Het belang van het vermogensrecht voor de beoefenaar van het vennootschapsrecht

Transcriptie

1 Het belang van het vermogensrecht voor de beoefenaar van het vennootschapsrecht

2

3 Het belang van het vermogensrecht voor de beoefenaar van het vennootschapsrecht Rede uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van bijzonder hoogleraar Bijzondere Onderwerpen Notarieel Recht aan de Universiteit van Amsterdam op vrijdag 19 oktober 2012 door Steven Perrick

4 Vossiuspers UvA is een imprint van Amsterdam University Press. Deze uitgave is totstandgekomen onder auspiciën van de Universiteit van Amsterdam. Dit is oratie 449, verschenen in de oratiereeks van de Universiteit van Amsterdam. Omslag: Crasborn BNO, Valkenburg a/d Geul Opmaak: JAPES, Amsterdam ISBN e-isbn (pdf) e-isbn (epub) Vossiuspers UvA, Amsterdam, 2012 Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voorzover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16B Auteurswet 1912 j het Besluit van 20 juni 1974, St.b. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985, St.b. 471 en artikel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 882, 1180 AW Amstelveen). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich tot de uitgever te wenden.

5 Mevrouw de Rector Magnificus, Mijnheer de Decaan, College van Curatoren inzake de bijzondere leerstoel Bijzondere Onderwerpen Notarieel Recht, Bestuur van de Stichting tot Bevordering van de Notariële wetenschap, Mijnheer de President van de Hoge Raad der Nederlanden, Collega s van de Universiteit van Amsterdam, Zeer gewaardeerde toehoorders, 1 Inleiding * Voor u staat een bijzonder(e) hoogleraar die ook nog eens een bijzondere leeropdracht heeft: Bijzondere Onderwerpen Notarieel Recht. Onder notarieel recht dient u te verstaan het burgerlijk recht dat voor de notaris in het bijzonder van belang is in de uitoefening van zijn praktijk. Ik zal aan die leeropdracht voornamelijk invulling geven door het verzorgen van practica verdiept vennootschapsrecht voor studenten in de laatste fase van hun studie. Ik hoef mij daartoe niet te beperken en mag ook colleges geven in het vermogensrecht, in het bijzonder het erfrecht en het recht betreffende de gemeenschap. Dit zou op zichzelf al een voldoende verklaring voor het onderwerp van mijn oratie zijn. Daar komt nog het volgende bij. Het zwaartepunt in mijn praktijk als advocaat en notaris heeft altijd in het ondernemingsrecht in ruime zin gelegen en dat is, ook nu ik nog alleen advocaat ben, nog steeds het geval. Het grootste deel van mijn publicaties heeft betrekking op het vermogensrecht en dus niet op het ondernemingsrecht. Ik heb in mijn ondernemingsrechtelijke praktijk altijd veel profijt gehad van mijn kennis van het vermogensrecht. In die praktijk speelt onder meer het contractenrecht een belangrijke rol. * Dit is de uitgebreide versie van de oratie die de schrijver op 19 oktober 2012 heeft uitgesproken bij de openlijke aanvaarding van het ambt van bijzonder hoogleraar Bijzondere Onderwerpen Notarieel Recht aan de Universiteit van Amsterdam. 5

6 Het ondernemingsrecht is natuurlijk ruimer dan het vennootschapsrecht, maar ook bij de beoefening van het (engere) vennootschapsrecht is kennis van het (algemene) vermogensrecht onontbeerlijk. Dat is ten aanzien van het vennootschapsrecht minder evident dan voor het ondernemingsrecht. Specialisatie is ook voor juristen in onze hoogontwikkelde samenleving onontbeerlijk. Daarbij dienen de grenzen van de specialisatie wel juist te worden aangebracht. De beoefenaar van het vennootschapsrecht kan zich niet beperken tot Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek waarin de wetsbepalingen betreffende rechtspersonen, waaronder de NV en de BV, zijn neergelegd. Dat zou onverantwoord zijn. Mijn streven is deze stelling vanmiddag vanuit een aantal invalshoeken te onderbouwen en de masterstudenten, voor zover aanwezig, en zoveel mogelijk andere aanwezigen, ook niet-juristen, van de juistheid daarvan te overtuigen. 2 Vennootschapsrecht is burgerlijk recht maar geen vermogensrecht Als ik het hierna heb over vennootschapsrecht, heb ik het ook over het recht betreffende de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Aan de zogenaamde personenvennootschap, de maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, besteed ik geen aandacht. Ten aanzien van het personenvennootschapsrecht kan de juistheid van mijn stelling (nog) eenvoudiger worden aangetoond. Tot de invoering van Boek 2 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (BW) in 1976 was het vennootschapsrecht neergelegd in het Wetboek van Koophandel. De incorporatie van het vennootschapsrecht in het BW was het begin van de ontmanteling van het Wetboek van Koophandel. Aan een afzonderlijk Wetboek van Koophandel bestond al sinds 1934 geen behoefte meer toen, tenslotte, onder meer de begrippen koopman, kooplieden en daden van koophandel uit ons recht zijn verdwenen. 1 2 Het vennootschapsrecht dat in het Burgerlijk Wetboek is neergelegd, is burgerlijk recht. 3 Het vennootschapsrecht is echter geen vermogensrecht. Aan de indeling van het BW ligt als eerste hoofdprincipe ten grondslag het onderscheid tussen personenrecht en vermogensrecht. Tot het personenrecht behoort niet alleen het in Boek 1 neergelegde Personen- en familierecht maar ook het rechtspersonenrecht van Boek De Boeken 1 en 2 bevatten overigens tevens regelingen van vermogensrechtelijke aard. 6 STEVEN PERRICK

7 3 Wat is wel vermogensrecht? De vraag welk deel van het burgerlijk recht vermogensrecht is, is daarmee tevens beantwoord. Het is het burgerlijk recht dat niet personenrecht is. Volgens een tweede hoofdprincipe dat aan het BW ten grondslag ligt, wordt het vermogensrecht onderscheiden in een algemeen deel en een bijzonder deel. Boek 3 heeft als opschrift Vermogensrecht in het algemeen. De daar neergelegde regelingen behoren tot het algemeen vermogensrecht. Om het voor u iets meer tot leven te brengen, vermeld ik de opschriften van de meeste titels van Boek 3: Rechtshandelingen, Volmacht, Verkrijging en verlies van goederen, Gemeenschap, Vruchtgebruik, Rechten van pand en hypotheek en Rechtsvorderingen. Al deze onderwerpen zijn voor mijn betoog van belang. Een tweede deel van het algemeen vermogensrecht is te vinden in Boek 4 betreffende het erfrecht. De bepalingen van Boek 3 over vermogensrecht zijn in beginsel van toepassing op het in Boek 4 en elders in het BW opgenomen vermogensrecht; het is niet nodig dat in het vermogensrecht buiten Boek 3 uitdrukkelijk wordt bepaald dat bepalingen van Boek 3 van toepassing zijn. 6 Voor de rest bevat het BW bijzonder vermogensrecht. Voor mijn onderwerp is daarvan in het bijzonder Boek 6 (Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht) relevant. Een rechtspersoon staat op grond van art. 2:5 BW wat het vermogensrecht betreft gelijk met een natuurlijk persoon, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. De wet hanteert niet alleen in het opschrift van Boek 3 vermogensrecht, ook in de zogenaamde schakelbepalingen, waarover dadelijk meer, komt de term voor. 4 Behandeling van het onderwerp vanuit vijf invalshoeken Ik behandel het onderwerp vanuit vijf invalshoeken en zoveel mogelijk aan de hand van gevallen die zich in mijn praktijk hebben voorgedaan. Praktijkervaring vormt voor een bijzonder hoogleraar denk ik een meerwaarde. Het betreft de volgende invalshoeken: i. Regelingen van vermogensrechtelijke aard in het vennootschapsrecht; ii. Schakelbepalingen waardoor bepalingen uit het vermogensrecht ook in het vennootschapsrecht van toepassing zijn; iii. De rechtshandeling van toetreding als aandeelhouder; iv. Aandelen zijn goederen waarop het vermogensrecht van toepassing is; en HET BELANG VAN HET VERMOGENSRECHT 7

8 v. Aansprakelijkheid van bestuurder of aandeelhouder op grond van onrechtmatige daad. 5 Regelingen van vermogensrechtelijke aard in het vennootschapsrecht Het in Boek 2 7 neergelegde vennootschapsrecht moge dan geen vermogensrecht zijn, het bevat, zoals ik reeds constateerde, regelingen van vermogensrechtelijke aard. Ik noem er hier enkele: a. Belangrijk is allereerst een algemene bepaling van Boek 2, te weten art. 2:8 BW. Deze bepaling luidt als volgt: 1. Een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. 2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen of besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zo mag een aandeelhouder wel zijn eigen belang nastreven voor hem geldt niet de norm die voor bestuurders en commissarissen geldt, namelijk dat zij zich bij de vervulling van hun taak dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming 8 maar uit het eerste lid volgt wel dat een aandeelhouder zich jegens zijn mede-aandeelhouders en de vennootschap dient te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Dat betekent dat een aandeelhouder rekening dient te houden met de gerechtvaardigde belangen van de andere betrokkenen en deze na afweging dient te ontzien indien hij deze onevenredig zou schaden. Een aandeelhouder mag zijn bevoegdheden niet misbruiken, zo volgt uit art. 3:13 BW dat ook in het vennootschapsrecht van toepassing is. 9 De praktijk is zich soms niet bewust van de mogelijkheden die lid 2 biedt. Het gaat hier om de zogenaamde beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid die wij ook in het verbintenissenrecht aantreffen. 10 Als er sprake is van de in de bepaling bedoelde onaanvaardbaarheid, is (onder meer) een wettelijke bepaling of een statutaire bepaling niet van toepassing. Uit de jurisprudentie betreffende de bepalingen uit het verbintenissenrecht blijkt dat de rechter, in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, de nodige terughoudendheid betracht en marginaal toetst. Dat zal de rechter ook bij de toepassing van art. 2:8 lid 2 BW moeten doen STEVEN PERRICK

9 Volgens art. 3:12 BW moet, bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn. Deze bepaling vindt op grond van art. 3:15 BW ook toepassing buiten het vermogensrecht, dus ook ten aanzien van art. 2:8 BW, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Het zojuist genoemde art. 3:15 BW geeft een voorbeeld van zogenaamde schakelbepalingen, waaraan ik hierna nog uitgebreider aandacht zal besteden. 12 b. Art. 2:80 lid 4 en art. 2:191 lid 3 BW bepalen, in afwijking van art. 6:127 BW, dat een (voormalige) aandeelhouder niet bevoegd is zijn schuld tot storting op aandelen te verrekenen met een schuld van de vennootschap aan de (voormalige) aandeelhouder. Indien de vennootschap verrekening toestaat, geldt dat wettelijke verbod niet. Staat de vennootschap (bij voorbaat) verrekening toe, bijvoorbeeld in de voorwaarden van een in aandelen converteerbare lening, dan is sprake van volstorting in contanten en niet van inbreng in natura, 13 en wel tot (maximaal) de nominale waarde van de converteerbare obligatie, ook al zou de marktwaarde daarvan (aanzienlijk) lager zijn. c. Op grond van art. 2:90 lid 1 en art. 2:199 lid 1 BW blijft na overdracht of toedeling van een niet volgestort aandeel ieder van de vorige aandeelhouders voor het daarop nog te storten bedrag hoofdelijk aansprakelijk jegens de vennootschap. 14 In hoeverre een vorige aandeelhouder die heeft volgestort regres heeft op een andere hoofdelijke schuldenaar, volgt uit de regeling in Boek 6 (afd ) over hoofdelijke verbondenheid. Volgens lid 2 van art. 2:90 en 199 BW treedt een vorige aandeelhouder die betaalt in de rechten die de vennootschap jegens een latere houder heeft. Dit is naar mijn mening niet juist indien de schuld in de terminologie van art. 6:12 BW de vorige aandeelhouder die heeft volgestort geheel aangaat, bijvoorbeeld omdat hij de latere houder heeft gegarandeerd dat de door hem overgedragen aandelen volledig zijn volgestort. In dat geval mag lid 2 van art. 2:90 en 199 BW als niet-geschreven worden beschouwd. 15 Het gaat hier niet om de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid waarop art. 2:8 lid 2 BW het oog heeft. De niet-toepasselijkheid van de bepaling hangt immers niet af van de gegeven omstandigheden. Daarnaast kan subrogatie plaatsvinden op grond van art. 6:12 BW, een bepaling uit het vermogensrecht waarnaar lid 2 van art. 2:90 en 199 BW niet verwijst. Ook daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen een aantal casusposities, hetgeen ik onlangs heb gedaan in een artikel in het WPNR (Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie). 16 HET BELANG VAN HET VERMOGENSRECHT 9

10 d. Art. 2:334 t BW geeft een regeling voor de aansprakelijkheid voor verbintenissen van een gesplitste vennootschap een voor de praktijk uiterst belangrijke bepaling en niet alleen als het om de splitsing van een financiële instelling gaat. Ik licht de betekenis toe aan de hand van een voorbeeld. Vennootschap A heeft deelbare verbintenissen, zeg: schulden uit hoofde van een geldleningovereenkomst, ten belope van euro Bij een afsplitsing zijn schulden tot een beloop van euro 400 overgegaan op de verkrijgende vennootschap B. Volgens art. 2:334t lid 3, eerste zin BW is het gevolg hiervan dat A voor euro 600 en B voor euro 400 aansprakelijk is. Maar uit art. 2:334t lid 3, tweede zin BW volgt verder dat A aansprakelijk is voor de schuld die op B is overgegaan tot de waarde van het vermogen dat hij bij de splitsing heeft [...] behouden en dat B, de verkrijgende vennootschap, aansprakelijk is voor de schuld die A heeft behouden tot de waarde van het vermogen dat hij bij de splitsing heeft verkregen [...]. Stel dat A een vermogen van euro 100 behoudt, dat B jegens zijn schuldeiser is tekortgeschoten en dat A door de schuldeiser van B is aangesproken en euro 100 aan hem betaalt. Heeft A dan regres op B? Is A gesubrogreerd in de rechten van de schuldeiser op B en jegens eventuele derden? Op deze vragen geeft art. 334t BW niet het antwoord. Deze vragen kunnen slechts worden beantwoord aan de hand van de door afd BW gegeven regels. Het is voor mij niet zonder meer duidelijk dat in het door mij gegeven voorbeeld de schuld van B ten belope van euro 400 A in het geheel niet aangaat, dus ook niet voor het gedeelte van euro Schakelbepalingen 17 In het BW zijn zogenaamde schakelbepalingen van groot belang. Dat zijn bepalingen die regelingen van overeenkomstige toepassing verklaren op rechtsbetrekkingen waarvoor zij naar de letter niet zijn geschreven. Deze bepalingen vervullen in het bijzonder een rol binnen het vermogensrecht. Maar schakelbepalingen hebben ook tot gevolg dat bepalingen van Boek 3 van overeenkomstige toepassing zijn in het vennootschapsrecht, dat geen vermogensrecht is. Het gaat om de volgende bepalingen uit Boek 3. Ik vermeld hier slechts de schakelbepalingen in Boek 6: art. 6:216 en 216 lid 2 BW. a. Op grond van het al genoemde art. 3:15 BW vindt onder meer art. 3:13 BW betreffende misbruik van bevoegdheid buiten het vermogensrecht toepassing, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. 10 STEVEN PERRICK

11 b. Een tweede schakelbepaling die voor de praktijk van groot belang is, treffen wij aan in art. 3:59 BW, op grond waarvan de bepalingen van Titel 3 van Boek 3 betreffende rechtshandelingen ook buiten het vermogensrecht van overeenkomstige toepassing zijn, een en ander voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Deze titel heeft in het bijzonder betrekking op nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, bijvoorbeeld vanwege wilsgebreken, strijd met een dwingende wetsbepaling of benadeling van schuldeisers. In het vennootschapsrecht spelen verschillende typen rechtshandelingen een rol. Behalve aan de typisch rechtspersonenrechtelijke rechtshandeling het besluit, dat in Boek 2 wordt geregeld en in velerlei variëteiten voorkomt, valt hierbij onder meer te denken aan de rechtshandeling van toetreding als aandeelhouder, de volstorting van aandelen, de koersgarantie door een naamloze vennootschap, de vermindering van kapitaal en de uitoefening van stemrecht op aandelen. Bijzondere aandacht verdient art. 3:58 BW over convalescentie van ongeldige rechtshandelingen, dat van overeenkomstige toepassing is in het rechtspersonenrecht. Geeft een naamloze vennootschap met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal een door art. 2:98c lid 1 BW 18 verboden koersgarantie, dan volgt uit art. 3:40 lid 2 BW dat die koersgarantie nietig en niet vernietigbaar is. 19 Een besluit van een orgaan van een vennootschap dat in strijd is met de wet is op grond van art. 2:14 lid 1 BW nietig tenzij uit de wet anders voortvloeit. 20 Van strijd met de wet kan ook sprake zijn indien het gaat om een wetsbepaling buiten Boek 2 BW of zelfs buiten het BW. 21 De wet geeft in art. 2:15 lid 1 BW een aantal gronden voor vernietiging van een besluit onverminderd het elders in de wet omtrent de mogelijkheid van een vernietiging bepaalde. Elders in de wet kan ook weer zijn in en buiten het BW. Wat betreft het vermogensrecht kan gewezen worden op de mogelijkheid van vernietiging wegens wilsgebreken. c. Titel 3.3 BW die gaat over volmacht de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten 22 bevat twee schakelbepalingen. i. De eerste, art. 3:78 BW, is voor mijn onderwerp indirect van belang. Art 3:78 BW bepaalt dat een aantal bepalingen van de titel over volmacht van overeenkomstige toepassing is wanneer iemand optreedt als vertegenwoordiger uit andere hoofde dan volmacht. Deze schakelbepaling vervult haar functie primair binnen het vermogensrecht. Boek 4 dat, zoals wij constateerden, algemeen vermogensrecht betreft, HET BELANG VAN HET VERMOGENSRECHT 11

12 ii. geeft regelingen over een aantal van deze vertegenwoordigers. De executeur, de bewindvoerder en de vereffenaar van een nalatenschap zijn bevoegd de erfgenamen/rechthebbenden te vertegenwoordigen. 23 Vertegenwoordigt één van deze erfrechtelijke functionarissen de erfgenamen/rechthebbenden, dan doet hij dat uit andere hoofde dan volmacht. De bevoegdheid is immers niet aan hem verleend door de erfgenamen/rechthebbenden, die dan volmachtgevers zouden zijn. De executeur, bewindvoerder en vereffenaar vertegenwoordigt de erfgenamen/rechthebbenden uit anderen hoofde, namelijk op grond van de wet, ervan uitgaande dat hij rechtsgeldig is benoemd tot executeur, bewindvoerder en vereffenaar van de nalatenschap. 24 Op grond van art 3:68 BW kan, tenzij anders is bepaald, een gevolmachtigde slechts als wederpartij van de volmachtgever optreden, wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen de belangen van de volmachtgever en de gevolmachtigde is uitgesloten. Deze specifieke regeling omtrent tegenstrijdige belangen van de volmachtgever en de gevolmachtigde wordt in de praktijk aangeduid met (het verbod van) Selbsteintritt. 25 Als een persoon gevolmachtigde is van een volmachtgever die zijn huis wil verkopen, kan hij dit huis niet zelf kopen, tenzij de volmacht bijvoorbeeld voorziet in een vaste prijs waardoor een tegenstrijdigheid van belangen is uitgesloten. Boek 4 verklaart art. 3:68 BW niet van overeenkomstige toepassing op het vertegenwoordigend handelen van de executeur. 26 Art. 3:68 BW wordt evenmin in de schakelbepaling art. 3:78 BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Men mag hieruit evenwel niet afleiden dat de regeling betreffende Selbsteintritt niet ook voor de executeur geldt. 27 Voor dat standpunt heb ik onder meer steun gevonden in de parlementaire geschiedenis. In de toelichting op art. 3: 78 BW wordt uitdrukkelijk de mogelijkheid opengelaten dat een niet in deze schakelbepaling genoemde wetsbepaling voor overeenkomstige toepassing in aanmerking komt. 28 Het gevolg hiervan is onder meer dat een executeur aan wie een keuzelegaat is gemaakt tegen inbreng van de waarde, dit legaat niet aan zichzelf kan afgeven, indien de grootte van de inbreng door hemzelf, en niet door de erflater of een door de erflater aangewezen derde, wordt bepaald. Een bestuurder die de vennootschap vertegenwoordigt, doet dat uit andere hoofde dan volmacht, namelijk op grond van de wet. 29 De tweede schakelbepaling die de titel over volmacht bevat, is daarom rechtstreeks van belang voor mijn betoog. Op grond van art. 3:79 BW 12 STEVEN PERRICK

13 vinden de bepalingen van de titel over volmacht overeenkomstige toepassing buiten het vermogensrecht voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Art. 3:79 verklaart mede de zojuist behandelde schakelbepaling van art. 3:78 BW van overeenkomstige toepassing. De toelichting op art. 3:79 BW gaat ervan uit dat deze bepaling mede ziet op het vertegenwoordigend handelen van een bestuurder van een naamloze vennootschap, en noemt een niet-vermogensrechtelijke rechtshandeling, zoals het kiezen van een andere woonplaats van de vennootschap. 30 Eén van de vragen die de beoefenaar van het vennootschapsrecht moet kunnen beantwoorden, is welke bepalingen van de titel over volmacht van toepassing zijn op het vertegenwoordigend handelen van een bestuurder van een vennootschap, zowel waar het vermogensrechtelijke handelingen 31 als niet-vermogensrechtelijke rechtshandelingen betreft. De regeling over Selbsteintritt was naar mijn mening duidelijk niet van overeenkomstige toepassing voordat de nieuwe wetgeving betreffende bestuur en toezicht werd ingevoerd. Boek 2 bevatte voor de bestuurder van de NV en BV een specifieke regeling omtrent tegenstrijdig belang die ook het geval van Selbsteintritt waar art. 3:68 BW betrekking op heeft omvat. 32 Ik meen dat de regeling omtrent Selbsteintritt wel van toepassing is onder vigeur van het nieuwe art. 2:129 en 239 lid 6 BW. Deze nieuwe regeling heeft, anders dan de oude regeling, 33 uitsluitend betrekking op besluitvorming en niet op vertegenwoordiging. Dit betekent dat een bestuurder de vennootschap slechts kan vertegenwoordigen als de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen het belang van de vennootschap en dat van de bestuurder is uitgesloten. 34 Daarvan zal in ieder geval geen sprake zijn indien aan het vertegenwoordigend handelen geen bestuursbesluit ten grondslag ligt. Als er wel een dergelijk besluit is, zal de bestuurder slechts als vertegenwoordiger kunnen optreden als het besluit, aan de totstandkoming waarvan de bestuurder op grond van art. 2:129 en 239 lid 6 BW niet mocht deelnemen, de voorwaarden van de transactie zodanig nauwkeurig omschrijft dat de strijd tussen beide belangen uitgesloten is. Deze opvatting is niet in strijd met de ratio van de nieuwe regeling dat een derde zich niet hoeft te verdiepen in de vraag of de vertegenwoordigende bestuurder een tegenstrijdig belang heeft. De bestuurder handelende voor zichzelf heeft hier niet als derde te gel- HET BELANG VAN HET VERMOGENSRECHT 13

14 den. De bestuurder kan dus bijvoorbeeld geen (register)goed van de vennootschap kopen en door overdracht verkrijgen. Degene aan wie de bestuurder vervolgens het goed wil overdragen, kan eventueel op grond van art. 3:88 BW worden beschermd indien hij te goeder trouw is. De (beoogde) verkrijger zal in beginsel niet te goeder trouw zijn. Zie ook hierna onder 8, b, ii. Hij wordt geacht de wet te kennen, dat wil zeggen te weten dat de bestuurder handelende voor zichzelf niet als tegenpartij van de vennootschap kan optreden indien er aan dat handelen geen bestuursbesluit ten grondslag ligt waardoor de strijd tussen het belang van de vennootschap en de bestuurder is uitgesloten. Van de derde mag worden geëist dat hij onderzoek doet naar de aanwezigheid van een bestuursbesluit. Hierover zou men anders kunnen denken indien zou blijken dat de door mij verdedigde toepasselijkheid naar analogie van art. 3:68 BW niet breed wordt ondersteund in de juridische literatuur, terwijl de rechtspraak evenmin definitief over de kwestie heeft beslist. Het feit dat in de juridische literatuur over de nieuwe tegenstrijdig-belangregeling, voor zover mij bekend, geen aandacht aan de kwestie is besteed, ondersteunt de juistheid van de stelling die ik in deze oratie verdedig. iii. En hoe zit het nu met de toepassing naar analogie van art. 3:68 BW op het vertegenwoordigend optreden van een bestuurder van een rechtspersoon, in het geval de wet in het geheel niet voorziet in een specifieke regeling omtrent tegenstrijdig belang, zoals bij de stichting? Dan kan naar mijn mening de bestuurder namens de stichting niet met zichzelf handelen, tenzij strijd tussen beider belangen uitgesloten is. 35 iv. Ik zou willen aannemen dat de bijzondere regeling van art. 3:69 BW omtrent bekrachtiging van een door iemand als gevolmachtigde in naam van een ander onbevoegdelijk verrichte handeling ook van overeenkomstige toepassing is op het onbevoegde handelen van een bestuurder. Het is van belang dat, naast art. 3:69 BW, de in art. 3:58 BW neergelegde regeling omtrent convalescentie van een ongeldige rechtshandeling van toepassing is. 36 Bekrachtiging geschiedt in beginsel door een rechtshandeling; convalescentie kan ook het gevolg zijn van een bloot rechtsfeit. Een voorbeeld. De onbevoegdheid tot het verrichten van een rechtshandeling kan berusten op het feit dat de goedkeuring van een ander orgaan ontbreekt. Ik noem art. 2: 94 en 204 BW op grond waarvan de rechtshandeling van inbreng in natura na oprichting zonder goedkeu- 14 STEVEN PERRICK

15 ring van de aandeelhoudersvergadering nietig is, tenzij de statuten die zelfstandige bevoegdheid tot het aangaan van die rechtshandeling aan het bestuur verlenen. 37 Gesteld dat het bestuur van een vennootschap besluit tot de uitgifte van aandelen en is overgekomen dat de volstorting in natura geschiedt, én dat het bestuur op grond van de statuten wel tot uitgifte van aandelen bevoegd is, maar in de statuten niet uitdrukkelijk de bevoegdheid aan het bestuur is verleend om een rechtshandeling betreffende inbreng op aandelen anders dan in geld te verrichten. Doordat de aandeelhoudersvergadering na de uitgifte en de inbreng alsnog goedkeuring verleent, is daarmee de rechtshandeling betreffende de inbreng anders dan in geld met terugwerkende kracht bekrachtigd. Dit vloeit voort uit art. 3:58 BW en is niet het gevolg van een bekrachtiging op grond van art. 3:69 BW. Aan convalescente staat niet in de weg dat art. 2:99 en 204 BW de voorafgaande goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering voorschrijven. Ook de voorwaarden die de wet aan bekrachtiging op grond van art. 3:69 BW stelt, zijn niet geheel identiek aan die welke gelden voor bekrachtiging door convalescentie. 38 v. Voorts zou ik art. 3:63 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing willen achten op de bestuurder van een vennootschap. Dat betekent dat iemand die onbekwaam is tot het verrichten van rechtshandelingen voor zichzelf, niet onbekwaam is om als bestuurder van een vennootschap op te treden Een minderjarige of onder curatele gestelde kan volgens die opvatting dus tot bestuurder van een rechtspersoon worden benoemd. 41 d. Op de in Titel 3.11 behandelde rechtsvorderingen ga ik in mijn betoog niet specifiek in. Ik wijs op de in art. 3:326 BW neergelegde schakelbepaling op grond waarvan de bepalingen van Titel 3.11 overeenkomstige toepassing vinden buiten het vermogensrecht, voor zover de aard van de betrokken rechtsverhouding zich daarentegen niet verzet. Daarmee is het belang van dit onderdeel van het vermogensrecht voor het vennootschapsrecht gegeven. In art. 3:308 BW, dat rechtstreeks van toepassing is en niet op grond van de schakelbepaling 3:326 BW, wordt bepaald, dat een rechtsvordering tot betaling van dividenden verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is gevonden. Deze rechtsvordering vervalt dus niet. De verjaring van deze rechtsvordering kan daarom worden gestuit overeenkomstig het in Titel 3.11 bepaalde. Schorsing van de verjaring is niet ondenkbaar in het in art 3:321 lid 1 aan- HET BELANG VAN HET VERMOGENSRECHT 15

16 hef en onderdeel f BW bedoelde geval. Voor de rechtsvordering van de vennootschap jegens een bestuurder, bijvoorbeeld op grond van art. 2:9 BW, en voor de rechtsvordering van een bestuurder jegens de vennootschap, is van belang de door art. 2:321 aanhef en onderdeel d BW gegeven grond voor verlenging van de verjaring. 7 De rechtshandeling van toetreding als aandeelhouder Ik beperk mij hier tot de rechtshandeling van toetreding na oprichting. 42 Op deze rechtshandeling zijn de (algemene) bepalingen van Titel 3.2 betreffende nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen van toepassing. Een dergelijke toetreding is een wederkerige obligatoire overeenkomst, die wordt beheerst door de bepalingen omtrent overeenkomsten en wederkerige overeenkomsten van Boek 6. Aan de rechtshandeling van toetreding zal veelal een overeenkomst ten grondslag liggen waarbij in het bijzonder te denken is aan een overeenkomst tot uitgifte van aandelen Ook een dergelijke overeenkomst is een wederkerige obligatoire overeenkomst. De aandeelhouder in spe neemt immers een verbintenis tot het nemen en volstorten van aandelen op zich ter verkrijging van aandelen tot de uitgifte waarvan de vennootschap zich verplicht. In dit geval is de rechtshandeling van toetreding een uitvoeringshandeling van de overeenkomst tot uitgifte van aandelen. Een wederkerige obligatoire overeenkomst kan niet alleen worden vernietigd wegens dwaling, maar ook worden ontbonden op grond van wanprestatie. 45 Dit is van belang, zowel indien de wanprestatie zich vóór de uitgifte van de aandelen voordoet als wanneer deze erna geschiedt. Van dat laatste kan aan de zijde van de aandeelhouder in spe sprake zijn indien de aandeelhouder de aandelen niet (volledig) volstort en de vennootschap de aandelen wel heeft uitgegeven. Ten aanzien van de vennootschap kan ná de uitgifte blijken dat zij wanprestatie pleegt, 46 bijvoorbeeld doordat zij inbreuk maakt op één of meer van de in de overeenkomst tot uitgifte gegeven garanties. Een dergelijke garantie, die de verplichting van de vennootschap tot uitgifte mede bepaalt doordat die verplichting daardoor aandelen van een bepaalde kwaliteit betreft, kan onder meer betrekking hebben op de jaarrekening van de vennootschap over een bepaald tijdvak voorafgaande aan de uitgifte. Een inbreuk daarop kan door de vennootschap niet worden hersteld. De aandeelhouder kan op grond van 6:74 BW van de vennootschap vergoeding van de schade vorderen en tevens, al dan niet in combinatie met het vorderen van schade, op grond van 6:265 BW de overeenkomst (buitengerechtelijk) ontbinden. Voor de beoefenaar van het 16 STEVEN PERRICK

17 vennootschapsrecht is dan van belang te weten wat de gevolgen zijn van deze ontbinding. De ontbinding heeft geen terugwerkende kracht. Voor zowel de vennootschap als de aandeelhouder ontstaat een verplichting tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Indien aan de rechtshandeling van toetreding een overeenkomst tot uitgifte van aandelen ten grondslag ligt, zal de in mijn voorbeeld bedoelde garantie van de vennootschap in deze overeenkomst zijn opgenomen, en niet in de rechtshandeling van toetreding. In de terminologie van art. 6:229 BW heeft de rechtshandeling van toetreding de strekking voort te bouwen op de overeenkomst. Ontbreekt deze overeenkomst, dan is de rechtshandeling van toetreding in beginsel vernietigbaar. Het is duidelijk dat de overeenkomst tot uitgifte van aandelen ontbreekt indien deze nietig is of is vernietigd, maar dat is niet het geval indien deze overeenkomst wordt ontbonden wegens wanprestatie. Aangenomen dient te worden dat voor de partijen bij de voortbouwende rechtshandeling, de rechtshandeling van toetreding, ook een ongedaanmakingsverplichting bestaat. Art. 6:229 BW biedt steun voor dit standpunt. De vennootschap dient de op de aandelen gestorte bedragen terug te storten of in geval van inbreng in natura de overgedragen goederen terug over te dragen. Voor de aandeelhouder ontstaat de verplichting de aandelen om niet over te dragen aan de vennootschap. 47 Zijn de aandelen (gedeeltelijk) niet volgestort dan kunnen deze aandelen niet bij wijze van ongedaanmaking aan de vennootschap worden overgedragen. 48 Deze moeilijkheid zou naar mijn mening worden opgelost als de aandeelhouder de aandelen volstort en de vennootschap onmiddellijk daarna de in totaal op de aandelen gestorte bedragen terugbetaalt tegen overdracht van de volgestorte aandelen Aandelen in een NV en BV zijn goederen a Inleiding Volgens art. 3:1 BW zijn alle zaken en alle vermogensrechten goederen. Volgens art. 3:6 BW vallen aandelen onder de definitie van vermogensrechten. De bepalingen van Boek 3 die betrekking hebben op goederen, zijn dus ook van toepassing op aandelen. Dat heeft niet tot gevolg dat deze bepalingen, naar analogie, in het vennootschapsrecht van toepassing zijn. Het zijn algemeen vermogensrechtelijke bepalingen die voor de beoefenaar van het vennootschapsrecht van groot belang zijn. Deze dient immers onder meer de vraag te kunnen beantwoorden wie HET BELANG VAN HET VERMOGENSRECHT 17

18 beschikkingsbevoegd is over de aandelen in een vennootschap en wie op de aandelen in een vennootschap stemrecht mag uitoefenen. 50 Deze vragen dienen ook steeds te worden beantwoord aan de hand van Boek 3, waarbij onder meer Titel 3.4 met als opschrift Verkrijging en verlies van goederen, maar ook Titel 3.7 met als opschrift Gemeenschap van belang zijn. Daarenboven kunnen ten aanzien van een individuele aandeelhouder bepalingen uit Boek 1 betreffende het huwelijksvermogensrecht en Boek 4 betreffende het erfrecht van toepassing zijn. Wat betreft een aandeelhouder-rechtspersoon kan Boek 2 van belang zijn, bijvoorbeeld voor de beantwoording van de vraag of aandelen in een vennootschap zijn verkregen ten gevolge van een juridische fusie of van een splitsing. Boek 3 bevat voorts bepalingen over vruchtgebruik en pandrecht die rechtstreeks van toepassing zijn op aandelen in een vennootschap voor zover daarvan in Boek 2 niet wordt afgeweken. 51 Aan de hand van de toepasselijke bepalingen zal de vraag dienen te worden beantwoord aan wie het stemrecht op de aandelen toekomt: aan de aandeelhouder of aan de vruchtgebruiker dan wel de pandhouder. Boek 2 bevat ook tal van bijzondere vermogensrechtelijke bepalingen die hier van belang zijn, bijvoorbeeld ten aanzien van de beperking van de overdraagbaarheid van aandelen op naam en de wijze van levering van een aandeel op naam, of een recht van vruchtgebruik of pand daarop. b Wie is beschikkingsbevoegd over aandelen? Ik zal mede aan de hand van een aantal voorbeelden de vraag beantwoorden wie beschikkingsbevoegd is. Maar om te beginnen, neem ik een klein stapje terug en herinner de masterstudent eraan dat voor een geldige overdracht van een goed door A aan B zijn vereist: a. een levering; b. krachtens een geldige titel, bijvoorbeeld een koopovereenkomst; en c. verricht door iemand die bevoegd is over het goed te beschikken, in het algemeen de rechthebbende/aandeelhouder. Is aan één van deze vereisten niet voldaan, dan is B niet aandeelhouder geworden. Draagt de beschikkingsonbevoegde B vervolgens aan C over, dan kan C eventueel toch aandeelhouder worden. Dat is echter niet mogelijk indien de overdracht door A niet geldig is vanwege de beschikkingsonbevoegdheid van A. Hier volgen twee voorbeelden: 18 STEVEN PERRICK

19 i. A heeft zijn aandelen in een BV verkocht en overgedragen aan B die deze enige tijd later eveneens ter uitvoering van een koopovereenkomst heeft overgedragen aan C. Vervolgens wordt de koopovereenkomst tussen A en B vernietigd wegens dwaling op grond van art. 6:228 BW. De vernietiging werkt in beginsel terug tot het tijdstip waarop de koopovereenkomst tussen A en B tot stand is gekomen, 52 met als gevolg dat A de aandelen niet rechtsgeldig heeft overgedragen aan B en dat B beschikkingsonbevoegd was toen hij de aandelen aan C overdroeg. Op grond van art. 3:88 BW is de overdracht van de aandelen door B aan C toch geldig indien C te goeder trouw is. De onbevoegdheid van B vloeit immers voort uit de ongeldigheid van de overdracht van A aan B die niet het gevolg was van de onbevoegdheid van A. De onbevoegdheid van B was immers het gevolg van het wegvallen van de titel A-B. C is niet te goeder trouw indien hij wist of behoorde te weten dat B beschikkingsonbevoegd is. C is niet alleen niet te goeder trouw indien hij wist dat de overeenkomst tussen A en B is vernietigd, maar ook indien hij reden had te twijfelen aan een normale afwikkeling van de transactie tussen A en B ii. Nu pas ik het voorbeeld aan. A heeft aandelen in een BV aan B overgedragen zonder de toepasselijke blokkeringsregeling in acht te nemen. De statuten van de begin oktober 2012 opgerichte BV bevatten geen blokkeringsregeling en bepalen evenmin dat art. 2:195 lid 1 BW niet geldt. De nieuwe wettelijke regeling betreffende de zogenaamde Flex-BV is met ingang van 1 oktober 2012 van toepassing. Dat betekent dat voor een geldige overdracht door A aan B vereist is dat A de aan B verkochte aandelen eerst heeft aangeboden aan zijn mede-aandeelhouders, ook al bepalen de statuten dat niet. Een aandeelhouder die zijn aandelen vervreemdt zonder deze eerst aan zijn mede-aandeelhouders te hebben aangeboden, handelt in strijd met de wettelijke blokkeringsregeling. De overdracht door A en B was ongeldig. De Wet Flex-BV bepaalt thans met zoveel woorden dat een overdracht die in strijd is met een statutaire beperking ongeldig is. 55 Voor een overdracht in strijd met de wet geldt hetzelfde. De Wet Flex-BV geeft niet aan waardoor die ongeldigheid wordt veroorzaakt. Is dat het gevolg van de onbevoegdheid van A? Indien dat dient te worden aangenomen, wordt C, ook al is hij te goeder trouw, niet beschermd. 56 Men kan naar mijn mening niet staande houden dat het niet-naleven van de blokkeringsregeling leidt tot een titel- of leveringsgebrek. Men mag niet het standpunt innemen dat als er geen sprake is van een titel- of leveringsgebrek er dus sprake moet zijn van onbevoegdheid. Deze visie ten aanzien van geblokkeerde aandelen wordt ondersteund door rechtspraak van HET BELANG VAN HET VERMOGENSRECHT 19

20 de Hoge Raad waarin de goederenrechtelijke werking van een beperking van de overdraagbaarheid van vorderingen werd gevonden in de beschikkingsonvatbaarheid van de vordering zelf en dus niet in de beschikkingsonbevoegdheid van de schuldeisers. 57 Deze rechtspraak betreffende het algemeen vermogensrecht is rechtstreeks van belang voor de beoefenaar van het vennootschapsrecht. Betekent dit dat C ook al heeft hij aandelen van de beschikkingsonbevoegde B verkregen toch aandeelhouder is geworden, althans indien C te goeder trouw is, omdat de onbevoegdheid van B niet het gevolg was van de onbevoegdheid van A? 58 Alvorens die vraag te beantwoorden, besteed ik eerst aandacht aan de goede trouw van C. Is C te goeder trouw indien hij en de notaris, en in de toekomst wellicht de accountant, ervan uitgingen dat de overdraagbaarheid van de aandelen niet beperkt was, omdat de statuten geen blokkeringsregeling bevatten? Wij zijn dan bij het leerstuk rechtsdwaling aangeland. Nemo censetur ignorare legem, ofwel eenieder wordt geacht de wet te kennen, betekent niet dat het doen van een beroep op rechtsdwaling nimmer mogelijk is. 59 De wet houdt er zelfs met zoveel woorden rekening mee dat iemand te goeder trouw is indien hij het recht niet kende en in de gegeven omstandigheden ook niet behoorde te kennen. De vraag welke eisen het recht stelt, wil de dwaling verschoonbaar worden geacht en dus goede trouw mogen worden aangenomen, kan niet in het algemeen worden beantwoord. 60 De jurisprudentie betreffende de goede trouw, zoals bedoeld in de huidige art. 1:88 en 89 BW, die geen goede trouw aannam, is niet zonder meer beslissend voor de goede trouw van art. 3:88 BW. 61 Toch dient ook in de door mij geschetste omstandigheden te worden aangenomen dat C niet verschoonbaar heeft gedwaald omtrent het recht, dus niet te goeder trouw is. Ik acht daarvoor beslissend dat het niet gaat om de uitleg van een wettelijke bepaling. Zou in een zodanig geval wel goede trouw van C worden aangenomen, dan zou een gebrekkige rechtsverkrijging volledige bescherming aan C verlenen; het belang van C bij deze bescherming dient hier minder zwaar te wegen dan het belang van de medeaandeelhouders van A bij naleving van de blokkeringsregeling. Overigens meen ik dat de door mij gestelde vraag ontkennend moet worden beantwoord. De tekst van art. 3:88 BW ondersteunt weliswaar een bevestigende beantwoording, maar de parlementaire geschiedenis lijkt in een andere richting te wijzen. Hier wordt vermeld dat de bepaling van art. 3:88 BW slechts bescherming beoogt te bieden tegen een titel- of leveringsgebrek in de vorige overdracht. 62 C kan in het door mij gegeven voorbeeld ook niet met succes een beroep op art. 3:36 BW doen. Een dergelijk beroep 20 STEVEN PERRICK

21 kan eventueel in andere gevallen waarin de blokkeringsregeling niet is nageleefd, wel met succes worden gedaan. Het zal dan in beginsel moeten gaan om een verklaring of gedraging van de vennootschap. 63 C wordt in dit geval dus niet beschermd. Kan de ongeldige overdracht aan C worden bekrachtigd? Ja, dat kan doordat de ongeldige overdracht aan B wordt bekrachtigd. Het alsnog naleven van de blokkeringsregeling door A heeft, als is voldaan aan de in art. 3:58 BW neergelegde overige voorwaarden voor convalescentie, tot gevolg dat de rechtshandeling met terugwerkende kracht wordt bekrachtigd. In mijn voorbeeld worden twee rechtshandelingen bekrachtigd: zowel de overdracht door A aan B, als de overdracht door B aan C. De eerste convalescentie is het gevolg van het alsnog naleven van de blokkeringsregeling, waardoor A met terugwerkende kracht beschikkingsbevoegd wordt om de aandelen aan B over te dragen; de tweede convalescentie is het gevolg van het feit dat B, doordat de overdracht door A aan B met terugwerkende kracht wordt geheeld, met terugwerkende kracht beschikkingsbevoegd wordt. Daarmee wordt een, voor de geldigheid van de overdracht door B aan C gesteld, wettelijk vereiste, namelijk de beschikkingsbevoegdheid van B, vervuld. 64 iii. Deze twee eenvoudige voorbeelden kunnen gemakkelijk met andere worden aangevuld, waaronder het voor de praktijk relevante geval dat een verdeling van een ontbonden gemeenschap wordt vernietigd wegens benadeling van één der deelgenoten met meer dan een vierde. Hierbij is in het bijzonder te denken aan de verdeling van een ontbonden huwelijksgemeenschap na echtscheiding, waarbij de aandelen in een BV aan de Directeur Groot Aandeelhouder worden toebedeeld voor een veel te lage prijs. 65 Ook dan heeft de vernietiging terugwerkende kracht. Op grond van art. 3:197 BW vervalt de bevoegdheid tot vernietiging van een verdeling uit hoofde van benadeling wanneer de DGA aan de benadeelde datgene oplegt wat aan diens aandeel ontbrak, hetzij in geld, hetzij in natura. 66 iv. Wordt een overeenkomst ontbonden wegens een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, bijvoorbeeld wanneer de verkoper inbreuk maakt op een verstrekte garantie, en wordt de koopovereenkomst op grond daarvan ontbonden, dan heeft de ontbinding, anders dan de vernietiging, geen terugwerkende kracht. 67 Zijn de aandelen reeds overgedragen, dan blijft de rechtsgrond daarvoor in stand en blijft de koper de beschikkingsbevoegde aandeelhouder, maar ontstaat er voor de koper een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hem ontvangen aandelen. HET BELANG VAN HET VERMOGENSRECHT 21

22 Dient de koper daarbij eerst de statutaire blokkeringsregeling na te leven alvorens hij de aandelen rechtsgeldig aan zijn verkoper kan overdragen? Neen: de wet houdt in art. 2:87 lid 5 en art. 2:195 lid 6 BW rekening met deze ongedaanmakingsverplichting. De koper is krachtens de wet, het in Boek 6 neergelegde bijzondere vermogensrecht, verplicht tot de overdracht van zijn aandelen aan een eerdere houder. In dat geval hoeft de koper de blokkeringsregeling niet na te leven bij de terugoverdracht aan de verkoper. 68 v. Zijn de aandelen op naam in een niet ontbonden huwelijksgemeenschap gevallen, dan is de regeling omtrent het bestuur eenvoudig: de aandelen staan onder bestuur van de echtgenoot op wiens naam zij staan. Zie art. 1:97 lid 1 BW, een regel van vermogensrecht neergelegd in Boek 1. c Uitoefening van de aan aandelen verbonden rechten jegens vennootschap In het vennootschapsrecht zijn wij weer als de vraag moet worden beantwoord wanneer de aan de aandelen verbonden rechten, zoals de stemrechten en rechten op dividend, jegens de vennootschap kunnen worden uitgeoefend. Daarvoor is erkenning door de vennootschap of betekening van de akte aan de vennootschap nodig. De vennootschap dient zich daarbij te realiseren dat erkenning van de levering of betekening slechts tot het door art. 2:86a lid 1 en 196a lid 1 BW beoogde effect leidt indien de levering tot een geldige overdracht heeft geleid. Daarvoor is voorts vereist, zoals uit Boek 3 volgt, dat de levering heeft plaatsgevonden door een beschikkingsbevoegde aandeelhouder krachtens een geldige titel en, zoals uit Boek 2 volgt, dat er sprake is van beschikkingsvatbaarheid van de aandelen. Indien de vennootschap weet dat er sprake is van een ongeldige overdracht, bijvoorbeeld omdat de blokkeringsregeling niet is nageleefd, zal zij naar mijn mening niet tot erkenning mogen overgaan. Heeft de vennootschap de aandelenoverdracht erkend, of is deze aan haar betekend, en realiseert zij zich (later) dat de overdracht ongeldig is (bijvoorbeeld wegens het niet-naleven van de blokkeringsregeling), dan kunnen de aan de aandelen verbonden rechten door de pseudo-aandeelhouder niet worden uitgeoefend. De vennootschap dient zich op het standpunt te stellen dat de levering niet tot overdracht heeft geleid. Erkenning van de levering of betekening van de akte heeft dan niet tot gevolg dat van de aan de aandelen verbonden rechten gebruik kan worden gemaakt door degene aan wie de aandelen wel zijn geleverd, maar niet overgedragen. 22 STEVEN PERRICK

23 d Wie is bevoegd om het stemrecht op aandelen uit te oefenen? Het antwoord op die vraag zal meestal zijn: degene die beschikkingsbevoegd is ten aanzien van de aandelen. Onder het bestuur van aandelen in een niet ontbonden huwelijksgemeenschap valt het uitoefenen van de aan de aandelen verbonden stemrechten. Als de aandelen vallen in een (ontbonden) gemeenschap waarop Titel 3.7 van toepassing is, dan houdt de wettelijke hoofdregel in dat de deelgenoten tezamen bevoegd zijn over de aandelen te beschikken. Tot het beheer van de aandelen, waaronder steeds valt het uitoefenen van de daaraan verbonden stemrechten, 69 zijn de deelgenoten tezamen bevoegd, maar een beheersregeling kan erin voorzien dat één of meer deelgenoten, of een derde, met uitsluiting van de (andere) deelgenoten, exclusief bevoegd zijn het stemrecht uit te oefenen. Een beheersregeling kan een dergelijke voorziening niet inhouden ten aanzien van daden van beschikking die niet als daden van beheer kunnen worden aangemerkt. 72 Vallen aandelen onder het beheer van een executeur van een nalatenschap of zijn ze onder testamentair bewind gesteld, dan is de executeur onderscheidenlijk de bewindvoerder volgens de wettelijke hoofdregel bevoegd tot het beheer van de aandelen, waaronder ook hier valt het uitoefenen van de aan de aandelen verbonden stemrechten, ongeacht het voorstel waarover gestemd wordt. 73 Ook bij de beantwoording van de vraag of de executeur of bewindvoerder zelfstandig bevoegd is om over de aandelen te beschikken, zijn naast de testamentaire bepalingen de bepalingen van Boek 4 van belang. Wordt de nalatenschap of een ontbonden huwelijksgemeenschap overeenkomstig de wet vereffend, dan is de vereffenaar zowel exclusief tot het beheer van de daartoe behorende aandelen bevoegd als tot het te gelde maken van die aandelen dit laatste voor zover dit nodig is voor de voldoening van de schulden van de gemeenschap Aansprakelijkheid van bestuurder of aandeelhouder op grond van onrechtmatige daad Een bestuurder van een vennootschap kan onder bijzondere omstandigheden persoonlijk tegenover derden aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad omdat hij iets heeft gedaan of nagelaten in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ik zal hier, zij het kort, op ingaan omdat dit HET BELANG VAN HET VERMOGENSRECHT 23

24 geval een voorbeeld is van het belang van het in Boek 6 BW neergelegde bijzondere vermogensrecht voor de beoefenaar van het vennootschapsrecht. De Hoge Raad onderscheidt hier twee typen gevallen. 75 Het ene type betreft het geval dat de bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld. Persoonlijke aansprakelijkheid kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat aan hem terzake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Deze maatstaf wordt ook wel de Beklamel-norm genoemd. 76 Ook een aandeelhouder van een vennootschap kan onder bijzondere omstandigheden aansprakelijk worden gehouden voor de schulden van een dochter. Het gaat ook bij deze zogenoemde indirecte doorbraak van aansprakelijkheid om een aantal typen. 77 De grond is hier eveneens onrechtmatige daad. Eén van de typen gevallen is het bewerken door de moeder van de schijn van kredietwaardigheid van de dochter. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de dochter haar schuldeisers niet kan voldoen en de moeder dit wist of behoorde te weten en heeft nagelaten in te grijpen, hoewel zij zich kennelijk intensief bezighield met de ernstige financiële moeilijkheden van de dochter. 78 Bij de beantwoording van vragen over de aansprakelijkheid van een bestuurder en aandeelhouder zijn allereerst de bepalingen van Boek 6 BW over onrechtmatige daad van belang. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen onrechtmatigheid en schuld. Zie art. 6: 162 lid 3 BW: een onrechtmatige daad kan worden toegerekend aan de dader indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak, welke krachtens de wet of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Dat onderscheid maakt de Hoge Raad in het Beklamel-arrest expliciet. Het antwoord op de vraag wanneer de bestuurder of de moeder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen of wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, wordt mede bepaald door het algemene vermogensrecht. Ik vermeldde reeds dat iemand die weet of behoort te weten niet te goeder trouw is als bedoeld in art. 3:11 BW en dat C in mijn hierboven gegeven voorbeeld onder 8, b, i, ook niet te goeder trouw is indien hij reden had te twijfelen aan een normale afwikkeling van de transactie tussen A en B. Dat betekent dat van weten of behoren te weten niet slechts sprake is indien iemand al dan niet na het onderzoek waartoe hij verplicht is, weet. Daarvan kan ook sprake zijn indien hij niet weet. Naar mijn mening handelt de bestuurder of aandeelhouder 24 STEVEN PERRICK