Aansprakelijkheid bij psychisch letsel

Transcriptie

1 Lexlumen Studiemiddag Aansprakelijkheid bij psychisch letsel 25 november 2014, van tot uur Wyndham Apollo Hotel Amsterdam Abstract Verslag van de door Lexlumen georganiseerde studiemiddag met het onderwerp aansprakelijkheid bij psychisch letsel op 25 november 2014, opgesteld door Felice van Noort. Keywords Smartengeldvergoedingen, werkgerelateerde psychische ziekten, (proportionele) aansprakelijkheid, zorgplicht, bewijslastverdeling, psychiatrische equivalenten Inhoud In de Actualiteitencursus Aansprakelijkheid voor psychisch letsel behandelt Rob Kottenhagen allereerst het algemeen juridisch kader van deze problematiek. Vervolgens geven John Roth en Derk- Jan van der Kolk, ieder vanuit hun eigen expertise, tips voor de belangenbehartiger respectievelijk aansprakelijke partij, waarbij speciale aandacht wordt geschonken aan psychisch letsel ontstaan tijdens de werksituatie. Tot slot gaat Hal Drooglever Fortuyn in op de wijze waarop psychiaters met deze materie omgaan.

2 1. Rob Kottenhagen Erasmus Universiteit Rotterdam Angstschade Stolker heeft in 1996 in zijn artikel Aids-phobia 1 het begrip angstschade in Nederland geïntroduceerd. In de periode daarna is men begonnen met procederen om deze schadesoort vergoed te krijgen. Angstschade houdt in: angst als gevolg van een blootstelling aan een virus, een kankerverwekkende stof of radioactieve straling, waardoor er bij een persoon een reële kans bestaat op het ontstaan van een ernstige aandoening. Tegen de vergoeding van angstschade bestaat oppositie. Allereerst wordt gesteld dat het bij geestelijk letsel ten gevolge van angst voor een ziekte vaak zou gaan om tijdelijk of gering letsel. Ten tweede bestaat het gevaar van simulatie. Voorts wordt beargumenteerd dat de vaststelling van de aard en de duur van het letsel lastig is en de geestelijke predispositie van het slachtoffer een rol speelt. Tenslotte noemt de oppositie het floodgate argument (ook wel hellendvlak-argumentatie genoemd). Er zijn echter ook andere argumenten. Angstschade kun je je hele leven behouden en bovendien is het maar de vraag wat er verstaan wordt onder tijdelijk. Het gevaar van simulatie kan zich voorts ook voordoen bij lichamelijk letsel. Daarnaast staat het argument van de persoonlijke predispositie haaks op het oordeel van de Hoge Raad in het Renteneurose-arrest 2 waarin werd geoordeeld dat de rechter het slachtoffer moet nemen zoals hij is en dat alle extra schade voor rekening van de schadeveroorzaker komt. Tenslotte lijkt de vraag waar de grens ligt geen typisch argument tegen de vergoeding van angstschade. Op het gebied van medische aansprakelijk komt angstschade ook voor. Ter illustratie wordt het Aidsarrest 3 genoemd waarbij het slachtoffer mogelijk besmet is geraakt met HIV. Hierdoor is een enorme angst ontstaan bij het slachtoffer. In deze zaak is geoordeeld dat het wegnemen van bloed van de aansprakelijk gestelde slechts een geringe ingreep is, en dat het belang van het leven in angst en onzekerheid in dergelijke situaties doorslaggevend moet worden geacht. Het een beroep op lichamelijk integriteit werd afgewezen. Voorts dient nog vermeld te worden dat wanneer vergoeding gevorderd wordt van psychische schade ontstaan uit angst, dit wel aannemelijk gemaakt moet worden. De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 6 april 2001 bepaald dat de angst reëel moet zijn en dat het slachtoffer ook daadwerkelijke moet meewerken aan de bewijsvoering dat deze angst reëel is. 4 In een uitspraak van 7 maart 2003 (Prikincident) 5 geeft de rechtbank eveneens in haar oordeel aan dat men wel moet meewerken aan de bewijsvoering van deze psychische schade. In 2008 kwam het Hof Den Bosch met een baanbrekend arrest. 6 In deze zaak bepaalt het Hof dat de angststoornis ten dele aan andere factoren te wijten kan zijn. Voor de aansprakelijkheidsstelling telt de persoonlijke predispositie niet mee, maar hiermee moet wel rekening worden gehouden bij het vaststellen van de omvang van de schadevergoeding. Kort gezegd houdt dit in: de angst hoeft dus niet reëel te zijn, het is van doorslaggevend belang hoe de patiënt deze angst zelf ervaart. 1 C.J.J.M. Stolker en D.E. Levine, AIDS-phobia, Schadevergoeding voor angst, NJB l Juni 1996, afl Henderson/Gibbs (HR , NJ 1986, 137). 3 HR 12 december 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AL HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB Rb Den Haag 7 maart 2003, ECLI:NL:RBSGR:2003:AK Hof Den Bosch 6 mei 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BD5666.

3 Comateuze slachtoffers Ten aanzien van dit onderwerp is het arrest van de Hoge Raad van 20 september 2002 (Comateuze timmerman-arrest) belangrijk. 7 Hierbij ging het om een arbeidsongeval waarbij de werknemer in coma geraakte. Hiervoor werd de werkgever aansprakelijk gesteld. Een week voor het overlijden van de werknemer lijkt de timmerman iets van zijn omgeving te begrijpen (de zogenaamde soporeuze toestand ). In deze zaak werd smartengeld toegekend. Dit arrest heeft stof doen opwaaien, wat er toe heeft geleid dat er twee stromingen zijn ontstaan in de literatuur. Schadevergoeding is toegekend vanwege het moment van bewustzijn óf schadevergoeding is toegekend vanwege de ernstige aantasting van de menselijke waardigheid. In de laatste visie dient schadevergoeding ook toegekend te worden als het slachtoffer in coma blijft tot het overlijden. Deze laatste visie wordt ook toegepast door rechtbank Midden-Nederland. 8 In deze zaak was er op geen enkele wijze normaal bewustzijn bij het slachtoffer na een verkeersongeval. De rechtbank oordeelde dat hier een smartengeldvergoeding tegenover moest staan. De rechtbank stelde namelijk dat er geen duidelijkheid hieromtrent wordt gegeven in het Nederlandse recht en dat er geen enkel precedent aan te wijzen is. Omdat het Nederlandse recht geen uitsluitsel biedt, kijkt de rechtbank over de grens naar het Engelse en Duitse recht. Aangezien in deze rechtssystemen een substantieel bedrag werd toegekend in vergelijkbare situaties, is de rechtbank hierin meegegaan en heeft de comateuze patiënt euro toegekend. Naar het oordeel van de rechtbank heb je ook als je niet meer bijkomt tóch recht op een smartengeldvergoeding. Tenslotte wordt het verschil tussen een comateuze toestand en overlijden aan de hand van een citaat van Tjittes op een mooie manier verwoord: Het bijzondere van de mens, en daarmee de kern van zijn persoonlijkheid en waardigheid, is zijn bewustzijn. De (vrijwel) onmiddellijke dood geeft een slachtoffer naar mijn mening geen recht op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, terwijl een bewusteloos slachtoffer daar wel recht op heeft. 9 Schadevergoeding voor derden Een derde heeft slechts recht op schadevergoeding op grond van de artikelen 6:107, 6:107a en 6:108 BW. Door het samenspel van deze artikelen komt psychische schade ten aanzien van derden niet voor vergoeding in aanmerking. De ratio van dit systeem is de beperking van de aansprakelijkheid en het scheppen van duidelijkheid. De bespreking van deze artikelen volgt hierna. Artikel 6:107 BW ziet op verplaatste schade. Echter, wat verstaat men nu precies onder verplaatste schade? Kort gezegd is dit de schade (in de vorm van kosten) die door een derde geleden wordt ten bate van het slachtoffer en die het slachtoffer zelf had kunnen vorderen. Artikel 6:108 BW ziet op de kosten voor lijkbezorging en het op peil houden van de levensstandaard (het behoeftigheidsprincipe). Er wordt gewezen op een bijzondere uitspraak, namelijk de uitspraak Kip en Sloetjes. 10 Dit echtpaar heeft hun hele leven gewerkt aan een supermarktconcern en beschouwen dit als hun geesteskind. Zij worden onder druk gezet door de bank en gedwongen om hun aandelen in hun eigen bedrijf te verkopen aan de bank, maar ver onder de marktwaarde. Vervolgens is Kip een procedure gestart op 7 HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE Rb. Utrecht (thans Midden-Nederland) 6 februari 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ R.J.P. Kottenhagen, Letsel & Schade 2013 nr. 2, Smartengeld voor een comateus slachtoffer, een belangwekkend vonnis, p HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 (Kip en Sloetjes/Rabobank).

4 grond van artikel 6:162 BW. Kip stelt dat het bedrijf het geesteskind is geweest en dat de bank dus ook een onrechtmatige daad jegens het echtpaar heeft begaan. Kottenhagen gaat terug naar de artikelen 6:107 en 6:108 BW en legt de relevantie van het verhaal uit. Stel nu dat niet het geesteskind wordt vernietigd maar een kind van vlees en bloed. Hiertegen kunnen Kip en Sloetjes niets doen naar Nederlands recht. Dit komt door het restrictieve stelsel van artt. 6:107 en 6:108 BW (affectieschade kennen wij namelijk nog niet in Nederland). De enige doorbrekingsmogelijkheid van dit systeem is shockschade, zie hieronder. Geconcludeerd kan worden dat het in Nederland merkwaardig is gesteld nu een vernietiging van een geesteskind wél voor vergoeding in aanmerking komt en affectieschade niet. Shockschade In geval van shockschade bestaat het recht op een smartengeldvergoeding wel. In het Taxibus-arrest heeft de Hoge Raad factoren ontwikkeld waaraan een beroep op shockschade moet voldoen. 11 Samengevat moet er sprake zijn van een schending van een verkeers- en/of veiligheidsnorm. Het mag dus niet gaan om een schending van een algemene norm. Daarnaast moet er voldaan zijn aan het zogeheten confrontatievereiste, een in de psychiatrie erkend ziektebeeld en heeft de Hoge Raad vastgesteld dat shockschade zich in het bijzonder zal voordoen bij naasten. Aan bovenstaand arrest kleven beperkingen, onder meer: het confrontatievereiste. Je moet óf directe getuige zijn óf vrijwel direct geconfronteerd worden met de beelden. In lagere rechtspraak wordt het confrontatievereiste ruimer geïnterpreteerd, aangezien lagere rechters van oordeel zijn dat men niet direct geconfronteerd hoeft te worden om een beroep op shockschade te laten slagen. Naarmate de normschending ernstiger is zouden er minder hoge eisen aan het confrontatievereiste gesteld dienen te worden gesteld. In het Vilt-arrest heeft de Hoge Raad de kans gekregen om minder hoge eisen te stellen aan het confrontatievereiste en daarmee het beroep op shockschade eerder te laten slagen. In het Vilt-arrest was namelijk sprake van ernstige normschending, maar de Hoge Raad heeft deze kans niet gegrepen en houdt strikt vast aan het confrontatievereiste. Deze uitspraak kan beschouwd worden als een tweede duidelijke vingerwijzing van de Hoge Raad. Dit betekent dat er sprake is van een merkwaardige situatie, die omschreven kan worden als een soort loterij. Een aantal instanties blijft - ook na het Vilt-arrest - het confrontatievereiste strikt toepassen terwijl anderen dit juist niet doen. Zo kan het al dan niet toekennen van schadevergoeding afhankelijk zijn van de rechtbank waar geprocedeerd wordt, de samenstelling van de kamer of de mate van creativiteit die een rechter gebruikt in zijn redenering. Ook vanuit de klinische psychologie bezien zijn de criteria van de Hoge Raad onhoudbaar. Aangetoond is dat shockschade kan ontstaan door indirecte confrontatie en dat psychische schade ook kan ontstaan door het waarnemen van een ongeluk van iemand buiten de affectieve relatie. 12 Dit leidt tot rechtsongelijkheid. De ernst van de schade kan in dergelijke gevallen even groot en soms zelfs groter zijn. Wat blijft er over van de vereisten en waarom houdt de Hoge Raad vast aan zijn eigen vereisten? Deze criteria waren immers ook al bekend voordat het Vilt-arrest werd gewezen. 11 HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD E.F.D. Engelhard & I.M. Engelhard, Schokschade, In: I. Giessen, A.J. Verheij & W.H. van Boom (Eds.), Gedrag en Privaatrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008.

5 Wetsvoorstel zorg- en affectieschade Met het Wetsvoorstel zorg- en affectieschade probeert de wetgever met een oplossing te komen tot onder meer de bovengenoemde problemen met betrekking tot affectie- en shockschade. Om in aanmerking te komen voor de vergoeding van affectieschade moet er sprake zijn van een affectieve band, ernstig en blijvend letsel of overlijden. Dit voorstel is te realiseren door uitbreiding van artikelen 6:107 en 6:108 BW. Naar komend recht zal bijvoorbeeld op grond van verplaatste schade krachtens artikel 6:107 BW ook eventueel hoger inkomensverlies voor vergoeding in aanmerking komen. Beslissend is steeds de redelijkheid. Aan lid 2 van artikel 6:96 BW wordt een nieuw onderdeel toegevoegd. Dat het wetsvoorstel toch niet de zekerheid biedt die het behoort te bieden, wordt nader bekritiseerd door Hartlief T. Hartlief, NJB 2014/1270, afl. 26, p

6 2. Derk-Jan van der Kolk - Advocaat en partner bij Van Traa advocaten Cijfers van het CBS laten zien dat van belang is om binnen een organisatie aandacht te hebben voor burn-outklachten aangezien deze veel voorkomen in Nederland. Uit de cijfers 14 blijkt dat 1 op de 8 werknemers burn-outklachten heeft. Dit komt neer op negenduizend Nederlanders. Hoe hoger de werkdruk, des te groter de kans is op een burn-out. Werkgeversaansprakelijkheid Het Burgerlijk Wetboek kent een bijzondere bepaling voor werkgeversaansprakelijkheid, namelijk artikel 7:658 BW. De werkgever heeft een zorgplicht ten opzichte van zijn werknemers. Deze houdt in dat de werkgever maatregelen moet nemen om schade die de werknemer in zijn functie lijdt te voorkomen. Schiet hij te kort in die zorgplicht dan wordt hij aansprakelijk gehouden. Deze schadeplichtigheid komt alleen te vervallen indien de werkgever aantoont dat hij zijn zorgplicht is nagekomen of indien hij aantoont dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Dit is een strenge norm die niet of nauwelijks te bewijzen is. Arbeidsrechtelijke omkeringsregel Vervolgens wordt ingegaan op de bewijslastverdeling. In het kort luidt deze regel: wie eist bewijst. De werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij schade heeft geleden tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden. Wel bestaat er voor de bewijsvoering een arbeidsrechtelijke omkeringsregel. In de jurisprudentie hebben we die omkeringsregel vooral nodig bij beroepsziekten (een ziekte die voortkomt uit het werk) en minder bij de klassieke arbeidsongevallen. Het is namelijk niet makkelijk om bewijs te leveren bij beroepsziekten aangezien het ontstaansmoment van de ziekte vaak niet duidelijk is vast te stellen. Er is meestal sprake een lange(re) tijd van ontwikkeling van een ziekte, zoals bijvoorbeeld bij asbest. Wanneer die ziekte precies veroorzaakt is, is niet makkelijk vast te stellen. Hetzelfde geldt voor psychische klachten of een burn-out; deze ontstaan vaak in de loop van de tijd. Om dit bewijsprobleem tegemoet te komen, bestaat er de in artikel 7:658 lid 2 ontwikkelde omkeringsregel. Deze regel is nader uitgewerkt in onder meer de arresten Unilever/Dikmans 15 en Havermans/Luycks. 16 De omkeringsregel houdt het volgende in. Ten eerste dient de werknemer te stellen en te bewijzen dat hij werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk zijn. Ten tweede moet hij aannemelijk maken dat hij lijdt aan gezondheidsschade die daardoor veroorzaakt zou kunnen zijn (enkele blootstelling is niet voldoende). In het kader van de betwisting door de werkgever dient hij aan te tonen dat hij zich wel aan zijn zorgplicht heeft gehouden door dusdanige maatregelen te treffen om schade te voorkomen. Naast de arbeidsrechtelijke omkeringsregel bestaat er ook een algemene omkeringsregel. Deze mag je echter alleen gebruiken wanneer er normen geschonden zijn ten aanzien van specifieke gevaren en is om die reden teruggeduwd in zijn hok. Van der Kolk adviseert dan ook: houd je vast aan de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Bewijsregime Het bewijsregime wordt uitgelegd aan de hand van het Unilever/Dikmans-arrest. 1. De werknemer hoeft niet te bewijzen dat hij werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk zijn maar die schadelijk kunnen zijn; 2. De gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt, hoeven dus niet onomstotelijk 14 Cijfers Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) uit het jaar HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166.

7 vastgesteld te zijn. Kunnen is vaak medisch (subjectief) ingekleurd. 3. In het kader van de betwisting van het door de werknemer gestelde en aannemelijk gemaakte causaal verband dient de werkgever tegelijkertijd met stap 2 aan te tonen dat hij zijn zorgplicht jegens de werknemer is nagekomen. 4. De werkgever kan vervolgens nog stellen dat er geen sprake is van een causaal verband tussen het niet-nakomen van de zorgplicht en de ontstane schade. Dit is vooral een vangnet dat de Hoge Raad heeft willen opnemen. De 7-juni arresten Dit geschetste bewijsregime geldt vóór 7 juni De vraag is of er iets is veranderd na 7 juni 2013 en zo ja, wat is er dan precies veranderd. Immers, op 7 juni 2013 heeft de Hoge Raad twee belangrijke arresten gewezen die nader vorm geven aan de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. In het eerste arrest, Lansink/Ritsma 17, rapporteren de deskundigen dat er een algemene kans van 17% bestaat dat de ziekte van Ritsma veroorzaakt is door de werkzaamheden. Is dit percentage een zodanige kans? Het Hof concludeert dat er geen juridische ondergrens is. Dat er sprake is van een kleine kans, betekent niet dat niet aannemelijk is dat de klachten door blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Het Hof stelt dat Lansink is aansprakelijk jegens Ritsma. In het tweede arrest, SVB/Van de Wege 18, constateert een deskundige dat de arbeidsomstandigheden bij SVB voor 75% de oorzaak zijn van de RSI van de werkneemster. Deze kans acht het Hof voldoende om causaal verband aan te nemen en stelt daarmee de SVB aansprakelijk. De Hoge Raad overweegt in beide zaken dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel het vermoeden uitdrukt dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet op het voorgaande is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. Resumerend bestaat er een grens en deze mag niet te onzeker of te onbepaald zijn. Met betrekking tot de proportionele aansprakelijkheid benadrukt de Hoge Raad dat niet slechts die omstandigheden voor rekening van de werknemer komen waarvan hem een verwijt kunnen worden gemaakt, maar dat ook buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden, die de werknemer niet kunnen worden verweten, in de verhouding tot de werkgever voor zijn risico komen. Hierbij moet worden gedacht aan genetische aanleg, veroudering en van buiten komende oorzaken. Hier lijkt een geheel nieuwe discussieruimte open te liggen. Opgemerkt wordt dat er op enigerlei wijze een drempel is waar de werknemer overheen moet stappen om in aanmerking te komen voor een schadevergoeding (een ondergrens). Ingevolge de uitspraak in eerste aanleg in de zaak Lansink/Ritsma bleek 17% niet voldoende. Waar die grens wel ligt weten we niet precies. Waar het de vaststelling van een concreet percentage betreft, is de recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 27 augustus 2014 toepasselijk. 19 Hierbij betrof het de vraag of er een causaal verband bestond tussen de epilepsieaanvallen van de eiser en de mishandeling door de gedaagde. De neuroloog achtte het verband denkbaar, waarbij de kans werd 17 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ Rb Rotterdam 27 augustus 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:7276.

8 geacht tussen de 40% en 60%. In dit geval oordeelde de rechtbank dat deze kans onvoldoende aannemelijk was om de omkeringsregel toe te passen. Vertaald naar een concreet percentage betekent dat de aansprakelijkheidsdrempel dus in ieder geval hoger ligt dan de recent door de Rechtbank Rotterdam genoemde 40%. Een lager percentage is wellicht ook voldoende maar 40% is dat zeker. Het essentiële verschil is dat het gelijktijdigheidsbeginsel uit het arrest Unilver/Dikmans verdwenen is. In de komende tijd zullen we dit moeten uitvinden. Ten aanzien van het bewijsregime kan men een lijn trekken tussen stap 2 en 3. De rechter moet eerst oordelen over de stappen 1 en 2 (of de werknemer over de drempel komt). Is dat het geval, dan zijn we direct bij stap 3 beland. Het is de vraag of de zorgplicht van invloed kan zijn op de eerste stappen. De omstandigheden veranderen als zodanig niet en de zorgplicht (of die nu wel of niet geschonden is) blijft hetzelfde. Er zijn echter verschillende interpretaties van lagere rechters hieromtrent. Daarom is het wachten totdat de Hoge Raad hierover meer duidelijkheid schept. Concluderend brengen de 7 juni-arresten geen verzwaring van het bewijsregime met zich mee maar eerder een concretisering. Met name de ondergrens en de volgorde van het te leveren bewijs zijn nader geconcretiseerd. Het nieuwe regime zorgt wel voor een verslechtering van de positie van de werknemer aangezien het veel moeilijker zal zijn om het bewijs te leveren. Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid De Hoge Raad heeft dit leerstuk voor het eerst toegepast in het arrest Nefalit/Karamus. 20 Proportionele aansprakelijk houdt in dat de aansprakelijkheid door meerdere gebeurtenissen of omstandigheden veroorzaakt kan zijn. Proportionele aansprakelijkheid maakt het mogelijk om een deel van de schade te vergoeden. Het gaat om een afweging van risico s en verantwoordelijkheden aan zowel de kant van de werkgever als werknemer. De Hoge Raad overweegt dat het in dergelijke gevallen voor de hand ligt om een deskundige in te schakelen om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Proportionele aansprakelijkheid kan leiden tot betere uitkomsten (meer acceptabel) dan heel zuiver juridisch procederen. De schade kan ook veroorzaakt zijn door werkzaamheden in verschillende bedrijven. Wat men dan kan doen is het laatste bedrijf aanspreken (op grond van artikel 6:99 BW) en dit bedrijf moet zich dan verhalen op de vorige dienstverleners. De heer Van der Kolk is echter van mening dat deze eerdere dienstverbanden ingeval van proportionele aansprakelijkheid niet op het bordje van de veelal laatste werkgever kunnen worden geschoven. Het gaat er om dat díe werkgever tekortgeschoten is jegens zijn werknemer in zijn bedrijf. Het lijkt onredelijk om die werkgever een groter deel te laten betalen dan waarvoor hij eigenlijk zelf aansprakelijk is. Deze eerdere dienstverbanden als risicofactor moeten namelijk ondergebracht worden onder de door de Hoge Raad benoemde van buiten komende oorzaken en deze komen nu juist voor risico van de werknemer. Duidelijk is immers dat de arbeidsomstandigheden bij een andere werkgever buiten het dienstverband van de onderhavige werkgever liggen. Dit is echter nog geen uitgemaakte zaak, de rechter zal moeten uitmaken hoe om te gaan met dit punt. 20 HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092.

9 3. John Roth Advocaat bij Sap Letselschade Advocaten te Amersfoort Aansprakelijkheid werkgever voor psychisch letsel Psychisch letsel kan in veel gevallen niet onafhankelijk van fysiek letsel worden gezien. In de zaak ABN/Nieuwenhuis heeft de Hoge Raad bepaald of psychisch letsel ook onder artikel 7:658 BW valt. Het begint vaak met fysiek letsel en eindigt dan in psychisch letsel. Met betrekking tot beroepsziekten bij werknemers waren er volgens het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten in oktober van dit jaar 3 belangrijke categorieën, namelijk: psychische aandoeningen, RSI (repetitive strain injury) en gehoorschade. Een groot deel van deze ziekten wordt veroorzaakt door overspannenheid en burn-out. Psychosociale arbeidsbelasting is in de Arbowetgeving neergelegd en de werkgever is hiervoor primair verantwoordelijk. Er zijn verschillende oorzaken van werkgerelateerde psychische schade zoals schokkende gebeurtenissen (onder andere agressie en overvallen), angstschade voor ernstige ziekte(s), werkdruk- en overbelasting, seksuele intimidatie, pesten en personeelsbejegening. Blijkens de jurisprudentie dient bij schokkende gebeurtenissen nazorg geleverd te worden. Zeker als de werkgever de zorgplicht niet is nagekomen doordat een eigen protocol (c.q. een duidelijke norm) niet heeft nageleefd. De werkgever is bij schokkende gebeurtenissen dus aansprakelijk als hij zijn zorgplicht op dit punt niet nakomt. 21 In een andere zaak werd door het Hof geoordeeld dat er geen sprake was van schending van de zorgplicht aangezien er werd voorzien in voldoende personeel en trainingen. 22 Ook bij angstschade kan de werkgever aansprakelijk worden gesteld. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de arresten die ook de heer Kottenhagen al heeft genoemd. 23 Zo kan de werkgever aansprakelijk worden gehouden voor angstschade in het geval van asbest, waarbij het causaal verband echter wel duidelijk moet zijn. Voor aansprakelijkheid van de werkgever is de vaststelling van de feiten ook bij beroepsziekten belangrijk, zeker in geval van seksuele intimidatie, pesten of discriminatie. Hier zijn ook getuigenverklaringen van belang. 24 Personeelsbeslissingen en bejegeningen raken de rand van het aansprakelijkheidsrecht. De heer Roth geeft mee dat altijd nagedacht dient te worden over alternatieve manieren zoals ontbinding van de arbeidsovereenkomst of kennelijk onredelijk ontslag. Soms is aansprakelijkheidstelling van de werkgever namelijk net een stap te ver. In een zaak van de Rechtbank Gelderland was de reactie van de werkgever op het incident onzorgvuldig. Dit resulteerde in een ontbinding van de arbeidsovereenkomst met forse vergoeding. 25 De juni 2013-arresten In tegenstelling tot het standpunt van Van der Kolk vormen stap 1, 2 en 3 samen het causaliteitsvermoeden. Werkdruk kan een burn-out veroorzaken. Tegelijkertijd weet je dat die werkgever een zorgplicht heeft. Volgens de heer Roth moet je dat samen nemen. Uiteraard moet de werkgever flink aan de bak voor stap 1 en 2. 17% is te weinig, 40% is voldoende. Maar stel dat het 21 Hof Amsterdam 29 september 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL Hof Leeuwarden 11 januari 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BP Hof Den Bosch 6 mei 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BD HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP Rb Gelderland 3 juli 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:6000.

10 26% is, dan moet er toch ergens een omslagpunt zitten. Als je gaat twijfelen is het daarom van belang om toch die zorgplicht te laten meespelen. Daarbij is het van belang wat een werkgever heeft gedaan om het letsel te voorkomen dan wel te beperken. Proportionele aansprakelijkheid Het is belangrijk om te achterhalen of het door privé of door het werk komt dat iemand door een burnout uitvalt. Er moet een duidelijk onderscheid worden gemaakt met de predispositie. Bij psychische klachten is proportionele aansprakelijkheid moeilijker vast te stellen, maar dit betekent niet dat hierover geen discussie kan ontstaan. Zorgplicht bij psychische ziekten / burn-out Een burn-out is geen psychiatrische diagnose: het komt namelijk niet voor in de DSM-IV en DSM-V. Het is een aanpassingsstoornis en is sinds 1998 erkend als beroepsziekte. Voor werkgevers is het van belang dat zij hun werknemers goed in de gaten houden. Dit kan bijvoorbeeld door middel van functioneringsgesprekken. Wanneer werkgevers dit niet doen, dan kan dat een schending van de zorgplicht opleveren. De werkgever bepaalt immers de arbeidsomstandigheden. Sommige gebeurtenissen zijn inherent aan het werk. Nazorg is belangrijk maar ook met adequate nazorg kun je niet alles uit de weg ruimen. Het is belangrijk om te weten in welke sector de cliënt werkzaam is. Vaak gelden er per sector andere regelingen. Het is zaak om je te verdiepen in de cliënt, zijn achtergrond en het beroep dat hij uitoefent. 26 Uiteraard wordt er ook initiatief van de werknemers verwacht. Ter illustratie worden twee voorbeelden uit de jurisprudentie genoemd. In de zaak van het Hof Amsterdam van 20 september 2011 (WAN/ABN AMRO) komt naar voren dat het belangrijk is dat de werknemer de werkdruk voldoende kenbaar maakt. 27 Eenzijdige mededelingen waren in dit geval onvoldoende en zelfs te weinig om een deskundige te benoemen. Dit betekent dat de werknemer vóór die stap al voldoende informatie moet aanleveren. In de zaak van het Hof Den Haag van 27 september 2011 (Armstrong / Rivas) werd aansprakelijkheid wél aangenomen. 28 In deze zaak heeft de werkneemster voldoende geklaagd over piekbelasting en aangegeven dat er dringend behoefte is aan administratieve ondersteuning. Zij heeft zelfs gedreigd met de arbeidsinspectie. Ook een huisarts en een cardioloog beamen dit. Ondanks al deze signalen gaat Rivas niet in op de aandacht voor de werkdruk. Aangezien deze werkdruk voldoende kenbaar was voor Rivas vond het Hof een deskundigenbericht niet nodig. Rivas is aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW. 29 Daarnaast speelt het niveau van een functie van de werknemers een rol. Van werknemers met een hogere functie wordt meer verwacht, in die zin dat zij zelf aan de bel trekken als de werkdruk als te hoog wordt ervaren. Bij werknemers met een lagere functie moet de daarentegen de werkgever pro actiever optreden. 26 Kijk bijvoorbeeld op voor informatie die van belang kan zijn. 27 Hof A dam 20 sept 2011, JAR 2011/274 (WAN/ABN AMRO). 28 Hof Den Haag 27 september 2011 (Armstrong/Rivas).

11 4. Hal Droogleever Fortuyn - Psychiater n.p. (ex) het Radboudumc Wat is stress? Tegenwoordig komt overal het woord stress naar voren. Er zijn allerlei soorten vormen van stress: infecties, fysieke trauma s en emotionele trauma s. Het is belangrijk om onderscheid te maken tussen stress (iets dat zich in het individu afspeelt; in het lijf) en de stressor; een externe factor, bijvoorbeeld de werkstress ( voorbeeld van fout gebruik van de term stress: gebruikelijk het zo te noemen, maar moet zijn werkstressor ).. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen medische causaliteit en juridische causaliteit. Bij medische causaliteit is er vaak sprake van minder eenduidig vast te stellen oorzaken. Er wordt gekeken naar meerdere factoren die gerelateerd zijn aan het ziektebeeld. Hoe denkt de psychiater? Een psychiater die een diagnose stelt werkt met patroonherkenning. Het gaat hierbij niet alleen om de verbaal inhoudelijke communicatie. De psychiater weegt wat de patiënt hem vertelt. Hij of zij meet wát iemand zegt af ten opzichte van hóe iemand iets zegt, de psychiater kijkt aldus met een klinische blik naar de patiënt. Vaak is het antwoord op een vraag al van iemands gezicht af te lezen voordat diegene iets gaat zeggen. Psychiaters gaan ervan uit dat mensen die in een keuringssituatie ten behoeve van een letselschadezaak zitten enigszins aggraveren. De meeste psychiaters calculeren dat in. Een beetje aggraveren is soms best logisch. Psychiaters beschikken vanuit hun klinische ervaring over een soort data pool waarmee een nieuwe patiënt vergeleken wordt. Patroonherkenning is een redelijk automatisch proces. Als er sprake is van een atypisch geval dan wordt er goed bekeken waar men mee te maken heeft. Het kan ook zijn dat mensen simuleren (mensen doen soms bewust alsof ze een ziekte hebben om een bepaald voordeel te kunnen behalen). Hiervoor zijn echter goede psychologische testjes ontwikkeld. Tegenover simuleren staat dissimuleren. Bepaalde mensen kunnen ook doen alsof ze geen stoornis hebben, omdat ze bijvoorbeeld niet willen laten blijken dat ze kampen met psychische problemen. Voor een burn-out bestaan er drie clusters: - oververmoeid en emotioneel uitgeput - cynisme en distantie ten opzichte van het werk - inschatting eigen competentie in werk duidelijk gedaald Het is jammer dat de definitie van het begrip burn-out wetenschappelijk matig is dichtgetimmerd. De burn-out is niet opgenomen in de Diagnostical and Statistical Manual of Psychiatric Disorders (DSM-5) en geldt in Nederland niet als een algemeen geaccepteerde psychiatrische diagnose. In DSDM-5 termen kan de psychiater de burn-out wel in de categorie aanpassingsstoornissen classificeren. Verzekeringsartsen mijden vaak ook de term burn-out en stellen in plaats daarvan een alternatieve diagnose. PTSS en shockschade PTSS en shockschade vallen niet onder dezelfde noemer. Shockschade is namelijk geen psychiatrische stoornis. In het juridische jargon gebruikt men de termen shockschade en affectieschade. Op psychiatrisch terrein spreekt men over bijvoorbeeld - PTSS en rouw. Bij mensen die PTSS ontwikkelen kan alles wat geassocieerd wordt met het oorspronkelijke trauma een spanningsbron worden of aanleiding geven tot een herbeleving. Niet alleen de gebeurtenis zelf maar ook de context