Auteursrecht in de informatiemaatschappij

Transcriptie

1 Auteursrecht in de informatiemaatschappij December 2001 mr dr E.J. Arkenbout dr F. van Dijk dr P.W. van Wijck Ministerie van Justitie Directie Wetgeving Directie Algemene Justitiële Strategie

2 Inhoud Managementsamenvatting pag Inleiding en probleemstelling pag Economische betekenis auteursrecht pag Informatie als publiek goed pag Uitwerking: het auteursrecht vanuit economische invalshoek pag Informatie als ervaringsgoed pag Evenwicht in het auteursrecht: beginselen pag Evenwicht in het auteursrecht: feitelijke uitwerking pag Maatschappelijke belangen pag Overzicht pag De deelmarkten van de auteursrechtindustrie pag Muziek pag Tekst pag Film en beeld pag Software pag Gezamenlijke kenmerken marktsegmenten pag Marktontwikkeling pag Actoren aan de vraagkant pag Conclusie pag Overzicht auteursrecht en verkenning van vraagstukken pag Hoofdlijnen intellectuele eigendomsrecht en toepassing daarvan pag Maker en werk pag Naburige rechten en databankrechten pag Wettelijke beperkingen pag De inhoud van de rechten pag Uitoefening van rechten pag Technische beveiliging pag Samenhang met andere rechtsgebieden pag Intellectuele eigendom pag Verband met andere gebieden pag Beleidsmatige en politieke verantwoordelijkheid pag Internationale inbedding van het auteursrecht pag Berner Conventie pag Internationale verdragen ter bescherming van uitvoerende kunstenaars, fonogrammenproducenten en omroeporganisaties; Conventies van Rome en Genève pag TRIPs-verdrag pag WIPO-verdragen 1996 pag Europese regelgeving pag Non-discriminatie pag Speelruimte voor nationaal beleid pag Uitoefening van rechten en het toezicht daarop pag Collectief en individueel beheer van rechten pag Wettelijk verplicht collectief beheer pag Toezicht pag Overheidsbemoeienis bij afspraken tussen rechthebbenden en gebruikers pag Handhaving van rechten pag Conclusies pag Maatschappelijke trends pag Toenemende nadruk op bescherming van investeringen pag Digitalisering/internet pag Internationalisering pag Toenemend belang van preventie van schendingen pag Groeiende behoefte aan competitief, transparant en efficiënt collectief beheer pag Toenemende behoefte aan efficiënte geschilbeslechting pag Toenemend belang van mededingingsaspecten en consumentenbescherming pag Conclusies pag Toekomst auteursrecht pag Zwak DRM pag Sterk DRM pag Samenvatting pag Beleidsstrategieën pag Beleidsreactie op de scenario s pag Zwak DRM: beleid ter bescherming van rechthebbenden pag Sterk DRM: beleid ter bescherming van gebruikers van informatie pag Algemene geldige beleidsstrategieën pag Beleidsstrategieën pag Wachten tot de race gelopen is pag Inzetten op sterk DRM pag Inzetten op zwak DRM pag Op twee paarden wedden pag Slotbeschouwing: de keuze uit de beleidsstrategieën pag. 75 Bijlage 1 Overzicht van de interviews pag. 78 Bijlage 2 Aanbevelingen van het rapport The digital dilemma: Intellectual property in the information age pag AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ

3 Managementsamenvatting Inleiding Auteursrecht en naburige rechten, de regels inzake juridische bescherming van informatie, spelen een zeer belangrijke rol bij de toegang tot en beschikking over informatie. Ontwikkelingen in de informatie- en communicatietechnologie roepen belangrijke vragen op voor de toekomstige rol van het auteursrecht in de informatiemaatschappij. De Bestuursraad van het Ministerie van Justitie heeft ingestemd met een door Directie Wetgeving en Directie Algemene Justitiële Strategie genomen initiatief om voor het ministerie een lange termijn visie en strategie terzake van de houdbaarheid en handhaafbaarheid van het auteursrecht te ontwikkelen. Het onderhavige rapport is het eerste resultaat van dit project. Op basis van een inventarisatie van mogelijke ontwikkelingen en beleidsstrategieën om deze ontwikkelingen tegemoet te treden, levert het rapport bouwstenen voor een justitiestrategie. informatie. Vanuit dit gezichtspunt zou de toegang tot informatie niet door hoge prijzen beperkt moeten worden, maar is het juist optimaal informatie ter beschikking te stellen tegen een prijs die gelijk is aan de (marginale) kosten van kopiëren en verspreiden. Dus, terwijl vanuit het oogpunt van de creatie van werken een hoog beschermingsniveau (en dus hoge prijzen) vereist is, is vanuit het oogpunt van de verspreiding van informatie een laag beschermingsniveau (dus lage prijzen) gewenst. Het dilemma is dat zonder wettelijk monopolie te weinig informatie zal worden geproduceerd, maar dat met een wettelijk monopolie te weinig informatie zal worden gebruikt. Het auteursrecht kan gezien worden als de poging van de wetgever om beide hoofdaspecten, de productie en verspreiding van informatie, in evenwicht te brengen, onder andere door de beperkingen op de rechten van auteurs. Karakter van informatie Informatie heeft een aantal kenmerken waardoor het niet als gewoon privaat goed op de markt kan worden verhandeld. Ten eerste is het gebruik van informatie veelal niet of slechts in een beperkte mate rivaliserend. Informatie kan op meerdere informatiedragers worden opgeslagen, zonder dat daarmee afbreuk aan die informatie wordt gedaan. Een consument heeft bijvoorbeeld niet minder plezier van een door hem aangeschafte cd omdat een andere consument ook een exemplaar van de desbetreffende cd aanschaft. Ten tweede kan moeilijker dan bij gewone goederen worden voorkomen dat anderen van de informatie gebruik maken. De technische uitsluitbaarheid is beperkt. Zo kan de cd eenvoudig gekopieerd en verspreid worden. Goederen die worden gekenmerkt door non-rivaliteit en non-exclusiviteit staan in de economie bekend als publieke goederen. Het publiek-goed karakter is een klassiek argument voor enigerlei vorm van overheidsbemoeienis met de voorziening van het goed in kwestie. De rol van het auteursrecht kan worden toegelicht aan de hand van deze twee kenmerken van informatie. Bij afwezigheid van technische en juridische bescherming van werken is het niet mogelijk een prijs te vragen voor een werk die hoger is dan de kosten van toe-eigening, in veel gevallen de kosten van kopiëren en distribueren. Makers krijgen dan niet of nauwelijks een beloning voor hun inspanningen. Wanneer de kosten van het creëren van een werk niet kunnen worden terugverdiend, wordt het creëren van werken ontmoedigd en wordt de maatschappelijke welvaart geschaad. Met het oog hierop creëert het auteursrecht juridische uitsluiting. Daardoor ontstaat wel een spanning met het andere bovengenoemde aspect, namelijk de non-rivaliteit van Evenwicht tussen productie en verspreiding van informatie Het auteursrecht geeft de maker (de auteur) het voor een rechter afdwingbare recht om anderen te verbieden gebruik te maken van zijn werk. Werken zijn voortbrengselen met een eigen, oorspronkelijk karakter, die het persoonlijk stempel van de maker dragen. Boeken, films, cd s, tekeningen en computerprogramma s zijn voorbeelden van voortbrengselen die onder het auteursrecht kunnen vallen. Tegelijkertijd moet het werk worden onderscheiden van de fysieke drager waarin het is belichaamd. Het auteursrecht beschermt namelijk de immateriële schepping, de informatie en dus niet de informatiedrager. Bescherming bestaat tegen verveelvoudigen (kopiëren, nadrukken, vertalen, bewerken) en openbaarmaken (uitvoeren, uitzenden, verspreiden van exemplaren, ter beschikking stellen op het Internet). Nauw verwant aan het auteursrecht zijn naburige rechten, aanspraken van uitvoerende kunstenaars, fonogrammenproducenten, filmproducenten, omroeporganisaties en databankproducenten op hun prestaties. Deze groepen komen min of meer dezelfde rechten toe als aan auteurs. Het maatschappelijk evenwicht komt tot stand door het aanbrengen van wettelijke beperkingen op de rechten, met het oog op bescherming van algemene belangen en belangen van bepaalde groepen gebruikers, zoals onderwijs, onderzoek, vrijheid van meningsuiting, behoud van cultureel erfgoed, privacy, mededingingsbeleid, etc. Auteursrecht en naburige rechten, waarvoor de beleidsmatige en wetgevingsverantwoordelijkheid berust bij het Ministerie van Justitie, zijn onderdeel van het recht van de intellectuele eigendom, de regels inzake bescherming van de voortbrengselen der geest waartoe ook onder meer merkenrecht en octrooirecht behoren. Intellectueel eigendom wordt mede beïnvloed door mededingingsrecht, aan- AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ 3

4 sprakelijkheidsrecht, procesrecht, strafrecht en overeenkomstenrecht. Auteursrecht en naburige rechten berusten voor een groot deel op internationaal vastgelegde en door veel landen onderschreven regels, zoals de Berner Conventie, het TRIPs-verdrag en EG-recht. Met name Europese richtlijnen hebben het laatste decennium het auteursrecht een nieuw gezicht gegeven en hebben het zwaartepunt van wetgeving verplaatst naar Brussel. Markant voorbeeld daarvan is de recente EG-richtlijn inzake auteursrecht in de informatiemaatschappij. Daarin komt een belangrijk nieuw aspect van het auteursrecht aan de orde, namelijk de introductie van juridische bescherming tegen omzeiling van technische beveiliging. Van groot praktisch belang zijn regels inzake handhaving en uitoefening van rechten. Uitoefening van rechten geschiedt in de praktijk in een aantal gevallen (zoals bij fotokopiëren, openbaar muziekgebruik, uitlenen van beschermd materiaal door openbare bibliotheken en het compenseren van schade door thuiskopiëren) op door de overheid opgelegde collectieve wijze. Op dergelijk collectief beheer bestaat, naast het algemene toezicht door de rechter en de mededingingsautoriteit, bijzonder overheidstoezicht. Naast die gevallen is er ook op tal van andere gebieden sprake van collectieve uitoefening van rechten (zoals bij beeldend kunstenaars, fotografen, uitgevers, schrijvers en journalisten), aangezien individuele uitoefening in die gevallen te bezwaarlijk, te ingewikkeld en te kostbaar zou zijn, in veel gevallen ook voor gebruikers. Handhaving betreft de wijze waarop tegen inbreuk wordt opgetreden, met verboden, schadevergoeding of zelfs geld- en gevangenisstraffen. In beginsel zijn rechthebbenden belast met (de civielrechtelijke) handhaving; optreden door de overheid (strafrecht) wordt in Nederland gezien als ultimum remedium. Strafrechtelijke handhaving geschiedt in eerste instantie door de bijzondere opsporingsdienst van de Buma/Stemra, waarvan de kosten op dit moment worden gedragen door rechthebbenden. De herpositionering van deze dienst, als gevolg van het kabinetsbeleid inzake bijzondere opsporingsdiensten, is onderwerp van dit project. Trends Ten gevolge van technische en maatschappelijke ontwikkelingen kan het evenwicht tussen productie en verspreiding van informatie verschuiven. Er zijn verschillende ontwikkelingen gaande die belangrijke implicaties hebben voor het auteursrecht: Het belang van bescherming van investeringen als ratio van auteursrecht neemt toe, getuige onder meer de opkomst van naburige rechten van onder meer fonogrammen-, film- en databankproducenten; digitalisering en netwerkcommunicatie hebben groter kopieergemak tot gevolg, leiden tot nieuwe producten en diensten, maar bieden ook groeiende mogelijkheden voor technische beveiliging en daarmee voor digital rights management (DRM); wetgeving en beleidsvorming vinden in toenemende mate op internationaal niveau plaats, met name op het terrein van de Europese Unie, getuige de recente richtlijnen die op dit terrein sinds 1991 zijn vastgesteld; preventie wordt in het kader van criminaliteitsbestrijding belangrijker; afnemend belang van door overheid opgelegd collectief beheer, zoals thans geregeld bij fotokopiëren door overheid, bibliotheken en onderwijsinstellingen, bij openbaar muziekgebruik, bij uitlenen door openbare bibliotheken en bij de heffing op lege beeld- en geluidsdragers; tegelijkertijd is er toenemende behoefte aan meer transparantie, competitie en efficiency van collectief beheer; toenemende behoefte aan snelle en deskundige buitengerechtelijke geschillenbeslechting; toenemend belang van mededingingsaspecten en andere mechanismen (zoals consumentenbescherming, privacybescherming, wetenschapsbeleid, cultuurbeleid) bij de vormgeving van juridische verhoudingen tussen betrokkenen. Digital Rights Management Digitalisering en internet leiden tot een revolutie in de mogelijkheden om informatie te vermenigvuldigen, te verspreiden en openbaar te maken. Digitalisering maakt kopiëren zonder verlies van kwaliteit en tegen zeer lage kosten mogelijk. Internet vergroot en versnelt de toegang tot en de verspreiding van informatie. Dat geldt zowel voor geluid (file sharing van MP3 bestanden), beeld (bijvoorbeeld DivX), software als tekst. Voor de producenten en eigenaren van informatie vormen deze ontwikkelingen een bedreiging, omdat het moeilijk wordt informatie tegen een winstgevende prijs te verkopen. In reactie daarop zijn alternatieve business models in ontwikkeling. Zo proberen leveranciers van software, tot nu toe zonder veel succes, om hun inkomen niet zozeer te halen uit de levering van de software maar veeleer uit de bij het gebruik daarvan te leveren ondersteuning. Digitalisering biedt niet alleen betere kopieermogelijkheden maar roept ook mogelijkheden voor kopieerbeveiliging in het leven. Er worden zeer veel inspanningen verricht om informatie - zonder autorisatie - ontoegankelijk en/of onbruikbaar te maken via encryptie en bijvoorbeeld elektronische watermerken. Wanneer het technisch mogelijk is om ongeautoriseerden van het gebruik van informatie uit te sluiten, dan kan informatie via de markt worden verhandeld. Hierbij wordt gebruik gemaakt van enigerlei vorm van DRM. Met DRM wordt gedoeld op elektronische systemen van terbeschikkingstellen en gebruik van creatief materiaal in digitale vorm, waarmee beveiliging tegen illegaal gebruik mogelijk is en waarmee legaal gebruik kan worden gemonitord en afgerekend. Met DRM kan inhoud worden gegeven aan afspraken tussen marktpartijen en kunnen vergoeding worden gereparteerd aan individuele rechthebbenden. 4 AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ

5 Voor het auteursrecht hebben deze ontwikkelingen een dubbele betekenis. Enerzijds vormt technische beveiliging een antwoord op bestaande problemen op het gebied van uitoefening van rechten (massaliteit van gebruik, grofkorreligheid van licenties waar behoefte bestaat aan verfijnde vormen van gebruiksvoorwaarden, ontbreken invloed van individuele rechthebbenden op exploitatie) en handhaving (controle, opsporing en vervolging). Door de toepassing van nieuwe beveiligingsmethoden wordt digitale piraterij beheersbaar en in geval van inbreuk traceerbaar en vervolgbaar. Anderzijds kan het evenwicht tussen rechthebbenden en gebruikers worden verstoord doordat wettelijke beperkingen door het elektronisch slot zinledig worden gemaakt in een digitale omgeving. Wettelijke geborgde aanspraken van gebruikers kunnen massaal worden weggecontracteerd; de afnemer van de informatie- en entertainmentproducten heeft immers geen keuze. In beide situaties wordt door de partijen een beroep op de overheid gedaan om op te treden tegen misbruik. Er worden bijzondere inspanning verwacht, namelijk juridische ondersteuning tegen het omzeilen van beveiliging en bewaken van het evenwicht tussen rechthebbenden onderling door het voorkomen of redresseren van misbruik door rechthebbenden. De overheid zal mede daarom een visie moeten ontwikkelen op de fundamentele dilemma s die ontstaan door de technologische en economische trends. Voor het ontwikkelen van een dergelijke visie is een complicatie dat nog veel onzekerheid bestaat over de ontwikkeling van informatiemarkten. Er ontstaan DRM systemen met behulp waarvan verhandeling van steeds meer typen van informatie via de markt mogelijk wordt. Het is nog onduidelijk hoe goed de beveiliging zal zijn. Ook de acceptatie door de consumenten is nog een open vraag. Daarnaast bevordert digitalisering en internet ook meer coöperatieve vormen van productie. Te verwachten is een hevige concurrentie tussen business models (zoals competitief versus coöperatief, binnen competitief allerlei vormen van uitoefening van rechten, van ruwe abonnee vormen tot nauwe aansluiting bij het gebruik van de afnemer). Deze strijd vindt niet alleen op de markt plaats, maar ook in de politieke arena. De toedeling van rechten door overheden heeft grote invloed op de business models. Gebleken is dat de lobbykracht van private partijen hierbij een belangrijke rol speelt. In het rapport worden met het oog op de onzekerheden twee scenario s geschetst. Twee scenario s: zwak en sterk DRM De scenario s, die worden aangeduid als zwak DRM en sterk DRM, worden gebruikt om extremen te verkennen. Onderscheidende kenmerken zijn de technologische ontwikkeling en de reactie van actoren erop. In beginsel gaat het om ontwikkelingen die zich in hoge mate aan beïnvloeding door de wetgever onttrekken. Zwak DRM In dit scenario is beveiliging van informatie in de praktijk gemakkelijk te omzeilen vanwege de relatief zwakke technische bescherming en de reactie van consumenten die weinig normatieve bezwaren hebben tegen kopiëren. Vooral vormen van DRM waarbij brede toegang tot informatie wordt geboden (abonnementssystemen) komen tot ontwikkeling. De prijzen zijn relatief laag door de aanwezigheid van min of meer gratis alternatieven. Het technisch tegengaan van kopiëren voor eigen gebruik is voor informatieproducenten economisch niet interessant: het zou vermoedelijk leiden tot veel ontduiking die vervolgens tegen hoge kosten bestreden moet worden. In feite blijft de functie van de klassieke auteursrechtelijke wetgeving als instrument om het evenwicht tussen rechthebbenden en gebruikers te bereiken grotendeels behouden. Het systeem van rechten en beperkingen op de rechten blijft grotendeels gehandhaafd, ook in de digitale omgeving. In het digitale marktsegment is collectief beheer met gebruikmaking van forfaitaire heffingen een belangrijke, zo niet dominante beheersvorm. In dit scenario spitsen de problemen zich toe op het behoud van voldoende prikkels voor de creatie van werken en voldoende bescherming van investeringen. Sterk DRM In dit scenario is technische beveiliging van afdoende niveau haalbaar. De informatie-industrie levert dienstverlening van hoge kwaliteit en van een grote diversiteit, waarmee nauwkeurig op de individuele behoeften kan worden ingespeeld. Consumenten wennen er geleidelijk aan dat ze voor de toegang tot informatie moeten betalen. Kopiëren zonder toestemming wordt gezien als diefstal. DRM waarbij betaling nauw aansluit bij het individuele gebruik wordt de dominante vorm. Prijzen zijn relatief hoog, mede omdat er weinig mogelijkheden zijn om uit te wijken naar gratis informatie. In deze situatie verliest het klassieke auteursrecht aan functie. Transacties in de digitale sfeer worden via het overeenkomstenrecht geregeld. In dit scenario spitsen de problemen zich toe op de toegang tot informatie, de keuzevrijheid van de consument en de beheerssystemen. Welk scenario het meest waarschijnlijk is, valt moeilijk te zeggen. Gelet op de inspanningen van vele marktpartijen in alle marktsegmenten, lijkt een ontwikkeling richting sterk DRM het meest waarschijnlijk. Beleidsreacties op de scenario s De twee scenario s leiden tot spiegelbeeldige problemen. Bij zwak DRM dreigt primair te weinig informatie te worden gecreëerd, terwijl bij sterk DRM vooral te weinig gebruik van informatie te worden gemaakt. Dat maakt dat de scenario s uiteenlopende beleidsmatige reacties vergen. AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ 5

6 Bij zwak DRM past een beleid gericht op de bescherming van de rechthebbenden, opdat voldoende prikkels voor het creëren van werken bestaan. Toezicht en handhaving zullen moeten worden geïntensiveerd en collectief beheer en collectieve financieringsvormen zullen moeten worden bevorderd. Daarbij is dan een grote rol weggelegd voor forfaitaire heffingen op informatiedragers. Bij sterk DRM past een beleid ter bescherming van de gebruikers van informatie. Nagegaan moet worden hoe de toegang tot informatie kan worden bevorderd. Er zal op moeten worden toegezien dat de waarborgen waarin het auteursrecht voorziet door de rechthebbenden worden gerespecteerd. Consumentenbescherming vergt hier aandacht. Bij de realisatie van sterk DRM moeten forfaitaire heffingen worden afgeschaft teneinde dubbel betalen te voorkomen. Er zijn overigens ook maatregelen die passen binnen beide scenario s, zoals het bevorderen van het normbesef van de burger ten aanzien van intellectuele eigendom, het zorgdragen voor de totstandkoming van laagdrempelige toegang tot eenvoudige en deskundige geschilbeslechting, en de systematische bestrijding van piraterij conform programmatisch handhaven. Beleidsstrategieën Er kan op verschillende manieren worden omgegaan met de huidige onzekerheid over de ontwikkeling van DRM en de daaruit voortvloeiende implicaties voor het evenwicht tussen productie en verspreiding van informatie waar het auteursrecht zich op richt. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen vier beleidsstrategieën waarbij, naast algemeen geldige maatregelen, uiteenlopende maatregelen worden genomen zolang nog onduidelijk is of zwak of sterk DRM tot stand komt (fase 1). Zodra duidelijk is welke ontwikkeling daadwerkelijk plaatsvindt, worden de maatregelen zo nodig aangepast (fase 2). Wachten tot de race gelopen is Fase 1: Er wordt een monitoring mechanisme ontwikkeld en toegepast om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling. De beleidsreacties voor de afzonderlijke scenario s worden uitgewerkt tot beleidsplannen en gereedgemaakt voor implementatie. Fase 2: Zodra de richting van verandering voldoende duidelijk is, wordt een van de beleidsplannen geïmplementeerd. Inzetten op sterk DRM Fase 1: De beleidsreactie voor sterk DRM wordt uitgewerkt tot een beleidsplan en dit plan wordt geïmplementeerd. Sterk DRM wordt door aanvullende maatregelen bevorderd. Er wordt een gedifferentieerd handhavingsbeleid ontwikkeld, waarbij niet wordt opgetreden als schending van rechten via technische preventie door DRM (gemakkelijk) voorkomen had kunnen worden. Handhaving wordt vooral gericht op omzeiling van technische beveiliging. Het wettelijk verplicht collectief beheer wordt beperkt tot de analoge sfeer. Forfaitaire heffingen worden geminimaliseerd. Er wordt een monitoring mechanisme ontwikkeld en toegepast om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling. Fase 2: Indien sterk DRM niet tot ontwikkeling komt, wordt overgestapt op de beleidsreactie op het zwak DRM-scenario. Inzetten op zwak DRM Fase 1: De beleidsreactie voor zwak DRM wordt uitgewerkt uit tot een beleidsplan en dit plan wordt geïmplementeerd. Zwak DRM wordt bevorderd. Collectief beheer wordt wettelijk verplicht gesteld en forfaitaire heffingen op geluiddragers worden versneld uitgebreid en verhoogd. De efficiëntie van het collectief beheer wordt bevorderd. Er wordt een monitoring mechanisme ontwikkeld en toegepast om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling. Fase 2: Indien DRM niet zwak blijft, wordt overgestapt op de beleidsreactie op het sterk DRM-scenario. Op twee paarden wedden Fase 1: De beleidsreacties voor de afzonderlijke scenario s worden uitgewerkt tot beleidsplannen en gelijktijdig uitgevoerd. De bescherming van rechthebbenden wordt bevorderd, vooral door intensivering van de handhaving en de bescherming van gebruikers van informatie door de toegang tot informatie te waarborgen. Er wordt een monitoring mechanisme ontwikkeld en toegepast om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling. Fase 2: Zodra de richting van verandering voldoende duidelijk is, wordt het beleidsaccent verschoven naar het scenario dat zich realiseert. Voor- en nadelen van de beleidsstrategieën Om een keuze uit de verschillende strategieën te kunnen maken, moeten de voor- en nadelen die er aan die strategieën verbonden zijn met elkaar worden vergeleken. Wachten tot de race gelopen is Bij een afwachtende strategie maakt de overheid geen gebruik van de mogelijkheid op beïnvloeding van de kans op de realisatie van een van de scenario s en wordt Nederland internationaal in een volgende rol gedwongen. Afwachten tot ontwikkelingen voldoende duidelijk zijn, betekent dat achteraf de negatieve aspecten van deze ontwikkelingen hersteld moeten worden. Inzetten op sterk DRM De overheid maakt gebruik van de mogelijkheid om ontwikkelingen, ook internationaal, te beïnvloeden. Indien desalniettemin geen sterk DRM tot ontwikkeling komt, zijn er maatschappelijk kosten omdat de overheid op zwak DRM gerichte maatregelen, zoals het intensiveren van handhaving, heeft nagelaten. 6 AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ

7 Inzetten op zwak DRM Het bevorderen van zwak DRM stuit op problemen. In de eerste plaats beschermt de EU-regelgeving juist de ontwikkeling en toepassing van beveiligingsmethoden. In de tweede plaats belast zwak DRM in een digitale wereld de overheid met omvangrijke handhavingstaken. Mocht ondanks het bevorderen van zwak DRM toch sterk DRM tot ontwikkeling komen, dan moeten de rechten van rechthebbenden achteraf worden ingeperkt worden teneinde de toegang tot informatie te waarborgen. Hiermee kunnen omvangrijke kosten voor de overheid zijn gemoeid. Op twee paarden wedden De kosten van deze strategie zijn hoog, omdat zowel maatregelen worden genomen die passen bij zwak als bij sterk DRM zijn. Daarbij komt dat het vermoedelijk lang kan duren voordat duidelijk wordt welk scenario zich ontvouwt. Doordat geen standpunt wordt ingenomen over de gewenste ontwikkelingsrichting komt Nederland internationaal in een volgende rol. Impliciet wordt de ontwikkeling van zwak DRM gestimuleerd, doordat handhavingsinspanningen ertoe leiden dat de prikkel voor rechthebbenden om te investeren in technische beveiliging afneemt. Keuze uit beleidsstrategieën Ongeacht de beleidstrategie die wordt gekozen, kan zowel zwak als sterk DRM zich realiseren, zodat bij de keuze van een beleidsstrategie rekening gehouden moet worden met de uitkomsten in beide scenario s. In hun gevolgen onderscheiden de strategieën zich op de volgende punten: 1) de invloed op de kans dat de feitelijke ontwikkeling in een bepaalde richting gaat, 2) de kosten voor de samenleving van getroffen beleidsmaatregelen die achteraf niet nodig blijken te zijn en kosten voor de samenleving die vermeden hadden kunnen worden door beleidsmaatregelen eerder in te voeren, en 3) de kosten voor de overheid van getroffen beleidsmaatregelen die achteraf niet nodig blijken te zijn. Vanwege de vele onzekerheden en het gebrek aan onderzoek naar de voor- en nadelen die er aan de scenario s verbonden zijn, is slechts een tentatieve keuze uit de strategieën mogelijk. Niettemin lijkt het erop dat het inzetten op sterk DRM een aantrekkelijke strategie is, zowel om principiële redenen (niet de overheid belasten met weinig kansrijke handhavingstaken) als pragmatische redenen (niet oproeien tegen de stroom van de technologische en marktontwikkeling). Daar staat tegenover dat het bevorderen van sterk DRM met relatief geringe inspanningen en kosten gepaard lijkt te gaan. Onderstaand kader geeft een overzicht van de voorgestelde strategie. De keuze voor een beleidsstrategie is van groot belang omdat het een kader biedt voor de ontwikkeling van de wet- en regelgeving op dit terrein, de positiebepaling in internationale onderhandelingen en het oplossen van tal van praktische vragen die thans leven, zoals ten aanzien van de organisatie van toezicht op collectief beheer van rechten en ten aanzien van handhaving. Hier ligt ook de samenhang met de strategische agenda van het ministerie (zie kader 1.1). Een keuze voor een van de beleidsstrategieën heeft verregaande gevolgen. Ter voorbereiding van de keuze is een grondige discussie over deze materie nodig om een scherper beeld te krijgen van de kansen en voor- en nadelen van de verschillende scenario s en beleidsstrategieën. Dit rapport verschaft de aanzet voor deze discussie. AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ 7

8 Voorgestelde strategie Vanuit het streven naar evenwicht op lange termijn tussen de creatie en verspreiding van informatie, en daarmee evenwicht in de belangen van producenten en gebruikers van informatie, wordt voorgesteld een strategie gericht op het bevorderen van en anticiperen op sterk DRM te volgen. Deze strategie omvat het volgende. Fase 1: 1. Voer de volgende algemeen geldige beleidsmaatregelen uit: De overheid herziet haar rol bij het collectief beheer. Het normbesef van de burger ten aanzien van intellectuele eigendomsrechten wordt bevorderd. Zowel voorlichting als handhaving spelen hierbij een rol. Hiervoor is nader onderzoek nodig. De overheid draagt zorg voor de totstandkoming van laagdrempelige toegang tot eenvoudige en deskundige geschilbeslechting. De bestrijding van piraterij wordt systematisch aangepakt met behulp van handhavingsprogramma s. Er wordt deelgenomen aan internationaal gecoördineerde opsporing en handhaving. Bij de handhavingstaak neemt de overheid verantwoordelijkheid voor de opbouw van technische expertise. De beleidscoördinatie wordt geïntensiveerd. 2. Anticipeer als volgt op sterk DRM: De toegang tot informatie wordt bevorderd door het stellen van regels. Hiervoor is een analyse nodig van de mogelijkheden om brede toegang tot informatie te bevorderen. Hierbij blijft het auteursrecht, als instrument om evenwicht tussen over en weer geleverde prestaties aan te brengen, richting gevend voor de overeenkomsten die partijen in het kader van DRM afsluiten. De overheid ziet erop toe dat de waarborgen waarin het auteursrecht voorziet zoals de uitzonderingen, door rechthebbenden worden gerespecteerd. Consumenten- en in het algemeen afnemersbescherming, inclusief recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, worden bevorderd. Ten aanzien van forfaitaire heffingen wordt een mechanisme ingevoerd waardoor deze worden afgeschaft, zodra DRM-systemen kunnen worden ingevoerd. Hierdoor wordt dubbel betalen zo veel mogelijk voorkomen. 3. Bevorder als volgt sterk DRM: Er wordt een gedifferentieerd handhavingsbeleid ontwikkeld, waarbij niet wordt opgetreden als schending van rechten via technische preventie door DRM (gemakkelijk) voorkomen had kunnen worden. Handhaving wordt vooral gericht op omzeiling van technische beveiliging. Het wettelijk verplicht collectief beheer wordt beperkt tot de analoge sfeer. Forfaitaire heffingen worden geminimaliseerd. Er worden geen heffingen ingevoerd op nieuwe digitale informatie dragers op grond van de verwachting dat binnen redelijke termijn afdoende technische bescherming mogelijk wordt. Tarieven blijven laag. Standaardisatie terzake van technische beveiliging wordt bevorderd. In internationale onderhandelingen koerst Nederland op sterk DRM. Ontwikkel en implementeer een monitoring mechanisme om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling. Fase 2: Indien sterk DRM niet tot ontwikkeling komt, switch naar de beleidsreactie op het zwak DRM-scenario. 8 AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ

9 Hoofdstuk 1 Inleiding en probleemstelling Context en doel van het rapport In de informatiemaatschappij staan toegang tot en beschikking over informatie en kennis centraal. Auteursrecht en naburige rechten, de regels inzake juridische bescherming van informatie, spelen daarbij een zeer belangrijke rol. Deze rechten, die dienen ter bevordering van het totstandkomen en het verspreiden van creatief materiaal, maar die ook zijn bedoeld om de persoonlijkheid van maker en artiest te beschermen en om de mogelijkheid te bieden investeringen terug te verdienen, bepalen wie welke informatie mag verveelvoudigen (kopiëren of bewerken) of openbaarmaken (verspreiden, uitvoeren, uitzenden of aanbieden). De opkomst van de digitale techniek heeft geleid tot sterk vergrote opslag-, bewerkings- en eenvoudige grensoverschrijdende verspreidingsmogelijkheden. Terwijl de kosten van het produceren van informatie niet wezenlijk veranderen, wordt de verveelvoudiging en vaak ook de verspreiding van informatie vrijwel kosteloos. Daarmee neemt de dreiging van misbruik en piraterij toe. Techniek kan echter ook als hulpmiddel gaan fungeren bij controle en regulering van verspreiding van informatie en bij afrekening bijvoorbeeld naar rato van gebruik: per lees-, kopieer- of luistereenheid. Door de groeiende reikwijdte van auteursrecht en naburige rechten neemt de invloed van rechthebbenden (uitgevers, schrijvers, muziekproducenten, artiesten, filmproducenten, programmamakers, softwareontwikkelaars) op deze ontwikkelingen toe. Ook leeft de wens om het kraken van die beveiliging strafbaar te stellen. Deze wens is tot gelding gebracht in een recente EG-richtlijn. Tegelijkertijd speelt een ander, spiegelbeeldig en niet minder groot belang. De omvang en snelheid van de technologische en de daarop gebaseerde economische ontwikkelingen op het terrein van digitalisering en internet raken vele sectoren van de maatschappij, zoals het bedrijfsleven, het onderwijs, de bibliotheken, de omroep en de consumenten, kortom, groepen van gebruikers voor wie toegang tot en beschikking over informatie van groot belang zijn. Deze ontwikkelingen zullen medebepalend zijn voor de toegang tot informatie in elektronische netwerken. Zonder toegang tot deze netwerken is deelname aan de informatiemaatschappij niet meer denkbaar. De techniek biedt namelijk ook de mogelijkheid tot uitsluiting en afgrendeling van toegang tot informatie en tot beheersing van de distributiekanalen. Op alle toepassingsgebieden van het auteursrecht zijn hierop gebaseerde business models in ontwikkeling. Dat gebeurt overigens met vallen en opstaan: er bestaat veel onzekerheid over de haalbaarheid - ook in juridische zin - en winstgevendheid van deze bedrijfsmodellen. Deze onzekerheid draagt bij aan de zogenaamde dot.com crisis, maar ook aan de problemen van de telecommunicatiesector. Deze onzekerheid laat onverlet dat door de inzet van technische beveiliging voor de exploitatie van informatie, in algemene zin de toegang tot informatie wordt beperkt en maatschappelijke functies, die in het algemeen belang ondersteuning verdienen en thans ook krijgen, zoals onderwijs, nieuwsvoorziening en archivering, in het gedrang kunnen komen. Ook kan de inzet van technische beveiligingsmiddelen een verstoring van marktverhoudingen opleveren en een bedreiging vormen voor de verhouding tussen de auteurs en artiesten, de scheppers van de informatiegrondstof, enerzijds en informatieproducenten anderzijds. Tussen juridische exclusiviteit van informatie en het belang van (laagdrempelige en brede) beschikbaarheid daarvan, tussen belangen van de verschillende bij de uitoefening en handhaving van auteursrecht en naburige rechten betrokken groepen bestaat grote spanning, die tot uitdrukking komt in onder meer de volgende, deels overlappende vragen. op welke wijze dient de vraag om juridische bescherming van investeringen te worden beantwoord: moeten rechthebbenden meer mogelijkheden krijgen tot beheersing van exploitatievormen van beschermd materiaal of moet de wetgever vergoedingssystemen in het leven roepen als tegenprestatie voor bepaalde gebruiksvrijheden? bestaat behoefte aan bescherming van belangen van gebruikersgroepen, en zo ja, op welke wijze: moet de wetgever hier preventief optreden, door wettelijke gebruiksrechten te scheppen of moet de overheid overlegstructuren voorschrijven of faciliteren? wat zijn de consequenties voor het auteursrecht van ontwikkelingen op het gebied van digitalisering en internet: moet de overheid de ontwikkelingen slechts monitoren of moet de overheid deze in een bepaalde richting trachten te sturen op onderdelen die voor het auteursrecht van belang zijn? wat is de maatschappelijke betekenis van technische beveiliging van informatie: vormt deze beveiliging niet alleen een kans in de zin van het aanzuiveren van handhavings- en uitoefeningstekorten maar ook een bedreiging door informatiemonopolisering? Zo ja, moet de overheid hiertegen optreden? welke rol spelen auteursrecht en naburige rechten bij de ontwikkeling van succesvolle business models ter zake van exploitatie van informatie in de informatiemaatschappij: moeten beleid en wetgeving op dit terrein een instrument vormen om bepaalde modellen te stimuleren of juist om af te remmen? welke rol komt toe aan de nationale wetgever in een sterk mondialiserende omgeving: wat moet de inzet in internationale onderhandelingen zijn en op welke wijze kan deze worden geëffectueerd? AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ 9

10 welke verantwoordelijkheid draagt de overheid voor handhaving van auteursrecht en naburige rechten: ligt hier primair een taak voor de individuele rechthebbenden of, mede vanwege een verschuiving van het beleid naar internationale instituties, speelt handhaving mede een rol bij het ondersteunen en effectueren van het algemene beleid van de overheid op het terrein van auteursrecht en naburige rechten? welke verantwoordelijkheid draagt de overheid voor uitoefening (beheer) van auteursrecht en naburige rechten, met inbegrip van het beslechten van geschillen op dit terrein: welke rol heeft de overheid bij het in evenwicht brengen van belangen van auteurs en artiesten enerzijds en informatieproducenten anderzijds, en welke rol kan alternatieve geschilbeslechting en gedelegeerde besluitvorming op dit terrein spelen? Voor het beleid en de regelgeving op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten draagt het Ministerie van Justitie in Nederland de eerste verantwoordelijkheid. Het ministerie is verantwoordelijk voor wet- en regelgeving. Ook komt de verantwoordelijkheid op dit moment onder meer tot uitdrukking in een nauwe betrokkenheid bij collectief beheer van rechten en het toezicht daarop (zoals bij het fotokopiëren, het uitlenen van beelden geluidsdragers door openbare bibliotheken, het openbaar muziekgebruik en de compensatieregeling voor het thuiskopieren van muziek, tv-programma s en films), in de verantwoordelijkheid voor publieke handhaving van de rechten en voor de onderhandelingen die over auteursrecht en naburige rechten worden gevoerd in internationale gremia, zoals de Europese Unie en de Wereldorganisatie voor Intellectuele Eigendom (Wipo). Het Ministerie wordt in toenemende mate geconfronteerd met de noodzaak om oplossingen te bieden voor de spanningen die voortvloeien uit de bovengenoemde ontwikkelingen en antwoorden te geven op bovengenoemde vragen. Deze oplossingen en vragen moeten worden gevonden in een sterk internationaliserende omgeving, terwijl het financiële belang van de auteursrecht- en naburige rechtensector de afgelopen jaren sterk is toegenomen en verder zal toenemen. Ook in Nederland zijn onder meer grote werkgelegenheidsbelangen gemoeid met het uitoefenen en handhaven van regels op dit terrein. De Bestuursraad van het Ministerie van Justitie heeft op 1 februari 2000 ingestemd met een door Directie Wetgeving en Directie Algemene Justitiële Strategie genomen initiatief om op departementaal niveau een lange termijn visie en strategie ter zake van de houdbaarheid en handhaafbaarheid van het auteursrecht op te zetten. Bij dit project zijn ook het Directoraat-Generaal Rechtshandhaving, alsmede de Directie Rechtsbijstand en Juridische Beroepen en Directie Rechtspleging betrokken. De inbedding van de Buma/Stemra Opsporingsdienst, als gevolg van de discussie over de taak en positionering van de bijzondere opsporingsdiensten in Nederland is uitdrukkelijk verbonden aan dit project, in die zin dat op basis van de bevindingen nadere besluitvorming zal plaatsvinden over positionering en organisatie van de opsporingsactiviteiten bij bestrijding van piraterij op het gebied van auteursrecht en naburige rechten. Tenslotte is in het kader van dit project een onderzoek gestart naar het draagvlak voor en de wenselijkheid van alternatieve geschilbeslechting bij geschillen over auteursrecht en naburige rechten. Specifiek onderdeel van dit onderzoek is een bestudering van systemen van geschilbeslechting die in het buitenland functioneren, zoals het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en de Verenigde Staten. Het onderhavige rapport is het eerste resultaat van het project en richt zich op de hoofdlijnen van een lange termijn visie en strategie voor het auteursrecht. Het deelonderwerp over alternatieve geschillenbeslechting zal na afronding van het onderzoek en de discussie en besluitvorming over visie en strategie tot voorstellen leiden. Werkwijze Mede gezien de grote onzekerheid op dit terrein, is het ontwikkelen van een lange termijn visie en strategie voor het auteursrecht een bijzonder ambitieuze onderneming. Het omgaan met die onzekerheid speelt daarbij een centrale rol. Het ambitieuze karakter schuilt ook hierin dat niet volstaan kan worden met een strikt juridische benadering. Het auteursrecht reguleert economische activiteiten die bovendien sterk aan belang winnen. Ook spelen technologische en criminologische aspecten een belangrijke rol. De gevolgde werkwijze om greep te krijgen op deze complexe materie is tweeledig: in de eerste plaats, is een analyse vanuit juridische en economische invalshoek uitgevoerd om het doel en de maatschappelijke betekenis van het auteursrecht scherp in beeld te brengen alsmede de wijze waarop dit doel en betekenis in het huidige auteursrecht gestalte heeft gekregen. Hierbij is vooral gebruik gemaakt van de wetenschappelijke literatuur. De juridische en economische invalshoeken hangen ten nauwste samen en worden daarom zo veel mogelijk geïntegreerd. De economische wetmatigheden en beginselen die voor een belangrijk deel de ratio vormen van het auteursrecht liggen immers mede ten grondslag aan de juridische uitwerking in een uitgebreid stelsel van rechten en beperkingen. In de tweede plaats is een trendanalyse uitgevoerd. Deze berust primair op de analyse van een grote verscheidenheid aan schriftelijke bronnen. Echter, omdat vooral de technologische ontwikkeling en de economische gevolgen daarvan met grote onzekerheid is omgeven, hebben ter aanvulling gesprekken plaats gevonden met - vanuit verschillende invalshoeken - direct betrokken partijen. Gesproken is in Nederland met DMD secure, The Trust Factory, Philips en Buma/Stemra met advocaten van Morrison & Foerster en Wilmer, Cutler & Pickering, in Brussel gevestigde internationale kantoren die zich intensief met deze materie bezighouden. Bijlage 1 bevat een overzicht van de personen met wie binnen deze organisaties is gesproken. Deze gesprekken hebben de onzekerheid niet weggenomen, maar wel 10 AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ

11 scherper in beeld gebracht. Door de onzekerheid is het niet verantwoord één toekomstbeeld te schetsen. Daarom zijn twee extreme scenario s ontwikkeld. Voor de afzonderlijke scenario s is vervolgens onderzocht welke problemen zich daarbij voordoen en welke beleidsreactie soulaas kan bieden. Vervolgens zijn vanwege de onzekerheid over de richting waarin de ontwikkelingen zullen gaan denkbare beleidsstrategieën geschetst voor de inzet van deze beleidsreacties. Wat betreft de scenario s wordt nog in methodologische zin opgemerkt dat het gaat om zogenaamde omgevingsscenario s, die zich in beginsel onttrekken aan beïnvloeding door de overheid, en niet om bijvoorbeeld beleidsscenario s, waarin alternatieve mogelijkheden voor overheidsoptreden worden geschetst. Voor deze laatste wordt het begrip beleidsstrategie gebruikt. De ontwikkelde scenario s zijn overigens grotendeels en dus niet geheel onafhankelijk van het overheidsoptreden. De overheid kan beperkte invloed uitoefenen op de waarschijnlijkheid dat ontwikkelingen in de richting van het ene of het andere scenario zullen gaan. In die zin worden scenariomethoden hier pragmatisch toegepast. In dezelfde sfeer ligt dat voorzichtige uitspraken worden gedaan over de waarschijnlijkheid van een ontwikkeling in de ene of de andere richting. In het laatste stadium van voorbereiding is dit rapport besproken met een vijftal deskundigen uit verschillende disciplines. Zie bijlage 1. De bedoeling van deze bespreking was het toetsen van de trendbeschrijving, de scenarioschetsen, de beleidsstrategieën en de keuze uit de strategieën. Deze bespreking heeft geleid tot een aanscherping van het rapport. Opzet van het rapport Het rapport begint met een analyse van het doel en de maatschappelijke betekenis van het auteursrecht (hoofdstuk 2). Hiervoor wordt primair een economisch begrippenkader gebruikt. In hoofdstuk 3 komt de juridische uitwerking aan de orde. Dit hoofdstuk geeft een overzicht van het auteursrecht. De nadruk ligt op de ontwikkelingen die zich in het auteursrecht voordoen en de vragen en problemen die deze ontwikkelingen oproepen. Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 ingegaan op de empirische kant: hoe werkt het auteursrecht uit in de belangrijkste marktsegmenten die het auteursrecht bestrijkt: muziek, tekst, film/beeld en software? Naast een bespreking per marktsegment van de auteursrechtelijke structuur, gaat de aandacht uit naar de werking van de onderscheiden markten, inclusief illegale aspecten daarvan. Een belangrijk kenmerk van alle marktsegmenten is de schending van het auteursrecht, die - ondanks de beperkte beschikbaarheid van gegevens - toch zo goed mogelijk wordt gekwantificeerd. Ook wordt aandacht besteed aan de veranderingen waaraan de deelmarkten, maar ook het geheel van deze markten, onderhevig zijn. Hiermee komen de maatschappelijke belangen die gemoeid zijn met het auteursrecht concreet in beeld. Aparte aandacht wordt gegeven aan de vraagkant: de individuele en institutionele gebruikers van informatie en hun belangen. Aan al deze analyses kunnen vervolgens cruciale trends worden ontleend en kunnen lijnen naar de toekomst worden getrokken. Dit gebeurt in hoofdstuk 5. Dit hoofdstuk is ook de weerslag van de gesprekken met direct betrokken partijen. In hoofdstuk 6 worden twee scenario s geschetst ten aanzien van de technologische en economische ontwikkeling. Deze scenario s worden vervolgens geanalyseerd op hun consequenties. Hoofdstuk 7 gaat over de rol die de overheid zou kunnen spelen om ontwikkelingen in goede banen te leiden. Uitgaande van de beleidsreacties die bij de afzonderlijke scenario s passen, worden alternatieve beleidsstrategieën gepresenteerd. Hoofdstuk 8 sluit af met een beargumenteerde, maar voorlopige keuze uit deze beleidsstrategieën. De keuze heet niet voor niets voorlopig: de stappen die nodig zijn om tot een keuze te komen heeft subjectieve elementen en behoeft daarom nadere discussie. Bij internationale onderhandelingen over het auteursrecht is een meer strategische opstelling nodig en een bezinning op de uitgangspunten van de rechtshandhaving op dit terrein is nodig. Deze punten sluiten aan bij een aantal onderwerpen op de strategische agenda van het ministerie van Justitie (zie kader 1.1). AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ 11

12 Kader 1.1 Strategische agenda versie 2001 Ministerie van Justitie Op de strategische agenda staan drie onderwerpen. Twee daarvan zijn voor dit rapport direct van belang. Effectiviteit en legitimiteit van de overheid Justitie dient versterkt invulling te geven aan haar rijksdienstbrede medeverantwoordelijkheid voor wetgevingskwaliteit en rechtshandhaving om de effectiviteit en legitimiteit (en daarmee het gezag) van de overheid te vergroten en dient ook de effectiviteit en legitimiteit van de eigen organisaties te versterken. Hiervoor is nodig: Het ontwikkelen van voorstellen voor een rijksdienstbrede doorlichtingsoperatie ter vergroting van de effectiviteit en legitimiteit van de overheid en het verkennen van het draagvlak daarvan. Bij een dergelijke doorlichtingsoperatie gaat het primair om de versterking van de naleving van wet- en regelgeving en staan naleefbaarheid, handhaafbaarheid en daadwerkelijke handhaving centraal. Het expliciteren en, waar nodig, herzien van de uitgangspunten voor de rechtshandhaving. Dit is nodig voor een doorlichtingsoperatie, maar vooral ook met het oog op het vermijden van overspannen verwachtingen ten aanzien van het optreden van de overheid. Het onderzoeken hoe het belang van regels en de handhaving daarvan kan worden uitgedragen en welke rollen Justitie en (andere) regelgevende organen daarbij kunnen spelen. Met het oog op het vergroten van de effectiviteit en legitimiteit van de Justitie (gelieerde) organisaties; het voortdurend bezien waar een intensivering van de strafrechtelijke handhaving het meest effectief is, hoe de samenwerking in de strafrechtketen en van die keten met andere organisaties zoals de geestelijke gezondheidszorg, kan worden verbeterd en waar organisatorische maatregelen nodig zijn om te stellen doelen ten aanzien van het terugdringen van afbreukrisico s te bereiken. Het bevorderen van cultuurverandering ter vergroting van de samenwerkingsgerichtheid. Een ander cultuurelement dat direct relevant is voor de legitimiteit van Justitie betreft integriteit. Dit onderwerp vraagt voortdurende aandacht. Internationale rechtsontwikkeling Justitie dient de effectiviteit te vergroten van de beïnvloeding van de internationale en in het bijzonder de Europese rechtsontwikkeling, teneinde - binnen de verantwoordelijkheid van Justitie - op evenwichtige wijze het Nederlands belang te bevorderen. Hiervoor is nodig: Ter fundering van het internationale werk van Justitie; het ontwikkelen van een visie op de toekomst van het Europese integratieproces (constitutioneel model, ontwikkeling afzonderlijke rechtsgebieden, subsidiariteit, toedeling Justitietaken aan EU-pijlers), de kwaliteit van het EU-recht en de verhouding tussen europeanisering en internationalisering van het recht. De visie wordt uitgedragen aan parlement en relevante partners. Het uitvoeren van een analyse van de eigenheid van het Nederlandse rechtsstelsel en de waarden en belangen daarbij en stellen van prioriteiten ten aanzien van wat te behouden en uit te dragen. Het onderzoeken van de mogelijkheden om de organisatie van de beïnvloeding te verbeteren: integratie in regulier werk, sterke aanwezigheid in Brussel voor vroegtijdige beïnvloeding, aparte afdeling Europa/Europees recht, meer aandacht voor coördinatie (consistente toepassing visie) en uitvoering. Extra investeringen in mensen gericht op het aantrekken, ontwikkelen en behouden van deskundigheid vooral ten aanzien van het Europees recht en, waar nodig, in onderzoek. Ministerie van Justitie, 2001, Strategische agenda versie AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ

13 Hoofdstuk 2 Economische betekenis auteursrecht In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de economische betekenis van het auteursrecht. Het reguliere eigendomsrecht, dat in essentie exclusieve zeggenschap over roerende en onroerende zaken inhoudt, voldoet - volgens de heersende opvatting - niet als juridisch regime voor scheppingen van de menselijke geest. Wel voorziet het eigendomsrecht in een structuur en terminologie die tot op zekere hoogte ook bij dergelijke scheppingen toepasbaar is en is de term intellectueel eigendomsrecht ontstaan. In dit rechtsgebied is inmiddels een eigen, grotendeels internationaal bepaald, begrippenkader tot ontwikkeling gekomen. Het gemeenschappelijke met het reguliere eigendomsrecht is dat het gaat om aanspraken die jegens iedereen geldend kunnen worden gemaakt. Anders dan binnen een contractuele relatie, waarin de contractspartners slechts jegens elkaar verplichtingen en rechten hebben, heeft de eigenaar van een intellectueel eigendomsrecht in beginsel het recht om een ieder het gebruik van zijn intellectueel eigendom te ontzeggen (behoudens de bij de wet gestelde beperkingen op dat recht). fondsen of afzetbevordering. Net als bij het morele recht, valt ook hier het onderscheid tussen de culturele en economische betekenis van het auteursrecht niet altijd te maken. Naast dit persoonlijkheids- en culturele aspect, waardoor werken zich onderscheiden van gewone goederen, zijn er nog andere essentiële verschillen. Centraal staat daarbij het bijzondere karakter van werken doordat deze in essentie uit informatie bestaan. Informatie heeft het karakter van een publiek goed en is ook een ervaringsgoed. Op beide aspecten wordt hierna ingegaan. Vooral het publiek-goed karakter van informatie brengt met zich mee dat in het auteursrecht een evenwicht of - anders gezegd - een maatschappelijk optimum gevonden moet worden tussen tegengestelde maatschappelijke belangen. Of in het auteursrecht een dergelijk evenwicht - in beginsel, maar ook in de feitelijke uitwerking - wordt bereikt, wordt daarna besproken. 2.1 Informatie als publiek goed Bij het ontstaan van het auteursrecht lag de nadruk aanvankelijk op het aan de persoon van de maker verbonden karakter van scheppingen of in de terminologie van het auteursrecht werken. De schepper zou daarom greep moeten houden op wat met zijn werk gebeurt, bijvoorbeeld reproduceren, openbaarmaken en wijzigen. Zelfs na verkoop (ofwel van het origineel, ofwel van zijn rechten op het werk) blijft de maker in bepaalde opzichten zeggenschap houden over het werk. Dit is de min of meer natuurrechtelijke kant van het auteursrecht. Rechten worden in deze context ook wel aangeduid als morele rechten. Deze kant van het auteursrecht is nog steeds van groot belang en de opkomst van digitale technologieën, met de vergrote mogelijkheden om teksten en beelden te manipuleren, heeft de vraag doen rijzen of nieuwe morele rechten nodig zijn. In de praktijk valt overigens de economische betekenis van het auteursrecht en deze natuurrechtelijke betekenis niet altijd goed te scheiden. Onder de culturele betekenis van het auteursrecht wordt ook wel verstaan de stimulerende werking die van het recht zou uitgaan om nieuwe cultuurproducties te vervaardigen. In deze visie stelt het auteursrecht een auteur in staat om ten opzichte van de overheid onafhankelijk creatieve arbeid te verrichten en werken te vervaardigen, waarbij het auteursrecht de garantie van een zeker inkomen biedt. Tevens wordt in het kader van deze betekenis gewezen op de mogelijkheid om vergoedingen voor gebruik van creatief materiaal ook een collectieve bestemming te geven, hetgeen voorkomt bij collectieve beheersorganisaties die een deel van de opbrengst bestemmen voor culturele evenementen, sociale In vergelijking met gewone goederen is in de eerste plaats een essentieel onderscheid dat het gebruik van werken door de één veelal niet of niet volledig ten koste gaat van het gebruik door de ander. In economische terminologie is het gebruik niet of beperkt rivaliserend. Het werk kan immers tot uiting worden gebracht in meerdere en vaak verschillende materiële verschijningsvormen. Met andere woorden, een werk bestaat in essentie uit informatie, die aan meerdere informatiedragers en vaak ook verschillende typen van informatiedrager kan worden verbonden. Zie figuur 2.1 voor een illustratie. Veelal is de waarde van de informatie vele malen groter dan die van de informatiedrager. In de tweede plaats kan moeilijker dan bij gewone goederen voorkomen worden dat anderen dan de eigenaar gebruik maken van het werk; de technische uitsluitbaarheid is met andere woorden beperkt. Informatie kan relatief eenvoudig gekopieerd en verspreid worden. Door de technologische ontwikkeling worden deze handelingen ook steeds eenvoudiger en goedkoper. Het kopiëren van tekst heeft zich bijvoorbeeld ontwikkeld van overschrijven via het kopiëren met behulp van een fotokopieermachine tot het kopiëren van computerbestanden. In dit verband is internet wel gekenschetst als een reusachtige kopieermachine. 1 Daarmee is verkoop van de initiële informatiedrager waarop het werk is vastgelegd in het algemeen niet toereikend om de kosten terug te verdienen die auteur en producent van het werk gemaakt hebben. Uitzondering vormen kunstwerken in traditionele technieken zoals schilderen (maar 1 C. Shapiro & H.R. Varian, 1999, Information rules; a strategic guide to the network economy. AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ 13

14 Figuur 2.1 Informatie en informatiedragers bij muziek: koppeling van een muziekstuk aan diverse informatiedragers Auteur Producent Intermediair Consument Uitvoerend Kunstenaar partituur cd geluidgolven (uitzenden) cd MP3 (downloaden, streamen etc.) MP3 cd (uitlenen) concert Kader 2.1 Onderscheid publieke en private goederen Technisch uitsluitbaar Niet technisch uitsluitbaar Rivaliserend Privaat goed (brood) Semi publiek (privaat?) goed (strand) Niet-rivaliserend Semi publiek goed (kabel tv) Publiek goed (dijk) Rivaliserend: gebruik van een goed door de een gaat ten koste van gebruik door de ander. Technisch uitsluitbaar: met technische middelen kan verhinderd worden dat anderen het goed gebruiken. NB Ook bij private goederen is in aanvulling op technische uitsluiting juridische uitsluiting nodig om inbreuk op rechten tegen te gaan. Toepassing op informatie en informatiedragers: Informatie heeft in hoge mate een publiek goed karakter: gebruik van informatie is veelal niet rivaliserend. 2 Uitsluitbaarheid kan alleen bereikt worden door informatie geheim te houden (bedrijfsgeheimen, zoals broncodes van software) of door juridische bescherming. Informatiedragers hebben soms de kenmerken van een privaat goed (boek) en soms die van een (semi-)publiek goed (geluidsgolven). Ook komen allerlei tussenvormen voor (bijvoorbeeld concert). Door dalende kopieerkosten wordt uitsluiting van de informatie, die op de informatiedrager is vastgelegd, moeilijker. Daartegenover staat dat de mogelijkheden voor technische uitsluiting in de tijd veranderen. Een huidige trend is de koppeling van informatie aan informatiedrager in de digitale wereld door technische beveiliging. Hierdoor wordt exploitatie van informatie als privaat goed mogelijk met behulp van zogenaamd digital rights management (zie hoofdstuk 5). Tabel 2.1 Onderscheidende kenmerken private goederen en werken Privaat goed Werken Te vermarkten object Het goed zelve Vermenigvuldiging, openbaar making Uitsluiting Technisch en juridisch Juridisch Prijsvorming Marktprijzen Heffingen o.b.v. onderhandelingen Exploitatie eigendomsrechten Aanbieder Veelal collectieve organisaties Monitoring inbreuken Eigenaar Collectieve organisaties, overheid Opsporing Overheid Collectieve organisaties, overheid 2 Er zijn typen van informatie waarbij dit wel het geval is. Denk aan informatie over vacatures op de arbeidsmarkt, maar ook aan voorkennis op aandelenmarkten. 14 AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ

15 uiteraard niet video- en computerkunst). Hierbij wordt wel aangetekend dat de toenemende kopieermogelijkheden een tegenreactie oproepen in de vorm van technische beveiliging. Dit onderwerp neemt een belangrijke plaats in dit rapport in (zie vooral hoofdstuk 5 e.v.). De problematiek die deze twee kenmerken van werken met zich brengen, kan worden verduidelijkt aan de hand van het onderscheid dat in de economische wetenschap wordt gemaakt tussen private en publieke goederen (zie kader 2.1). Bij publieke goederen kan niet verhinderd worden dat een ieder in een relevante groep - vaak de bewoners van een bepaald territoir - de beschikking krijgt over het goed. Daardoor is het niet mogelijk een prijs te vragen en komt private voorziening via markten niet tot stand. Overigens zou het vanuit het oogpunt van maatschappelijke welvaart ook niet wenselijk zijn personen de toegang tot publieke goederen te ontzeggen: het aan hen ter beschikking stellen van een publiek goed brengt geen kosten met zich mee, terwijl het hun welbevinden wel vergroot. Het publiek-goed karakter van veel producten en diensten is een klassieke rechtvaardiging voor overheidsoptreden op allerlei terreinen, variërend van defensie, waterstaat tot volksgezondheid en wetenschappelijk onderzoek. Overheidsinterventie behoeft niet te betekenen dat de overheid de productie van goederen zelf ter hand neemt. De overheid kan vaak volstaan met het organiseren en financieren van de voortbrenging. Overigens komen publieke goederen in zuivere vorm niet zo veel voor. In de meeste gevallen gaat het om semi-publieke goederen. 2.2 Uitwerking: het auteursrecht vanuit economische invalshoek Het voorgaande behoeft nadere precisering. Bij afwezigheid van technische en juridische bescherming van werken is het niet mogelijk een prijs te vragen voor een werk die hoger is dan de kosten van toeëigening, in veel gevallen de kosten van kopiëren en distribueren. Makers krijgen dan niet of nauwelijks een beloning voor hun inspanningen. Wanneer de kosten van het creëren van een werk niet kunnen worden terugverdiend, wordt het creëren van werken ontmoedigd en wordt de maatschappelijke welvaart geschaad. Met het oog hierop creëert het auteursrecht juridische uitsluiting. Daardoor ontstaat wel een spanning met het andere bovengenoemde aspect, namelijk de non-rivaliteit van informatie (gebruik door de één gaat niet ten koste van gebruik door de ander). Vanwege het publiek goed karakter van informatie, is het ongewenst door hoge prijzen de toegang tot informatie te beperken. Vanuit dit gezichtspunt is het juist optimaal informatie ter beschikking te stellen tegen een prijs die gelijk is aan de (marginale) kosten van kopiëren en verspreiden. Dus, terwijl vanuit het oogpunt van de creatie van werken een hoog beschermingsniveau (en dus hoge prijzen) vereist is, is vanuit het oogpunt van de verspreiding van informatie een laag beschermingsniveau (dus lage prijzen) gewenst. Cooter en Ulen brengen het probleem zeer kernachtig onder woorden: het dilemma is dat zonder wettelijk monopolie te weinig informatie zal worden geproduceerd, maar dat met een wettelijk monopolie te weinig informatie zal worden gebruikt. 3 Wanneer deze onderscheidingen toegepast worden op de voortbrengselen van de menselijke geest, dan geldt dat werken in hun essentie (de informatie) een hoog publiek-goed karakter hebben (zie kader 2.1). In dit geval kan de overheid de voortbrenging als zodanig niet overnemen van de leden van de samenleving. Bij creatieve uitingen gaat het uit hun aard om decentrale productieprocessen. De overheid kan de voortbrenging wel mogelijk maken via haar macht regels dwingend op te leggen. Om decentrale voortbrenging mogelijk te maken is het nodig dat de auteur hiervan financiële vruchten plukt. Hiervoor is uitsluiting essentieel en die kan bij gebrek aan technische mogelijkheden slechts gestalte krijgen langs juridische weg door het toekennen van rechten en de uitoefening en handhaving daarvan. In aanvulling daarop is zeker waar het gaat om grote aantallen, kleine en anonieme gebruikers een collectieve infrastructuur voor beheer en financiering nodig. In de praktijk krijgt deze gestalte via collectief beheer en heffingen op bijvoorbeeld lege informatiedragers. In tabel 2.1 de kenmerken van het allocatiemechanisme voor werken schematisch vergeleken met dat voor reguliere private goederen. Hierbij past de opmerking dat niet voor alle typen werken het geschetste allocatiemechanisme wordt gebruikt. Dit is bijvoorbeeld het geval bij software. In hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op de belangrijkste categorieën van auteursrechtelijk beschermde werken. In de toonaangevende publicatie op het gebied van de economische analyse van het auteursrecht wordt dit kernprobleem door Landes en Posner als volgt nader uitgewerkt. 4 De kosten van het maken van - in het voorbeeld van de auteurs - een boek omvat twee componenten. Ten eerste zijn er de kosten verbonden aan het schrijven van een nieuw boek. Deze kosten van het creëren van het werk, the cost of expression, zijn onafhankelijk van het aantal malen dat het boek vervolgens gedrukt wordt. Het zijn daarom vaste kosten. Ten tweede zijn er de kosten van het drukken, binden en distribueren. Die kosten nemen toe met het aantal exemplaren. De kosten die zijn verbonden aan het produceren van een extra boek, zijn marginale kosten. Kenmerkend voor boeken is dat de vaste kosten in het algemeen hoog en de marginale kosten in het algemeen laag zijn. Het creëren van een werk, i.c. het schrijven van een boek, is alleen lonend indien de verwachte opbrengsten de verwachte kosten overtreffen. De vaste kosten kunnen alleen worden goedgemaakt indien de prijs de marginale kosten overtreft. Zonder copyright protection zou iedereen, zodra het boek verschenen is, er kopieën van kunnen maken en ze ver- 3 Cooter, R. en Th. Ulen (1988), Law and Economics, London, pag Landes, William M. and Richard A. Posner (1989), An economic analysis of copyright law, Journal of Legal Studies, vol. XVIII, pp AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ 15

16 kopen, al dan niet georganiseerd in de vorm van bootlegging. In de kern ontstaat dan het volgende probleem: De marktprijs van het boek zal uiteindelijk dalen tot de marginale kosten van het maken van een kopie, met het onfortuinlijke resultaat dat het boek waarschijnlijk in het geheel niet geproduceerd zal worden, omdat de auteur en uitgever niet in staat zijn de kosten terug te verdienen die gemoeid zijn met het scheppen van het werk. Het voordeel dat er met auteursrechtbescherming te behalen is, schuilt zo bezien in de stimulans die ervan uitgaat voor het ontwikkelen van nieuwe werken. Wil er een stimulans zijn om nieuwe werken te creëren, dan moet de prijs hoger zijn dan de marginale kosten. De vraag of de vergoeding die de uitgever in het voorbeeld aan de auteur moet betalen voor de uitgever tot de vaste of de marginale kosten behoort, is afhankelijk van de overeenkomst tussen de auteur en de uitgever. Indien de uitgever tegen een vast bedrag de rechten op het werk overneemt, dan gaat het voor de uitgever om vaste kosten. Indien de uitgever voor elk exemplaar van het boek dat hij verkoopt een vergoeding aan de auteur moet betalen, dan gaat het voor de uitgever om marginale kosten. In het laatste geval overtreffen de marginale kosten van de uitgever de maatschappelijke marginale kosten. De kosten van het creëren van het werk nemen immers niet toe doordat het werk vaker wordt vermenigvuldigd. Er bestaan overigens theoretische alternatieven voor het auteursrecht of liever gezegd het op individuele basis uitgeoefende auteursrecht. Door bijvoorbeeld Shavell en Van Ypersele is erop gewezen dat een systeem van vergoedingen, waarbij de overheid (bijvoorbeeld op basis van omzet) scheppingen beloont en scheppingen onmiddellijk in het publieke domein komen, een alternatief is voor zowel - in Amerikaanse zin - auteursrecht als octrooien en dat hiervoor historisch precedent bestaat. 5 Voordeel is dat geen monopolies worden gecreëerd. Het belangrijkste probleem is hoe de hoogte van de vergoedingen worden bepaald. Genoemde auteurs concluderen dat voor de maatschappelijke welvaart intellectuele eigendomsrechten niet inherent superieur zijn aan vergoedingen en dat hiernaar meer onderzoek wenselijk is. Een illustratie dat het bestaande systeem niet geheel zuiver is aangezien daarin elementen van het door Shavell en Van Ypersele voorgestane systeem van vergoedingen deel uitmaken, wordt geïllustreerd door de in Nederland en andere Europese landen binnen het auteursrecht bestaande (deels forfaitaire) heffingen op lege informatiedragers, fotokopieën en fotokopieerapparatuur en uitleningen door openbare bibliotheken. Het auteursrecht biedt derhalve aangrijpingspunten voor alternatieve ontwikkelingsrichtingen. In volgende hoofdstukken wordt op deze heffingen nader ingegaan. 2.3 Informatie als ervaringsgoed In het economisch jargon wordt een onderscheid gemaakt tussen allocatieve efficiëntie of statische efficiëntie, waarbij in het heden een zo hoog mogelijke maatschappelijke welvaart wordt bereikt, en dynamische efficiëntie, waarbij de maatschappelijke welvaart over een lange periode wordt geoptimaliseerd. In onze context vereist dynamische efficiëntie dat in de tijd een optimale stroom aan nieuwe informatie wordt gecreëerd en dus dat de prijs van werken hoger is dan de marginale kosten. Vanuit het oogpunt van allocatieve efficiëntie, wat in deze context wil zeggen het optimale gebruik van bestaande informatie, moet de prijs juist gelijk zijn aan de marginale kosten voor de maatschappij. Beide efficiëntiebegrippen botsten met elkaar. De spanning tussen allocatieve en dynamische efficiëntie wordt door verschillende auteurs, in uiteenlopende terminologie, verwoord (zie hierna Watt, 2000). Daarbij plaatsen Posner en Landes wel de kanttekening dat vergaande bescherming ook een rem op de toekomstige ontwikkeling zet. Het creëren van nieuwe werken brengt bij uitstek met zich mee het lenen en voortbouwen op delen van de bestaande verzameling van werken en het toevoegen van originele expressies. Hoe groter de mate van bescherming, hoe hoger de kosten van gebruik, hoe duurder het creëren van nieuw werk in de toekomst wordt. Een hoge mate van bescherming en dus hoge kosten van gebruik, drijft de kosten van het maken van nieuwe werken op. Als met dit aspect wordt rekening gehouden, moet de prijs van werken nog steeds boven de marginale kosten liggen, maar in mindere mate dan indien dit aspect geen rol zou spelen. Naast deze fundamentele overwegingen, speelt ook een rol dat informatie een zogenaamd ervaringsgoed is. Een potentiële koper van informatie kan de waarde pas beoordelen na kennisneming ervan. Dit compliceert de werking van informatiemarkten. Het probleem is dat de potentiële koper kennis zou moeten kunnen nemen van de informatie, teneinde te kunnen bepalen hoeveel de informatie hem waard is. Maar zodra hij kennisgenomen heeft van de informatie, vervalt voor hem de reden om alsnog voor de informatie te betalen. Hij beschikt er dan immers al (gratis) over. Dit betekent dat de verkoper zijn onderhandelingspositie ondergraaft door het openbaren van de informatie. Openbaart hij de informatie niet, dan moet de koper een schatting maken van de waarde. Het is bekend dat dan markten niet goed werken. 6 Dit verschijnsel leidt er bij werken vooral toe dat veel auteurs zich in een zwakke onderhandelingspositie bevinden ten opzichte van informatie-exploitanten zoals uitgevers en muziekmaatschappijen. Het auteursrecht biedt enige soulaas voor deze problematiek door auteurs rechten te bieden ten overstaan van exploitanten en geeft hen een garantie om te kunnen meedelen in de opbrengsten van terbeschikkingstelling van de creatieve prestatie. 5 S. Shavell en T. van Ypersele, 1999, Rewards versus intellectual property rights, Journal of Law and Economics, vol XLIV, G. A. Akerlof, The market for lemmons : quality uncertainty and the market mechanism, Quarterly Journal of Economics, vol. 84, pag AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ

17 2.4 Evenwicht in het auteursrecht: beginselen Het auteursrecht kan gezien worden als de poging van de wetgever om beide hoofdaspecten, de productie en verspreiding van informatie, in evenwicht te brengen. Zo merkt Watt op dat het auteursrecht enerzijds probeert de individuele prikkel voor creatieve leden van de samenleving in stand te houden of zelfs te vergroten om hun tijd en hulpbronnen te besteden aan het creëren van werken en anderzijds probeert een oplossing te vinden waarbij werken volledig ter beschikking komen aan die leden van de samenleving die bereid zijn een prijs te betalen die groter of gelijk is aan de marginale kosten van creatie. 7 De vraag kan gesteld wordt of en zo ja hoe het auteursrecht erin slaagt een dergelijk evenwicht te bereiken. Bovendien kan het evenwicht verschuiven onder invloed van technologische ontwikkelingen. 8 Aan het huidige auteursrecht ligt vooral het aspect van de creatie van werken ten grondslag. De basisgedachte achter het auteursrecht en ook de naburige rechten is, zoals hierboven reeds werd aangegeven, dat het niet alleen gerechtvaardigd is dat zeggenschap bestaat over het gebruik van een intellectuele creatie (rechtvaardigheid) maar ook dat de toekenning van auteursrecht en naburige rechten het maken van werken stimuleert, hetgeen ten goede komt aan de ontwikkeling van zowel de cultuur als de economie (maatschappelijke welvaart). Aan andere rechten van intellectuele eigendom, zoals octrooirecht, liggen verwante overwegingen (maatschappelijke welvaart en rechtvaardigheid) ten grondslag. In 1996 is deze notie als basis voor het auteursrecht en de naburige rechten op de diplomatieke conferentie van de World Intellectual Property Organisation bevestigd voor de digitale omgeving, hetgeen overigens inhoudt dat lidstaten serieus werk moeten maken van het maken van regels en het handhaven van deze regels. Ondanks dit accent krijgt ook de verspreiding van werken aandacht. In de systematiek van het auteursrecht worden beide aspecten impliciet of expliciet tegen elkaar afgewogen, met name door een afgewogen stelsel van beperkingen op het recht. Men mag bijvoorbeeld citeren voor wetenschappelijk of journalistiek gebruik, er bestaat de mogelijkheid om voor privé-doeleinden kopieën te maken, er is een zekere vrijheid om in onderwijssituaties werken aan te halen of te vertonen, toegestaan is het uitlenen van boeken door bibliotheken, overheidswerken zijn grotendeels vrij van auteursrecht en er bestaat een zekere vrijheid om voort te bouwen op hetgeen reeds is gemaakt (althans, vooropgesteld dat voldoende afstand wordt bewaard tot het onderliggende werk). Op andere terreinen van het intellectuele eigendomsrecht bestaan eveneens dergelijke beperkingen. Bijvoorbeeld in het octrooirecht geldt een onderzoeksvrijheid en bestaat voorts een maximale beschermingsduur (overigens minder lang dan in het auteursrecht). Bij het bereiken van evenwicht speelt ook de collectieve uitoefening van rechten een rol en in het bijzonder de opzet van de heffingen die in dat kader in het leven zijn geroepen. 2.5 Evenwicht in het auteursrecht: feitelijke uitwerking In de wetgeving kan een zeker evenwicht bereikt worden tussen het belang van de creatie van werken en de verspreiding daarvan, dat wil echter nog niet zeggen dat in de praktijk een dergelijk evenwicht ook tot stand komt en dat dit evenwicht in de buurt ligt van een maatschappelijk optimum, waarbij doelstellingen van allocatieve en dynamische efficiëntie zo goed mogelijk tegen elkaar zijn afgewogen. De feitelijke uitoefening van rechten en de handhaving daarvan spelen een belangrijke rol. Uitoefening van rechten Ten aanzien van de uitoefening van rechten wordt in de literatuur gesuggereerd dat monopolieprijzen kunnen ontstaan. 9 Het auteursrecht geeft de maker (de auteur en/of producent) het voor een rechter afdwingbare recht om anderen te verbieden gebruik te maken van zijn werk. Daardoor wordt de maker de enige aanbieder van de desbetreffende informatie. Hij is derhalve een monopolist. In het algemeen zal een monopolist een prijs voor zijn producten vragen die hoger is dan de marginale kosten. De mate waarin dit het geval is, hangt onder meer ervan af of er verwante producten zijn of de dreiging bestaat dat deze gemaakt zullen worden. Werken kunnen al dan niet sterke verwantschap vertonen (bijvoorbeeld expressies in een zelfde muziekcategorie met geringe onderscheiding versus hoogst individuele expressies van sterren ). De mogelijkheden voor hoge prijsstelling worden daarnaast beïnvloed door het gemak waarmee (illegaal) gekopieerd kan worden. Voorts speelt het collectieve beheer een rol. Hierbij is onder meer een vraag of de hoogte van de forfaitaire heffingen zoals op lege informatiedragers op een adequaat niveau ligt. Ook worden grootgebruikers via gebruiksregelingen op forfaitaire wijze aangeslagen (bijv. f 0,10 per kopie van door auteursrecht beschermde tekst). Andere voorbeelden van gebruik dat forfaitair wordt aangeslagen zijn muziek in cafés en uitzendingen van radiostations. Hierbij is dezelfde vraag aan de orde. Kenmerk is dat er geen marktprijzen zijn en dus dat prijzen op andere wijze worden vastgesteld, namelijk in onderhandelingen tussen partijen die in Nederland en in veel andere landen door de overheid mogelijk worden gemaakt. Volgens de economische theorie komt in markten bij volledige 7 R. Watt, 2000, Copyright and Economic Theory: friends or foes?, Edward Elgar, pag Vgl. J. Hakfoort, Copyright protection: not more but different, 9 Zie Dam, K.W. 1994, The economic underpinnings of patent law, Journal of Legal Studies, vol 23, , Dam, K.W. (1995), Some economic considerations in the intellectual property protection of software, Journal of Legal Studies, vol 24, en Gordon, W. J. en R. G. Bone (2000), Copyright, in: Boudewijn Bouckaert en Gerrit de Geest, Encyclopedia of law and economics, Edward Elgar, AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ 17

18 concurrentie een prijsniveau tot stand waarbij allocatieve efficiëntie wordt gerealiseerd. 10 De onderhandelingsmechanismen voor de vaststelling van de heffingen hebben niet dit kenmerk. Mede daardoor is het niet eenvoudig om voor de Nederlandse praktijk tot een beoordeling van deze vraag te komen. In hoofdstuk 4 wordt nader op de heffingen ingegaan. Handhaving van rechten Gelet op de - tot nu toe - beperkte mogelijkheden voor technische uitsluiting (op basis van technische beveiliging) en daarmee voor preventie van inbreuken, zijn de private en publieke inspanningen om inbreuken vast te stellen en te vervolgen van groot belang voor de daadwerkelijke betekenis van de rechten die aan auteurs zijn toegekend. Dit lijkt de achilleshiel van het auteursrecht. In hoofdstuk 4 wordt ingegaan op de omvang van inbreuken. Afweging van kosten en baten Voor een beoordeling van de vraag of een maatschappelijk optimum wordt benaderd moet ook rekening gehouden worden met de kosten van de uitoefening en handhaving van rechten. De vraag of deze kosten opwegen tegen de baten valt in abstracto niet te beantwoorden. In dit stadium is de conclusie dat het auteursrecht belangrijke elementen bevat die zorgen voor een zeker evenwicht tussen strijdige belangen. Daardoor lijkt - in economische terminologie - de maatschappelijke allocatie van schaarse middelen die onder het auteursrecht tot stand komt, dichter in de buurt te liggen van het maatschappelijk optimum dan zonder het auteursrecht mogelijk zou zijn. In hoeverre in de praktijk van de uitoefening en handhaving van rechten dit beoogde evenwicht daadwerkelijk wordt bereikt en daarmee een maatschappelijk optimum wordt benaderd, is een vraag die niet eenvoudig valt te beantwoorden in abstracto. In de volgende hoofdstukken wordt daarom dieper ingegaan op de vormgeving en werking van het auteursrecht. Daarbij wordt de aandacht vooral gericht op verschuivingen die zich in het evenwicht voltrekken als gevolg van maatschappelijke, technologische en juridische factoren. Ook als niet bekend is waar het evenwicht in het auteursrecht precies zou moeten liggen, kan aan de trendmatige veranderingen inzicht ontleend worden welke belangen bijzondere aandacht verdienen. 10 Onder een aantal voorwaarden. Het moet bijvoorbeeld om private goederen gaan waarbij zich geen externe effecten voordoen. 18 AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ

19 Hoofdstuk 3 Overzicht auteursrecht en verkenning vraagstukken Na de globale en abstracte beschrijving van de beginselen van het auteursrecht van het vorige hoofdstuk, wordt in dit hoofdstuk een overzicht gegeven van het auteursrecht. Ook worden de juridische en maatschappelijke vraagstukken geschetst die op dit rechtsgebied spelen. In 3.1 worden aan de hand van de wettelijke systematiek de hoofdlijnen van de regelingen geschetst en in 3.2 de samenhang met andere rechtsgebieden. In 3.3 wordt apart ingegaan op de internationale rechtsontwikkeling op dit terrein. Daarna komen in 3.4 de uitoefening en 3.5 de handhaving van de rechten aan de orde. 3.1 Hoofdlijnen wettelijke regeling van auteursrecht en naburige rechten De regels inzake auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht zijn in verschillende bijzondere wetten neergelegd: de Auteurswet 1912, de Wet naburige rechten (in 1993 in werking getreden) en de Databankenwet (in 1999 in werking getreden). De principes en systematiek van het auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht zijn in hoge mate vergelijkbaar. Om die reden worden deze drie terreinen hierna gezamenlijk behandeld en wordt met auteursrecht telkens ook de twee andere gebieden bedoeld, tenzij er reden is om aan naburige rechten of databankenrechten afzonderlijk aandacht te besteden Maker en werk Het auteursrecht geeft de maker (de auteur) het voor een rechter afdwingbare recht om anderen te verbieden gebruik te maken van zijn werk. Makers zijn de scheppers van een werk en belichamen de menselijke maat in het auteursrecht. Werken zijn voortbrengselen met een eigen, oorspronkelijk karakter, die het persoonlijk stempel van de maker dragen. Boeken, films, cd s, tekeningen, gedichten, kaarten, foto s, beeldhouwwerken, architectuur, animaties, schilderijen en computerprogramma s zijn voorbeelden van voortbrengselen die onder het auteursrecht kunnen vallen. Tegelijkertijd moet het werk worden onderscheiden van de fysieke drager waarin het is belichaamd. Het auteursrecht beschermt namelijk de immateriële schepping, de informatie en dus niet de informatiedrager. Begrippen als maker en werk zijn horizontale, generieke aanknopingspunten die het kader van het auteursrecht aangeven. Het makerschap wordt mede beschermd door regels die de authenticiteit en integriteit van het werk en de relatie tussen werk en maker beschermen, de zogenaamde morele of persoonlijkheidsrechten, zoals het recht op naamsvermelding en het recht op te treden tegen verminking van het werk die afbreuk doet aan de eer of goede naam van de maker. Het werkbegrip is op een aantal punten nader uitgewerkt (computerprogrammatuur, databank). Juridische en maatschappelijke vragen Met het begrip maker wordt uitdrukking gegeven aan het personaliteitsbeginsel binnen het auteursrecht: het auteursrecht ontstaat bij een maker en kent aan de maker bevoegdheden toe. Informatieproducenten (uitgevers, fonogrammenproducenten, filmproducenten, etc.) hebben van de auteurs afgeleide rechten en zijn van die auteurs dus principieel te onderscheiden. Zie in dit verband ook kader 3.1. Hoewel over de begrippen maker en werk vaak wordt geprocedeerd, staan de centrale betekenis en plaats van deze begrippen op zich nauwelijks ter discussie. Discussies worden onder andere gevoerd over de vraag wie precies tot de categorie maker gerekend worden, wat de beschermwaar- Kader 3.1 Traditionele productieketen Auteur retail consument Intermediair - platenmaatschappij - uitgever Uitvoerend publiek maker consument kunstenaar (uitzenden, streamen, uitvoeren) - omroeporganisaties - concertorganisaties - bioscopen - bibliotheken AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ 19

20 digheid is van computerbepaalde (en dus op het eerste gezicht minder of zelfs niet door menselijke interventie tot stand gebrachte) ontwerpen, teksten en afbeeldingen en welke drempel gelegd wordt om tot de categorie werk te kunnen worden toegelaten. De betekenis van het begrip werk moet worden gezien in relatie met kwesties als toegang tot informatie en vrijheid van nieuwsgaring. De auteursrechtelijk bescherming strekt zich niet uit tot de inhoud, dat wil zeggen feiten, gegevens, methoden, systemen of ideeën. Wel beschermd is de vorm waarin de informatie is gegoten. Met deze afbakeningsproblematiek zijn grote belangen in verband met informatiebeleid en economie gemoeid. Opvallend is daarom de beweging dat met de introductie van naburige rechten en, nog zeer recent, databankenrecht buiten het strikte kader van het auteursrecht een grote greep op informatie- en entertainmentproducten als zodanig aan informatieproducenten is toegekend. In de praktijk is de beoordeling van begrippen als werk en maker, mede vanwege de betekenis van de omstandigheden van het geval, geheel aan de rechter overgelaten. De benadering van deze kwesties hangt nauw samen met de nationale rechtssystematiek. In Nederland is gekozen voor betrekkelijk open begrippen, vanuit de gedachte dat afbakeningskwesties lastig met wetgeving zijn op te lossen. In zoverre is dus van een auteursrecht op maat in beginsel geen sprake. Door rechten toe te kennen aan producenten van bepaalde informatieproducten (fonogrammen, films en databanken) wordt de behoefte aan wetgeving op maat echter alsnog gedekt, mede vanuit de gedachte dat deze rechten de industrie een machtspositie verschaffen tegenover gebruikers en tegenover individuele auteurs. Met enkele uitzonderingen als gevolg van de Europese regelgeving (terzake van computerprogrammatuur en databanken), verschilt de invulling van begrippen als maker en werk van land tot land, hetgeen dus ook tot gevolg heeft dat auteursrechtelijke beschermingsniveaus van land tot land verschillen Naburige rechten en databankrechten Naburige rechten geven uitvoerende kunstenaars, fonogrammenproducenten, filmproducenten, databankproducenten en omroeporganisaties het recht om anderen te verbieden gebruik te maken van hun prestaties. Bij dit type rechten, hoezeer qua systematiek en ratio ook verwant aan het auteursrecht, staat in eerste instantie investeringsbescherming voorop. De prestaties, zoals beschermd onder de naburige rechten, zijn een afgeleide van het werk, namelijk de uitvoering (van het werk), het fonogram (dit is het werk in de vorm van een geluidsopname), de film (het werk in de vorm van een verzameling van bewegende beelden), de databank (een methodisch en systematisch geordende verzameling van feiten, gegevens en ander materiaal waarin substantieel geïnvesteerd is) en het omroepprogramma (de uitzending van een tvprogramma of film). Juridische en maatschappelijke vraagstukken De betekenis van naburige rechten is snel gegroeid. Dit heeft vooral te maken met de positie van muziekproducenten die zich in de frontlinie van technologische en marketingvernieuwingen bevinden. Folio- en elektronische uitgevers bevinden zich in dezelfde positie, die hun positie hebben verankerd via het auteursrecht van hun auteurs en het databankenrecht. Groepen rechthebbenden sluiten zich aaneen in hun wens tot versterking van reeds vastlegde rechten, met name vanwege nieuwe technologieën en omdat als de één nieuwe rechten krijgt (zoals de musici en fonogrammenproducenten door middel van nieuwe verdragen in 1996), anderen een zelfde behandeling claimen (acteurs en omroeporganisaties). Nieuwe groepen belanghebbenden, zoals uitvoerders van uitingen van folklore, organisatoren van sport- en andere evenementen, sporters zelf en contentdistributeurs dienen zich aan en verzoeken om vergelijkbare bescherming. In de praktijk worden sommige van deze rechten reeds erkend, getuige de handel in sportuitzendrechten. De vraag is of en zo ja hoe daarop van overheidswege gereageerd moet worden. De bescherming van databanken is zeer recent. Opvallend was de maatschappelijke weerstand in Nederland tegen de introductie van de nieuwe wetgeving. Inmiddels zijn de eerste ervaringen met de Databankenwet opgedaan. Aan een evaluatie wordt door het Ministerie gewerkt. Uit de praktijk is inmiddels gebleken dat de vraag met name is of slechts de databank als hoofdproduct de wettelijke bescherming krijgt of dat ook de databank als spin off product bescherming verdient Wettelijke beperkingen Tegenover de rechten staan de wettelijke beperkingen. Deze beperkingen spelen een essentiële rol in het bereiken van evenwicht tussen de belangen van verschillende betrokkenen. In essentie gaat het om het evenwicht tussen de bevordering van de creatie van nieuwe informatie en de verspreiding daarvan, zoals geschetst in hoofdstuk 2. De achtergrond van de beperkingen in de Auteurswet, die ook van toepassing zijn op de Wet naburige rechten, kan verschillend van aard zijn: de uitdrukking van economisch beleid (het al dan niet tijdelijk vrijstellen van bepaalde activiteiten van het auteursrecht), de uitdrukking van publiek informatiebeleid (beperkingen ten behoeve van omroepactiviteiten, bibliotheken en onderwijs, het afstaan van rechten op materiaal afkomstig van de overheid), overwegingen van handhaafbaarheid (het maken van kopieën voor privé-gebruik), de bescherming van kwetsbare groepen (zoals consumenten of gehandicapten) of de uitdrukking van fundamentele (rechts)beginselen (zoals citaatrecht of beperkingen ten behoeve van de nieuwsvoorziening). De beperkingen zijn in Nederland limitatief in de Auteurswet opgesomd, zij het dat de rechter in bijzondere gevallen aanleiding kan zien om onevenwichtigheden of onbillijkheden van het systeem te corrigeren. 20 AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ