Transcriptie

1 Page 1 of 6 JOR 2015/242 Borgtochtovereenkomst, Borgtocht of hoofdelijkheid, Afgeleid bela... Wetsbepaling(en): BW BOEK 7 artikel 850, BW BOEK 10 artikel 40 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:GHAMS:2014:5567 Aflevering 2015 afl. 9 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Gerechtshof Amsterdam Datum 23 december 2014 Rolnummer /01 mr. Tromp Rechter(s) mr. Oranje mr. Werkhoven S. Steinbach te Lugano (Zwitserland), appellant, advocaat: mr. M.J. Meermans-De Vries, Partijen tegen All-in Finance BV te Schiphol, geïntimeerde, advocaat: mr. J. Hagers. Noot mr. R.I.V.F. Bertrams Borgtochtovereenkomst, Borgtocht of hoofdelijkheid, Afgeleid belang van zekerheidsteller onvoldoende om te oordelen dat hij zich verbindt om een eigen schuld te voldoen, Trefwoorden Internationaal privaatrecht, Beoordeling toestemmingsvereiste echtgenote naar Zwitsers recht, Verwijzing naar Gerechtshof Amsterdam 3 april 2012, «JOR» 2012/302, m.nt. Bertrams BW Boek Regelgeving BW Boek JOR 2015/242 Gerechtshof Amsterdam, , /01, ECLI:NL:GHAMS:2014:5567 Borgtochtovereenkomst, Borgtocht of hoofdelijkheid, Afgeleid belang van zekerheidsteller onvoldoende om te oordelen dat hij zich verbindt om een eigen schuld te voldoen, Internationaal privaatrecht, Beoordeling toestemmingsvereiste echtgenote naar Zwitsers recht, Verwijzing naar Gerechtshof Amsterdam 3 april 2012, «JOR» 2012/302, m.nt. Bertrams»Samenvatting Partijen zijn het erover eens dat de vraag of appellant voor zijn aansprakelijkstelling de toestemming van zijn echtgenote behoefde, wordt beheerst door het recht van Zwitserland, nu zijn echtgenote ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling aldaar haar gewone verblijfplaats had, zulks op grond van het bepaalde in art. 3 Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen (thans vervat in art. 10:40 BW). De vraag naar welk recht beoordeeld moet worden of appellant voor zijn aansprakelijkstelling de toestemming van zijn echtgenote behoefde, dient evenwel te worden onderscheiden van de vraag welk recht de betrokken rechtshandeling van appellant beheerst. Naar Nederlands recht is een aansprakelijkstelling als de onderhavige aan te merken als een borgtocht. Er is reeds sprake van borgtocht ongeacht of partijen die term of een andere hebben gebezigd als iemand zich verbindt de schuld van een ander te voldoen en hij zich bij de schuldeiser aandient als iemand wie deze schuld zelf niet aangaat (vergelijk de uitspraak van dit hof van 3 april 2012, «JOR» 2012/302, m.nt. Bertrams). Daarvan is hier sprake omdat (i) de

2 Page 2 of 6 leningsovereenkomst met de hoofdschuldenaar als de leningnemer is gesloten, (ii) de gelden ook aan de hoofdschuldenaar ter beschikking zijn gesteld, (iii) doel van de overbruggingslening was om de hoofdschuldenaar tijdelijk van fondsen te voorzien die nodig waren voor marketingkosten en andere opstartkosten zoals inventaris en salaris, en (iv) de namens de hoofdschuldenaar optredende appellant en Bult zich in de overeenkomst voor de lening aansprakelijk hebben gesteld op verzoek van geïntimeerde, die, zoals blijkt uit de overgelegde s van 9 november 2009, in het kader van de zekerheden verzocht dat zij de overeenkomst zouden medeondertekenen, waaruit volgt dat de grond voor de aansprakelijkstelling gelegen was in de wens van geïntimeerde om meer zekerheid. De omstandigheid dat appellant in zoverre belang had bij de lening dat de hoofdschuldenaar daarmee zijn salaris kon betalen is onvoldoende voor het oordeel dat appellant zich aldus verbond om een eigen schuld te voldoen of dat de schuld van de hoofdschuldenaar uit de lening hem aanging als ware hij (ook) de leningnemer. Nu de aansprakelijkstelling van appellant aan te merken is als een borgtocht was naar Zwitsers recht voor de rechtsgeldigheid daarvan de voorafgaande of gelijktijdige schriftelijke toestemming van zijn echtgenote vereist (art. 494 van het Zwitsers Burgerlijk Wetboek). Dit brengt mee, nu de echtgenote die toestemming niet heeft gegeven, dat zij zich terecht op de niet-geldigheid van de aansprakelijkstelling heeft beroepen en dat appellant derhalve niet tot betaling is gehouden. beslissing/besluit»uitspraak (...; red.) 3. Beoordeling 3.1. All-in Finance heeft in eerste aanleg gevorderd (naast haar vorderingen jegens twee mede-gedaagden) hoofdelijke veroordeling van Steinbach tot betaling van ,-- te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Steinbach met zijn grieven op Met de grieven 1 en 2 richt Steinbach zich tegen de verschillende schakels in het oordeel van de rechtbank dat hij geen toestemming nodig had van zijn echtgenote om zich in de leningsovereenkomst aansprakelijk te stellen voor het bedrag van de lening, en derhalve dat hij aan zijn aansprakelijkstelling is gebonden. Het hof zal deze twee grieven gezamenlijk behandelen Partijen zijn het, met de rechtbank, erover eens dat de vraag of Steinbach voor zijn aansprakelijkstelling de toestemming van zijn echtgenote behoefde, wordt beheerst door het recht van Zwitserland, nu zijn echtgenote ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling aldaar haar gewone verblijfplaats had, zulks op grond van het bepaalde in artikel 3 Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen (thans vervat in artikel 10:40 BW), welke bepaling luidt: 3. De vraag of de ene echtgenoot voor een rechtshandeling de toestemming van de andere echtgenoot behoeft, en zo ja, in welke vorm deze toestemming moet worden verleend, of zij kan worden vervangen door een beslissing van de rechter of een andere autoriteit, alsmede welke de gevolgen zijn van het ontbreken van deze toestemming, wordt beheerst door het recht van de Staat waar de andere echtgenoot ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft Deze vraag naar welk recht beoordeeld moet worden of Steinbach voor zijn aansprakelijkstelling de toestemming van zijn echtgenote behoefde dient evenwel te worden onderscheiden van de vraag welke recht de betrokken rechtshandeling van Steinbach beheerst Het hof is van oordeel dat de betrokken rechtshandeling beheerst wordt door Nederlands recht. Op grond van artikel 4.2 van het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) hier van toepassing nu de overeenkomst voor 17 december 2009 is gesloten (art 28 Rome I) is in beginsel Zwitsers recht van toepassing, vanwege de woonplaats van Steinbach aldaar, maar hier doet zich de uitzondering voor van artikel 4 lid 5 EVO, nu uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de aansprakelijkstelling van Steinbach nauwer is verbonden met Nederland dan met Zwitserland. De aansprakelijkstelling van Steinbach maakt immers onderdeel uit van de leningsovereenkomst waarin voor Nederlands recht is gekozen, Steinbach is partij bij die overeenkomst en de aansprakelijkstelling is accessoir aan de lening.

3 Page 3 of Naar Nederlands recht is een aansprakelijkstelling als de onderhavige aan te merken als een borgtocht. Er is reeds sprake van borgtocht ongeacht of partijen die term of een andere hebben gebezigd als iemand zich verbindt de schuld van een ander te voldoen en hij zich bij de schuldeiser aandient als iemand wie deze schuld zelf niet aangaat (vergelijk de uitspraak van dit hof van 3 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW9630 («JOR» 2012/302 m.nt. Bertrams; red.)). Daarvan is hier sprake omdat (i) de leningsovereenkomst met Adtek als de leningnemer (in aanhef: the Borrower) is gesloten, (ii) de gelden ook aan Adtek ter beschikking zijn gesteld, (iii) doel van de overbruggingslening was om Adtek tijdelijk van fondsen te voorzien (artikel 1: to supply funding) die, zoals ter comparitie in eerste aanleg is verklaard, nodig waren voor marketingkosten en andere opstartkosten zoals inventaris en salaris, en (iv) de namens Adtek optredende Steinbach en Bult zich in de overeenkomst voor de lening aansprakelijk hebben gesteld op verzoek van All-in Finance, die, zoals blijkt uit de overgelegde s van 9 november 2009, in het kader van de zekerheden verzocht dat zij de overeenkomst zouden medeondertekenen ( Collateral is ok but I would like you and Frank [Bult, hof] to co-sign the loan ), waaruit volgt dat de grond voor de aansprakelijkstelling gelegen was in de wens van All-in Finance om meer zekerheid. De omstandigheid dat Steinbach in zoverre belang had bij de lening dat Adtek daarmee zijn salaris kon betalen is onvoldoende voor het oordeel dat Steinbach zich aldus verbond om een eigen schuld te voldoen of dat de schuld van Adtek uit de lening hem aanging als ware hij (ook) de leningnemer Nu de aansprakelijkstelling van Steinbach aan te merken is als een borgtocht was naar Zwitsers recht voor de rechtsgeldigheid daarvan de voorafgaande of gelijktijdige schriftelijke toestemming van zijn echtgenote vereist (artikel 494 van het Zwitsers Burgerlijk Wetboek). Dit brengt mee, nu de echtgenote die toestemming niet heeft gegeven, dat zij zich terecht op de niet-geldigheid van de aansprakelijkstelling heeft beroepen en dat Steinbach derhalve niet tot betaling is gehouden Hieruit volgt dat de grieven I en II slagen. Het slagen van deze grieven brengt mee dat de overige grieven geen behandeling behoeven All-in Finance heeft in eerste aanleg bij akte na comparitie haar eis gewijzigd en voor het geval de echtgenote van Steinbach zich terecht op de niet geldigheid van de aansprakelijkstelling heeft beroepen subsidiair gevorderd (kort weergegeven) dat Steinbach wordt veroordeeld om met All-in Finance een overeenkomst te sluiten die het niet geldige gedeelte van de leningsovereenkomst vervangt, zodanig dat dat deze de juridische en economische doelstellingen van de leningsovereenkomst evenaart, op straffe van een dwangsom. Het hof ziet geen grond voor toewijzing van deze vordering. All-in Finance heeft zich weliswaar beroepen op artikel 9 van de leningsovereenkomst, dat bepaalt dat een ongeldig deel van de overeenkomst vervangen dient te worden door een geldig gedeelte met dezelfde juridische en economische doelstellingen, maar de ongeldige aansprakelijkstelling van Steinbach wegens het ontbreken van de toestemming van zijn echtgenote komt daarvoor niet in aanmerking. Ook voor een vervangende (nieuwe) bepaling met gelijke strekking is immers de toestemming van de echtgenote van Steinbach vereist, waartoe het hof haar niet kan veroordelen, nu daarvoor geen termen zijn gegeven en zij ook in dit geding geen partij is. Voor zover All-in Finance een nieuwe bepaling van gelijke strekking voor ogen heeft waarvoor de toestemming van de echtgenote van Steinbach niet is vereist, is deze vordering allereerst onvoldoende concreet om voor toewijzing in aanmerking te komen nu All-in Finance niet heeft vermeld hoe deze nieuwe bepaling dient te luiden, terwijl niet zonder meer voorstelbaar is hoe met een nieuwe bepaling in de leningsovereenkomst de betrokken gezinsbeschermende bepaling van Zwitsers recht (evenals de overeenkomstige bepaling van Nederlands recht) rechtsgeldig zal kunnen worden omzeild De conclusie luidt dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover Steinbach tot betaling is veroordeeld. All-in Finance zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding aan de zijde van Steinbach in beide instanties. 4. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover Steinbach is veroordeeld tot betaling; en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van All-in Finance jegens Steinbach af; veroordeelt All-in Finance in de kosten van het geding in beide instanties, (...; red.); verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

4 Page 4 of 6»Annotatie 1. Voor in het buitenland gevestigde financiers die zekerheid in de vorm van een borgtocht bedingen, komt het vereiste van toestemming door de andere echtgenoot op grond van ons art. 1:88 BW niet zelden als een onaangename verassing. Uit het hier te bespreken arrest blijkt dat in Nederland gevestigde financiers er nu ook rekening mee moeten houden dat buitenlandse regelgeving soortgelijke verassingen in petto kan hebben. In dit geval komt het gevaar uit Zwitserland. Het arrest is voorts interessant voor de vraag naar het op een mede-aansprakelijkheid/borgtocht toepasselijke recht in de situatie dat deze opgenomen is in de gezekerde overeenkomst zelf, in plaats van in een afzonderlijk document, zie daarover par Er is een leningsovereenkomst gesloten tussen een in Nederland gevestigde onderneming als uitlener en een in Zwitserland gevestigde onderneming als inlener. In deze overeenkomst stellen twee, in Zwitserland woonachtige betrokkenen zich aansprakelijk voor de terugbetaling van de lening ( are both in person liable ). Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard, met een exclusieve keuze voor geschillenbeslechting in Nederland. Wanneer de Zwitserse vennootschap de lening niet terugbetaalt, vordert de financier betaling van een van genoemde betrokkenen (althans de procedure betreft slechts een van hen). In een Nederlandse context ontrolt zich dan niet zelden het scenario dat de echtgenoot van degene die zich mede aansprakelijk heeft gesteld voor de schuld van een ander, de nietigheid van die aansprakelijkheidsstelling inroept op grond van de niet-verlening van toestemming, zoals vereist in art. 1:88 lid 1 onder c BW. Dat scenario ontrolt zich hier ook, maar dan op grond van een soortgelijke bepaling in het Zwitsers recht (art. 494 Zwitsers Obligationenrecht), nu door de in Zwitserland woonachtige echtgenote. In deze procedure gaat het dan om de vraag of die echtgenote terecht een beroep op die Zwitserse bepaling kan doen, te meer nu de overeenkomst, met de aansprakelijkheidsstelling daarin, beheerst wordt door Nederlands recht. Grotendeels het pad van het hof volgend, zet ik de stappen voor de beantwoording op een rij. 3. Onderscheid toepasselijk recht op borgtocht en toestemmingsvereiste In r.o. 3.3/3.4 refereert het hof aan de bestendige regel dat de vraag naar het op de medeaansprakelijkheid/borgtocht toepasselijke recht moet worden onderscheiden van de vraag naar het recht met betrekking tot een eventueel toestemmingsvereiste. Voor de eerste vraag geven de conflictregels van de Rome l-verordening 593/2008 (in deze procedure nog het Verdrag van Rome van 1980 (EVO)) een antwoord. De tweede vraag vindt geen beantwoording in Rome l (of EVO) en kent de Nederlandse interne wetgeving een specifieke conflictregel die thans is neergelegd in art. 10:40 BW: de vraag of de ene echtgenoot voor een rechtshandeling de toestemming van de andere echtgenoot behoeft, wordt beheerst door het recht van het land waar de andere echtgenoot ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft. Kortom, het kan zijn dat de mede-aansprakelijkheid/borgtocht beheerst wordt door recht X en het eventuele toestemmingsvereiste door recht Y. In die dichotomie zit ook het verrassingselement voor financiers. In dit geval was de echtgenote woonachtig in Zwitserland zodat op grond van ons art. 10:40 BW de Zwitserse toestemmingsbepaling van art. 494 van het Zwitserse Obligationenrecht in beeld komt. 4. Valt de onderhavige aansprakelijkheidsstelling onder art. 494 Zwitsers Obligationenrecht? Het toestemmingsvereiste onder de genoemde Zwitserse betaling geldt, evenals ons art. 1:88 BW, voor aansprakelijkheidsstelling voor een schuld van een ander, zoals bij uitstek een borgtocht, maar niet voor een (eventueel hoofdelijke) eigen schuld. Art. 5 van de leningsovereenkomst, met het kopje Liability, luidde als volgt: he representatives of (naam van de vennootschap) X en Y are both in person liable for the full amount of the loan including interest and are parties to this agreement. De vraag of deze in art. 5 neergelegde aansprakelijkheidsstelling een borgtocht (en daarmee binnen het bereik van art. 494 van het Zwitsers Obligationenrecht valt) of daarentegen een hoofdelijke eigen (mede-) schuld betreft (waarop de Zwitserse bepaling niet ziet), beantwoordt het hof naar het op die aansprakelijkheidsstelling toepasselijke recht. Ik wijs er hierbij op dat het hof terecht de in dit opzicht bestendige rechtspraak volgt, inhoudende dat de vraag naar het op de (mede-)aansprakelijkheidsstelling/borgtocht toepasselijke recht moet worden onderscheiden van de vraag naar het op de gezekerde overeenkomst toepasselijke recht. Zo kan de lening worden beheerst door recht X en de zekerheidsstelling door recht Y. Zie hierover in het algemeen Bertrams/Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 2014, nr Bij de in deze casus te kwalificeren aansprakelijkheidsstelling door de betrokkene van de vennootschap gaat het hof in r.o. 3.5 er kennelijk van uit dat daarvoor geen rechtskeuze is gedaan, past immers de subsidiaire conflictregel van art. 4 lid 2 EVO (overeenkomend met art. 4 lid 2 Rome l) toe, resulterend in Zwitsers recht nu deze betrokkene als de kenmerkende prestant zijn woonplaats in Zwitserland had. Op genoemde conflictregel van art. 4 lid 2 paste het hof echter vervolgens de

5 Page 5 of 6 uitzondering van art. 4 lid 5 EVO (overeenkomend met art. 4 lid 3 Rome l) toe omdat de aansprakelijkheidsstelling een kennelijk nauwere band met Nederland heeft: deze maakt onderdeel uit van de leningsovereenkomst waarin voor Nederlands recht is gekozen en betrokkene is partij bij die overeenkomst. Het hof komt tot de slotsom dat op de zekerheidsstelling op grond van de uitzonderingsbepaling van art. 4 EVO/Rome l Nederlands recht van toepassing is. Vervolgens oordeelde het hof in r.o. 3.6 in overeenstemming met bestendige Nederlandse rechtspraak dat de aansprakelijkheidsstelling in casu uitgelegd diende te worden als borgtocht en niet als een eigen schuld. De gevolgen hiervan komen ter sprake in par. 7 hierna. Eerst nu twee tussenopmerkingen. 5. Zoals gezegd is het hof er terecht mee begonnen vast te stellen dat op grond van ons art. 10:40 BW de Zwitserse toestemmingsbepaling van art. 494 van het Zwitserse Obligationenrecht in beeld komt, zie par. 3 hierboven. Vervolgens heeft het hof onderzocht of de in het geding zijnde aansprakelijkheidsstelling binnen het bereik van die Zwitserse bepaling valt. Het hof beantwoordt die vraag naar het daarop toepasselijke recht, resulterend in Nederlands recht, zie par. 4 hierboven. Dat heeft toch iets merkwaardigs. Ik zou geneigd zijn om die kwestie naar Zwitsers recht te beantwoorden omdat het gaat om de vraag of de onderhavige aansprakelijkheidsstelling binnen het bereik van genoemde Zwitserse bepaling valt. Ik merk hierbij op dat we in dit verband niet te maken hebben met het ipr-leerstuk van kwalificatie. Het leerstuk van kwalificatie ziet op de vraag onder welke conflictregel een litigieuze rechtsverhouding/vraag gebracht dient te worden. Een voorbeeld daarvan is de materie van toestemming van de andere echtgenoot bij een borgtocht: die kwestie valt niet onder de conflictregels van het EVO/Rome l betreffende verbintenissen uit overeenkomst, maar onder de materie van art. 10:40 BW betreffende rechtsbetrekkingen tussen echtgenoten, zie par. 3 hierboven. Wanneer het inderdaad gaat om kwalificatie als leerstuk binnen het ipr, wordt inderdaad wel de lex fori en/of de lex causae (zoals het hof deed) gevolgd. Zie daarover in het algemeen Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, nr ; Asser/Vonken /309 e.v. Het kan natuurlijk zijn dat het hof heeft gekozen voor proces-economie onder het motto dat de duiding van de aansprakelijkheidstelling als borgtocht naar Nederlandse maatstaven ook wel zal gelden naar Zwitserse maatstaven. 6. Toepasselijk recht borgtocht, met name indien opgenomen in de gezekerde overeenkomst Zoals in par. 4 opgemerkt, dient de vraag naar het op de borgtocht toepasselijke recht beantwoord te worden ongeacht het op de gezekerde overeenkomst toepasselijke recht. Zo kan het zijn dat de gezekerde geldleen wordt beheerst door het recht van land X, bijvoorbeeld omdat dat het gekozen recht is (art. 3 Rome l/evo) of omdat de uitlener als de kenmerkende prestant in dat land gevestigd is (art. 4 lid 2 Rome l/evo), en dat de borgtocht wordt beheerst door het recht van land Y, bijvoorbeeld omdat dat het in de borgtocht gekozen recht is (art. 3 Rome l/evo) of omdat de borg als de kenmerkende prestant in dat land gevestigd is (art. 4 lid 2 Rome l/evo). Met nadruk zij vermeld dat volgens bestendige rechtspraak het in materieelrechtelijk opzicht accessoire karakter van de borgtocht geen aanleiding is voor een conflictenrechtelijke accessoire aanknoping aan het recht op de gewaarborgde overeenkomst, zie nader Bertrams/Kruisinga, t.a.p., nr. 28.1; Bijzondere Overeenkomsten; Kluwer Losbladig, aant. ll.14.2 (IPR Borgtocht, Bertrams) Toch kunnen in dit verband problemen ontstaan, afhankelijk van de situatie hoe de borgtocht is vorm gegeven. Ik onderscheid er drie. Wanneer de borgtocht is neergelegd in een separaat document (situatie 1), is er bij de toepassing van de conflictregels van art. 3 of 4 Rome l/evo geen probleem, zie het hierboven gegeven voorbeeld. Maar wat indien de borgstelling deel uit maakt van de gezekerde overeenkomst, zoals in de onderhavige procedure het geval was (situatie 2)? Het hof oordeelt kennelijk dat de keuze voor Nederlands recht in art. 7 van de geldleenovereenkomst niet ook betrekking heeft op de borgstelling als vervat in art. 5 van die overeenkomst, om vervolgens art. 4 EVO/Rome l toe te passen, zijnde de conflictregel bij gebreke van rechtskeuze. Ik zou menen dat in dit scenario waarbij de borgtocht integraal deel uit maakt van de gezekerde geldleenovereenkomst en die overeenkomst ook mede-ondertekend is door de borg, de in die overeenkomst gedane rechtskeuze dan ook mede betrekking heeft op de daarin vervatte borgtocht. Uiteindelijk komt het hof tot hetzelfde resultaat, maar dan via de uitzonderingsbepaling van art. 4 lid 5 EVO/art. 4 lid 3 Rome l. Nog problematischer is het scenario waarbij in die geldleenovereenkomst een rechtskeuze ontbreekt zodat de conflictregel van de kenmerkende prestant ex art. 4 EVO/Rome l toegepast moet worden. Ik zou menen dat de gelduitlener de kenmerkende prestant is (en niet (ook) degene die zich borg stelt) zodat van toepassing is het recht van het land waar de gelduitlener gevestigd is, ook voor wat betreft de daarin opgenomen borgstelling. Ik teken hierbij aan dat art. 4 Rome l niet voorziet in de mogelijkheid van depecage, anders dan voorheen onder art. 4 EVO.

6 Page 6 of 6 Hoe ligt de situatie in het veel voorkomende geval dat de borgstelling noch is neergelegd in een geheel separaat document (situatie 1), noch in de gezekerde overeenkomst zelf (situatie 2), maar opgenomen is ná de ondertekening door de partijen bij de geldleen in het document dat die geldleen belichaamt, in een daaropvolgende ruimte in dat document, bladzijde of annex? Ik zou menen dat deze derde situatie voor wat betreft de toepassing van de conflictregels gelijkgesteld moet worden met situatie 1. Kort en goed: het op de borgtocht toepasselijke recht wordt mede bepaald door de wijze waarop daaraan in de contractsdocumentatie is vormgegeven. 7. Niet-geldigheid borgtocht. Bescherming crediteur via art. 13 Rome l? Zoals gezegd, oordeelde het hof dat de aansprakelijkheidsstelling uitgelegd diende te worden als een borgtocht, waarmee deze binnen het bereik van art. 494 Zwitsers Obligationenrecht valt. In r.o. 3.7 besliste het hof vervolgens dat de echtgenote zich terecht op die bepaling kon beroepen, met het gevolg dat, nu geen toestemming was gegeven, deze borgtocht niet geldig was en de borg derhalve niet tot betaling gehouden was. Zoals ik eerder opmerkte, komt het uiteenlopen van het op de geldleen en borgtocht toepasselijk recht veelal als een onaangename verrassing voor de crediteur. Het ipr bevat daarom regels die de crediteur in deze te hulp schieten, en wel art. 13 Rome l (art. 11 EVO). Kortgezegd houdt deze bepaling in dat een persoon (bijvoorbeeld de borg) zich slechts kan beroepen op het feit dat hij volgens een ander recht (bij voorbeeld het recht toepasselijk op een eventueel toestemmingsvereiste) handelingsonbekwaam is, indien de wederpartij (bijvoorbeeld de crediteur/financier) deze onbekwaamheid kende of door nalatigheid niet kende. Deze regel staat bekend als de Lizardi-regel, zie daarover Bertrams/Kruisinga, t.a.p. nr. 28.4; Strikwerda, t.a.p., nr. 103, 166; Bijzondere Overeenkomsten, Kluwer Losbladig, aant. ll.14.3 (IPR Borgtocht Bertrams). Voor deze procedure zou dit kunnen betekenen dat de borg zich niet op de ongeldigheid van de borgtocht kan beroepen, indien blijkt dat de crediteur/financier het Zwitsers toestemmingsvereiste niet kende en in dat opzicht ook niet nalatig was. Uit het arrest blijkt niet dat aan dit aspect aandacht is besteed. mr. R.I.V.F. Bertrams, advocaat AKD, Amsterdam