de draagwijdte te behandelen van dit onderwerp. Het onderwerp heeft twee hoofdthema s: de gelijke behandeling van schuldeisers vermengd met de invloed die insolventieprocedures hierop hebben. Strikt gezien zou men de twee thema s kunnen splitsen en nog steeds voldoende materie overhouden om een thesis te schrijven. De richting genomen in deze thesis zorgt ervoor dat hoofdzakelijk de belangrijkste Belgische insolventieprocedures aan bod komen in de bespreking van de gelijke behandeling van schuldeisers doorheen deze procedures. Deze zijn, het oude gerechtelijk akkoord van 1997, sinds 2009 vervangen door de gerechtelijke reorganisatie, het faillissement en de collectieve schuldenregeling. Deze procedures vormen de bulk van de Belgische insolventiewetgeving. De drie procedures beogen elk andere doelstellingen, onder andere weergegeven door twee prominente breuklijnen. Enerzijds is er de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement tegenover de collectieve schuldenregeling, welke de breuklijn tussen handelaren van alle soort en de natuurlijke niet-handelaren voorstelt; anderzijds is er dan de breuklijn tussen de herstel- en executieprocedures welke tussen de collectieve schuldenregeling en gerechtelijke reorganisatie tegenover het faillissement bestaat. De gerechtelijke reorganisatie, ingevoerd door de Wet betreffende de Continuïteit van de Ondernemingen van 31 januari 2009 (afgekort de WCO), heeft als doel ondernemingen steun te bieden in moeilijke tijden. Indien de financiële positie van een onderneming nog niet geheel gecompromitteerd is en er nog kans bestaat op herstel, kan een gerechtelijke reorganisatie meehelpen aan het overleven van de onderneming. Maatregelen die binnen het bestek van deze procedure kunnen toegestaan worden gaan van een reorganisatie door een minnelijk akkoord met twee of meer schuldeisers 1, over een reorganisatie door een collectief akkoord 2, tot een reorganisatie door overdracht van het geheel of een deel van de onderneming 3. Daarnaast zal ik doorheen de bespreking van de gerechtelijke reorganisatie ook een vergelijking maken met de vervangen procedure van het gerechtelijk akkoord, ingevoerd door de Wet op het Gerechtelijk akkoord van 17 juli 1997 (afgekort de WGA), waarbij de gelijkenissen en verschillen tussen de twee procedures verklaard zullen worden. Het verdient vermelding dat de gelijkaardigheid tussen deze twee veruit het meest van belang is, aangezien beide procedures de bedoeling hebben/hadden een niche in het Belgische insolventielandschap in te vullen welke tot 1997 nog onbestaand was: die van een grondig uitgewerkte herstelprocedure om ondernemingen de kans te geven hun problemen op te lossen met minimale nadelige gevolgen voor diens schuldeisers, zodat na afloop van de procedure de onderneming geacht werd in staat te zijn om opnieuw correct te functioneren in de bedrijfswereld zonder verdere tussenkomst van de overheid. Vóór de hervorming die de WGA veroorzaakte, kaderde het toen geldende Regentsbesluit van 1946 de procedure van het gerechtelijk akkoord in de faillissementssfeer: virtueel failliete kooplieden konden toen het faillissement vermijden door het verkrijgen van een akkoord met de schuldeisers 4. Vanaf de wet van 1997 was de breuklijn tussen de doelstellingen van het gerechtelijk akkoord en het faillissement, respectievelijk continuïteit van een onderneming tegenover de onherroepelijke vereffening, een feit. Deze gedachte werd enkel bevestigd in de wet van Art. 15 WCO. 2 Art. 44 WCO. 3 Art. 59 WCO. 4 Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: Het nieuwe recht, H. Braeckmans, E. Dirix, E. Wymeersch, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1998, 24. 8

9 De verschillen die bestaan tussen de procedures van de WGA en de WCO zijn er hoofdzakelijk gekomen om de problemen op te lossen die bij de praktische uitwerking van het gerechtelijk akkoord aan het licht waren gekomen. De gedachte van een herstelprocedure bleef dus onveranderd, maar het werd al snel duidelijk na zijn inwerkingtreding dat het gerechtelijk akkoord vele praktische mankementen vertoonde welke het onmogelijk maakten voor de procedure om zijn volle potentieel te ontplooien 5. Er komt dus naast de globale vergelijking van de drie genoemde Belgische insolventieprocedures ook een vergelijking tussen het oude gerechtelijk akkoord en de hedendaagse gerechtelijke reorganisatie, waarbij de gelijkaardigheid van de twee procedures aantoont dat er wel degelijk vraag is naar een platform om ondernemingen te ondersteunen vooraleer hulp te laat zou komen en een faillissement zou dreigen. De procedure van het faillissement, ingevoerd met de Faillissementswet van 8 augustus 1997, beslaat de andere kant van het spectrum van insolventie. Waar de gerechtelijke reorganisatie en gerechtelijk akkoord voor het herstel van een onderneming staan, is het faillissement de procedure welke geldt voor die ondernemingen waarvan vast staat dat herstel onmogelijk is door een onoverkomelijke schuldenberg. Daardoor is het faillissement een executiemaatregel: ze bestaat enkel en alleen om de executie en vereffening van het actief van de gefailleerde ordentelijk en correct te laten verlopen. Maatregelen hiertoe zijn de aanstelling door de Rechtbank van Koophandel van een curator en rechtercommissaris die als opdracht hebben het actief tegelde te maken en de schuldeisers in de mate van het mogelijke en met inachtname van de rangregeling te betalen. Het faillissement is veruit de belangrijkste insolventieprocedure in de Belgische wetgeving. Doordat het een executiemaatregel is die zich puur concentreert op het te gelde maken van zoveel mogelijk actief, komen we hier de meest verregaande beperkingen tegen omtrent de bevoegdheden en rechten van de gefailleerde of diens schuldeisers. De curator, welke vanaf de faillietverklaring beheerder van de boedel van de gefailleerde wordt 6, verkrijgt veel macht in de afhandeling van het faillissement en bezit zelfs de mogelijkheid om de rechten van de meest bevoorrechte schuldeisers (de separatisten ) te beknotten voor zover dit noodzakelijk zou blijken voor het belang van de boedel. De derde besproken insolventieprocedure is de collectieve schuldenregeling, ingevoerd met de Wet betreffende de Collectieve Schuldenregeling van 5 juli 1998 en die omschreven staat in het Vijfde deel, Titel IV van het Gerechtelijk Wetboek. De procedure symboliseert de tweede breuklijn van de Belgische insolventieprocedures: deze tussen de handelaren en particulieren. Logischerwijze verschilt ze dan ook drastisch van de vorige twee procedures, doordat het toepassingsgebied volledig verschilt. Daar waar de gerechtelijke reorganisatie en faillissement de hoedanigheid van handelaar als vereiste stellen, verbindt de collectieve schuldenregeling zich enkel ten opzichte van natuurlijke personen die niet de hoedanigheid van handelaar bezitten. Doordat enkel het herstel van particulieren beoogd wordt is het begrijpelijk dat de procedure een meer menselijke dimensie bezit die niet terug te vinden is in de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement 7. Zo is er een bij wet ingeschreven verplichting om te allen tijde gedurende de procedure een menswaardig leven te garanderen aan de schuldenaar en zijn gezin 8. De collectieve schuldenregeling is opmerkelijk uitgewerkt in de wet. In tegenstelling tot de twee andere procedures is hier de situatie van samenloop letterlijk ingeschreven 9. 5 LYSENS, T., Nieuwe start voor ondernemingen in moeilijkheden, Juristenkrant 2009, afl. 184, 4. 6 Art. 40 Faill.W. 7 Een uitzondering is wel de verschoonbaarheid van de natuurlijke personen, uitgaand van het Fresh Start idee, en de bevrijding voor de personen die zich persoonlijk zeker hadden gesteld voor hem. 8 Art. 1675/3, laatste lid Ger.W. 9 Art. 1675/7, 1 Ger.W. 9

10 Hierdoor is er nooit verwarring of discussie geweest over het al dan niet bestaan ervan in de procedure, in tegenstelling tot het oude gerechtelijk akkoord en de gerechtelijke reorganisatie 10. Naast een behandeling van de insolventieprocedures in de Belgische wetgeving bespreek ik eveneens de problematiek die eigen is aan de verscheidene schuldeisers die betaling zoeken van hun schuldenaar. Aan de basis van deze problematiek ligt het verschil tussen de belangen van iedere individuele schuldeiser tegenover de belangen van de groep. In situaties waar geen insolventieprocedure voorhanden is heeft iedere schuldeiser immers het recht om apart betaling te eisen van zijn schuldvordering. Andere schuldeisers staan hier dan ook buiten en worden evenmin voldaan door het uitgewonnen actief; het is een individueel gebeuren. Gelijke behandeling is een in feite relatief begrip in deze situatie, daar de insolventiewetgevingen niet van toepassing zijn, maar enkel deze van het gemene recht. Men zou zich dan enkel kunnen baseren op de algemene regelingen van het Burgerlijk en Gerechtelijk wetboek, waarin respectievelijk de verschillende soorten voorrechten en de middelen van tenuitvoerlegging beschreven staan. Daarin kan men echter terugvinden dat, net zoals bij insolventieprocedures, de schuldeisers in principe gehouden zijn om de geldsommen verkregen uit hun middelen van tenuitvoerlegging te verdelen naar evenredigheid onder al de schuldeisers, behoudens de voorrechten welke bepaalde schuldeisers zouden kunnen laten gelden. Strikt gezien zien we hier een weerspiegeling van de principes die eveneens in de insolventieprocedures spelen. Het verschil zit hem erin dat de insolventieprocedures erin voorzien dat alle schuldeisers moeten worden opgeroepen om aangifte van hun schuldvordering te doen, terwijl in de situaties buiten de insolventieprocedures enkel de individuele schuldeisers die zich tot de schuldenaar richten om betaling te verkrijgen getroffen worden door het begrip evenredige verdeling van het Gerechtelijk wetboek 11. Hierdoor kan het principe van de evenredige verdeling, dat van toepassing is buiten insolventieprocedures, uitgehold worden door de toepassing van de regels van het Gerechtelijk wetboek met betrekking tot evenredige verdeling en rangregeling inzake uitvoerend beslag. Het is zowel mogelijk (maar weinig waarschijnlijk) dat andere schuldeisers dan de beslaglegger onwetend blijven van de beslagprocedure of dat schuldeisers zelfs geen mogelijkheid bezitten om toe te treden in het beslag, waardoor ze als gevolg uit de boot kunnen vallen met betrekking tot de uitkeringen. Dat is het fundamentele verschil met de samenloop in insolventieprocedures, met name dat daar het principe van de gelijke behandeling opgelegd wordt aan elke schuldeiser en dat ook alle schuldeisers op de hoogte worden gebracht van de procedure. Daardoor blijft geen schuldeiser onwetend achter en kan de collectieve vereffenaar een meer correcte en volledige rangregeling uitwerken. Het is dit onderwerp in insolventieprocedures waarover mijn thesis hoofdzakelijk zal handelen. De gelijke behandeling van schuldeisers in insolventieprocedures: een transversale benadering gaat hoofdzakelijk uit van de drie vooraf genoemde insolventieprocedures en bestudeert wat de effecten daarvan zijn op de regels van de gelijke behandeling van schuldeisers (ofwel paritas creditorum ). De transversale kijk betekent dat doorheen dit werkstuk zal bekeken worden wat de gevolgen kunnen zijn van iedere insolventieprocedure op de behandeling van zijn schuldeisers en dat deze gevolgen gerangschikt zullen worden overeenkomstig een vast stramien, waarin de gevolgen van de drie altijd apart behandeld zullen worden. Met andere woorden, in plaats van het faillissement, de gerechtelijke reorganisatie en de collectieve schuldenregeling en hun principes van paritas creditorum apart te behandelen, werk ik met een indeling die de chronologie van de verschillende fases in een insolventieprocedure probeert te rangschikken. Bijkomend zal dan vergeleken worden hoe iedere procedure omgaat met de fase in kwestie. Hierdoor zullen de verschillen van de insolventieprocedures duidelijker merkbaar zijn, dan dat ik iedere procedure zijn eigen hoofdstuk geef. 10 In het faillissement is er nooit discussie geweest, aangezien ze het schoolvoorbeeld vormt van een situatie waarin samenloop tot stand komt. 11 Art ev. Ger.W. 10

11 Praktisch gezien komt het er dus op neer dat mijn thesis zal openen in Deel I met een korte algemene uiteenzetting van de voorwaarden die vervuld moeten worden om één van de drie insolventieprocedures te verkrijgen. Het is geweten dat het faillissement, de gerechtelijke reorganisatie en de collectieve schuldenregeling allen verschillende doelstellingen beogen en zodoende bestaan er onderlinge afwijkingen omtrent wie in aanmerking komt en aan welke voorwaarden hij dient te voldoen. Het kan alleen maar helpen in de verdere uitwerking van dit werkstuk om te beginnen met een theoretische basis over wat de procedures precies verwachten van hun doelgroepen. Ook al is de kloof tussen handelaren en particulieren met de jaren kleiner geworden, blijft er nog steeds een onderscheid tussen de twee bestaan, welke tot uiting komt in de voorwaarde van hoedanigheid van een persoon. Vooralsnog blijft de breuklijn bestaan, al wordt er commentaar op geuit. Het Faillissement en de gerechtelijke reorganisatie zijn voor de handelaren, de collectieve schuldregeling is voor particulieren. Na de bespreking van de voorwaarden worden in Deel II de directe gevolgen van een verkregen insolventieprocedure besproken. Hiermee doel ik op de handelingen en rechtsgevolgen die automatisch of toch minstens vlak na het verkrijgen van de insolventieprocedure van toepassing kunnen worden. Enkel die gevolgen die een invloed kunnen uitoefenen op de rechten van de schuldeisers zullen behandeld worden, om niet nodeloos in te gaan op die zaken die voor het doel van deze thesis irrelevante materie bevatten. Onder de directe gevolgen welke dergelijke invloed kunnen uitoefenen sorteer ik onder andere, beperkingen van de bevoegdheden van de schuldenaar (in verschillende gradaties), het ontstaan van een samenloop (wederom in verschillende gradaties, maar samenloop wordt meer in Deel III behandeld), verplichting tot aangifte van schuldvorderingen, beperkingen qua schuldvergelijking (wordt in Deel VI behandeld), In Deel III komt één van de kernpunten van de thesis aan bod: de begrippen samenloop en de daaruit vloeiende gelijke behandeling van schuldeisers worden hier uitgebreid bestudeerd doorheen de drie insolventieprocedures. Aangezien de samenloop in geen van de drie procedures een identieke uitwerking heeft, zal het begrip per insolventieprocedure ontleed worden, alsook dan de verschillende uitwerking die het kan veroorzaken in de behandeling van de schuldeisers die onder de samenloop vallen. Deel IV handelt over het actief van de boedel van de schuldenaar. Het actief wordt gevormd met de bedoeling de schuldeisers hun schuldvorderingen zo goed mogelijk te voldoen. Dit Deel IV komt neer op een summiere uiteenzetting van de goederen welke ertoe behoren (en zodoende dan ook welke er niet toe behoren) en wat dit van invloed kan hebben op vlak van de uiteindelijke uitdelingen aan de schuldeisers. Ook al bestaan er weinig verschillen doorheen de drie procedures wat betreft de vorming van het actief (doordat ze alle drie grotendeels de hedendaagse en toekomstige goederen als actief beschouwen) is het desalniettemin nuttig om die verschillen kort en bondig samen te vatten en aan te tonen dat ze wel degelijk voor grotere gevolgen kunnen zorgen in de behandeling van de schuldeisers dan men zou denken. Na de behandeling van het actief van de boedel volgt in Deel V de uiteenzetting van het passief van de boedel, welke een belangrijkere en meer complexe materie uitmaakt in de Belgische wetgeving. Het is algemeen bekend dat het Belgisch recht een grote verscheidenheid aan schuldeisers kent. Naargelang de wettige reden van voorrang op zijn schuldvordering (overeenkomstig de Hypotheekwet) zal hij bevoorrechte posities kunnen innemen in gedane uitkeringen en meer uitgebreide actiemogelijkheden kunnen verkrijgen tegenover zijn schuldenaar, welke soms zelf het principe van de opschorting opzij zetten, die principieel door de samenloop ontstaat. 11

12 Bovendien kan naast verkregen voorrang zelfs gewoon de omvang van een vordering een aanleiding zijn om bevoorrecht te worden 12. Over het algemeen kunnen een aantal categorieën van schuldeisers volgens Belgisch recht onderscheiden worden: - de hypothecaire schuldeisers - de pandhoudende schuldeisers - de (algemeen en bijzonder) bevoorrechte schuldeisers - de chirografaire schuldeisers - de achtergestelde schuldeisers - de boedelschuldeisers Tenslotte komt wordt in Deel VI de schuldvergelijking nog behandeld. Technisch gezien maakt de schuldvergelijking geen voorrecht uit voor schuldeisers. Het wordt niet vermeld als een van de wettige redenen van voorrang 13, overeenkomstig de Hypotheekwet. Echter, indien we bestuderen wat de burgerrechtelijke figuur van schuldvergelijking precies inhoudt en veroorzaakt in de Belgische rechtssfeer (artikelen 1289 ev. B.W.), is het duidelijk dat het een in de praktijk grote impact kan hebben op de al dan niet gelijke behandeling van schuldeisers. Eenvoudig gesteld komt de schuldvergelijking neer op een compensatiemechanisme dat de individuele schuldeiser de mogelijkheid kan geven om zijn schuldvorderingen op de schuldenaar te compenseren met zijn eigen schulden die hij aan de schuldenaar moet, waardoor hij in feite betaling van zijn schuldvordering verkrijgt zonder dat er ooit een transactie van gelden voor nodig was. Had de Belgische wetgever de burgerrechtelijke figuur van schuldvergelijking onverminderd laten gelden tijdens insolventieprocedures, zou er een zeer reële kans geweest zijn dat de wettige redenen van voorrang een uitgehold bestaan zouden beginnen leiden. Schuldeisers die zich willen beroepen op deze redenen van voorrang dienen immers steeds het bevoorrechte actief te vereffenen vooraleer ze daaruit betaling kunnen ontvangen. Daarbij dient opgemerkt te worden dat in de Belgische insolventiewetgeving het een algemeen geweten feit is dat de rechten van bevoorrechte schuldeisers in vele gevallen beknot zijn of kunnen worden, waardoor de vermelde vereffening in bepaalde gevallen kan opgeschort worden door de collectieve vereffenaar van het actief van de boedel of zelfs kunnen afgelast worden. Als we dit vergelijken met de burgerrechtelijke schuldvergelijking, zien we dat er hier geen executering of uitkering noodzakelijk is, waardoor in feite buiten de vereffenaar om gehandeld wordt. Mijns inziens verdient de schuldvergelijking toch een aparte behandeling door het feit dat het in de praktijk grote gevolgen kan veroorzaken voor de schuldeisers en schuldenaar. Schuldvergelijking is een figuur uit het Burgerlijk Wetboek (art e.v. B.W.) en is eenvoudig gesteld een compensatiemechanisme dat een schuldeiser de mogelijkheid kan geven om de schuldvorderingen die hij op de schuldenaar heeft te verrekenen met de schulden die hij aan deze schuldenaar moet. Indien de toepassing van deze figuur onveranderlijk van toepassing zou zijn in de insolventieprocedures zouden gegeven voorrechten uitgehold worden, aangezien de schuldvergelijking iets is dat buiten voorrechten om werkt en er geen sprake is van een uitkering. Er vindt enkel een compensatie plaats waardoor de schuldeiser in kwestie niet langer schulden aan zijn schuldenaar dient te betalen, doch deze simpelweg verrekent met zijn eigen schuldvordering. De uitwerking dient dan ook beknot te worden in de insolventieprocedures om de gelijke behandeling van schuldeisers te garanderen. 12 Dit hoofdzakelijk in de gerechtelijke reorganisatie (art. 49 WCO), waar gedifferentieerde behandelingen van schuldvorderingen toegelaten zijn. 13 Art. 9 Hyp.W.: enkel voorrechten en hypotheken maken (strikt gezien) wettige redenen van voorrang uit. 12

13 Na de grondige bespreking van het Belgisch rechtsstelsel worden er twee buitenlandse rechtsstelsels toegelicht om tot een vergelijking met België te kunnen komen. Zowel het Brits als Nederlands rechtsstelsel en hun eigen aanpak van deze materie zal bekeken worden en zal vergeleken worden met ons eigen rechtsstelsel. 13

14 Deel I: De voorwaarden van de insolventieprocedures A. De voorwaarden voor de faillietverklaring 1. De grondvoorwaarden De grondvoorwaarden voor wanneer een handelaar zich in een faillissementstoestand bevindt worden opgesomd in de Faillissementswet 14. Het faillissement kan enkel van toepassing zijn op die personen die de hoedanigheid van handelaar bezitten, wiens krediet geschokt is en daarbij op duurzame wijze hebben opgehouden te betalen aan hun schuldeisers. Deze voorwaarden dienen cumulatief aanwezig te zijn. De hoedanigheid van een handelaar kan zowel door een natuurlijke als een rechtspersoon uitgeoefend worden. Het criterium voor iedere persoon is dat hij objectieve daden van koophandel 15 dient uit te oefenen en dat hij van deze daden hoofdzakelijk of aanvullend zijn gewoon beroep uitmaakt. De rechtspraak heeft hierbij echter een bijkomende vereiste opgesteld. De bedoelde daden dienen eveneens met het oog op winstoogmerk uitgevoerd te worden. Winstbejag behoort tot de essentie van de handel; ontbreekt dit winstbejag, dan verliest de transactie haar commercieel karakter 16. De objectieve daden van koophandel opgesomd in de wet bezitten wel een vermoeden dat ze gesteld worden uit winstbejag. Dit vermoeden is weerlegbaar 17. In geval van een rechtspersoon wordt er dus automatisch vermoed dat deze de hoedanigheid van handelaar bezit, aangezien winstbejag altijd tot zijn statutaire doelen behoort. Het dient genoteerd te worden dat met betrekking tot de natuurlijke personen die hoedanigheid aanwezig moet geweest zijn op het moment dat hij heeft opgehouden met het betalen van zijn schulden 18. Een faillissement kan dus niet vermeden worden door simpelweg te stoppen met daden van koophandel uit te oefenen waardoor de persoon in kwestie niet langer de hoedanigheid van handelaar bezit. Indien hij op het moment van het ophouden van betaling de hoedanigheid van handelaar bezit, kan hij, ongeacht de daarop volgende gebeurtenissen, failliet verklaard worden. In verband met rechtspersonen die ontbonden worden geldt de regel dat vanaf het moment van de sluiting van de vereffening van de rechtspersoon deze nog tot zes maand erna failliet kan verklaard worden 19. Naast de vereiste van hoedanigheid van handelaar bepaalt de wet dat de persoon op duurzame wijze dient opgehouden te hebben met het betalen van zijn schulden en dat zijn krediet geschokt dient te zijn 20. Het beoordelen van deze dubbele voorwaarde gebeurt volgens de omstandigheden zoals ze zijn op het moment van de mogelijke faillietverklaring. Zo kunnen de te verwachten opbrengsten vergeleken worden met de omvang van de eisbare schulden. Het opgehouden hebben met betalen wordt gedefinieerd als het resultaat van een vaststaand onvermogen om het hoofd te bieden aan de vervallen schulden. De loutere onmogelijkheid om één bepaalde eisbare schuld te voldoen heeft niet de toepassing van het faillissement tot gevolg 21. Het in de onmogelijkheid verkeren om de eigen aangegane verbintenissen verder na te leven, wat betekent dat de handelaar zijn opeisbare schulden niet langer kan betalen. 14 Art. 2, lid 1 Faill.W. 15 Art n 2-3 W.Kh. 16 Inleiding tot het economisch recht, G.L. Ballon, Kluwer, Antwerpen, 2007, Inleiding tot het economisch recht, G.L. Ballon, Kluwer, Antwerpen, 2007, Art. 2, lid 2 Faill.W. 19 Art. 2, lid 4 Faill.W. 20 Art. 2, lid 1 Faill.W. 21 Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, H. Braeckmans, E. Dirix, E. Wymeersch, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1998,

15 Hierbij is niet vereist dat alle betalingen van de schulden dienen gestaakt te zijn. Wanneer het overduidelijk blijkt dat de kredietwaardigheid van de schuldenaar geschokt is en zijn geldproblemen niet van tijdelijke aard zijn, is aan deze voorwaarde al voldaan, zelfs als dit neerkomt op het niet betalen van één enkele schuld. De staking van betaling dient met andere woorden een duurzaam karakter te hebben 22. Loutere vertragingen in betalingen zijn dus niet ernstig genoeg om te spreken van een staking van betaling. De daadwerkelijke beoordeling van het al dan niet duurzame karakter wordt overgelaten aan de rechter die de faillissementsaanvraag behandelt. Met de extra specificatie in de grondvoorwaarden dat het krediet van de handelaar eveneens geschokt moet zijn, bedoelt de wetgever dat hij niet langer de mogelijkheden bezit om kredieten of leningen van zijn bank of andere schuldeisers los te weken. Zolang blijkt dat hij hiertoe nog in staat zou zijn, kunnen er in theorie nog geldmiddelen verkregen worden die dan op hun beurt gebruikt kunnen worden om schulden af te lossen. De voorwaarde van het schokken van krediet is nauw verbonden met de staking van betaling 23, doordat beiden onlosmakelijk verbonden zijn met elkaar: krediet zal enkel dan aan een handelaar geweigerd worden als blijkt dat hij niet langer een solvabele partij is, waartoe de onmogelijkheid om kortstondige betalingen uit te voeren een aanleiding kan zijn. 2. De vormvoorwaarden Naast de grondvoorwaarden dient volledigheidshalve vermeld te worden dat er ook een aantal vormvoorwaarden bestaan welke gerespecteerd moeten worden om een faillissement te kunnen verkrijgen. De faillietverklaring dient uitgesproken te worden door middel van een vonnis (art. 6 Faill.W.) door de territoriaal bevoegde rechtbank (art. 631, 1 Ger.W.). Hier wordt niet verder op ingegaan. 3. De actoren die het faillissement kunnen aanvragen De daadwerkelijke start van een procedure voor een faillissement begint logischerwijs bij de inleiding ervan voor een rechtbank. Meerdere actoren zijn hiertoe bevoegd overeenkomstig de Faillissementswet (art. 6 Faill.W.). De eerste actor die hiertoe bevoegd is, is de handelaar zelf. Hij kan de aanvraag inleiden indien hij dit nodig acht, doch de wet voorziet desalniettemin in een verplichting 24 : een handelaar is verplicht aangifte tot faillietverklaring te doen vanaf het tijdstip dat hij op duurzame wijze heeft opgehouden met het betalen van zijn schulden en dit binnen de maand te rekenen vanaf dat tijdstip. Het feit dat er een verplichting bestaat voor de handelaar is een belangrijk signaal welke uitgaat van de Faillissementswet: het is niet toegelaten voor een handelaar om datgene wat onvermijdelijk lijkt te lang uit te stellen, waardoor mogelijks zijn schuldeisers enkel nog meer schade zullen lijden. Een tweede groep actoren die tot het opstarten van de procedure van faillissement kunnen overgaan is die van de schuldeisers. Via een dagvaarding uit hoofde van één of meerdere schuldeisers kan een faillissement rechtsgeldig opgestart worden. De enige voorwaarde voor een schuldeiser om dergelijke dagvaarding te versturen is dat hij in het bezit moet zijn van een niet ernstig betwiste schuldvordering ten opzichte van de handelaar in kwestie en dat deze schuldvordering opeisbaar is op het moment van dagvaarding Gerechtelijk akkoord of faillissement? Pijnpunten en remedies, G. De Croock, L. De Decker, I. De Leenheer, E. Dursin, M. Verschelden, Kluwer, Mechelen, 2003, Gerechtelijk akkoord of faillissement? Pijnpunten en remedies, G. De Croock, L. De Decker, I. De Leenheer, E. Dursin, M. Verschelden, Kluwer, Mechelen, 2003, Art. 9 Faill.W. 25 Inleiding tot het Handelsrecht, K. Byttebier, M-C. De Meue, H. Geinger, Die keure, Brugge, 2007,

16 Dergelijke mogelijkheid tot openen van een faillissement is een waarborg ten opzichte van schuldeisers, welke garandeert dat ze niet moeten wachten op het handelen van hun schuldenaar, doch het heft zelf in handen kunnen nemen. Verder kunnen ook het Openbaar Ministerie, de voorlopige bewindvoerder aangesteld volgens art. 8 Faill.W. (zie verder) en de curator van de Europese Insolventieverordening die de hoofdprocedure leidt het faillissement aanvragen (een bespreking van de Europese Insolventieverordening valt echter niet binnen het bestek van dit werkstuk) 26. De verscheidenheid aan actoren die de procedure kunnen opstarten kan gezien worden als een uiting van een principiële gelijkheid tussen alle betrokken partijen. Een onwillige handelaar zal hierdoor weinig baat ondervinden wanneer hij de aangifte voor een faillissement afhoudt, omdat anderen deze verantwoordelijk in zijn plaats kunnen opnemen. 4. De mogelijkheid van art. 8 faillissementswet Daar de wet de Rechtbank van Koophandel elk initiatiefrecht ontneemt om een faillissementsvordering in te leiden, besloot de wetgever dit te vervangen door art. 8 Faill.W. in te schrijven in de faillissementswet. Dit artikel geeft de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel de bevoegdheid om, indien het noodzakelijk is en er gewichtige en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen bestaan dat de grondvereisten voor een faillissement aanwezig zijn, de handelaar tijdelijk het beheer van het geheel of een gedeelte van zijn goederen te ontnemen. Dit wetsartikel betekende dat er meteen een einde kwam aan de mogelijkheid die de rechtbank had om het faillissement ambtshalve uit te spreken. Die maatregel, die van conservatoire en voorlopige aard is, staat ingeschreven om die situaties tegen te gaan wanneer er gegronde vermoedens bestaan dat de handelaar, die zijn eigen faillissement zou voelen aankomen, zijn eigen onvermogen zou proberen te bewerkstelligen 27. Door art. 8 Faill.W. wordt het voor een kwaadwillige handelaar moeilijker om nog activa te verduisteren of handelingen te stellen die de schuldeisers schade zou berokkenen (bv. door giften uit te delen). Het beheer van de onderneming van de handelaar komt in handen van één of meerdere voorlopige bewindvoerders, aangesteld door de voorzitter, wiens bevoegdheden door de Rechtbank van Koophandel strikt omschreven worden. Indien later een vonnis tot faillietverklaring uitgesproken wordt, vervalt deze conservatoire en voorlopige maatregel en wordt ze vervangen door de situatie beschreven in art. 16 Fw (zie verder). Het initiatief van deze rechtspleging ligt bij de voorzitter van de rechtbank, in welk geval hij ambtshalve optreedt, of iedere belanghebbende, die dan de maatregel via eenzijdig verzoekschrift aanvraagt. De aanstelling van een voorlopig bewindvoerder geldt maximaal vier maand. Indien na deze termijn geen verzoekschrift tot faillissement is ingediend, vervalt de aanstelling van rechtswege. Het valt op te merken dat de wet de term belanghebbende hanteert. Belanghebbende dient ruimer geïnterpreteerd te worden dan de term schuldeiser die gehanteerd wordt bij art. 6 Fw, als men spreekt over de initiatiefgerechtigden voor het inleiden van een faillissementsprocedure. Onder meer het openbaar ministerie en de werknemers van de onderneming, in hun hoedanigheid van schuldeisers, behoren ertoe Indien hij een secundaire territoriale procedure wenst te openen op Belgisch grondgebied, heeft hij slechts de keus uit één liquidatieregime volgens de verordening: het faillissement. 27 Inleiding tot het Handelsrecht, K. Byttebier, M-C. De Meue, H. Geinger, Die keure, Brugge, 2007, Faillissement gerechtelijk akkoord, K. Byttebier, R.R. Feltkamp, Maklu, Antwerpen-Apeldoorn, 1998,

17 Ongeacht het een belanghebbende of de voorzitter is die de procedure van art. 8 Fw opstart, gebeurt de behandeling van het verzoek niet via tegensprekelijk debat doch op eenzijdig verzoekschrift. De handelaar blijft in het ongewisse van de aanvraag tot het tijdelijk ontnemen van het beheer over diens goederen. De ratio hierachter is dat, moest de handelaar weet krijgen van dergelijke aanvraag, hij nog alles in het werk zou stellen om zijn onvermogen toch nog te bewerkstelligen en zo zijn schuldeisers zou schaden door wijze van aantasting van hun onderpand, voordat de periode van de afhandeling van de aanvraag afloopt en het faillissement permanent wordt. Uiteraard kunnen dergelijk nadelige handelingen uitgaande van de gefailleerde zelfs zonder toepassing van dit artikel teniet gedaan worden, onder andere door de toepassing van de verdachte periode 29 of de faillissementspauliana 30 (zie verder), waardoor de rechten van de schuldeisers gevrijwaard worden, maar het is een utopie om te denken dat alle activa die een kwaadwillige schuldenaar heeft verplaatst nog terug kunnen verkregen worden door toepassingen van rechtsregels die pas na de feiten gelden. Verder zullen we ook zien bij de behandeling van de verdachte periode dat niet alle vervreemde goederen die niet tegenwerpbaar verklaard worden in de boedel kunnen terugkeren 31. De maatregel kan van groot belang zijn voor de rechten van de schuldeisers om voor de hand liggende redenen. Iedere schuldeiser verkrijgt immers de mogelijkheid om, op eenzijdig verzoekschrift, zijn schuldvordering veilig te stellen indien hij het kwaadwillige karakter van de schuldenaar kan aantonen. Door de eenzijdige procedure zal de schuldenaar niet van de aanvraag op de hoogte zijn en kunnen schuldeisers dus hun slag thuis slaan in verband met de veiligstelling van die goederen die in een navolgend faillissement de boedel zouden uitmaken. 29 Art n Faill.W. 30 Art. 20 Faill.W. 31 Cass. 24 oktober 2002, R.W , 1343: in casu ging het om een overdracht, in de verdachte periode, van de schuldenaar naar een schuldeiser van een trailer. De schuldeiser verkocht deze dan aan een derde te goeder trouw. Op grond van art. 17, 2 Fw dient dit niet-tegenwerpbaar verklaard te worden, doch Cassatie zag hierin de werking van de fundamentele regel van art B.W.: bezit (te goeder trouw) geldt als eigendom. 17

18 B. De voorwaarden voor het aanvragen van een gerechtelijk akkoord/ gerechtelijke reorganisatie 1. De grondvoorwaarden Oorspronkelijk bestonden in het gerechtelijk akkoord de volgende grondvoorwaarden: de persoon diende eerst en vooral een handelaar te zijn (zoals besproken in het faillissement). Daarna moest één van de twee beschreven situaties van toepassing zijn: ofwel moest hij tijdelijk zijn schulden niet meer kunnen voldoen ofwel moest blijken dat de continuïteit van zijn onderneming bedreigd werd door moeilijkheden die op min of meer korte termijn konden leiden tot het ophouden van betalen (zoals besproken in het faillissement). De term tijdelijke liquiditeitsproblemen is eigenlijk de tegenpool van de staking van betaling uitgewerkt in het faillissement. Indien een schuldenaar op duurzame wijze geen betalingen van zijn schulden meer kan doen, bevindt hij zich in een toestand van faillissement. Maar als hij slechts tijdelijk geen betalingen meer kan doen aan bepaalde schuldeisers, valt hij onder het gerechtelijk akkoord. De discontinuïteitsdreiging daarentegen is een algemene en soepele term die op vele situaties van toepassing kan zijn, wat precies ook de bedoeling was bij de opstelling van de wet. Door de term vaag te houden werd gegarandeerd dat de toekenning van een gerechtelijk akkoord vlot en in vele verscheidene gevallen kon plaatsvinden, door de rechtbanken de kans te geven vroegtijdig in te grijpen indien duidelijk was dat een onderneming naar moeilijkheden evolueerde, maar nog niet in een liquiditeitscrisis verkeerde 32. Met de intrede van de gerechtelijke reorganisatie zijn de geldende grondvoorwaarden en andere zaken van betrekking op de aanvraag van de procedure grondig veranderd door de wetgever. Vooral praktische uitwerkingen, waarin het gerechtelijk akkoord vaak tekort schoot, werden aangepast. Een eerste verschilpunt welke duidelijk wordt bij het bekijken van de gerechtelijke reorganisatie, is dat de doelstelling duidelijk omschreven wordt. Dergelijke duiding van het uiteindelijke doel van de procedure was nooit expliciet aanwezig bij het gerechtelijk akkoord. Het doel van de gerechtelijke organisatie wordt omschreven als het behouden, onder toezicht van de rechter, van de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de onderneming in moeilijkheden of van haar activiteiten 33. Door deze duidelijke omschrijving van het doel te implementeren in de wet werden vele vraagstukken en interpretaties over de toepassing van de gerechtelijke reorganisatie van de kaart geveegd. Zo werd het duidelijk dat de wetgever een veranderde kijk op de continuïteitsgedachte beoogde. Waar vroeger onder de WGA enkel de continuïteit van de gehele onderneming (of één van haar bedrijfstakken) de prioriteit was, naast het herstel van de schuldenaar zelf, is het de bedoeling van de gerechtelijke reorganisatie duidelijk om het de schuldenaar mogelijk te maken ieder onderdeel van de onderneming apart te kunnen te redden, zelfs als die onderdelen niet als een samenhangend geheel kunnen aanzien worden 34. De wetgever kijkt dus niet langer puur naar het behoud van de onderneming an sich of het herstel van de schuldenaar als persoon, maar enkel naar het behoud van de gezonde economische activiteiten, dewelke nu apart geselecteerd kunnen worden. Dit betekent niet dat iedere onderneming die een gerechtelijke reorganisatie aanvraagt automatisch ontmanteld zal worden door er de gezonde economische activiteiten uit te halen. Maar met de WCO bestaat nu wel de vrijheid om naar de onderneming te kunnen kijken als een opsplitsbare economische entiteit, zodat in geval van nood de schuldenaar de mogelijkheid heeft om in een afgeslankte vorm verder te bestaan Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, H. Braeckmans, E. Dirix, E. Wymeersch, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1998, Art. 16 WCO. 34 Actuele ontwikkelingen inzake faillissementsrecht, B. Allemeersch, Intersentia, Antwerpen, 2008, LYSENS, T., Nieuwe start voor ondernemingen in moeilijkheden, Juristenkrant 2009, afl. 184, 4. 18

19 Deze selectiviteit wordt gecombineerd met het feit dat iedere te redden economische activiteit een eigen doel mag beogen en dus ook een eigen procedure kan aanvragen 36 (zie verder). De gedachte hierachter is dat het mogelijk zou kunnen zijn dat iedere activiteit een ander plan van aanpak zou nodig hebben om zo efficiënt mogelijk behouden te blijven. Door de zonet vermelde selectiviteit te combineren met de diversiteit om verschillende procedures te kunnen aanvragen binnen dezelfde onderneming, verkrijgt de gerechtelijke reorganisatie een veel grotere flexibiliteit in zijn uitwerking welke in het gerechtelijk akkoord nooit aanwezig was. Deze flexibiliteit wordt nog verder uitgebouwd door de grondvoorwaarden toepasselijk op de gerechtelijke reorganisatie nog vager en algemener te maken ten opzichte van die grondvoorwaarden die gelden voor het gerechtelijk akkoord. In tegenstelling tot het beoordelen van de grondvoorwaarden in het gerechtelijk akkoord, gaat men in de gerechtelijke reorganisatie uit van een a posteriori onderzoek in hoofde van de rechtbank. Hierdoor is het niet langer mogelijk voor de rechtbank om toepassing te ontzeggen op het moment van aanvraag; als achteraf blijkt dat niet voldaan was aan de grondvoorwaarden zal dit wel leiden tot de vervroegde beëindiging van de reorganisatieprocedure, maar niet eerder dan dertig dagen na de neerlegging van het verzoekschrift. Dit in tegenstelling met het gerechtelijk akkoord, alwaar de onderneming verplicht werd om eerst aan te tonen dat ze nog in staat zou zijn om haar bedrijf te kunnen voortzetten 37. Het is mogelijk om de procedure aan te vragen vanaf het moment dat de handelaar kan aantonen dat de continuïteit van zijn onderneming, onmiddellijk of op termijn, bedreigd is 38. Ingeval van een rechtspersoon bestaat er een vermoeden van bedreiging van de continuïteit indien de verliezen van de rechtspersoon diens netto actief hebben herleid tot minder dan de helft van het aanwezige maatschappelijk kapitaal. De verruiming van het toepassingsgebied van de gerechtelijke reorganisatie door middel van de hervorming van de grondvoorwaarden en het a posteriori onderzoek is te danken aan het feit dat de wetgever de beslissingsmacht van de rechtbanken wou beperken, met betrekking tot hun rol in het stadium van het al dan niet toekennen van de procedure. In de commentaar van het regeringsamendement stond er te lezen: (Er) moet evenzeer worden voorkomen dat rechters door een al te bevreesde of letterlijke interpretatie menen dat zij de procedure slechts open kunnen verklaren als de onderneming niet heeft opgehouden te betalen Het is nodig maar het volstaat dat de continuïteit van de onderneming bedreigd is op korte of middellange termijn, naar het oordeel van de schuldenaar, en dat de reorganisatieprocedure een deel van de oplossing kan bieden voor het gehele of gedeeltelijke behoud van de economische activiteit Wisselen van procedure Indien de gekozen subcategorie van de gerechtelijke reorganisatie niet voldoet aan de verwachtingen van de schuldenaar, is het toegelaten om tijdens de uitwerking ervan over te schakelen naar een andere procedure met andere doelstellingen, zonder gevolgen 40. Dit kan enkel gebeuren zolang de toegekende opschorting nog loopt. De gerechtelijke reorganisatie laat het zelfs toe dat de schuldenaar die voldoet aan de voorwaarden van de faillissementswet, toch een gerechtelijke reorganisatie aanvraagt, indien deze voordeliger lijkt voor de schuldenaar Art. 16, laatste lid WCO. 37 Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, H. Braeckmans, E. Dirix, E. Wymeersch, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1998, Art. 23 WCO. 39 Parl. St /02, Art. 39 WCO: over schakelen naar een lichtere procedure is niet toegelaten. 41 Art. 23, laatste lid WCO. 19

20 Om misbruiken tegen te gaan, die door de verruiming van het toepassingsgebied niet onmogelijk zouden zijn, stelt de wet dat, wanneer het verzoek uitgaat van een schuldenaar die minder dan drie jaar tevoren al eens een gerechtelijke reorganisatie aanvroeg, die enkel een procedure zal kunnen verkrijgen indien deze strekt tot de overdracht, onder gerechtelijk gezag, van het geheel of een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten. Dit geldt evenzeer voor de schuldenaar te goeder trouw die zijn eerdere herstelplan zag mislukken en binnen drie jaar na opening van de eerste procedure een nieuw herstelplan aanvraagt. 3. De actoren die een gerechtelijk akkoord/gerechtelijke reorganisatie kunnen aanvragen In het gerechtelijk akkoord lag het initiatiefrecht bij twee personen: de schuldenaar zelf en in uitzonderlijke gevallen eveneens bij de Procureur des Konings. Dat het enkel de schuldenaar is die een aanvraag kon indienen en niet zijn schuldeisers steunde op het feit dat een gerechtelijk akkoord diende uitgewerkt te worden waarbij de nadruk lag op het overleg en de dialoog tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers. Had de procedure hem kunnen opgedrongen worden door zijn schuldeisers zou van die principes weinig overgebleven zijn en zouden zij dat recht zelfs kunnen misbruiken als een soort drukkingsmiddel in betrekkingen met hun schuldenaar 42. Het was wel zo dat de schuldeisers toch indirect de mogelijkheid hadden om hun schuldenaar te dwingen tot een gerechtelijk akkoord, overeenkomstig de principes van de gemeenrechtelijke jurisprudentie betreffende de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder in vennootschappen. Zo was het schuldeisers in spoedeisende gevallen toegestaan om te vragen om een voorlopig bewindvoerder aan te stellen in het geval wanneer men vreesde voor de bedreiging van het voortbestaan van de vennootschap, onder meer door kennelijk wanbeheer (van de schuldenaar) 43. Deze bewindvoerder was dan bij machte om een akkoordaanvraag in te dienen als hij oordeelde dat de situatie binnen de onderneming hierom vroeg. De Procureur des Konings was de tweede persoon welke een akkoordaanvraag in naam van de handelaar kon indienen. De gedachte hierachter was dat het onder meer de taak van het Openbaar Ministerie was om het algemeen belang te behartigen als het aankwam op het redden van ondernemingen in moeilijkheden. De gronden waarop de Procureur zich baseerde waren grotendeels afkomstig uit de afgelegde handelsonderzoeken, welke ook in de WGA omschreven stonden. Indien hij vaststelde dat de schuldenaar zelf niet een aanvraag indiende, kon hij het op zich nemen de procedure in naam van de schuldenaar in te leiden. De afhandeling van het gerechtelijk akkoord bleef echter een verantwoordelijkheid van de handelaar zelf, de Procureur bezat dus enkel een subsidiair initiatiefrecht. Bij de gerechtelijke reorganisatie is er nog slechts één persoon bevoegd om tot aanvraag over te gaan: de schuldenaar zelf. Opnieuw is er geen initiatiefrecht aan de schuldeisers gegeven, want dezelfde overwegingen die dit recht al weerhielden bij de opstelling van het gerechtelijk akkoord spelen nog steeds een even belangrijke rol in het idee achter de saneringsprocedure van de gerechtelijke reorganisatie. De Procureur des Konings verliest dus zijn recht om de procedure in te leiden, maar de WCO heeft de regeling van de handelsonderzoeken grotendeels overgenomen uit de WGA, waardoor nog steeds de mogelijkheid bestaat om die ondernemingen die in moeilijkheden te verkeren bij zich te roepen zodat ze inlichtingen kunnen verkrijgen over de stand van zaken Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, H. Braeckmans, E. Dirix, E. Wymeersch, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1998, Faillissement & Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, H. Braeckmans, E. Dirix, E. Wymeersch, Kluwer Rechtswetenschappen België, Antwerpen, 1998, Art. 12, 1, lid 3 WCO. 20