De nieuwe flex-bv en doorbraak van aansprakelijkheid in concernverhoudingen

Transcriptie

1 De nieuwe flex-bv en doorbraak van aansprakelijkheid in concernverhoudingen M r. M. G. v a n d e n B o o g e r d e n m r. E. J. L u t e n * 1 Inleiding Het zal weinigen zijn ontgaan; met ingang van 1 oktober 2012 is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht, kortweg de flex-bv, ingevoerd. Het bv-recht is met de inwerkingtreding van de flex-bv op een aantal punten ingrijpend gewijzigd. 1 Met deze wijziging is beoogd de mogelijkheid te creëren de bv meer naar de wensen van de praktijk in te richten. 2 In deze bijdrage zal één element van de wijziging in het bv-recht centraal staan, te weten de wijziging van art. 2:239 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW), waarbij in het bijzonder zal worden ingegaan op de uit dat artikel af te leiden instructiebevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders van een besloten vennootschap (hierna: AVA) en de daarmee samenhangende doorbraak van aansprakelijkheid in concernverhoudingen. Alvorens in te gaan op de implicaties die de wetswijziging mogelijk heeft voor de doorbraak van aansprakelijkheid in concernverband, dient aandacht te worden besteed aan de juridische status van het begrip concern, de verhoudingen tussen de diverse concernvennootschappen en de mate waarin dit invloed heeft (of zou mogen hebben) op de besluitvorming binnen de afzonderlijke concernvennootschappen (par. 2), de wettelijke regeling zoals die gold vóór 1 oktober 2012 (par. 3), en de praktijk zoals deze de afgelopen decennia is ontwikkeld in de jurisprudentie en literatuur (par. 4). Vervolgens zal het nieuwe art. 2:239 lid 4 BW en zijn ontstaansgeschiedenis worden besproken (par. 5) en ten slotte zal worden ingegaan op de vraag of, en zo ja, in hoeverre deze wetswijziging invloed zal hebben op de doorbraak van aansprakelijkheid in concernverband (par. 6). Naar onze mening zal het feit dat de door rechtspraak en literatuur reeds geconstateerde feitelijke instructiemacht thans een (meer) concrete wettelijke basis heeft gekregen, tot gevolg hebben dat aansprakelijkstelling van de moedervennootschap door schuldeisers van de dochter- * Mr. M.G. van den Boogerd en mr. E.J. Luten zijn als advocaat werkzaam bij Kneppelhout & Korthals Advocaten te Rotterdam. 1. Voor een overzicht zie bijv.: P.H.N. Quist, De Flex-bv in vogelvlucht (I), WPNR (2012) 6938, p ; P.H.N. Quist, De Flex-bv in vogelvlucht (II, slot), WPNR (2012) 6939, p Vgl. Kamerstukken II 2006/07, , p. 3 (MvT). vennootschap in de toekomst een grotere kans van slagen heeft. 2 Concernverhoudingen De Nederlandse wetgeving kent als zodanig geen regeling voor het concernrecht als uniformerend of systematisch geheel; uitgangspunt is de enkelvoudige nv of bv. In Boek 2 BW wordt wel op diverse plaatsen rekening gehouden met concernverschijnselen, zoals bijvoorbeeld in het jaarrekeningenrecht (de geconsolideerde jaarrekening en de concernvrijstelling) en de structuurregeling. Als concern kan worden aangemerkt een samenstel van meerdere in juridisch opzicht zelfstandig georganiseerde ondernemingen die binnen een grotere economische ondernemingseenheid zijn onderworpen aan een centrale leiding. 3 Gesproken wordt in dit kader ook wel van beleidsafhankelijke ondernemingen. De wet kent in art. 2:24b BW wel een definitie van het begrip groep. Dit is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden. Organisatorische verbondenheid zal over het algemeen uitgedrukt worden in een directe of indirecte meerderheidsdeelneming in het kapitaal, hoewel een minderheidsdeelneming die is versterkt met bijzondere rechten ook denkbaar is. Een andere mogelijkheid is dat de organisatorische verbondenheid volgt uit bepaalde contractuele voorzieningen, zoals een samenwerkingsovereenkomst. De rechtspersoon die kort gezegd een meerderheid heeft in de AVA van een andere rechtspersoon (de dochter), of meer dan de helft van de bestuurders of commissarissen van die andere rechtspersoon kan benoemen of ontslaan, wordt aangemerkt als de moeder van de groep. 4 Reeds uit de memorie van toelichting bij de Wet tot aanpassing aan de vierde EEG-richtlijn 5 volgt dat de wetgever de aan- 3. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, Rechtspersonenrecht, De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr Art. 2:24a BW. 5. Kamerstukken II 1979/1980, , nr. 3, p M v V , n u m m e r 3

2 wezigheid van een centrale of gemeenschappelijke leiding wezenlijk acht voor het kunnen vaststellen van een groepsverband. Het gaat daarbij niet noodzakelijkerwijs om een centraliserende of uniformerende leiding, maar om het feit dat die centrale leiding vanuit een enkelvoudig centrum wordt gegeven. Een aanwijzing daarvoor is het voeren van een gezamenlijke strategie en het op basis hiervan plannen, coördineren en controleren van het beleid van de betrokken groepsmaatschappijen. 6 Ongeacht of een vennootschap deel uitmaakt van een groep en ongeacht haar positie binnen die groep, is de taak van het bestuur van die vennootschap eender, te weten het besturen van de vennootschap. 7 In zijn algemeenheid wordt aangenomen dat onder het besturen van de vennootschap in ieder geval wordt verstaan de dagelijkse leiding over de bedrijfsvoering en de strategiebepaling. 8 Asser verstaat onder besturen kort gezegd alle handelingen die zijn gericht op het verwezenlijken van het vennootschappelijke doel van de vennootschap zoals aangeduid in de statuten, alsmede het nemen van initiatief bij het functioneren van de inwendige structuur van de vennootschap (zoals het bijeenroepen van de AVA). 9 De Corporate Governance Code 10 laat zich in soortgelijke bewoordingen uit door te stellen dat besturen onder meer inhoudt dat het bestuur verantwoordelijk is voor de realisatie van de doelstellingen van de vennootschap. Daar wordt voorts aan toegevoegd het bepalen van de strategie met het bijbehorende risicoprofiel, de resultaatontwikkeling en de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van het ondernemen. Het bestuur dient zich bij het besturen van de vennootschap te laten leiden door het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 11 Dit wordt ook wel aangeduid als de wettelijke instructienorm. Wat verstaan dient te worden onder het vennootschappelijk belang kan op verschillende manieren worden geïnterpreteerd. Er zijn in de literatuur ruwweg twee stromingen te onderscheiden, aangeduid als het shareholdersmodel en het stakeholdersmodel. Aanhangers van het shareholdersmodel, dat is gestoeld op Anglo-Amerikaanse leest, menen dat het vennootschappelijk belang samenvalt met het belang van de aandeelhouders als eigenaren van de vennootschap, terwijl het stakeholdersmodel het vennootschappelijk belang omschrijft als het belang dat de vennootschap heeft bij haar eigen voortbestaan, waaronder mede begrepen de belangen van andere stakeholders dan de aandeelhouders, 6. Asser 2-II*, nr. 816; M.P. van Achterberg, De juridische definitie van het economische verschijnsel concern (diss.), Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 33, 1989, p. 34, 51 en Behoudens wettelijke en statutaire beperkingen (art. 2:239 lid 1 BW). 8. Zie ook: HR 13 juli 2007, NJ 2007, Asser 2-II*, nr Zie Principe II Asser 2-II*, nr zoals bijvoorbeeld de werknemers. 12 Binnen laatstgenoemde stroming wordt het vennootschappelijk belang ook wel omschreven als de resultante van de afweging van alle betrokken deelbelangen. 13 In concernverhoudingen wordt het vennootschappelijk belang niet louter gevormd door het belang van haar aandeelhouders en/of dat van de vennootschap zelf en andere belanghebbenden, maar wordt dit mede gekleurd door het concernbelang. 14 Het bestuur zal het belang van het concern moeten meewegen in de besluitvorming, maar het concernbelang mag daarbij niet doorslaggevend zijn. 15 Het uitgangspunt is aldus dat het bestuur van een vennootschap autonoom besluiten moet nemen. Deze bestuursautonomie wordt in concernverband wel afgezwakt, maar dus niet volledig opzijgezet. 3 De situatie vóór 1 oktober 2012 Het oude art. 2:239 lid 4 BW gaf de mogelijkheid om statutair te bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap. Die aanwijzingen zouden kunnen zien op de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aan te geven terreinen. In de memorie van toelichting gaf de wetgever destijds aan dat het daarbij kan gaan om bepaalde beleidsterreinen, zoals het financiële, sociale, economische, milieu- of personeelsbeleid. 16 In concernverhoudingen zal deze bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen ten aanzien van de algemene lijnen van het te voeren beleid in de statuten veelal zijn toegekend aan de AVA. Uit de wetstekst en de memorie van toelichting lijkt reeds te volgen dat de wetgever niet heeft beoogd een ander vennootschapsorgaan een concrete instructiebevoegdheid toe te kennen. In de volgende paragraaf zal worden ingegaan op de uitwerking van de aanwijzings- c.q. instructiebevoegdheid in concernverband in de literatuur en jurisprudentie en de gevolgen die dit heeft gehad voor de doorbraak van aansprakelijkheid. 4 Instructiebevoegdheid en doorbraak van aansprakelijkheid in de praktijk In het Forumbank-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de AVA het bestuur geen opdracht kan geven tot het verrichten van bepaalde handelingen die krachtens wettelijke of statutaire bepalingen tot de bevoegdheid van het bestuur beho- 12. J.M.M. Maeijer, Het belangenconflict in de naamloze vennootschap, oratie 1964, en verder zijn publicaties in Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 7 (1972) en 22 (1982); M.M. Mendel, Het vennootschappelijk belang, oratie E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, bewerkt door W.C.L. van der Grinten, 1984: 1992, nr. 231; P. van Schilfgaarde, Van de nv en de bv, bewerkt door J.W. Winter, Deventer: Kluwer 2009, 4, p Asser 2-II*, nr OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 en 28 november 1991, NJ 1992, 201 (Batco); HR 7 juli 1982, NJ 1983, 35 (Enka); HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 94 (Juno); OK 12 maart 2003, JOR 2003, Kamerstukken II 1998/1999, , nr. 3, p. 11. M v V , n u m m e r 3 75

3 ren. 17 Uit dit arrest uit 1955, in combinatie met de tekst en toelichting op art. 2:239 lid 4 (oud) BW, werd afgeleid dat de AVA (indien daartoe statutair in staat gesteld) slechts de bevoegdheid toekwam algemene aanwijzingen te geven. Het geven van concrete instructies werd algemeen aanvaard als niet toegestaan beschouwd. Dit uitgangspunt wordt in concernverband echter in belangrijke mate gerelativeerd door de ontslagbevoegdheid die de AVA toekomt. In de praktijk loopt een bestuurder die niet bereid is aanwijzingen van de AVA op te volgen het risico te worden ontslagen en te worden vervangen voor een bestuurder die een dergelijke bereidheid wel heeft. Bovendien wordt het bestuur van een dochter vaak gevormd door het management van de moeder, zodat reeds op die grond verwacht kan worden dat men zich voegt naar de wensen van de concernleiding. Ongeacht of de statuten ex art. 2:239 lid 4 (oud) BW een algemene instructiebevoegdheid bevatten, is er in concernverband dus sprake van een feitelijke instructiemacht die het gevolg is van de afhankelijkheidsverhouding van de dochter ten opzichte van de moeder. 18 Daar komt bij dat het vennootschappelijk belang van de moeder zich mede uitstrekt over het concernbelang en de belangen van de tot het concern behorende ondernemingen. 19 De moeder heeft aldus een concernleidingsplicht, in die zin dat zij toezicht dient te houden op de dochter(s) en, indien nodig, in zal moeten grijpen. 20 Deze ingrijpplicht kan zelfs met zich brengen dat de moeder zich de belangen van de schuldeisers van de dochter dient aan te trekken. 21 Indien de moeder een dusdanig dominerende invloed uitoefent op de dochter dat deze daardoor feitelijk, financieel-economisch in een positie van (nagenoeg) volledige afhankelijkheid ten opzichte van de moeder verkeert, draagt de moeder ten opzichte van de dochter een bijzondere verantwoordelijkheid die onder omstandigheden zelfs kan nopen tot het verlenen van financiële bijstand ( bijspringplicht ). 22 De hiervoor gememoreerde concernleidingsplicht brengt voor de moeder dus bepaalde verplichtingen met zich, die zich kunnen uiten in een verplichting in te grijpen in het beleid van de dochter. Dit staat niet alleen op gespannen voet met het bepaalde in art. 2:239 lid 4 (oud) BW en de heersende leer in jurisprudentie en literatuur, maar opent ook de deur van de doorbraak van aansprakelijkheid. Immers, indien de moeder zich concreet en intensief met het beleid van de dochter gaat bemoeien, kan dit leiden tot een toenemende verantwoordelijkheid ten opzichte van de schuldeisers van de dochter. Dit geldt eens te meer indien de moeder zich feitelijk als bestuurder c.q. beleidsbepaler van de dochter gedraagt. Anderzijds 17. HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 m.nt. HB (Forumbank). 18. HR 10 februari 1990, NJ 1990, 446 (Ogem II). 19. HR 10 februari 1990, NJ 1990, 446 (Ogem II). 20. Hof Amsterdam 6 januari 2005, JOR 2005, 6 (Ahold). 21. HR 21 december 2001, JOR 2002, 38 m.nt. Bartman (Sobi/Hurks II). 22. Hof Arnhem 16 januari 2001, JOR 2004, 8 (Scob/Van der Pol). kan ook het niet voldoen aan de concernleidingsplicht door de moeder aanleiding vormen voor aanspraken van schuldeisers van de dochter. De moeder heeft in dat geval immers nagelaten waar zij had moeten handelen. Deze in de literatuur ook wel als indirecte, oneigenlijke of quasidoorbraak aangeduide aansprakelijkheid wordt gebaseerd op art. 6:162 BW. 23 In de jurisprudentie vond de doorbraak van aansprakelijkheid richting de moeder haar aanvang met het Osby-arrest. 24 In deze casus had de moeder ten behoeve van een kredietverstrekking aan de dochter alle (toekomstige) activa in zekerheidseigendom overgedragen gekregen. Ondanks dat de moeder vervolgens tegenover nieuwe schuldeisers van de dochter de schijn van kredietwaardigheid van de dochter had gewekt, vonden deze schuldeisers door de overdracht van de activa aan de moeder geen verhaal. De Hoge Raad overwoog dat de moeder op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk kan zijn ten opzichte van een schuldeiser van haar dochter, zonder dat haar aansprakelijkheid beperkt is tot de inbreng op de aandelen. Voorts overwoog de Hoge Raad dat onder omstandigheden sprake kan zijn van onrechtmatig handelen indien de moeder nalaat zich de belangen van de nieuwe schuldeisers aan te trekken. Dit zal met name zo zijn indien de moeder een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter heeft, dat zij wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld. De belangrijkste criteria aan de hand waarvan de Hoge Raad tot het oordeel kwam dat sprake was van onrechtmatig handelen, waren aldus (a) het bewerken van feitelijke insolventie, (b) het wekken van de schijn van kredietwaardigheid, (c) het hebben van een overheersende beleidsinmenging, (d) het nalaten zorg te dragen voor andere schuldeisers, en (e) het verrijken van zichzelf ten koste van andere schuldeisers. Voornoemd arrest vormde het uitgangspunt voor de uitspraken die nadien inzake de doorbraak van aansprakelijkheid in concernverband zijn gewezen. In de casus die ten grondslag lag aan het arrest Albada Jelgersma II zond de moeder, naar aanleiding van de overname van de dochter, een brief aan alle toenmalige leveranciers van de dochter, waarin zij garandeerde dat uitstaande vorderingen van de dochter door de moeder zouden worden voldaan bij voortzetting van de leveranties. 25 De vermogenspositie van de dochter was bij de overname door de moeder al zorgelijk en uiteindelijk ging de dochter failliet. Een leverancier van de dochter was pas na de garantie door de moeder aangevangen met leveren aan de dochter en stelde de moeder aansprakelijk voor zijn schade. De Hoge Raad overwoog dat de moeder intensieve en indringende bemoeienis had met het beleid van haar dochter, gezien de zeggenschap over de bedrijfsvoering, met name op het terrein van de inkopen. Toen de moeder voorzag of behoorde te voorzien dat de leverancier bij voortzetting van zijn leveranties benadeeld zou worden door gebrek aan verhaal, was de moeder gehouden 23. Asser 2-II*, nr HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 m.nt. Ma (Osby). 25. HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma II). 76 M v V , n u m m e r 3

4 maatregelen te nemen. Het hof had in hoger beroep overwogen dat het op de weg van de moeder had gelegen om de leverancier zelf te betalen of dat zij erop had moeten toezien dat de dochter de inkoop staakte. Een andere optie was uiteraard geweest dat de moeder aan de betreffende leveranciers had meegedeeld dat haar dochter niet langer in staat was aan haar verplichtingen te voldoen. In de casus die aan het arrest Nimox/Van den End ten grondslag lag, kwamen de moeder en dochter een dividenduitkering door de dochter aan de moeder overeen, waarbij de vordering uit hoofde van de dividenduitkering van de moeder op de dochter zou worden omgezet in een lening versterkt met zekerheidsrechten. 26 Door de dividenduitkering waren de reserves van de dochter verdwenen. De moeder verkocht haar vordering vervolgens aan de bank tegen de nominale waarde onder zekerheidsstelling. De Hoge Raad overwoog dat de moeder onrechtmatig handelde, aangezien zij zich de belangen van de schuldeisers niet voldoende had aangetrokken, terwijl de moeder door de dividenduitkering werd bevoordeeld in de wetenschap dat het faillissement van de dochter te verwachten was. In het Securicor-arrest overwoog de Hoge Raad dat de moeder zich de belangen van de derde als schuldeiser van de dochter had moeten aantrekken, nu zij bij deze derde vertrouwen ten aanzien van de nakoming door de dochter had gewekt. 27 Het ging om een situatie waarbij een vertegenwoordiger van de moeder tijdens onderhandelingen over beveiligingswerkzaamheden met een derde het vertrouwen had gewekt dat de dochter haar financiële verplichtingen jegens die derde na zou komen. Niet veel later ging de dochter echter failliet. In 1998 volgde het arrest Coral/Stalt. Het betrof een dochter die haar activiteiten beëindigde en al haar activa overdroeg aan de moeder. De koopsom werd verrekend met intercompanyvorderingen van de moeder op de dochter. 28 De Hoge Raad overwoog dat de moeder onrechtmatig handelde omdat zij zich intensief heeft bemoeid met de gang van zaken bij de dochter en de hand heeft gehad in de beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten, terwijl zij bovendien heeft bewerkstelligd, althans toegestaan, dat met uitzondering van één schuldeiser alle schuldeisers van de dochter werden voldaan en de overgebleven activa werden aangewend ter voldoening van intercompany-vorderingen, terwijl de moeder ernstig rekening diende te houden met de mogelijkheid dat de vorderingen van die ene schuldeiser onbetaald zouden blijven. Ook in de casus die ten grondslag lag aan het arrest Sobi/ Hurks II was sprake van een sterke verbondenheid tussen moeder en dochter. 29 Dit kwam tot uiting in een fiscale eenheid, dezelfde rekening-courant en één kredietovereenkomst 26. HR 8 november 1991, NJ 1992, 147 m.nt. Ma (Nimox/Van den End). 27. HR 18 november 1995, NJ 1995, 170 m.nt. Ma (NBM/Securicor). 28. HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt). 29. HR 21 december 2001, JOR 2002, 38 m.nt. Bartman (Sobi/Hurks II). voor het gehele concern. Daarnaast had de dochter zich jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor alle schulden binnen het concern en verlangden de statuten van de dochter goedkeuring van de AVA bij het nemen van ingrijpende besluiten door het bestuur. De dochter ging failliet en de schuldeisers spraken de moeder aan. Het werd de moeder aangerekend dat zij had nagelaten in te grijpen bij de dochter, terwijl de moeder wist of behoorde te weten dat de dochtermaatschappij haar verplichtingen jegens haar schuldeisers niet zou kunnen voldoen. Aan de moeder kon worden verweten dat zij niet eerder had ingegrepen in die zin dat zij in plaats van passief rapportage van de dochter af te wachten, actief toezicht had moeten uitoefenen waardoor zij zich in een veel eerder stadium gerealiseerd zou hebben dat de financiële positie van de dochter uitzichtloos was. De moeder had zich de belangen van de schuldeisers van de dochter moeten aantrekken, onder meer door hen te waarschuwen dat na de peildatum verrichte werkzaamheden niet betaald zouden kunnen worden. Met de bespreking van voornoemde jurisprudentie is geenszins gepretendeerd een volledig overzicht te geven van de rechtspraak die inzake de doorbraak van aansprakelijkheid in concernverband is verschenen. Het betreft echter wel de meest gezaghebbende arresten van de Hoge Raad op dit gebied, die in lagere rechtspraak als uitgangspunt voor het oordeel van de rechter hebben gediend. Aan de hand daarvan kan een soort stappenplan worden geformuleerd dat gevolgd dient te worden bij de beoordeling van doorbraakvorderingen in concernverband. Dit stappenplan luidt als volgt: a het vaststellen van de hechte aard van de concernstructuur en de daarbij horende ingrijpmacht van de moeder; b het concluderen tot een zorgplicht van de moeder ten opzichte van de schuldeisers van de dochter vanwege die hechte concernstructuur; c het bepalen van het tijdstip waarop de moeder van de deplorabele toestand van de dochter geacht mag worden op de hoogte te zijn en haar zorgplicht deswege werd geactiveerd (de peildatum); d het beslissen of de moeder haar zorgplicht in voldoende mate is nagekomen. 30,31 Ten aanzien van c) geldt nog dat het vaststellen van een peildatum tot op zekere hoogte arbitrair is. De rechter dient bij die vaststelling dan ook een datum te kiezen die aan de veilige kant is, derhalve onvermijdelijk ten gunste van degene aan wie het verwijt wordt gemaakt HR 21 december 2001, JOR 2002, 38 m.nt. Bartman (Sobi/Hurks II); zie ook HR 12 september 2008, JOR 2008, 297 (Van Dusseldorp q.q./ Coutts); Rb. Utrecht 24 maart 2010, JOR 2010, 126; Vzr. Rb. Groningen 5 augustus 2011, JOR 2011, 324; Vzr. Rb. Middelburg 18 augustus 2011, JOR 2011, 325; Hof Leeuwarden 6 december 2011, JOR 2012, Vgl. S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p HR 21 december 2001, JOR 2002, 38 m.nt. Bartman (Sobi/Hurks II). Voor een casus waarbij geen peildatum werd vastgesteld, zij verwezen naar HR 11 november 2009, JOR 2009, 309. M v V , n u m m e r 3 77

5 5 Het nieuwe art. 2:239 lid 4 BW In de memorie van toelichting bij het huidige art. 2:239 lid 4 BW wordt benadrukt dat het uitgangspunt dient te zijn dat het bestuur van een vennootschap zijn taken autonoom vervult en dat zij zich daarbij dient te richten naar het belang van de vennootschap. Bij de duiding van het vennootschappelijk belang kiest de wetgever duidelijk voor het stakeholdersmodel, door te bepalen dat in de besluitvorming tevens de belangen van andere partijen die bij de vennootschap zijn betrokken, dienen te worden meegewogen. De door de wetgever aangestelde expertgroep heeft voorts geconstateerd dat er in de praktijk onduidelijkheid bestond over de vraag of het op basis van de toen geldende regeling toegestaan was dat de AVA een concrete instructiebevoegdheid toekwam. In recente rechtspraak zou het accent meer gelegen hebben op een inhoudelijke beoordeling van de vraag of het bestuur de aanwijzingen had mogen c.q. moeten opvolgen en minder op het onderscheid tussen algemene en concrete instructies. Bovendien signaleerde de expertgroep dat het in concernverhoudingen eerder regel dan uitzondering is dat de moeder concrete instructies geeft aan het bestuur van haar dochter (feitelijke instructiemacht). Het voorgaande heeft de wetgever ertoe bewogen de woorden die de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aan te geven terreinen betreffen te schrappen. Het onderscheid tussen algemene en concrete aanwijzingen is daarmee komen te vervallen. Teneinde buiten iedere twijfel te verheffen dat het bestuur van de dochter zich ondanks deze instructiebevoegdheid van de AVA eerst en vooral dient te richten naar het belang van de vennootschap, is aan art. 2:239 lid 4 BW de volgende zin toegevoegd: Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het bestuur van de dochter behoudt dus zijn eigen verantwoordelijkheid aangaande zijn besluiten. Het mag niet slaafs de instructies van de moeder opvolgen, maar dient een zelfstandige belangenafweging te maken. 33 Het bestuur van de dochter dient daarbij de instructies van de moeder te toetsen aan het belang van de dochtervennootschap, zoals voorheen evenzeer gold, met het verschil dat sinds 1 oktober 2012 de belangenafweging een wettelijke basis kent. 6 Gevolgen voor doorbraak aansprakelijkheid in concernverband Door de wetswijziging krijgt de AVA, en dus de moeder, een bredere wettelijke basis om invloed uit te oefenen op het beleid van de dochter door bindende en concrete instructies aan het bestuur van de dochter te geven. Hoewel bij de totstandkoming van de wetswijziging niet stil is gestaan bij de gevolgen die de concrete aanwijzingsbevoegdheid voor de AVA zal hebben in het kader van de doorbraak van aansprakelijkheid in concernverband, komt het ons voor dat een concretere statutaire aanwijzingsbevoegdheid eerder zal moeten leiden tot de vaststelling dat sprake is van een hechte aard van de concernstructuur en de daarbij horende ingrijpmacht van de moeder, oftewel dat eerder is voldaan aan het eerste criterium van het in het slot van paragraaf 4 besproken stappenplan voor de vaststelling van de doorbraak van aansprakelijkheid. 34 Ook het niet voldoen aan de concernleidingsplicht door de moeder, terwijl daartoe wel de mogelijkheid en aanleiding bestond, zal met het opnemen van de concrete aanwijzingsbevoegdheid in de statuten van de dochter eerder kunnen leiden tot doorbraak van aansprakelijkheid richting de moeder. Gesteld zou ook kunnen worden dat, nu de concrete aanwijzingsbevoegdheid statutair kan worden vastgelegd en dus gelegitimeerd is (en ook overigens al vele jaren gangbare praktijk), kennelijk aanvaard is dat het vennootschappelijk belang van de moeder zich tevens uitstrekt over haar dochters en dit juist een aanleiding zou moeten vormen om minder snel aan te nemen dat de moeder die daadwerkelijk gebruik maakt van haar instructiemacht jegens de schuldeisers van haar dochter aansprakelijk is. Waarom zou de moeder immers (eerder) aansprakelijk zijn indien zij gebruik maakt van haar statutaire bevoegdheid tot ingrijpen? Wij verwachten echter dat de rechtspraak zoals onder het oude recht gewezen onverminderd van kracht blijft en toetsing van het handelen van de moeder ook onder het huidige recht zal plaatsvinden aan de hand van het in het slot van paragraaf 4 besproken stappenplan. 7 Afsluiting Op basis van de jurisprudentie die is gewezen onder het oude recht, in combinatie met de wetsgeschiedenis die aan het nieuwe art. 2:239 lid 4 BW ten grondslag ligt, is de verwachting gerechtvaardigd dat in de toekomst eerder tot een doorbraak van aansprakelijkheid in concernverband kan worden gekomen indien in de statuten van de dochter gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om een concrete aanwijzingsbevoegdheid op te nemen. Daarbij dient echter te worden aangetekend dat de doorbraak van aansprakelijkheid zowel onder het oude als onder het nieuwe recht de uitzondering blijft op de regel dat de aansprakelijkheid van een aandeelhouder in beginsel beperkt is tot de inbreng op zijn/haar aandelen. 33. Vgl. Kamerstukken II 2006/07, , p. 90 (MvT). 34. Vgl. N. van Dijk, Aanwijzingsbevoegdheid bij de flex-bv, Bb 2012, 64, p M v V , n u m m e r 3