BURGERLIJK RECHT AAK Algemeen. Contractenrecht. Instituut voor Privaatrecht, Afdeling Civiel recht, Universiteit Leiden. Mr. E.-J.

Transcriptie

1 privaatrecht Katern BURGERLIJK RECHT AAK Instituut voor Privaatrecht, Afdeling Civiel recht, Universiteit Leiden Algemeen A.G. Castermans, De burger in het burgerlijk recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009; G.T.J.M. Jurgens & F.J. van Ommeren, De opmars van het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht in het Engelse recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009; J.H. Nieuwenhuis, Brief aan een jonge academisch gevormde vrouw, Zutphen: Paris F. Verstijlen, De directe actie in het vermogensrecht, NJB 2009, p ; E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer Contractenrecht Mr. E.-J. Zippro In deze verslagperiode zijn op het gebied van het contractenrecht drie interessante arresten gewezen. In HR 10 juli 2009, RvdW 2009, 844 (Consumenten/Keukenleveranciers) gaat het om de vraag of de kopers van een keuken recht hebben op terugbetaling van de koopprijs door de verkopers van de keuken, die aan de kopers een cashback bonuscheque hebben gegeven die de kopers onder bepaalde voorwaarden na verloop van vijf jaren recht gaf op (terug)betaling van het bedrag van de koopsom door de in de bonuscheque genoemde borg. In HR 10 juli 2009, RvdW 2009, 847 (Vos/Trailer Service Nederland) gaat het om schadevergoeding wegens wanprestatie waarbij de maatstaf voor de berekening van de omvang van de schade en de maatstaf voor voordeelstoerekening centraal staan. In HR 26 juni 2009, RvdW 2009, 796 (Wiggers/Makelaardij Sneek) gaat het om mogelijke schadeplichtigheid van een makelaar op grond van artikel 3:70 BW. Op deze laatste zaak ga ik nu nader in. HR 26 juni 2009, RvdW 2009, 796 (Wiggers/Makelaardij Sneek) De makelaar van twee broers heeft opdracht gekregen tot het verlenen van diensten bij de verkoop van een hun in gemeenschappelijke eigendom toebehorend pand. Wiggers heeft het pand bezichtigd en een bod op het pand uitgebracht. De makelaar heeft het bod aan de vrouw van een van de broers doorgegeven en geen contact over het bod met de andere broer opgenomen. Nadat de vrouw dezelfde dag nog aan de makelaar heeft doorgegeven dat werd ingestemd met het bod, heeft de makelaar Wiggers teruggebeld en aan deze meegedeeld dat met het bod werd ingestemd. Met Wiggers is voorts afgesproken dat de koopovereenkomst bij de makelaar zou worden getekend. Wiggers is op de afgesproken datum op het kantoor van de makelaar verschenen, maar de broers zijn niet komen opdagen, omdat zij niet bereid waren de koopakte te ondertekenen. Wiggers vordert schadevergoeding van de makelaar op basis van artikel 3:70 BW. De makelaar verweert zich met het argument dat hij niet als gevolmachtigde heeft gehandeld, maar slechts als bode/ doorgeefluik. De rechtbank oordeelt dat de makelaar toen hij Wiggers telefonisch meedeelde dat met het tweede bod werd ingestemd handelde als gevolmachtigde terwijl de makelaar daartoe geen toereikende volmacht had. De rechtbank veroordeelde de makelaar daarom tot schadevergoeding. Het hof vernietigde deze vonnissen en wees de vordering alsnog af. De Hoge Raad overweegt (r.o ): Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is ervan afhankelijk wat zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. De opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak houdt geen volmacht in aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst; daarmee wordt evenmin de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt (HR 9 augustus 2002, nr. C00/283, NJ 2002, 543). Met het voorgaande strookt dat de enkele omstandigheid dat een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop van een onroerende zaak, aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan, meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, niet meebrengt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van die opdrachtgever handelt. Als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wederpartij in een zodanig geval dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever. Hij vervolgt (r.o ): Wanneer de makelaar, hoewel daartoe niet bevoegd, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt, bindt hij zijn opdrachtgever in beginsel niet en wordt hij tegenover de wederpartij schadeplichtig op de voet van art. 3:70 BW. In het handelsverkeer moet men immers erop kunnen rekenen dat iemand die een kwaliteit opgeeft, deze bezit ( ). Gelet op het hiervoor in vermelde uitgangspunt is er in beginsel echter geen grond voor toepasselijkheid van art. 3:70 BW in het onderhavige geval. Dat zou slechts anders zijn in het geval van bijzondere, door Wiggers te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden op grond waarvan deze heeft aangenomen, en mocht aannemen, dat Makelaardij Sneek niet als bode, maar als gevolmachtigde handelde. De Hoge Raad verwerpt het beroep en veroordeelt Wiggers in de kosten van het geding in cassatie. C. Cauffman, M.G. Faure & T. Hartlief, Harmonisatie van het consumentencontractenrecht in Europa, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009; M.W. Hesselink & M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009; Jac. Hijma, Sales Principles, Tijdschrift voor Consumentenrecht & handelspraktijken 2009, p ; A.L.M. Keirse, De boot gemist. Aanspraak op vergoeding van tevergeefs gemaakte kosten, Contracteren 2009, p ;

2 6324 Katern 113 privaatrecht H. Schulte-Nölke, The transposition of European consumer directives into the national laws of the EU-Member States, Tijdschrift voor Consumentenrecht & handelspraktijken 2009, p ; A.T.G.M. Venrooy & P.S. Bakker, Effecten van de kredietcrisis op (rechtsgevolgen van) financieringsovereenkomsten, Onderneming en Financiering 2009, p ; T. de Mönnink, Een distributeur is in de regel beter af dan een handelsagent, NJB 2009, p Onrechtmatige daad en overige verbintenissen uit de wet Mr. K.J.O. Jansen Jurisprudentie HR 11 september 2009, RvdW 2009, 995, LJN: BH4033 (Comsys Holding c.s./van den End qq): concernaansprakelijkheid; benadeling van schuldeisers dochtervennootschap; doorbraak van aansprakelijkheid De curator van Comsys Services (hierna: Services), een inmiddels gefailleerde vennootschap die zich bezighield met de verkoop en installatie van voice response systemen, vordert schadevergoeding van Comsys Holding (hierna: Holding), de moedermaatschappij, bestuurder en enig aandeelhouder van Services. Grondslag van deze vordering is een uit onrechtmatig handelen voortvloeiende doorbraak van aansprakelijkheid. Met het begrip doorbraak van aansprakelijkheid wordt in het ondernemingsrecht gedoeld op de situatie dat een moedermaatschappij jegens schuldeisers van haar dochtervennootschap aansprakelijk wordt gehouden, hetzij op grond van vereenzelviging van moeder en dochter, hetzij op grond van een eigen onrechtmatige daad van de moeder jegens die schuldeisers. Zie bijvoorbeeld S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2006, p In de onderhavige zaak kwamen de door het hof vastgestelde feiten er naar de kern genomen op neer, aldus de Hoge Raad in r.o , dat sinds 1999 Holding haar concern aldus had opgezet dat Services tezamen met een zustervennootschap, Comsys, in wezen één onderneming voerde, waarbij de kostenkant bij Services lag en de inkomstenkant bij Comsys, terwijl de door Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten niet volledig werden doorbelast. Als gevolg hiervan was Services sinds 1999 verliesgevend en kon zij haar schuldeisers slechts volledig voldoen doordat Holding en Comsys de verliezen aanvulden door financiering in rekening-courant. Holding heeft de potentiële schuldeisers van Services niet gewaarschuwd voor de aan deze structuur inherente risico s, die nog werden vergroot doordat alle activa van Services aan de Rabobank waren verpand. Tot eind 2001 heeft Services haar opeisbare schulden steeds voldaan, daartoe in staat gesteld door de bovenbedoelde financiering door Holding en Comsys. Ultimo 2001 heeft Holding (met Comsys) ervoor gekozen om de activiteiten van Services, ondanks de geleden verliezen, te laten doorgaan als going concern, hetgeen betekent dat het bedrijf wordt geacht normaal te functioneren, zonder dreiging van liquidatie binnen afzienbare tijd. Desondanks werd Services in mei 2003, op verzoek van Holding, failliet verklaard. In de onderhavige procedure vordert de faillissementscurator van Services niet alleen schadevergoeding (ter zake van het faillissementstekort) van moedermaatschappij Holding, maar ook van zustermaatschappij Comsys. Het hof wees deze beide vorderingen toe. In cassatie houdt alleen de aansprakelijkheid van moedermaatschappij Holding stand. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van zustermaatschappij Comsys volgt vernietiging. In r.o overweegt de Hoge Raad dat Holding volgens het kennelijke oordeel van het hof een bijzondere zorgplicht had jegens de crediteuren van Services, welke zorgplicht berustte op de door Holding opgezette structuur met inherente risico s voor crediteuren van Services, in samenhang met haar keuze ultimo 2001 om de activiteiten van Services going concern voort te zetten hoewel zij wist dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep de crediteuren van Services zouden worden benadeeld zodra de financiering in rekening-courant door Holding en Comsys zou worden beëindigd. Dit oordeel geeft, aldus de Hoge Raad in r.o , niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Datzelfde geldt voor s hofs oordeel dat onder de gegeven omstandigheden het gehele tekort in het faillissement van Services moest worden aangemerkt als schade die door de onrechtmatige daad van Holding was veroorzaakt (r.o ). A-G Timmerman toonde zich in zijn conclusie voor het arrest ter zake van deze doorbraak van aansprakelijkheid terughoudender dan de Hoge Raad. Volgens Timmerman had het hof in casu niet zonder meer aansprakelijkheid van moedermaatschappij Holding jegens de crediteuren van Services mogen aannemen. Weliswaar zag Timmerman aanwijzingen voor een onrechtmatige daad van Holding, gelegen in de schending van een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van Services, maar ter onderbouwing daarvan had het hof zijns inziens een duidelijke peildatum moeten formuleren, waarop de schending van die bijzondere zorgplicht in casu een aanvang had genomen. Zover wil de Hoge Raad kennelijk niet gaan. Wat betreft de door het hof aangenomen aansprakelijkheid van Comsys, de zustervennootschap van Services, volgt vernietiging. Het hof had die aansprakelijkheid min of meer in één moeite door vastgesteld, omdat Comsys als dochter van Holding in eerste aanleg en in appel geen afzonderlijk verweer had gevoerd. Aldus had het hof echter miskend, zo overweegt de Hoge Raad in r.o. 5.5, dat voor aansprake lijkheid van Comsys jegens de schuldeisers van Services een eigen handelen van Comsys is vereist of een nalaten waar handelen met het oog op de belangen van die schuldeisers van haar verlangd mocht worden. Nu van de zijde van de curator slechts een beroep was gedaan op de medewerking die Comsys had verleend aan de onderhavige concernstructuur, was een dergelijke eigen onrechtmatige daad van Comsys onvoldoende onderbouwd gebleven. Voor de duidelijkheid voegt de Hoge Raad nog toe dat

3 privaatrecht Katern het enkele feit dat Holding zowel bestuurder van Comsys als van Services was, (...) niet mee[brengt] dat handelingen van Holding, verricht in een andere hoedanigheid dan die van bestuurder van Comsys, aan Comsys kunnen worden toegerekend. A.J. Akkermans, L.G.J. Hendrix & A.J. Van, De vraagstelling voor expertises in medische aansprakelijkheidszaken, TvVP 2009, p ; A.Ch.H. Franken, Kroniek: Actualiteiten Productaansprakelijkheid , AV&S 2009, p ; D.J. van der Kok & T.R. Wachter, Eindelijk schot in het Wetsvoorstel affectieschade?, TvVP 2009, p ; F. Leopold, Aansprakelijkheid bij medebezit: een relatief complex vraagstuk, TvVP 2009, p ; S.D. Lindenbergh & I. van der Zalm, Vergoeding ter zake van verzorging en huishoudelijke hulp bij letsel en overlijden, MvV 2009, p ; T.B.H. Nguyen, Voorwaarden voor smartengeld bij schending fundamentele rechten zonder letsel, NJB 2009, p ; M. Opdam, Schadebeperking en de verplichting om passende arbeid te verrichten, TvVP 2009, p ; R. Rijnhout, Vergoeding voor huishoudelijke hulp door naasten: een overkoepelende analyse van art. 6:107 en 108 BW, AV&S 2009, p ; J. Spier, T. Hartlief, G.E. van Maanen & R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2009; A.J. Van, A.J. Akkermans & A. Wilken, Nieuwe versie IWMD-vraagstelling: causaal verband bij ongeval, TvVP 2009, p ; J.A.I. Wendt, De fixatie van vertragingsschade op wettelijke rente; een kritiek, WPNR 6810 (2009), p Goederenrecht Mr. E.J.M. Cornelissen R.J.A. Arduin, Overzeese wetgeving inzake timesharing, WPNR 6807 (2009), p ; A. Broekers-Knol, De tweetrapsraket van de wetsvoorstellen stille cessie en financiële zekerheidsovereenkomsten. Een bijdrage vanuit de politiek, MvV 2009, p ; J.E. Drinkhill, De verpanding van rekening-courant saldi. De stand van zaken in tijden van recessie, MvV 2009, p ; D.F. Kopalit, De Franse fiducie en de overdracht tot zekerheid, WPNR 6809 (2009), p ; R.M. Wibier & C.H.M.A. Smid, Verpanding van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken en faillissement beschikken over voorwaardelijke eigendom: een fictie te ver!, WPNR 6811 (2009), p Wetgeving Wetsvoorstel tot wijziging van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek en de Kadasterwet in verband met de inschrijving in de openbare registers van netwerken, Kamerstukken II 2008/09, ; Rijkswet van 12 juni 2009 tot goedkeuring van de op 14 november 1970 te Parijs tot stand gekomen Overeenkomst inzake de middelen om de onrechtmatige invoer, uitvoer en eigendomsoverdracht van culturele goederen te verbieden en te verhinderen (Trb. 1972, 50), Stb. 2009, 254; Wet van 12 juni 2009 tot uitvoering van de op 14 november 1970 te Parijs tot stand gekomen Overeenkomst inzake de middelen om de onrechtmatige invoer, uitvoer en eigendomsoverdracht van culturele goederen te verbieden en te verhinderen (Uitvoeringswet UNESCO-verdrag 1970 inzake onrechtmatige invoer, uitvoer of eigendomsoverdracht van cultuurgoederen), Stb. 2009, 255. Huwelijksvermogensrecht E.J. Bellaart, Verknochtheid en de letselschade-uitkering bij echtscheiding, EB 2009, 49; S. Gangaram Panday, Het overzeese huwelijkspersonenen huwelijksvermogensrecht, WPNR 6807 (2009), p ; A.N. Labohm, Het huwelijk en de kredietcrisis (II), EB 2009, 48; A.G.J. van Lokven, Te veel ontvangen alimentatie: terugbetalen of niet?, EB 2009, 57. Wetgeving Wet van 2 juli 2009 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en van de Wet Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen in verband met de inning van partneralimentatie, Stb. 2009, 303. Erfrecht Mr. A.F. Mollema Jurisprudentie HR 4 september 2009, RvdW 2009, 907: uitleg van aan legaten verbonden tijdsbepalingen Erflater is op 24 mei 2001 overleden. Hij heeft bij testament van 4 november 1999 als zijn erfgenamen benoemd zijn vrouw, voor 1/100 deel van de nalatenschap, en zijn drie kinderen, ieder voor 33/100 deel. Daarnaast heeft hij twee legaten ten behoeve van zijn vrouw gemaakt. Het ene, het keuzelegaat, is een legaat van alle tot de nalatenschap behorende goederen of de zodanige daarvan als zij zal verkiezen, zulks tegen vergoeding van de waarde aan de nalatenschap. Het andere is een legaat van het vruchtgebruik van

4 6326 Katern 113 privaatrecht alle tot de nalatenschap behorende goederen met uitzondering van de aan haar gelegateerde en door haar verkozen goederen en het deswege door haar aan de nalatenschap te vergoeden bedrag. Met betrekking tot deze legaten is bepaald dat de echtgenote verplicht is binnen acht maanden na het overlijden van de erflater aan de erfgenamen schriftelijk mede te delen welke goederen zij als legaat (in eigendom) wenst te ontvangen, dat de levering van de gelegateerde en verkozen goederen dient te geschieden binnen één jaar na het overlijden en dat de vestiging van het vruchtgebruik dient te geschieden bij notariële akte binnen acht maanden na het overlijden van de erflater. Voorts is bepaald dat erflater deze legaten maakt ter voldoening aan de natuurlijke verbintenis tot verzorging van zijn echtgenote na zijn overlijden, en wordt de echtgenote tot uitvoerder van zijn uiterste wil benoemd. Tenslotte bevat het testament de bepaling dat diegene van de erfgenamen die weigert het testament binnen één maand na overlijden van de erflater te bekrachtigen of gestand te doen dan wel het testament geheel of gedeeltelijk tracht aan te vechten en te vernietigen uitdrukkelijk in de legitieme wordt gesteld, en het vrijgekomen gedeelte van de nalatenschap aan de overige erfgenamen zal toekomen. Eén van de kinderen (verder: de dochter) stelt zich op het standpunt dat de legaten zijn vervallen omdat haar moeder niet binnen de in het testament bepaalde termijn het keuzelegaat heeft aanvaard en evenmin tijdige levering van de gekozen goederen respectievelijk vestiging van het vruchtgebruik heeft plaatsgevonden. Moeder en de overige twee kinderen dagvaarden de dochter voor de Rechtbank Roermond en vorderen een veroordeling tot medewerking van de dochter aan het passeren van de benodigde notariële akten inhoudende afgifte van het keuzelegaat en levering van de gekozen zaken, alsmede afgifte van het legaat van vruchtgebruik en vestiging van de vruchtgebruik op genoemde zaken, alles conform overgelegde conceptakten. Zij vorderen ook te bepalen dat het vonnis in de plaats zal treden van de notariële akten indien en voor zover de dochter niet aan de voormelde veroordelingen zal voldoen. Tenslotte vorderen zij voor recht te verklaren dat de dochter ingevolge het testament slechts aanspraak kan maken op haar wettelijk erfdeel. De vorderingen worden eerst in kort geding toegewezen, waarna aan het kort geding vonnis uitvoering is gegeven, en vervolgens ook in de bodemprocedure. Gedurende de behandeling van de zaak voor de rechtbank komt moeder te overlijden en wordt de procedure in haar plaats voortgezet door de (opvolgend) executeur in de nalatenschap van de erflater, tevens executeur in de nalatenschap van de moeder, en in cassatie uiteindelijk door de overige twee kinderen als opvolgende executeurs in genoemde nalatenschappen. De dochter stelt hoger beroep in bij het Hof Den Bosch. Het hof overweegt voor wat betreft het toepasselijke recht dat de nalatenschap van de erflater weliswaar is opengevallen vóór de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht op 1 januari 2003, maar dat de geschilpunten tussen partijen grotendeels betrekking hebben op de uitleg van het testament en de afgifte van de legaten. Voor deze geschilpunten geldt aldus het hof ingevolge de artikelen 68a en 130 Overgangswet nieuw BW dat het nieuwe erfrecht dient te worden toegepast. Met betrekking tot de in het testament genoemde, aan de legaten verbonden termijnen oordeelt het hof dat van verval van de legaten geen sprake is. De aan die legaten verbonden tijdsbepalingen leveren slechts een nadere omlijning (een aansporingstermijn) op van de ingevolge het legaat bestaande verplichting het gelegateerde aan de legataris af te geven, maar kunnen niet worden aangemerkt als afzonderlijke verplichting, die bestaat naast en moet worden onderscheiden van de uit het legaat voortvloeiende verbintenis en moet leiden tot verval van rechten. De tijdsbepaling is geen last (vergelijk HR 27 mei 1994, NJ 1994, 536 en voor het nieuwe erfrecht 4:125 BW). Dat in het onderhavige geval erflater een andersluidende bedoeling heeft gehad, blijkt niet uit het testament. Integendeel, door erflater is expliciet tot uitdrukking gebracht dat de beschikkingen ten behoeve van zijn vrouw zijn gemaakt ter verzorging van haar na zijn overlijden. Deze bedoeling zou worden doorkruist indien de door de dochter voorgestane uitleg zou worden aanvaard. Moeder heeft in casu tijdig kenbaar gemaakt welke goederen zij als legaat wilde aanvaarden en dit geldt (impliciet) ook voor de levering van de goederen en de vestiging van vruchtgebruik, gelet op de samenhang tussen de verschillende rechtshandelingen. Het hof overweegt voorts wat betreft de verklaring voor recht dat de dochter slechts aanspraak kan maken op haar wettelijk erfdeel dat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de dochter haar medewerking aan de uitvoering van het testament niet heeft verleend, nu een kort geding nodig was om levering van de gelegateerde zaken en vestiging van het vruchtgebruik te bewerkstelligen. Er is geen sprake geweest van feiten en omstandigheden die kunnen rechtvaardigen dat de dochter haar medewerking aan de uitvoering van het testament weigerde. Het cassatiemiddel van de dochter strekt ten betoge dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is s hofs op de uitleg van het testament gebaseerde oordeel dat de aan het keuzelegaat verbonden termijn niet een fatale termijn is. Onderdeel van de klacht is dat het hof miskend zou hebben dat, nu erflater is overleden vóór de inwerkingtreding van het huidige recht, de uitleg van het testament wordt beheerst door oud recht en wel door de artikelen 4:932 en 933 oud BW. Het hof zou in het bijzonder hebben miskend dat volgens oud recht de rechter alleen ingeval de bewoordingen van een testament onduidelijk zijn de bedoelingen van de erflater mag en moet opsporen en dat de rechter alleen in dat geval de in artikel 4:46 leden 1 en 2 vastgelegde norm bij de uitleg mag hanteren. Het tegen het arrest van het hof gerichte cassatieberoep wordt door de Hoge Raad zonder nadere motivering verworpen op grond van artikel 81 RO. Uit de conclusie van plaatsvervangend P-G De Vries Lentsch-Kostense (die ook strekt tot verwerping van het beroep) kan echter worden opgemaakt dat op de vragen van uitleg van het testament uit de onderhavige zaak wel degelijk het oude erfrecht had moeten worden toegepast. Het gaat immers om rechten en verplichtingen van de legataris en de erfgenamen die vóór de inwerkingtreding van het

5 privaatrecht Katern nieuwe erfrecht zijn verkregen. In dat geval maakt artikel 69 Overgangswet een uitzondering op de onmiddellijke werking van artikel 68a Overgangswet. Het middel faalt echter volgens de P-G bij gebrek aan belang, nu het eraan voorbij ziet dat ook naar oud recht reeds de in de artikelen 4:46 lid 1 en 2 BW vastgelegde maatstaf gold. De Hoge Raad had immers al in zijn jurisprudentie (o.a. HR 22 januari 1965, NJ 1966, 177 en HR 9 april 1965, NJ 1966, 178) op deze nieuwe wetgeving geanticipeerd. Met betrekking tot de verwijzing van het hof naar artikel 4:125 BW geldt evenzeer dat het hof zijn daar weergegeven oordeel ook heeft gegrond op hetgeen naar oud recht reeds gold voor een aan een legaat verbonden tijdsbepaling als de onderhavige. P.C. van Es, De actualiteit van een oude controverse rond de boedelafscheding (art (oud) BW), Tijdschrift Erfrecht 2009, p ; J.G. Knot, Europese harmonisatie en aanknopingsovermacht in het internationaal erfrecht, Tijdschrift Erfrecht 2009, p ; J.L.D.J. Maasland, De akte constatering verdeling, Tijdschrift Erfrecht 2009, p ; F.W.J.M. Schols, Ter voorkoming van nadere misverstanden: geen gift, maar ook geen redelijke tegenprestatie, WPNR 6811 (2009), p ; T.A.M. Weijermans, Misbruik van omstandigheden en uiterste wilsbeschikkingen, WPNR 6811 (2009), p