JURIDISCHE ASPECTEN VAN ELEKTRONISCH GELD

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar JURIDISCHE ASPECTEN VAN ELEKTRONISCH GELD Masterproef Master in de rechten Ingediend door Steven Vandevoorde Studentennr.: Major: sociaal en economisch recht Promotor: Prof. Dr. R. Steennot

2 Inhoudsopgave Inhoudsopgave 2 Woord vooraf 5 Deel 1. Wat is elektronisch geld? 7 Hoofdstuk 1 Definitie elektronisch geld 7 Afdeling 1. Constitutieve bestanddelen 8 1. Opgeslagen op een elektronische drager 8 2. Uitgegeven in ruil voor ontvangen geld (dat ten minste dezelfde waarde vertegenwoordigt als de uitgegeven monetaire waarde) 9 3. Aanvaard als betaalmiddel door andere ondernemingen dan de uitgever 10 Hoofdstuk 2 De verschillende soorten elektronisch geld 12 Afdeling 1. Card-based Elektronische geldbeugels Smart cards voor openbaar transport 16 Afdeling 2. Server-based 17 Afdeling 3. Andere betaalinstrumenten Elektronische vouchers Prepaid kaarten voor mobiele betalingen Definitie Interpretatie 23 Hoofdstuk 3 Situering van elektronisch geld in het financieel recht 27 Afdeling 1. Betaalmiddel versus betaalinstrument 27 Afdeling 2. Onderscheid met chartaal en giraal geld 28 Afdeling 3. Onderscheid met andere elektronische betaalinstrumenten De elektronische overschrijving De kredietkaart De debetkaart 37 Deel 2 Wie mag elektronisch geld uitgeven? 38 Hoofdstuk 1 Uitgevende instellingen 38 Hoofdstuk 2 Reglementering specifiek voor IEG 42 Afdeling 1. Toegangsvoorwaarden 42 Afdeling 2. Vergunningsprocedure De conceptuele fase De implementatiefase Beslissing door de CBFA Beroepsprocedure 49 Afdeling 3. Uitoefeningsvoorwaarden Tegenwaarde van de overhandigde fondsen Terugbetaalbaarheid van het elektronisch geld Beperking van activiteiten van de IEG 50 2

3 4. Deelnemingen en beleggingen 51 Afdeling 4. Prudentieel toezicht en sanctionering 52 Afdeling 5. Europees paspoort 53 Afdeling 6. Vrijstellingen Beperkte uitgifte Beperkte groep Beperkte lokale zone 56 Afdeling 7. Bestaande uitgevende instellingen 57 Deel 3 Rechten en verplichtingen van partijen bij Proton 61 Hoofdstuk 1 Overzicht 61 Hoofdstuk 2 Relatie Uitgever Houder 63 Afdeling 1. Personeel toepassingsgebied: identificatie van de partijen De uitgever De houder 65 Afdeling 2. Materieel toepassingsgebied: het oplaadbare instrument vervat in de kaart 66 Afdeling 3. Temporeel toepassingsgebied 68 Afdeling 4. Verplichtingen van de uitgever Precontractuele informatieverplichtingen (art. 4 WEB) Mededeling van de contractuele voorwaarden Bewijslast Inhoud van de contractuele voorwaarden Overhandiging contractuele voorwaarden op verzoek Informatieverplichtingen na sluiten contract (art. 5 WEB) Periodieke informatieverplichting transacties Periodieke informatieverplichting voorzorgsmaatregelen Laatste 5 transacties Wijziging contractuele voorwaarden Eigenlijke contractuele verplichtingen uitgever (art. 6 WEB) Geheim karakter code waarborgen Verzending instrument Ongevraagd verstrekken instrument Bijhouden interne registratie Mogelijkheid tot kennisgeving bij verlies/diefstal Wijziging van het plafond Blokkering bij kennisgeving Bewijs bij betwisting transactie 94 Afdeling 4. Verplichtingen van de houder (art. 8 WEB) Gebruik van het instrument overeenkomstig de contractuele voorwaarden Kennisgeving Bewaring van het instrument Herroeping van de opdracht 100 Afdeling 5. Aansprakelijkheid Frauduleus gebruik door een onbevoegde derde Foutieve uitvoering 104 Hoofdstuk 3. Relatie Houder Handelaar 104 Afdeling 1. Kwalificatie van de betaling en bevrijdend karakter 105 3

4 1. Overhandiging van een elektronisch toonderstuk Volmaakte delegatie Inbetalinggeving Instructie en garantie 109 Afdeling 2. Tijdstip van betaling 110 Afdeling 3. Beslag 111 Afdeling 4. Faillissement van de handelaar 113 Conclusie 114 Bibliografie 116 Wetgeving 116 Rechtspraak 116 Rechtsleer 118 Boeken en bijdragen in verzamelwerken 118 Tijdschriftartikelen 121 Internetbronnen 127 4

5 Woord vooraf 1. Anno 2009 bestaat er een brede waaier aan elektronische betaalinstrumenten, gaande van elektronische overschrijvingen tot mobiele betalingen via GSM s. In het verleden werden reeds vele elektronische betaalinstrumenten aan uitvoerige juridische analyses onderworpen, zoals elektronische overschrijvingen, kredietkaarten en debetkaarten; het fenomeen van elektronisch geld sensu stricto in de Belgische rechtsliteratuur is echter grotendeels onontgonnen terrein gebleven. Elektronisch geld niet te verwarren met elektronische betaalinstrumenten werd voor het eerst geïntroduceerd in Japan in de tweede helft van de jaren tachtig. De eerste uitgifte beperkte zich tot vooraf betaalde chipkaarten die enkel voor publiek transport of telefonie konden worden aangewend. Hoewel deze kaarten enkel dienden ter vervanging van de klassieke betaalinstrumenten en hun functionaliteit relatief beperkt was, nam hun populariteit snel toe. In een tweede stadium werden de functies van de kaart daarom uitgebreid naar andere maatschappelijke sectoren, in het bijzonder de horeca en de entertainment-industrie. In Europa kende de uitgifte van elektronisch geld een lichte achterstand, waarbij de eerste producten dateren van de vroege jaren negentig. 2. In deze masterproef worden de recente ontwikkelingen inzake elektronisch geld op een heldere en gestructureerde manier benaderd en beschreven. Deze masterproef bestaat uit de volgende drie delen, waarbij telkens een ander facet van elektronisch geld wordt belicht: In een eerste deel wordt de definitie van elektronisch geld besproken. Als uitgangspunt geldt hierbij de Belgische wetgeving waarbij de vergelijking wordt gemaakt met de Europese regelgeving en de verschillen tussen beide regimes worden besproken. Vervolgens wordt elektronisch geld gesitueerd ten aanzien van andere betaalinstrumenten. Ten slotte worden de verschillende soorten elektronisch geld besproken waarbij in het bijzonder aandacht wordt besteed aan de problematiek van de mobiele betaling. Deze problematiek is van zeer groot belang, aangezien er onduidelijkheid bestaat omtrent de kwalificatie van telecomoperatoren als uitgevers van elektronisch geld. Een dergelijke 5

6 kwalificatie heeft in de praktijk zeer grote gevolgen, zoals verder wordt uiteengezet. In een tweede deel wordt het statuut van de uitgevers van elektronisch geld besproken. Zoals verder wordt verduidelijkt, zijn niet enkel de klassieke kredietinstellingen gerechtigd om elektronisch geld uit te geven, maar wordt deze activiteit eveneens voorbehouden aan de instellingen voor elektronisch geld. De vergunningsvoorwaarden, sanctionering evenals het zgn. Europees paspoort worden in dit kader aan een uitvoerig onderzoek onderworpen en geëvalueerd. In een derde deel wordt dieper ingegaan op het Protonsysteem als een toepassingsvoorbeeld van elektronisch geld, waarbij de verschillende betrokken partijen evenals hun onderlinge relaties uitvoering worden besproken. In deze masterproef wordt de problematiek van het elektronisch geld bestudeerd vanuit het Belgisch privaat bank- en consumentenrecht, en wordt niet verder ingegaan op eventuele implicaties vanuit andere rechtstakken, zoals bijvoorbeeld het fiscaal recht of het informaticarecht. De interbancaire afwikkeling van betalingstransacties met elektronisch geld zal slechts kort worden gesitueerd in het kader van de Protonkaart, maar wordt verder niet onderzocht. 6

7 Deel 1. Wat is elektronisch geld? Hoofdstuk 1 Definitie elektronisch geld 3. Onder Belgisch recht wordt elektronisch geld gedefinieerd als een monetaire waarde vertegenwoordigd door een vordering op de uitgevende instelling, die is opgeslagen op een elektronische drager, is uitgegeven in ruil voor ontvangen geld en als betaalinstrument wordt aanvaard door andere ondernemingen dan de uitgever 1. Deze definitie vormt de omzetting van de Richtlijn Elektronisch Geld ( REG ), waar elektronisch geld als volgt wordt gedefinieerd: een monetaire waarde vertegenwoordigd door een vordering op de uitgevende instelling, welke i) is opgeslagen op een elektronische drager, ii) is uitgegeven in ruil voor ontvangen geld dat ten minste dezelfde waarde vertegenwoordigt als de uitgegeven monetaire waarde, iii) als betaalmiddel wordt aanvaard door andere ondernemingen dan de uitgever 2. De definities onder Belgisch en Europees recht stemmen in ruime mate overeen, met uitzondering van een belangrijke toevoeging in de Europese definitie welke niet aanwezig is in de Belgische 3. Hierna wordt de Belgische definitie als uitgangspunt genomen, waarbij Zie art. 3 1, 7 Wet 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, BS. 19 april 1993, 8650 (hierna Bankwet ). Zie art. 1, punt 3 b) van Richtlijn 2000/46/EG betreffende de toegang tot, de uitoefening van en het bedrijfseconomisch toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld, Pb. L. 27 oktober 2000, afl. 275, 40. De Europese Commissie heeft in een recent werkverslag vooropgesteld dat zij de REG wenst te integreren in Richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt, Pb. L. 5 december 2007, afl. 319, 1 (hierna PSD ). Voor de tekst van het werkverslag, zie EUROPESE COMMISSIE, Commission staff working document on the Review of the E-Money Directive (2000/46/EC) (19 juli 2006), 3-4, De Commissie stelde hierbij wel dat de mogelijke integratie van de REG afhankelijk zou zijn van de uitkomst van de onderhandelingen betreffende de PSD. Nu de finale tekst van de PSD is afgerond, moet worden opgemerkt dat het toepassingsgebied van de PSD zeer strikt is afgelijnd. Overweging 9 van de PSD stelt immers: Deze richtlijn omvat regels betreffende de uitvoering van betalingstransacties waarbij de geldmiddelen elektronisch geld zijn ( ). Onderhavige richtlijn bevat evenwel geen regels betreffende de uitgifte van elektronisch geld en brengt geen wijziging in de voorschriften voor het bedrijfseconomisch toezicht op instellingen voor elektronisch geld van Richtlijn 2000/46/EG. Daarom is het betalingsinstellingen niet toegestaan elektronisch geld uit te geven. De PSD heeft m.a.w. geen invloed op de REG wat de definitie van elektronisch geld betreft. De Belgische wetgever heeft ervoor geopteerd om dit onderdeel van de definitie in een afzonderlijk wetsartikel op te nemen (art. 5ter Bankwet). In een recent rapport heeft de Europese Commissie beslist om de REG in de toekomst in dezelfde zin te wijzigen door de opname van een afzonderlijk artikel, met het oog op het vermijden van onduidelijkheden. 7

8 de verschillende constitutieve bestanddelen verder worden besproken. Deze kunnen als volgt worden samengevat: Monetaire waarde vertegenwoordigd door een vordering op de uitgevende instelling; Opgeslagen op een elektronische drager; Uitgegeven in ruil voor ontvangen geld; Aanvaard als betaalmiddel door andere ondernemingen dan de uitgever. De definitie van elektronisch geld is vrij ruim opgevat, in eerder abstracte bewoordingen, waardoor het onduidelijk is welke betaalinstrumenten precies onder de wettelijke omschrijving ressorteren. Deze lacune werd enigszins uit de weg geruimd door verscheidene rapporten van enerzijds de Europese Commissie 4, anderzijds de Bank for International Settlements 5. Deze (verouderde) rapporten bevatten een landenlijst met opgave van de verschillende instrumenten die aan de definitie van elektronisch geld beantwoorden. Desondanks kunnen vraagtekens worden gesteld met betrekking tot de kwalificatie van sommige betaalinstrumenten, zoals bijvoorbeeld mobiele betalingen. Aan de hand van een toetsing aan de bestanddelen van de definitie van elektronisch geld wordt deze problematiek verder besproken. Afdeling 1. Constitutieve bestanddelen 1. Opgeslagen op een elektronische drager 4. Het begrip elektronische drager werd opzettelijk vaag gedefinieerd, om een technologieneutrale definitie van elektronisch geld te garanderen 6. De Europese wetgever Zie EUROPESE COMMISSIE, o.c., 11 Een a contrario redenering zou er immers toe kunnen leiden dat het elektronisch geld met een lagere waarde dan de ontvangen fondsen niet als elektronisch geld zou kunnen worden gekwalificeerd, hetgeen geenszins het geval is. J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, M., Evaluation of the E-Money Directive (2000/46/EC). Final Report (17 februari 2006), Dit rapport is een landenstudie uitgevoerd in opdracht van de Europese Commissie. BANK FOR INTERNATIONAL SETTLEMENTS, Survey of electronic money developments of the Committee on Payment and Settlement Systems (November 2001), Zie overweging 5 REG. In het algemeen is het gebruik van technologieneutrale definities in een elektronische omgeving van uitermate belang, aangezien de juridische omkadering geen hinderpaal mag zijn voor de ontwikkeling van nieuwe technologieën. Zie o.m. R. 8

9 wou immers vermijden dat de definitie telkens werd aangepast aan de technologische vooruitgang. Ondanks het vage begrip voorziet de REG toch in enkele voorbeelden van elektronische dragers, nl. de chipkaart en het computergeheugen 7. In sommige lidstaten werd de vraag gesteld of server-based elektronisch geld, dat gebruik maakt van de harde schijf van een pc om monetaire waarden op te slaan, onder de definitie van elektronisch geld ressorteert. De Europese Commissie heeft in een recent rapport bevestigt dat dit inderdaad het geval is, en neemt zich voor om dit uitdrukkelijk in de definitie van elektronisch geld te vermelden 8. Door de rechtsleer werd kritiek geuit op de beperkte omschrijving van elektronische drager. De vage omschrijving laat, aldus ATHANASSIOU, toe dat de kwalificatie van een betaalinstrument als elektronisch geld aan de nationale toezichthouder wordt overgelaten. Idealiter, met het oog op de totstandbrenging van een harmonisatie binnen de EU, dient de definitie te worden aangevuld met een positieve en/of negatieve opsomming waarbij duidelijk de drager van elk betaalinstrument wordt omschreven. Het is immers mogelijk dat niet gebruik wordt gemaakt van chips maar van magneetstrips Uitgegeven in ruil voor ontvangen geld (dat ten minste dezelfde waarde vertegenwoordigt als de uitgegeven monetaire waarde) 5. De gelden die in ruil voor elektronisch geld worden overhandigd, moeten ten minste dezelfde waarde vertegenwoordigen als de monetaire waarde die de vordering op de uitgevende instelling vertegenwoordigt 10. Chartaal of giraal geld wordt immers omgeruild in elektronisch geld. De verstrekte fondsen kunnen zelfs bestaan uit elektronisch geld afkomstig van een andere IEG 11. Indien deze voorwaarde niet wordt gesteld, zou een IEG meer elektronisch geld kunnen uitgeven dan er fondsen door de houders worden verstrekt. Op die manier zou de STEENNOT, Juridische problemen in het kader van de elektronische handel, T.B.H. 1999, nr. 68, 676. Zie overweging 3 REG. EUROPESE COMMISSIE, o.c., 11, P. ATHANASSIOU, When is e-money not e-money? Reflections on the revision of the e- money directive, Euredia 2006, 326. Art. 1, punt 3 b) ii) REG. M. KOHLBACH, Making Sense of Electronic Money, JILT 2004, 3, 9

10 betrokken instelling een kunstmatige monetaire waarde kunnen creëren, hetgeen de REG wenst te vermijden. Dit is niet wenselijk vanuit monetair perspectief, daar dit het totale volume aan geld zou doen toenemen. Een dergelijke toename geeft onvermijdelijk aanleiding tot een inflatoir effect, hetgeen dient te worden vermeden in een gezond economisch bestel. De bevoegdheid om geld te creëren behoort exclusief tot de centrale banken van elke lidstaat 12. Bovenstaande voorwaarde is echter bijzonder ingewikkeld verwoord. Het verdient dan ook aanbeveling om een uitdrukkelijk verbod op de verstrekking van krediet in te lassen, met dien verstande dat de uitgever natuurlijk minder elektronisch geld kan uitgeven in verhouding tot het verstrekken van fondsen door de houder. De uitgever kan immers een toeslag aanrekenen en op deze manier winst maken met de uitgifte van elektronisch geld 13. Deze voorwaarde dient in verband te worden gebracht met het recht van de houder om terugbetaling te eisen. Volgens ATHANASSIOU dient het recht op terugbetaling als een bijkomend constitutief bestanddeel te worden beschouwd, aangezien de terugbetaling en de uitgifte niet afzonderlijk van elkaar kunnen worden aanzien 14. Het verdient dan ook navolging om het recht op terugbetaling te incorporeren in de definitie. De Europese Commissie heeft zich alvast voorgenomen om de definitie in deze zin te wijzigen Aanvaard als betaalmiddel door andere ondernemingen dan de uitgever 6. Door deze bepaling wordt een onderscheid gemaakt tussen elektronisch geld en de overige betaalinstrumenten die enkel door de uitgever worden aanvaard 16.Zoals C. PROCTOR, Mann on the Legal aspect of money, New York, Oxford University Press, 2005, 15. EUROPESE COMMISSIE, Commission staff working document on the Review of the E- Money Directive (2000/46/EC) (19 juli 2006), 12, P. ATHANASSIOU, o.c., 339. EUROPESE COMMISSIE, Commission staff working document on the Review of the E- Money Directive (2000/46/EC) (19 juli 2006), 12, De Europese Commissie formuleerde een voorstel voor de opname van uitzonderingen op het recht van terugbetaling voor mobiele betalingen en elektronische vouchers, aangezien de toepassing van het recht problemen oplevert indien zij binnen de sfeer van de REG vallen. Voor een bespreking van deze betaalinstrumenten, zie infra nr. 12 e.v. Bijvoorbeeld fotokopiekaarten. 10

11 voordien reeds is aangeduid, moet elektronisch geld worden beschouwd als een elektronisch vervangingsmiddel voor muntstukken en bankbiljetten. Deze circulatiefunctie is essentieel en wordt uitdrukkelijk erkend door de REG 17. Indien elektronisch geld slechts door de uitgever, of door een beperkt aantal uitgevende instellingen zou worden erkend, kan zij haar circulatiefunctie niet vervullen. In theorie is het voldoende dat het elektronisch geld door één onderneming wordt aanvaard naast de uitgever. Uit een letterlijke lezing van de definitie van elektronisch geld volgt inderdaad dat er meerdere ondernemingen dienen te bestaan, naast de uitgever zelf, die het elektronisch geld als betaalinstrument aanvaarden. Deze interpretatie botst m.i. met de teleologische interpretatie van de REG, waardoor de letterlijke interpretatie niet kan worden gevolgd. Het was immers de bedoeling van de Europese wetgever om elektronisch geld als een vervangingsmiddel voor muntstukken en bankbiljetten (chartaal geld) aan te merken, waaruit blijkt dat een zekere verspreiding van elektronisch geld dient te bestaan. De achtergrond tegen welke de invoering van de REG moet worden gezien, is de totstandbrenging van een minimale harmonisatie onder de lidstaten van de Europese Unie 18. Twee doelstellingen staan hierbij centraal: het garanderen van het vertrouwen van de consument (in het merendeel van de gevallen de houder van elektronisch geld), en het bewerkstelligen van een bedrijfseconomisch toezicht over de IEG. Indien deze spreiding beperkt is, kan onder bepaalde voorwaarden een vrijstelling van alle of sommige bepalingen van de REG worden bekomen, maar dit doet geen afbreuk aan het principe dat de aanvaarding van elektronisch geld een enigszins algemeen karakter dient te vertonen zoals bij chartaal geld. 7. In de rechtsleer wordt deze bepaling als problematisch aanzien, omdat zij aanleiding geeft tot een willekeurige toepassing door de nationale lidstaten van het vrijstellingsregime 19. Ondernemingen die slechts elektronisch geld uitgeven aan een beperkte groep houders of waarvan het elektronisch geld door een beperkt aantal Zie overweging 3 REG. Daarentegen stelt de PSD het principe van de maximale harmonisatie voorop in art. 86, punt 1 PSD: Member States shall not maintain or introduce provisions other than those laid down in this Directive. Wel kunnen de uitgevende instellingen bedingen voorzien in het voordeel van de houder. Vgl. art. 86 in fine PSD: However, payment services providers may decide to grant more favourable terms to payment services users. P. ATHANASSIOU, o.c.,

12 ondernemingen wordt aanvaard, kunnen immers van een vrijstelling genieten van alle of sommige bepalingen van de REG. In de rechtsleer werd dan ook bekritiseerd dat de omschrijving geen verdere aandacht besteedt aan het aantal partijen die het betaalinstrument gebruiken, noch aan het aantal ondernemingen die het betaalinstrument aanvaarden, noch aan de relaties tussen deze ondernemingen 20. De Europese Commissie heeft zich niet voorgenomen om deze bepaling te wijzigen. De kritiek dat teveel uitgevers onder de vrijstelling opereren, werd daarentegen wel ter harte genomen. De Commissie wenst het aantal uitgevers die onder de vrijstellingen opereren te beperken door een verlaging van de minimumkapitaalsvereiste, die in het algemeen als een hinderpaal werd aanzien voor nieuwe instellingen die de markt inzake elektronisch geld betreden. Aan de relatie tussen partijen wordt evenwel slechts aandacht besteed in het geval van mobiele betalingen en elektronische vouchers, waar de Commissie in de toekomst in specifieke uitzonderingen wil voorzien op dit bestanddeel 21. Hoofdstuk 2 De verschillende soorten elektronisch geld 8. Binnen de Europese Unie bestaat een grote waaier aan producten inzake elektronisch geld. Hierbij geldt als summa divisio het onderscheid tussen card-based en server-based elektronisch geld, waarbij het criterium van onderscheid wordt gevormd door het gehanteerde opslagmedium. Bij card-based elektronisch geld worden de monetaire waarden opgeslagen op de elektronische chip van een plastic kaart, terwijl bij serverbased elektronisch geld de monetaire waarden worden opgeslagen op de harde schijf van een computer 22. De summa divisio mag niet dogmatisch worden begrepen, in de zin van een strikte scheiding. In sommige gevallen bestaan er immers overlappingen, waarbij het product in P. ATHANASSIOU, o.c., 340. Aldus wordt de vraag opengelaten in welke mate betaalinstrumenten die enkel door een keten worden aanvaard, onder de toepassing van de REG vallen. De betaalinstrumenten worden in dit geval enkel aanvaard door de uitgever en diens vestigingen, hetgeen een uitsluiting impliceert. Voor een bespreking, zie infra nr. 18 e.v. en de verwijzingen aldaar. L. EDGAR, Paying in an online world, Euredia 2000, 159; W. HARTMANN, Recent Developments in International Payment Systems, Bank. Fin. 2000, 35; R. STEENNOT, Juridische problemen in het kader van de elektronische handel, T.B.H. 1999, nr. 62, 675; J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 21 en

13 kwestie een combinatie van verschillende technieken omvat. Bovendien kunnen ook onderscheiden worden gemaakt op basis van andere criteria, bijvoorbeeld de functiemogelijkheden van het desbetreffende instrument. Aangezien de markt inzake elektronisch geld in volle groei en ontwikkeling verkeert, waarbij lang niet alle mogelijkheden volledig zijn benut, is het mogelijk dat in de toekomst andere soorten worden gecreëerd. De motor van een dergelijke evolutie zal voornamelijk afhankelijk zijn van enerzijds de toekomstige aanpassingen van het bestaande juridische kader, en anderzijds de technologische vooruitgang en de maatschappelijke noden. Dit laatste kan een probleem betekenen, gezien de huidige economische crisis. De laatste jaren daalt bijvoorbeeld het aantal transacties met Protonkaarten (card-based), terwijl het aantal transacties met Paypal (server-based) lijkt toe te nemen. Het is moeilijk om terzake voorspellingen te doen, mede vanwege het gebrek aan statistische gegevens met betrekking tot server-based elektronisch geld 23. Afdeling 1. Card-based 9. Card-based elektronisch geld (syn.: hardware-based) maakt gebruik van zgn. smart cards om monetaire waarden op te slaan. Deze smart cards bestaan uit een plastic kaart met chip, zoals bijvoorbeeld de Protonkaart. De meest bekende smart card waarop elektronisch geld wordt opgeslagen is de Octopus-card, die gebruikt wordt in Hong Kong. De kaart bestaat reeds sinds 1 september 1997 en werd oorspronkelijk gebruikt als vervoerbewijs en betaalmiddel in het openbaar vervoer 24. Gaandeweg werden de functies van de kaart uitgebreid, waardoor de kaart ook kon worden gebruikt voor de betaling in Noch de ECB, noch de nationale banken publiceren immers data omtrent de verschillende soorten elektronisch geld per lidstaat. Wel wordt een samengesteld schema, van toepassing voor de gehele Europese Unie, maandelijks bijgewerkt. Meer gedetailleerde gegevens, zoals de hoeveelheid card-based elektronisch geld per lidstaat, worden slechts na verloop van tijd toegevoegd aan het ECB Blue Book on Payment and Securities Settlement Systems in the EU, hetgeen betekent dat de huidige data sterk verouderd zijn. De laatste editie dateert van augustus Zie EUROPESE CENTRALE BANK, ECB Blue Book on Payment and Securities Settlement Systems in the EU, 462 p. De lidstaten hebben enkel de verplichting om op regelmatige tijdstippen statische gegevens ter beschikking te stellen betreffende card-based elektronisch geld aan de ECB. Wat server-based elektronisch geld betreft, bestaat geen dergelijke verplichting in hoofde van de lidstaat. C. CLARK, Shopping without cash: the emergence of the e-purse, Economic Perspectives 2005, 37; T. WONG, Information note. Operation of the Octopus Card in Hong Kong (2007) 13

14 parkeerautomaten, restaurants en cinema s. Daarnaast wordt de kaart ook gebruikt als identificatiemiddel voor het betreden van gebouwen en residentiële wijken 25. Inzake card-based elektronisch geld moet een bijkomend onderscheid worden gemaakt: Enerzijds de elektronische geldbeugels (e-purses of elektronische portemonnees) 26 ; Anderzijds de kaarten voor openbaar transport 27. Het onderscheid tussen beide categorieën schuilt in de doeleinden waarvoor het betrokken betaalinstrument wordt aangewend. Elektronische geldbeugels kunnen dienen ter betaling in publieke zwembaden, restaurants, cinema s enz. Het toepassingsgebied van kaarten voor openbaar transport is daarentegen beperkt tot het gebruik van metro s en dergelijke meer 28. In sommige gevallen werden de functies van laatstgenoemde categorie uitgebreid, zodanig dat kaarten voor openbaar transport evolueerden naar elektronische geldbeugels Het totale aantal uitgegeven card-based elektronisch geld is binnen de Europese Unie vrij gering. In sommige gevallen hebben uitgevers hun kaarten afgeschaft wegens niet rendabel. De weinige kaarten die nog bestaan, worden slechts beperkt gebruikt. In België bijvoorbeeld daalt het aantal transacties met de Protonkaart elk jaar. Daarentegen kent het gebruik van de Nederlandse Chipknip een groot succes, met een toename van het aantal jaarlijkse transacties 30. Het is zeer de vraag of deze groei zal aanhouden, en in welke mate in de toekomst nog card-based elektronisch geld zal blijven bestaan. Gezien de huidige economische crisis, is het niet ondenkbaar dat consumenten hun toevlucht zullen zoeken tot de klassieke betaalinstrumenten bij offline aankopen, en op serverbased elektronisch geld bij on-line aankopen De uitbreiding van de functies van de Octopus-card nam verschillende jaren in beslag en vond gradueel plaats. In 1999 werd het mogelijk om in bepaalde taxi s met de kaart te betalen; in 2000 werden de betalingsmogelijkheden uitgebreid naar o.a. fotokopiecentra en publieke zwembaden; in 2003 naar o.a. supermarkten; in 2006 naar bepaalde fast food zaken. Voor een overzicht, zie T. WONG, o.c., 10. Voor een bespreking, zie infa nr. 11. Voor een bespreking, zie infra nr. 13. Dit staat de kwalificatie van dit instrument als elektronisch geld niet in de weg, voor zover het instrument door verschillende transportmaatschappijen wordt aanvaard. Dit was bijvoorbeeld het geval met de Octopus-card. J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c.,

15 In vele landen is card-based elektronisch geld enkel doorgedrongen voor betalingen op onbemande plaatsen, zoals parkeer- en drankautomaten. Vele handelaars maken geen gebruik van card-based elektronisch geld, omwille van de kosten die aan het gebruik van een dergelijk systeem verbonden zijn 31. Als gevolg van deze vaststellingen is het weinig waarschijnlijk dat card-based elektronisch geld het chartaal geld zal vervangen in de toekomst. De mogelijkheid bestaat dat de introductie van contactloze kaarten hier verandering in zal brengen en nieuw leven zal inblazen. Contactloze kaarten dienen niet meer in een terminal te worden ingebracht, maar dienen slechts voor een lezer te worden gehouden 32. Dit betekent dat het gebruik van de kaart veel sneller en makkelijker kan, zonder leesproblemen wegens krassen op de chip. Op het ogenblik van dit schrijven is nog niet bekend of een dergelijke kaart ook in België zal worden ingevoerd. 1. Elektronische geldbeugels 11. Deze vorm van elektronisch geld is een van de oudste welke momenteel op de markt verkrijgbaar is. Kenmerkend voor deze vorm is de opslag van monetaire eenheden op een chip, vervat in plastic kaart. Het is echter niet uitgesloten dat deze opslag ook op een andere drager plaatsvindt, zolang deze drager kan worden beschouwd als hardware Het grootste aantal elektronische geldbeugels werd op de markt geïntroduceerd in de tweede helft van de jaren negentig, over het algemeen door klassieke kredietinstellingen. Dergelijke geldbeugels zijn bedoeld ter betaling van kleine bedragen (zgn. microbetalingen) en hebben vooral nut op plaatsen waar zonder menselijke tussenkomst moet worden betaald, zoals automaten. Dit verklaart meteen waarom de eerste geldbeugels werden ingezet ter betaling op het openbaar transport (metro, bus, trein) en in publieke telefooncellen. Geldbeugels bieden bovendien monetaire voordelen tegenover debet- en kredietkaarten, aangezien de betaling offline geschiedt. Er dient geen Starbucks laat bijvoorbeeld het gebruik van de Octopus-card in haar vestigingen slechts in beperkte mate toe, vanwege de kosten verbonden aan het gebruik van de kaart. Zie C. CLARK, o.c., Economic Perspectives 2005, 38. De Octopus-card geldt hierbij als een treffend voorbeeld. Zie C. CLARK, o.c., Economic Perspectives 2005, 37: Octopus also uses radio frequency identification (RIFID) technology, which allows commuters to wave their card (or a purse or wallet containing the card) within 4 inches of the reader at the ticket barrier to register payment within 0.3 seconds. Het fenomeen van de contactloze kaart werd eveneens opgemerkt door de Europese Commissie, zie Europese Commissie, o.c., 7, Ook de tekst van de REG spreekt in exemplatieve bewoordingen over een elektronische drager, zoals een chipkaart of een computergeheugen. Zie overweging 3 REG. 15

16 verbinding tot stand te worden gebracht tussen de automaat of terminal en de computer van de uitgevende instelling, waardoor de betaling aan een lagere kostprijs kan geschieden. Globaal bekeken zijn er het meeste geldbeugels in omloop in de Beneluxlanden. Het is echter niet duidelijk of dit eveneens betekent dat geldbeugels in de betrokken landen populairder zijn. In België bijvoorbeeld bestaat de Protonkaart niet als een afzonderlijke kaart op zich, maar als een functie gekoppeld aan een reeds bestaande debetkaart. Het feit dat een debetkaarthouder over een dergelijke functie beschikt, betekent nog niet dat hij deze functie in de praktijk ook benut. Bovendien moet worden opgemerkt dat het totale aantal transacties met gebruik van de Protonkaart een piek kende in 2003, maar dat sindsdien het aantal jaarlijkse transacties in dalende lijn is. Deze trend wijst erop dat het gebruik van de geldbeugel misschien over haar hoogtepunt heen is 34. De dalende trend inzake het gebruik van elektronische geldbeugels kan m.i. worden verklaard vanuit het idee van de killer application, d.i. een specifiek gebruik voor een geldbeugel waardoor elektronisch geld zekere voordelen biedt aan de houder of in sommige gevallen zelfs noodzakelijk is om een betaling te verrichten. Volgens het idee van de killer application zal een kaarthouder, die gedwongen wordt om deze killer application te benutten, eveneens worden aangemoedigd om de kaart ook in andere situaties te gebruiken waar de kaarthouder nochtans de keuze heeft om de transactie al dan niet via zijn/haar kaart te laten geschieden. De Protonkaart bijvoorbeeld was er in eerste instantie op gericht om betalingen mogelijk te maken in publieke telefooncellen (de killer application). Hierdoor was het niet langer nodig om muntstukken te gebruiken, hetgeen vanuit het oogpunt van de uitgevende instelling kostenbesparend werkte op vlak van personeel en vandalisme vermeed. Vandaag de dag beschikken vele kaarthouders over een GSM, waardoor zij niet dikwijls gebruik maken van publieke telefooncellen. Aangezien zij voor betalingen aan bijvoorbeeld drankautomaten eveneens gebruik kunnen maken van andere betaalinstrumenten, bestaat er in hoofde van de kaarthouders een minder grote drang om elektronisch geld te gebruiken Smart cards voor openbaar transport J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 25, 16

17 13. De kaarten voor openbaar transport zijn eigenlijk de gemoderniseerde opvolgers van de papieren vervoersbewijzen. Niet alle kaarten beantwoorden aan de definitie van elektronisch geld. Indien de diensten rechtstreeks door de vervoersmaatschappij aan de reiziger worden verkocht, kan de betrokken kaart mogelijks als elektronisch geld worden gekwalificeerd. Indien daarentegen de diensten worden geleverd door een leverancier aan de vervoersmaatschappij en vervolgens louter doorverkocht, kan geen sprake zij van elektronisch geld. In een dergelijk geval zal niet vereist zijn dat de uitgevende instelling (de vervoersmaatschappij) een vergunning of vrijstelling bekomt, aangezien zij simpelweg buiten het toepassingsgebied valt van de REG en de nationale wetgeving terzake 36. Afdeling 2. Server-based 14. Server-based elektronisch geld (syn.: software-based) maakt gebruik van de harde schijf van een computer om monetaire waarden op te slaan. Deze vorm van elektronisch geld werd ontwikkeld in navolging van card-based elektronisch geld, in de veronderstelling dat het internet de gebruiksmogelijkheden van de klassieke kaart in sterke mate zou doen verhogen. De laatste jaren richten de producten inzake server-based elektronisch geld zich niet op het publiek in het algemeen, als alternatief betaalinstrument, maar op nichemarkten zoals online gaming. De uitgevende instellingen trachten vooral het jonge publiek aan te spreken, door het aanbieden van eenvoudige betaalmogelijkheden zonder het gebruik van kredietkaarten of bankrekeningen 37. Inzake server-based elektronisch geld dient een bijkomend onderscheid te worden gemaakt naargelang de werking van het systeem. 15. In het merendeel van de gevallen wordt gebruik gemaakt van persoonlijke online accounts, die voorzien worden van fondsen vooraleer de betaling plaatsvindt (prefunded). Deze fondsen mogen niet worden gelijkgesteld met de traditionele deposito s. Een voorbeeld van een dergelijk systeem is PayPal Europe, een IEG die opereert onder een Luxemburgse vergunning en op de volgende wijze werkt. Een gebruiker opent gratis een PayPalaccount en voorziet deze van fondsen, meestal via een kredietkaart 38. Deze J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 30, J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 29. Ook andere betaalmogelijkheden bestaan om de gebruikersaccount van fondsen te voorzien, zie 17

18 fondsen worden door PayPal Europe Ltd. op gewone bankrekeningen geplaatst bij een kredietinstelling 39. Wanneer een gebruiker beslist om een betaling te verrichten, stuurt hij via PayPal een naar de begunstigde, die vervolgens beslist of hij al dan niet de betaling aanvaardt. Indien de begunstigde op het ogenblik van ontvangst van de nog niet over een PayPal-account beschikt, wordt deze in dezelfde geïnformeerd over de wijze waarop hij een nieuwe account kan aanmaken. Zodra de fondsen op de account van de begunstigde zijn geplaatst, kan deze ten allen tijde beslissen om de fondsen op te nemen 40. In de rechtsleer werd de vraag opgeworpen of de fondsen waarvan sprake bij PayPal als elektronisch geld kunnen worden gekwalificeerd 41. De mogelijke kwalificatie als elektronisch geld is in de praktijk van uitermate belang, aangezien zij bepaalt of de REG toepassing kan vinden. Om deze vraag op adequate wijze te beantwoorden, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen PayPal Europe Ltd. en haar Amerikaanse tegenhanger PayPal America Inc. Een lezing van de gebruikersovereenkomst van eerstgenoemde instelling doet prima facie besluiten dat alle constitutieve bestanddelen van elektronisch geld aanwezig zijn 42. De elektronische dragers waarop de monetaire waarden worden opgeslagen, zijn niet de pc s van de gebruikers maar de servers van PayPal Europe Ltd., aangezien het hier een systeem van online accounts betreft. De ontvangen fondsen worden geleverd middels een F. DE CLIPPELE en O. GOFFARD, Go digital : het vertrouwen in de é-handel en de juridische kwalificatie van de elektronische betalingsmechanismen. Toetsing van het beginsel van de rechtszekerheid in het rechtsgebied van de elektronische betaling aan de hand van de nationale en Europese rechtsbronnen, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 1, Mechelen, Kluwer, 2003, 82. Zie de serviceomschrijving voor België: (laatste consultatie 13 mei 2009). M. KOHLBACH, Making Sense of Electronic Money, JILT 2004, Zie art. 1.1 van de gebruiksovereenkomst voor België, waarin zelfs de term e-geld wordt gebezigd: (laatste consultatie 13 mei 2009). De tekst is bijzonder verwarrend: PayPal is slechts een betaalserviceprovider. PayPal is een kredietinstelling geregistreerd in Luxemburg ( ) De hoofdactiviteit van PayPal is de uitgifte van e-geld en de verlening van diensten die hiermee verband houden ( ) Met PayPal kunt u betalingen verrichten aan en accepteren van derden. PayPal is in alle opzichten een onafhankelijke contractant. PayPal heeft geen controle over en neemt geen aansprakelijkheid of wettelijke verplichting op zich voor de producten en services die via onze service worden betaald. We kunnen de identiteit van geen enkele gebruiker garanderen of verzekeren dat een verkoper of koper daadwerkelijk een transactie voltooit. 18

19 kredietkaart; en de ondernemingen andere dan de uitgever die het elektronisch geld aanvaarden zijn evident de andere PayPal gebruikers 43. Wanneer daarentegen de tekst van de gebruikersovereenkomst van PayPal America Inc. onder de loep wordt genomen, komt men tot het besluit dat deze instelling niet als een IEG kan worden beschouwd 44. PayPal America Inc. handelt immers als agent, waarbij de bewoordingen your funds van uitermate belang zijn. Er vindt geen omruiling van chartaal of giraal geld in elektronisch geld plaats, maar de fondsen worden rechtstreeks overgedragen van de ene bankrekening naar de andere bankrekening 45. Ingevolge deze kwalificatie kan PayPal America Inc. slechts worden beschouwd als een tussenpersoon die in naam en voor rekening van gebruikers overschrijvingen initieert. Deze laatste kwalificatie verdient m.i. de voorkeur, aangezien er in de gebruiksovereenkomsten van PayPal Europe Ltd. en PayPal America Inc. nergens sprake is van een omruiling van fondsen in elektronisch geld Er bestaan eveneens andere types server-based elektronisch geld, waar gebruik wordt gemaakt van kaarten. In tegenstelling tot card-based elektronisch geld, worden de fondsen niet opgeslagen op deze kaarten, maar op een server. In geval van betaling, wordt in feite een anonieme schuldvordering overgedragen op de koper. Deze schuldvordering op de uitgevende instelling wordt op voorhand aangekocht door de verkoper. Het server-based elektronisch geld dat tot deze tweede categorie behoort, is zeer divers en kan niet als één monoliet worden beschouwd. Hierna worden enkele van de meest voorkomende voorbeelden kort toegelicht M. KOHLBACH, Making Sense of Electronic Money, JILT 2004, Voor de tekst van art. 1.1 van de gebruiksovereenkomst met PayPal America Inc. zie (laatste consultatie 13 mei 2009): PayPal is only a Payment Service Provider. PayPal helps you make payments to and accept payments from third parties. PayPal is an independent contractor for all purposes, except that PayPal acts as your agent only with respect to the custody of your funds. PayPal does not have control of or liability for the products or services that are paid for with our Service. We do not guarantee the identity of any User or ensure that a buyer or a seller will complete a transaction. F. DE CLIPPELE en O. GOFFARD, Go digital, in X (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling, Mechelen, Kluwer, 2003, 82: volgens de auteurs is de registratie van een PayPal-rekening verbonden aan een bankrekening, waardoor de verzending van een via PayPal automatisch als een overschrijvingsopdracht kan worden beschouwd. In deze optiek is de PayPal-rekening gelijkaardig aan een Protonkaart, die als legitimatieinstrument toelaat om de vordering van de houder te identificeren. De omruiling is een technische operatie, die niet in de gebruiksovereenkomst wordt beschreven. Bijgevolg is het moeilijk om de exacte technische werking van PayPal te achterhalen. 19

20 In de praktijk worden voornamelijk online shopping kaarten veel gebruikt. Deze shopping kaarten worden vooraleer de betaling plaatsvindt geladen met elektronisch geld, en zijn wegwerpbaar. Een zeer succesvol voorbeeld van een dergelijk systeem is de SNAP CARD, dat sinds enige jaren wordt uitgegeven in het Verenigd Koninkrijk en onder het vrijstellingsregime van de REG opereert. De SNAP CARD heeft als doel om internet shopping mogelijk te maken, en functioneert op eenzelfde manier als een prepaid telefoonkaart. De SNAP CARD biedt een aantal voordelen in vergelijking met de klassieke kredietkaart, zoals lagere kosten voor de handelaar en betere beveiliging 47. Verder bestaat er ook een systeem van mobiele betalingen, waarbij GSM-gebruikers betalingen kunnen verrichten bij handelaars en/of automaten, en content kunnen downloaden. Hierbij vinden de betalingen geen plaats middels de bij een telecomoperator vooraf aangekochte fondsen, maar via een specifieke account bij een uitgever van elektronisch geld. Het eerstgenoemde systeem wordt verder uitvoerig toegelicht, aangezien geruime tijd discussie bestond omtrent de vraag of zij als elektronisch geld kunnen worden aanzien. Er bestaat eveneens een systeem van prepaid debetkaarten. Zoals reeds uitvoerig is aangetoond, impliceert het gebruik van een debetkaart noodzakelijkerwijze het bestaan van een zichtrekening, zonder dewelke de debetkaart niet kan functioneren. Het systeem van de prepaid debetkaart is erop gericht om betalingen mogelijk te maken voor personen die niet over een zichtrekening beschikken. Tenslotte bestaan er elektronische equivalenten van reischeques, die de gebruiker toelaten om vreemde munten aan te kopen aan een automaat in het land van bestemming 48. Naast hun elektronische vorm, vertonen zij in feite dezelfde trekken als de klassieke papieren reischeques. De introductie van dergelijke elektronische reischeques is een recente evolutie binnen de Europese Unie, maar is in andere delen van de wereld reeds wijdverspreid 49. Afdeling 3. Andere betaalinstrumenten J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 30. J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 31. J. BUYLE, noot onder Brussel 25 januari 2001, T.B.H. 2003,