-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging

Transcriptie

1 Jaargang 1, nummer 1 Februari Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging Multidisciplinaire nascholing voor de mkb-adviseur Fiscaal Erfrechtelijke perikelen rond een aanmerkelijk belang voor de inkomstenbelasting De commanditaire vennootschap als opvolgingsinstrument Preferente aandelen en bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Grensoverschrijdende bedrijfs - overdrachten en de toepassing van bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Financieel Overnamefinancieringen in het mkb: een inleiding Juridisch Stemrechtloze aandelen: een nuttig novum of oude wijn in nieuwe zakken? Interview We gaan weer Moolenaar heten En verder Hoofdredactioneel Column Overzicht rechtspraak Overzicht wetsvoorstellen en beleid Overzicht vakliteratuur Stellingname Kennistoets

2 PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging Redactie Hoofdredacteur Drs. Y.M. (Yvonne) Tigelaar- Klootwijk is verbonden aan het Fiscaal Economisch Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam. Op onderzoeksgebied gaat haar speciale aandacht uit naar de bedrijfsopvolgingsproblematiek. Yvonne is tevens zelfstandig belastingadviseur bij Scientia Fiscalis. Redactieadviseur Prof. dr. P. (Peter) Kavelaars is hoog leraar Fiscale Economie Erasmus School of Economics Erasmus Universiteit Rotterdam en directeur Wetenschappelijk Bureau Deloitte Belastingadviseurs Rotterdam. Redactie Mr. R.L.M.C. (Rudolf) Janssen is als fiscalist/estateplanner verbonden aan Deloitte Belastingadviseurs. Hij begeleidt ondernemers bij de planning van hun bedrijfsopvolging en -overdracht, een thema waarbij in de praktijk niet uitsluitend fiscale aspecten bepalend zijn. Drs. M.H. (Menno) Stuker is als senior manager verbonden aan Rembrandt Fusies & Overnames. Hij begeleidt ondernemers bij alle typen overdracht/overnames, van overdracht binnen de familie tot overnames door internationale multinationals. Mr. F.J.M.E. (François) Koppenol is senior associate bij AKD advocaten & notarissen en gespecialiseerd in ondernemingsrecht. Als advocaat is hij veelvuldig betrokken bij bedrijfsopvolgingen, overnames, fusies en herstructureringen. Ook adviseert hij in dat kader vaak over (juridische) boekenonderzoeken en aandeel - houdersovereenkomsten. Fotografie Splinter Photography, Job Jonathan Schlingemann Portret Tigelaar-Klootwijk: Foto Schievink 2 Nummer 1 februari

3 Hoofdredactioneel Nieuw, geaccrediteerd (nascholings)tijdschrift voor de mkb-adviseur Voor u ligt het eerste nummer van het PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging, multidisciplinaire nascholing voor de mkb-adviseur. De begeleiding van een bedrijfs opvolging behoort tot de vaste taken van de mkb-adviseur. De verkoop of aankoop van een onderneming is een ingewikkeld proces, waarbij naast de fiscale, ook de juridische en financiële aspecten een belangrijke rol spelen. De bestaande vakliteratuur beperkt zich in het bijzonder tot het uitdiepen van één van deze invals hoeken. Dit kwartaaltijdschrift echter combineert al deze facetten in één formule én stelt u in de gelegenheid om na te scholen op een gevarieerd aanbod van multi disciplinaire artikelen. We geloven namelijk dat er naast het reguliere aanbod van nascholing via face-to-face onderwijs en webinars, ruimte is voor een hybride formule, waarbij e-learning wordt aangeboden in combinatie met een papieren tijdschrift. Zo kunt u met dit PE-Tijdschrift bijblijven op het gebied van de bedrijfsopvolging, zonder dat u daarvoor een dag van huis hoeft. U heeft dus maximale keuzevrijheid en bepaalt ook zelf waar u studeert: thuis, op uw werkkamer of achter uw pc. Last but not least: wat u leert kunt u direct toepassen in uw adviespraktijk. Dit tijdschrift zal naast het aanbieden van nascholingsartikelen ook stilstaan bij de emotionele aspecten die een bedrijfsopvolgingsproces kenmerken. Durft de ondernemer zijn onderneming los te laten en over te dragen aan zijn kinderen? Hoe begeleidt de adviseur zo n proces? Interviews met een ondernemer en/of adviseur die een bedrijfsoverdracht hebben afgerond geven een inkijkje in deze wereld en helpen u te handelen in soortgelijke situaties. Wat biedt het eerste nummer u? De redactie heeft allereerst onderwerpen gekozen die goed aansluiten bij de actualiteit. Zo wordt in dit nummer aandacht besteed aan het al dan niet kunnen doorschuiven van de belastingclaim na het overlijden van de aanmerkelijkbelanghouder en de gevolgen daarvan voor de erfbelasting. Daarnaast is een fiscaal artikel gewijd aan de cv als opvolgings instrument en komt in een ander artikel aan bod welke voorwaarden worden gesteld aan preferente aandelen alvorens deze kwalificeren voor de fiscale bedrijfsopvolgings faciliteiten. In het vierde fiscale artikel wordt aandacht besteed aan de grensoverschrijdende problematiek rond bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. In het artikel dat zich richt op de juridische aspecten rond bedrijfs opvolging wordt aandacht besteed aan de vijf belangrijkste verschillen tussen stemrechtloze aandelen en certificaten van aandelen. Tot slot is een artikel gewijd aan overnamefinancieringen in het mkb. Dit artikel is een overzichtsartikel. In komende nummers wordt de problematiek verder uitgewerkt. en vakliteratuur voor u bij. U hoeft dus niets meer te missen. Om u tussen het verschijnen van de afleveringen van het PE-Tijdschrift op de hoogte te houden van de actualiteit rondom de bedrijfsopvolging, sturen wij u maandelijks een gratis nieuwsbrief. In de rubriek Stellingname tot slot, daagt de redactie u uit tot het geven van uw professionele mening op een aantal prikkelende stellingen. U kunt uw reactie plaatsen op de website Uiteraard vragen wij uw toestemming om uw reactie te mogen publiceren. We verwachten met het PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging een nuttige bijdrage te leveren aan de manier waarop u naschoolt en de wijze waarop u uw vak uitoefent. We hopen dat dit eerste nummer u bevalt. Voor een abonnement kunt u zich aanmelden op onze website We hopen u te mogen begroeten als abonnee. Yvonne Tigelaar-Klootwijk, hoofdredacteur, redactie@pe-bedrijfsopvolging.nl Hoe werkt onze nascholingsformule? NBA-leden Als abonnee kiest u per aflevering vier van de zes nascholingsartikelen. Deze zijn elk geaccrediteerd met één PE-uur. U bestudeert de artikelen en maakt vervolgens de online kennistoets op Als u minimaal 70% van de toetsvragen juist beantwoordt, slaagt u voor de toets en ontvangt u een digitaal certificaat. U kunt dus per aflevering vier PE-uren behalen en per jaar zestien. U maakt zelf de keuze of u de artikelen via de website bestudeert of via het papieren tijdschrift. FFP-leden Als abonnee maakt u elk kwartaal in het PER-systeem een keuze uit de aangeboden nascholingsartikelen met de daaraan gekoppelde waarde in PE-punten. De artikelen zijn gerubriceerd volgens de Leerdoelen Kennisniveau FFP-standaard. U bestudeert de artikelen en maakt vervolgens de online kennistoets op Als u slaagt voor de toets ontvangt u een digitaal certificaat. Voor het aantal punten per artikel kunt u PER raadplegen. U maakt zelf de keuze of u de artikelen via de website bestudeert of via het papieren tijdschrift. Een vast onderdeel van dit blad zijn de overzichten over rechtspraak, wetgeving en literatuur. De deskundige redactie van dit blad houdt de belang rijkste gebeurtenissen Nummer 1 februari

4 PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging Inhoud Colofon PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging is een uitgave van Domus Editoria B.V. en verschijnt 4 maal per jaar. Onder redactie van: Drs. Y.M. Tigelaar-Klootwijk hoofdredacteur Prof. dr. P. Kavelaars redactieadviseur Mr. R.L.M.C. Janssen Mr. F.J.M.E. Koppenol Drs. M.H. Stuker Vaste medewerkers: Dr. D.A. Albregtse, verbonden aan het Fiscaal Economisch Instituut, EUR Mr. A.M.A. de Beer, belastingadviseur Grant Thornton Accountants en Adviseurs BV te Rotterdam Mr. dr. M.J. Hoogeveen, universitair docent Fiscaal Instituut Tilburg, Tilburg University Mr. T.C. Hoogwout, docent Fiscaal Instituut, EUR en estateplanner Greenille Advocaten en Notarissen te Rotterdam M.C.J.G. Kathmann LL.M., junior manager Private Client Services, Deloitte Belastingadviseurs Rotterdam Mr. A.M.P. Martens, kandidaat-notaris AKD advocaten & notarissen Rotterdam Mr. C.J.M. Martens, zelfstandig estateplanner te Delft en docent bij diverse beroepsopleidingen M.P.W. Sterken MSc, senior consultant Rembrandt Fusies & Overnames te Utrecht Mr. F. van Westrhenen, advocaat AKD advocaten & notarissen Rotterdam Redactieadres De Boer Management Support Mw. H.P. de Boer Postbus KB Groningen Tel: redactie@pe-bedrijfsopvolging.nl Verkorte citeertitel TB 2013/1, p. 6. Accreditatie Het PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging is geaccrediteerd door de NBA en FFP. In aanvraag: NIBA, NOAB en EPN. Vormgeving: Haagsblauw, Den Haag Foto s interview: Splinter Photography, Job Jonathan Schlingemann Abonnementen Een abonnement op het nascholingstijdschrift en toegang tot de besloten delen van de website het maken van kennistoetsen en een certificaat van gemaakte kennistoetsen kost 295,- excl. btw per jaar. Collectieve abonnementen op aanvraag bij de uitgever: ketelaars@domuseditoria.nl Klantenservice: klantenservice@pe-bedrijfsopvolging.nl Domus Editoria Postbus GH Houten Auteursrecht Domus Editoria, Houten Zie de standaard publicatievoorwaarden op Overname van artikelen uitsluitend met voorafgaande toestemming van Domus Editoria. Disclaimer Redactie, auteurs en uitgever hebben er zo veel mogelijk voor gezorgd dat de informatie in dit tijdschrift correct is. Desondanks aanvaarden zij geen aan sprakelijkheid voor eventuele onjuistheden in deze informatie. PE-artikel Fiscaal Erfrechtelijke perikelen rond een aanmerkelijk belang voor de inkomstenbelasting Als een aanmerkelijkbelanghouder overlijdt, moet worden afgerekend over de inkomstenbelastingclaim. Onder voorwaarden kan de belastingclaim worden doorgeschoven naar de verkijger. De keuze tussen afrekening of doorschuiven heeft gevolgen voor de erfbelasting. Theo Hoogwout PE-artikel Fiscaal De commanditaire vennootschap als opvolgingsinstrument Het is vanuit verschillende oogpunten interessant een bedrijfsopvolging via een commanditaire vennootschap (cv) te laten verlopen. Dit artikel gaat in op de verschillende mogelijkheden en leert over de fiscale gevolgen van het aangaan van een cv. Yvonne Tigelaar- Klootwijk PE-artikel Fiscaal Preferente aandelen en bedrijfsopvolgingsfaciliteiten 8 16 Uitgever Domus Editoria B.V. Drs. I.F.C.M. Ketelaars ketelaars@domuseditoria.nl ISSN: (tijdschrift), (website) Sinds 1 januari 2010 is helder onder welke voorwaarden de bedrijfsopvolgings faciliteiten kunnen worden toegepast op preferente aandelen. Maar niet iedere voorwaarde is even duidelijk. Deze bijdrage geeft aan dat van belang is om deze voorwaarden bij het vormgeven van bedrijfs opvolgingen waarbij preferente aandelen als instrument worden ingezet nauwlettend te volgen. Rudolf Janssen 22 4 Nummer 1 februari

5 PE-artikel Fiscaal Grensoverschrijdende bedrijfs overdrachten en de toepassing van bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Interview We gaan weer Moolenaar heten In deze bijdrage worden vier casussen uitge werkt waarbij sprake is van grensover schrijdende bedrijfsoverdrachten. Centrale vraag daarbij is of en in hoeverre de bedrijfs opvolgings faciliteiten in die situaties van belang zijn. Om die vraag te beantwoorden is een grondige analyse van de verschillende casussen nood zakelijk. Dirk Albregtse PE-artikel Financieel Overnamefinancieringen in het mkb: een inleiding 28 Omdat we grootwinkelbedrijven als klant hadden, dachten we dat het goed was om groter te worden en te fuseren. Maar toen bloem bollen handelaar Fred Moolenaar tien jaar later de kans kreeg het familiebedrijf terug te kopen, greep hij die. Er werd niet meer in ons geïnvesteerd. Er bleven kansen liggen. Lex van Almelo PE-artikel Juridisch Stemrechtloze aandelen: nuttig novum of oude wijn in nieuwe zakken? Stemrechtloze aandelen bewerkstelligen een scheiding tussen lidmaatschapsrechten (zoals stemrecht) en vermogensrechten (zoals recht op winst). Ze hebben afhankelijk van de gewenste situatie voor- en nadelen ten opzichte van certificaten van aandelen. Deze bijdrage gaat in op deze voor- en nadelen. Angelique Martens Dit artikel geeft op hoofdlijnen inzicht in de structuur van overnamefinancieringen, de beschikbare financieringsbronnen en de factoren die de haalbaarheid van een financiering beïnvloeden, met de nadruk op overname van aandelen. Menno Stuker 34 VERDER IN DIT NUMMER Hoofdredactioneel Column Overzicht rechtspraak, juni-december 2012 Overzicht wetsvoorstellen en beleid, juni-december 2012 Overzicht vakliteratuur, juni-december 2012 Stellingname Kennistoets 2013/ Nummer 1 februari

6 PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging Gelijk of niet That is the question Edwin Heithuis Prof.dr.mr. E.J.W. Heithuis is hoogleraar fiscale economie Universiteit van Amsterdam, hoogleraar fiscaal recht Open Universiteit, directeur Holland Tax Center en wetenschappelijk adviseur BDO Belastingadviseurs. Rechtbank Breda heeft de knuppel in het hoenderhok gegooid. Nadat menigeen al eens opperde dat de bedrijfsopvolgingsregeling in de SW 1956 wel eens in strijd zou kunnen zijn met het gelijkheidsbeginsel, heeft Rechtbank Breda inmiddels op 13 juli 2012 (nr. AWB 11/5509) zulks beslist. Het gaat hier om het onderscheid tussen ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen dat de SW 1956 maakt. Ondernemingsvermogen is tot voor 100% vrijgesteld van erf- en schenkbelasting en boven voor 83%. Beleggingsvermogen is niet vrijgesteld. De aanmerkelijkbelangregeling in de inkomstenbelasting kent in geval van schenking en vererving een soortgelijke vrijstelling. Voor ondernemingsvermogen hoeft de aanmerkelijkbelangclaim niet te worden afgerekend en kan worden doorgeschoven naar de verkrijger(s). Voor beleggingsvermogen geldt dit niet. Men ziet dus een enorme bevoordeling van ondernemingsvermogen ten opzichte van beleggingsvermogen. Volgens Rechtbank Breda is dit onderscheid tussen ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen dus in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het hoeft geen betoog uiteraard dat deze uitspraak een potentiële bom legt onder de bedrijfsopvolgingsregeling, want als de Hoge Raad deze mening ook is toegedaan, kost dit de Nederlandse staat maar liefst 1 miljard, zo blijkt uit de antwoorden van Staatssecretaris Weekers van Financiën op vragen van het Volgens Rechtbank Breda is het onderscheid tussen ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen dus in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het hoeft geen betoog dat deze uitspraak een potentiële bom legt onder de bedrijfsopvolgingsregeling... 6 Nummer 1 februari

7 gelijk, Column Tweede Kamerlid Omtzigt (CDA) (nr. DGB/12/4747U). In de huidige tijden van crisis kan de Nederlandse staat een dergelijke financiële aderlating niet lijden. Versobering of zelfs afschaffing van de bedrijfsopvolgingsregeling ligt dan in het verschiet. Maar zal het zover komen? Ik denk het niet. De Hoge Raad heeft namelijk op 9 december 2011 (nr. 11/02099, V-N 2012/6.4) al eens in een soortgelijke kwestie beslist dat er geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. De Hoge Raad deed dit zelfs met toepassing van art. 81 Wet RO, wat wil zeggen dat de aangevoerde klacht niet noopte tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad vond het dus niet nodig zelf een inhoudelijk oordeel te vellen en heeft zich simpelweg geconformeerd aan de beslissing van de lagere rechter, in dit geval Hof Arnhem. Opvallend is dat Rechtbank Breda in haar uitspraak geen woord wijdt aan dit arrest van de Hoge Raad, waardoor de rechtbank de verdenking op zich laadt dit arrest te hebben gemist. Ik verwacht daarom dat de uitspraak van Rechtbank Breda in hoger beroep of in cassatie zal sneuvelen. Inmiddels hebben Rechtbank Arnhem op 1 november 2012 (nr. AWB 12/1375) en Rechtbank Haarlem op 14 december 2012 (nr. AWB 12/222) ook uitspraak gedaan in soortgelijke zaken en geoordeeld dat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het staat nu dus 2-1 voor de fiscus. Maar heeft Rechtbank Breda dan ongelijk? Dat ook weer niet. Vanuit de ratio en achtergrond van de SW 1956 als verkrijgersbelasting hoort een vrijstelling voor ondernemingsvermogen daarin niet thuis. De SW 1956 is namelijk gebaseerd op het buitenkansbeginsel, wat inhoudt dat de verkrijger (krachtens erfrecht en krachtens schenking) wordt verrijkt zonder dat hij hiervoor een noemenswaardig offer heeft hoeven brengen (behalve dan wellicht op gepaste momenten aardig doen tegen de aspirant-erflater/schenker). Het is een zuivere windfallprofit die zelfs bijna letterlijk uit de lucht komt vallen. Voor de verkrijger is het irrelevant waaruit die verrijking nu precies bestaat, Of dit nu ondernemingsvermogen betreft of beleggingsvermogen, in beide gevallen wordt hij er rijker van. En deze simpele constatering er rijker van worden is de basis voor de erf- en schenkbelasting. Dan past het dus niet om ondernemingsvermogen te bevoordelen ten opzichte van beleggingsvermogen. Waarom is de uitspraak van Rechtbank Breda dan toch onjuist? Om de eenvoudige reden dat dit niet aan de rechtbank is om te oordelen. Daarvoor hebben wij de Tweede en Eerste Kamer. In ons staatsbestel van de trias politica stelt de wetgever dit is het kabinet samen met het parlement (Tweede en Eerste Kamer) de wet in formele zin vast en maakt daarbij haar afwegingen. Dat is een politiek proces waarbij het volk door de diverse politieke partijen in het parlement wordt vertegen woordigd. De taak van de rechter is slechts die van toepasser van de wet binnen de keuzes zoals de wetgever die heeft gemaakt en die de rechter dient te eerbiedigen. Daarom bepaalt art. 11 van de Wet algemene bepalingen ook dat de rechter in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid van de wet mag beoordelen. En daarom biedt ook het Europese Hof voor de Rechten van de Mens de wetgever een wide margin of appreciation (zie EHRM 10 juni 2003, nr /95 (zaak M.A. en anderen tegen Finland)), juist om het primaat bij de wetgevende macht te laten. De rechter past hier uiterste terughoudendheid en de Hoge Raad neemt die ook terecht in acht. Daarbij komt dat specifiek in dit geval tijdens het wetgevend proces de mogelijke strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel uitdrukkelijk aan de orde is geweest en noch het kabinet noch het parlement meende dat hiervan sprake was. Rechtbank Breda accepteert dit parlementaire oordeel echter niet en overspeelt hiermee mijns inziens haar hand. Niet de wetgever doch de recht bank heeft naar mijn mening in dit geval de wide margin of appreciation overschreden. Nummer 1 februari

8 PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging Erfrechtelijke pe rond een aanmerkelijk belang 8 Nummer 1 februari

9 rikelen Fiscaal PE-artikel voor de inkomstenbelasting Theo Hoogwout Punten FFP: zie PER Mr. T.C. Hoogwout is verbonden aan het Fiscaal Economisch Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam en GREENILLE te Rotterdam. Trefwoorden: testament, aanmerkelijk belang, doorschuifregeling, latente inkomstenbelasting Samenvatting Als een aanmerkelijkbelanghouder overlijdt, heeft dit gevolgen voor de inkomstenbelasting. Voor de aanmerkelijkbelangregeling wordt de overgang onder algemene titel en de overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel als vervreemding aangemerkt. Als het lichaam waarin de erflater een aanmerkelijk belang bezit een materiële onderneming drijft, is op verzoek de doorschuifregeling van toepassing. Hieraan zijn wel voorwaarden verbonden. In dat geval wordt de verkrijgingsprijs van de erflater doorgeschoven naar de erfgenaam of legataris, zodat de aanmerkelijkbelangclaim behouden blijft. De verdeling van een nalatenschap met een aanmerkelijk belang binnen twee jaar na overlijden van de erflater, heeft geen gevolgen voor de inkomstenbelasting, mits de verkrijger in Nederland woont. De keuze tussen afrekening of doorschuiven heeft gevolgen voor de erfbelasting. Kennistoets Leerdoelen Na het lezen van dit artikel weet u: welke mogelijkheden er in een testament zijn voor de verkrijging van een aanmerkelijk belang; dat de erflater moet afrekenen over de aanmerkelijkbelangclaim; welke voorwaarden gelden om de doorschuifregeling uit de Wet IB 2001 te kunnen toepassen. 1. Inleiding Voor een testateur met aandelen die behoren tot een aanmerkelijk belang wordt doorgaans een combinatie- of keuzetestament geadviseerd. Een dergelijk testament bevat meerdere alternatieven waaruit de langstlevende echtgenote (hierna: langstlevende) al dan niet samen met de overige erfgenamen kan kiezen, zoals de (quasi) wettelijke verdeling, een keuzelegaat en een vruchtgebruikregeling. Bij de afwikkeling van de nalatenschap moet een keuze worden gemaakt. Hiernaast kunnen clausules zijn opgenomen zoals de zogenoemde dertigdagenclausule en de tweetrapsmakingen. In dit artikel wordt ingegaan op de erfrechtelijke verkrijging van een aanmerkelijk belang voor de inkomstenbelasting. Hierbij komt het (fictieve) vervreemden van een aanmerkelijk belang aan bod. Tevens worden de gevolgen van de doorschuiving of afrekening over de aanmerkelijkbelangclaim voor de toepassing van de SW 1956 besproken. Nummer 1 februari

10 PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging 2. Fiscale gevolgen voor de inkomstenbelasting 2.1 De aanmerkelijkbelangregeling Een erflater heeft een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB 2001 als hij al dan niet samen met zijn fiscale partner: ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van de aandelen bezit van een vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld; opties op ten minste 5% van het geplaatste kapitaal bezit; of winstbewijzen bezit die recht geven op ten minste 5% van de jaarwinst. Hiernaast kan sprake zijn van een aanmerkelijk belang door toepassing van de meetrekregel, of bij een fictief aanmerkelijk belang. In het eerste geval voldoet de erflater zelfstandig niet aan de kwantitatieve vereisten voor een aanmerkelijk belang, maar iemand uit de in de wet genoemde familiegroep wel. Diens vermogensrechten worden meegetrokken, zodat deze onder het aanmerkelijkbelangregime vallen. In het tweede geval was ooit sprake van een aanmerkelijk belang, maar voldoet de erflater zelfstandig niet meer aan de kwantitatieve vereisten. Een fictief aanmerkelijk belang kan bijvoorbeeld ontstaan als twee erfgenamen een aandelenpakket van 5% in een kapitaalvennootschap verkrijgen. Als het aanmerkelijk belang behoort tot de huwelijksgemeenschap wordt het aan de echtelieden ieder voor de helft toegerekend. Hierbij is niet relevant wie van de echtelieden de bestuursbevoegdheid over de aandelen heeft. Dit is ook het geval als de in algehele gemeenschap van goederen gehuwde echtelieden al jaren duurzaam gescheiden van elkaar leven, aangezien beide echtelieden gerechtigd zijn tot de helft van de verkoopopbrengst van de aandelen. Ten slotte is sprake van een aanmerkelijk belang bij een vruchtgebruik op ten minste 5% van het geplaatste kapitaal (art. 4.3 Wet IB 2001). Onder het nieuwe erfrecht is een legaat direct opeisbaar door de legataris (art. 4:124 BW), behalve als het een geldsom betreft of als de erflater anders heeft beschikt. De legataris heeft ook vanaf dat moment recht op de vruchten uit het legaat. De legataris verkrijgt zonder dat aanvaarding nodig is (art. 4:201 BW). Hierdoor wordt de legataris direct aanmerkelijkbelanghouder en kunnen voor de inkomstenbelasting de inkomsten uit aanmerkelijk belang vanaf het moment van overlijden van de erflater worden belast bij de legataris, zelfs als het legaat niet is afgegeven. Dit geldt dus ook bij een legaat van het recht van vruchtgebruik op aandelen. Wanneer de legataris het legaat verwerpt, komen de aandelen en de inkomsten daaruit toe aan de erfgenamen vanaf het moment van overlijden. 2.2 Afrekenen aanmerkelijkbelangclaim Voor de aanmerkelijkbelangregeling wordt de overgang onder algemene titel en de overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel als vervreemding aangemerkt. De erfgenamen verkrijgen onder algemene titel, terwijl een legataris verkrijgt op grond van het erfrecht onder bijzondere titel. Volgens het erfrecht verkrijgt de legataris zonder dat aanvaarding nodig is. Hierdoor wordt de legataris direct aanmerkelijkbelanghouder, ook als het legaat nog niet is afgegeven. Bij de erflater wordt afgerekend over het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van het aanmerkelijk belang op het overlijdensmoment en zijn verkrijgingsprijs. Hierbij is het irrelevant of sprake is van een legaat om niet of tegen inbreng van de waarde en tegen welke waarde deze inbreng eventueel moet plaatsvinden, aangezien de overdrachtsprijs wordt gesteld op de waarde in het economische verkeer van het aanmerkelijk belang. De legatarissen willen natuurlijk graag dat wordt afgerekend, zodat zij een hogere verkrijgingsprijs krijgen. Daarentegen willen de erfgenamen, indien mogelijk, gebruikmaken van de geruisloze doorschuiffaciliteit, zodat de aanmerkelijkbelangheffing niet ten laste komt van de nalatenschap. Voorbeeld 1 Victoria bezit alle aandelen in V-bv, met een waarde in het economische verkeer van 1 miljoen. Haar verkrijgingsprijs bedraagt V-bv verhuurt een bedrijfspand en drijft dus geen materiële onderneming. Victoria overlijdt en haar zoon Wim is enig erfgenaam. Het overlijden van Victoria is een fictieve vervreemding van de aandelen voor de waarde van 1 miljoen. Aangezien V-bv geen materiële onderneming drijft, kan geen gebruik worden gemaakt van de doorschuifregeling. Aan de erflater wordt een aanslag inkomstenbelasting opgelegd van ( ) x 25%). De verkrijgingsprijs van Wim bedraagt 1 miljoen. De nalatenschap bedraagt ( ). 10 Nummer 1 februari

11 Fiscaal PE-artikel indienen in plaats van de erfgenamen. Zoals hiervoor is besproken, hebben de erfgenamen en legatarissen een tegengesteld belang, zodat het verstandig is om hiervoor in het testament een bepaling op te nemen, waarbij afrekenen voor de hand ligt in de situatie van een legaat tegen inbreng van de waarde in het economische verkeer van de aandelen. Ook wanneer de wettelijke verdeling van toepassing is, moet het verzoek door de gezamenlijke belanghebbenden worden gedaan. Overigens kan het verzoek worden gedaan totdat de aanslag definitief is geworden, dus ook nog tijdens de bezwaar- en beroepsfase. Bij geruisloos doorschuiven wordt de verkrijgingsprijs van de erflater doorgeschoven naar de erfgenaam of legataris, zodat de aanmerkelijkbelangclaim behouden blijft. Als het lichaam naast ondernemingsvermogen ook beleggingsvermogen heeft, is dit slechts mogelijk voor 105% van het ondernemingsvermogen. Over het restant van het beleggings vermogen moet worden afgerekend. 2.3 Dividenduitdeling binnen 24 maanden Als bij de vervreemding van het aanmerkelijk belang krachtens erfrecht is afgerekend over de aanmerkelijkbelangclaim, kan het lichaam dividend uitdelen, zodat de inkomstenbelastingschuld van de erflater kan worden voldaan. Over een dividenduitdeling is in beginsel ook 25% inkomstenbelasting verschuldigd door de erfgenamen, zodat dubbel wordt geheven over materieel dezelfde grondslag. In een dergelijke situatie is het echter op verzoek mogelijk om het dividend dat wordt uitgekeerd binnen 24 maanden na het overlijden van de erflater onbelast te ontvangen, mits het dividend wordt afgeboekt op de verkrijgingsprijs van het krachtens erfrecht verkregen aanmerkelijk belang (art. 4.12a Wet IB 2001). In die situatie mag ook de inhouding van dividendbelasting achterwege blijven (art. 4e Wet DB 1965). De erfgenaam moet vóór de dividenduitkering aan de vennootschap verklaren dat hij in de inkomstenbelasting een verzoek om toepassing van art. 4.12a Wet IB 2001 zal doen (art. 1ab Uitv.reg. DB 1965). Toepassing van deze bepaling is slechts mogelijk voor zover het dividend niet uitgaat boven het bedrag dat bij de erflater ter zake van de fictieve vervreemding als inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking is genomen. 2.4 De doorschuifregeling Hoofdregel is dus afrekenen bij de erflater in de situatie van een erfrechtelijke verkrijging van een aanmerkelijk belang. Als het lichaam waarin de erflater een aanmerkelijk belang bezit een materiële onderneming drijft, is op verzoek de doorschuifregeling van toepassing. Het verzoek moet worden gedaan in de aangifte inkomstenbelasting van de erflater, door de gezamenlijke belanghebbenden. Hieronder vallen alle erfgenamen alsmede de legataris die een aanmerkelijk belang verkrijgt. Indien er een executeur is, moet hij als rechtsgeldige vertegenwoordiger het verzoek Voorbeeld 2 Anton bezit alle aandelen in A-bv, met een waarde in het economische verkeer van 1 miljoen, waarvan toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen en aan het beleggingsvermogen. De verkrijgingsprijs van Anton bedraagt Anton overlijdt en zijn in Nederland woonachtig kind Bert is enig erfgenaam. Het overlijden van Anton vormt een fictieve vervreemding van de aandelen voor de waarde van 1 miljoen. Voor het deel dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen ad (105% van ) is op verzoek geen sprake van een vervreemding. Resteert een vervreemding van het deel van de aandelen dat toerekenbaar is aan het beleggingsvermogen van ( ), waarop Anton een deel van zijn verkrijgingsprijs in mindering kan brengen. Per saldo is bij Anton geen sprake van een vervreemdingsvoordeel. Hierna heeft Anton een verkrijgingsprijs van over ( ), die wordt doorgeschoven naar Bert. Aangezien de verkrijgings prijs van de erflater hoger is dan het beleggingsvermogen, heeft de fictieve vervreemding geen gevolgen voor de belastingheffing van de erflater. De verkrijgingsprijs van Bert bedraagt , namelijk de doorgeschoven en het deel van de overdracht dat bij de erflater een vervreemding vormt ( ). Als men bij een legaat in aanmerking wil komen voor de doorschuifregeling, moet de afgifte van het legaat binnen twee jaar na het overlijden van de erflater plaatsvinden. Als op grond van deze regeling wordt doorgeschoven, maakt het voor de bepaling van de verkrijgingsprijs van het aan merkelijk belang bij de verkrijger(s) geen verschil of sprake is van een legaat tegen inbreng of van een legaat om niet. Ook bij een eventuele inbrengverplichting geldt de verkrijgings prijs van de erflater voor de legataris. Iedere verkrijger van de tot de aanmerkelijk belang behorende vermogensrechten kan individueel kiezen voor afrekening of doorschuiving van de claim. Bij een vruchtgebruiktestament Nummer 1 februari

12 PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging kan bijvoorbeeld de bloot eigenaar kiezen voor afrekenen, terwijl ten aanzien van de vruchtgebruiker wordt doorgeschoven. Bij een vruchtgebruiklegaat wordt de verkrijgingsprijs van de erflater evenredig verdeeld over de bloot eigenaar en de vruchtgebruiker. Bij het overlijden van de vruchtgebruiker eindigt het vruchtgebruik van rechtswege en wordt op dat moment het verschil tussen de verkrijgingsprijs van de vruchtgebruiker en de waarde in het economische verkeer in aanmerking genomen. Op het moment van overlijden zal het vruchtgebruik doorgaans een waarde van nihil hebben. Door deze vervreemdingsfictie kan de verkrijgingsprijs van het vruchtgebruik als aanmerkelijkbelangverlies in aanmerking komen (art. 4.16, lid 4 Wet IB 2001). Dit verlies is slechts verrekenbaar met het inkomen uit aanmerkelijk belang uit het overlijdensjaar zelf en het voorafgaande kalenderjaar. De overleden vruchtgebruiker heeft immers niets aan voorwaartse verliesverrekening van art Wet IB 2001, noch aan de belastingkortingsfaciliteit van art Wet IB 2001, aangezien hiervoor immers een wachttijd van twee jaar geldt. Van deze belastingkortingsfaciliteit kan eventueel wel gebruik worden gemaakt in het geval de overleden vruchtgebruiker een fiscale partner heeft, aangezien het inkomen uit aanmerkelijk belang tot de gemeenschappelijke inkomensbestanddelen behoort (art. 2.17, lid 5 Wet IB 2001). Daardoor kan het negatieve inkomen uit aanmerkelijk belang worden toegerekend aan deze fiscale partner, waardoor het zijn verlies uit aanmerkelijk belang wordt en voor hem na verloop van twee jaar de belastingkortingsfaciliteit geldt. Een nadeel van een vruchtgebruiktestament is dat een niet te verrekenen verlies in box 2 kan ontstaan bij het overlijden van de vruchtgebruiker. Hiernaast geldt voor de bloot eigenaar dat bij de aanwas van zijn hoofdgerechtigdheid tot volle eigendom na het overlijden van de vruchtgebruiker zijn verkrijgingsprijs niet wordt verhoogd met de waarde in het economische verkeer van het resterende recht van vruchtgebruik. Hierdoor zal bij eventuele latere vervreemding van het aanmerkelijk belang de waarde van deze aanwas volledig tot zijn inkomen uit aanmerkelijk belang behoren. Een deel van het vervreemdingsvoordeel dat hierbij ontstaat, bestond al op het moment van overlijden van de erflater, maar dat geldt niet voor het deel van de verkrijgingsprijs van de erflater dat is toegerekend aan de vruchtgebruiker. Wanneer dat deel van de verkrijgingsprijs tot een niet te verrekenen verlies bij de vruchtgebruiker heeft geleid, is sprake van een dubbele heffing. 2.5 Geen doorschuiving mogelijk Volgens de wet is doorschuiven van de aanmerkelijkbelangclaim echter niet altijd mogelijk. Dit is namelijk niet mogelijk als het lichaam geen materiële onderneming drijft. Ook is dit niet mogelijk als de verkrijger in het buitenland woonachtig is of als de verkregen aandelen of winstbewijzen deel uitmaken van het vermogen van een voor rekening van de verkrijger gedreven onderneming of tot het resultaat uit een werkzaamheid van hem behoren. Bij de verkrijging van het aanmerkelijk belang door een in het buitenland woonachtige erfgenaam of legataris vindt afrekening van de aanmerkelijkbelangclaim plaats bij de erflater. Op verzoek wordt het vervreemdingsvoordeel als te conserveren inkomen aangemerkt, voor zover sprake is van ondernemingsvermogen (art. 2.8, lid 5 Wet IB 2001). Voor de belastingaanslag met het te conserveren inkomen wordt op verzoek renteloos uitstel van betaling verleend tot uiterlijk de eerste dag van het tiende jaar na afloop van het kalenderjaar waarop de belastingaanslag betrekking heeft (art. 25, lid 8 IW 1990, jo art. 2, lid 3 Uitv.reg. IW 1990). Hierbij moet worden bedacht dat in beginsel de gezamenlijke erfgenamen als rechtsopvolgers onder algemene titel aansprakelijk zijn voor de aanslag inkomstenbelasting die ten laste van de erflater is opgelegd. Als de vestigingsplaats van de vennootschap in Nederland ligt, kwalificeert de erfgenaam als aanmerkelijkbelanghouder (art. 7.5 Wet IB 2001) en is hij buitenlandse belastingplichtige (art. 2.1, lid 1, onderdeel b Wet IB 2001). Hiervoor geldt als verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang de waarde in het economische verkeer op het moment van verkrijging. 12 Nummer 1 februari

13 Fiscaal PE-artikel Voorbeeld 3 Dirk bezit alle aandelen in D-bv, met een waarde in het economische verkeer van 1 miljoen, dat geheel bestaat uit ondernemingsvermogen. De verkrijgingsprijs van Dirk bedraagt Dirk overlijdt en zijn enig erfgenaam Ed woont in het buitenland. Bij het overlijden vindt een fictieve vervreemding plaats van de aandelen voor de waarde van 1 miljoen, zodat het vervreemdingsvoordeel ( ) bedraagt. Op verzoek wordt aan de erflater een conserverende aanslag inkomstenbelasting opgelegd van ( x 25%). Hierna bedraagt de verkrijgingsprijs van Ed 1 miljoen. Na afloop van de tienjaarsperiode wordt op verzoek van de erfgenamen kwijtschelding verleend tot het op dat moment openstaande bedrag (art. 26, lid 2 IW 1990). Nadat kwijtschelding heeft plaatsgevonden van de inkomstenbelasting die bij conserverende aanslag is opgelegd, wordt de verkrijgings prijs verminderd met vier maal het kwijtgescholden bedrag aan belasting (art. 21 Uitv.besl. IB 2001). Hierna geldt voor de verkrijger van het aanmerkelijk belang dus weer de historische verkrijgingsprijs van de erflater. Voorbeeld 3 (vervolg) Aan erflater Dirk is een conserverende aanslag inkomstenbelasting opgelegd van Hierna bedroeg de verkrijgingsprijs van erfgenaam Ed 1 miljoen. Nadat kwijtschelding heeft plaatsgevonden van de conserverende aanslag wordt deze verkrijgingsprijs verminderd tot ( * ). Het uitstel wordt beëindigd als de aandelen (fictief) worden vervreemd of als de vennootschap haar reserves (nagenoeg) geheel heeft uitgekeerd. Bij dividenduitkeringen wordt de conserverende aanslag kwijtgescholden met het bedrag van de in Nederland verschuldigde dividendbelasting of indien dit meer bedraagt de verschuldigde inkomstenbelasting (art. 26, lid 4 IW 1990, jo art. 21 Uitv.besl. IB 2001). 2.6 Gevolg afrekening of doorschuiving voor de toepassing van de erfbelasting De inkomstenbelastingschuld van de erflater komt ten laste van de nalatenschap. Wordt de aanmerkelijkbelangclaim afgerekend, dan komt de gehele inkomstenbelastingschuld in mindering op de nalatenschap. Als de aanmerkelijkbelangclaim wordt doorgeschoven is op het overlijdenstijdstip de inkomstenbelasting formeel noch materieel verschuldigd, maar wel latent aanwezig. Daardoor komt niet de nominale schuld in aftrek, maar de latente inkomstenbelasting. Voor een aanmerkelijk belang kan 6,25% van het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de verkrijgingsprijs in aftrek worden gebracht. Overigens kan door toepassing van dit forfait een verschil ontstaan tussen de fiscale en civiele boedelafwikkeling in het geval het testament uitgaat van het nominale belastingtarief. 2.7 Verdeling van de nalatenschap Ook de verdeling van de nalatenschap kan gevolgen hebben op het inkomen uit aanmerkelijk belang. De toedeling van aandelen in een kapitaalvennootschap aan een erfgenaam levert geen goederenrechtelijke wijziging op, aangezien de deelgenoot de aandelen houdt, die hij verkrijgt onder dezelfde titel, als waaronder alle deelgenoten de aandelen hielden voor de verdeling. De verdeling van een nalatenschap heeft geen terugwerkende kracht tot het overlijdensmoment. Bij de verdeling moet dan ook van de waarde van de aandelen worden uitgegaan op het moment van de verdeling in plaats van overlijden. Een verdeling conform het erfdeel levert fiscaal geen nieuwe verkrijging op. Voorbeeld 4 Gerard en Helleen zijn buiten gemeenschap van goederen gehuwd en zij hebben een kind, Frits. Gerard bezit alle aandelen in G-bv, met een waarde in het economische verkeer van 1 miljoen, waarvan toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen (inclusief de 5% marge) en aan het beleggingsvermogen. De verkrijgingsprijs bedraagt Op grond van het testament van Gerard is de wettelijke verdeling uitgesloten en zijn Helleen en Frits in gelijke delen erfgenamen. Zij wonen beiden in Nederland. Het overlijden van Gerard vormt een fictieve vervreemding van zijn aandelen G-bv voor de waarde in het economische verkeer van 1 miljoen. Voor het deel dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen ad is op verzoek geen sprake van een vervreemding. Resteert een vervreemding van het deel van de aandelen dat toerekenbaar is aan het beleggingsvermogen , waarop de verkrijgingsprijs van Gerard van in mindering komt. Bij Gerard is sprake van een vervreemdingsvoordeel van ( ). Helleen en Frits krijgen ieder de helft van Gerards gerechtigdheid tot het onverdeeld aandeel in de aandelen G-bv, dus 50% van het totale aandelenpakket, met een verkrijgingsprijs per erfgenaam van ( /2). Binnen twee jaar na het overlijden van Gerard worden alle aandelen in G-bv aan Frits toebedeeld. Op verzoek wordt de toedeling van Helleens aandeel in de nalatenschap aan Frits niet als vervreemding aangemerkt, zodat de verkrijgingsprijs van deze aandelen wordt doorgeschoven naar Frits. Na de verdeling bezit Frits alle aandelen in G-bv met een verkrijgingsprijs van Als alle aandelen aan één erfgenaam worden toebedeeld, ontstaat een overbedeling, waardoor sprake is van een vervreemding voor het overbedeelde gedeelte door de onderbedeelde erfgenaam. Indien deze verdeling binnen twee jaar na het overlijden plaatsvindt aan een in Nederland woonachtig natuurlijk persoon hoeft de overdragende erfgenaam niet af te rekenen over de aanmerkelijkbelangclaim. Ook in die situatie vindt dus doorschuiving van de verkrijgingsprijs plaats. Nummer 1 februari

14 Voor het aanmerkelijkbelangregime is de waarde op het moment van verdelen irrelevant, zolang de verdeling binnen twee jaar na overlijden geschiedt. Dit geldt echter niet als de afwijkende verdeling van de erfrechtelijke verkrijging na twee jaar gebeurt. In dat geval is sprake van een vervreemding door de erfgenaam die wordt onderbedeeld, zodat die erfgenaam mogelijk inkomen uit aanmerkelijk belang geniet. Voorbeeld 5 De waarde in het economische verkeer van het aanmerkelijk belang bedroeg op het moment van overlijden, terwijl deze bedroeg op het moment van verdelen. Er is uitsluitend sprake van ondernemingsvermogen. Als meer dan twee jaar na het overlijden van de erflater één erfgenaam alle aandelen krijgt, wordt de andere erfgenaam onderbedeeld, zodat bij deze laatste sprake is van een vervreemdingsvoordeel. Als de verkrijgingsprijs van de erflater bedroeg en deze is doorgeschoven naar zijn twee erfgenamen, is voor de onderbedeelde erfgenaam het vervreemdingsvoordeel , zijnde de helft van ( ). De totale verkrijgingsprijs voor de erfgenaam die is overbedeeld, wordt daarmee ( ). 2.8 Verkoop van het vruchtgebruik of de aandelen In het kader van de aanmerkelijkbelangregeling is bij verkoop van het vruchtgebruik sprake van een vervreemding voor de vruchtgebruiker, waardoor het vervreemdingsvoordeel bij hem wordt belast. Hiervan is geen sprake als slechts de bloot eigendom van de aandelen wordt verkocht door de bloot eigenaar en het vruchtgebruik in stand blijft. Uiteraard zal in een dergelijke situatie de bloot eigenaar moeten afrekenen. Als zowel het vruchtgebruik als de bloot eigendom van de aandelen worden verkocht, moet de verkoopopbrengst van de aandelen worden toegerekend aan de vruchtgebruiker respectievelijk de bloot eigenaar. Voor de berekening van het vervreemdingsvoordeel komt hierop vervolgens ieders verkrijgingsprijs in mindering. De vruchtgebruiker moet dus inkomstenbelasting betalen over een deel van het vervreemdingsvoordeel, terwijl hij in beginsel slechts het genotsrecht heeft over het vermogen dat onder vruchtgebruik is gebracht. Heeft bij het vestigen van het vruchtgebruik de vruchtgebruiker geen verteringsbevoegdheid gekregen, dan kan hij deze belastingschuld niet voldoen uit de verkoopopbrengst van de aandelen. 3 Testamentaire clausules 3.1 Making onder voorwaarden Voor de erfgenaam of legataris is een making onder voorwaarden afhankelijk van een toekomstige onzekere gebeurtenis, zoals bij de zogenoemde dertigdagenclausule. Hierbij verkrijgt men onder de ontbindende voorwaarde van overlijden. Indien de erfgenaam bij aanvang van de dertigste dag na de dag van erflaters overlijden zelf niet meer in leven is, erft hij niet. Bij een dergelijke clausule is dus een andere persoon de erfgenaam onder opschortende voorwaarde. Het is de vraag wat de gevolgen voor de aanmerkelijkbelangregeling zijn van een dergelijke dertigdagenclausule indien bijvoorbeeld de erflater op 30 december 2012 overlijdt en de erfgenaam die onder de ontbindende voorwaarde van overlijden heeft verkregen, vier dagen later (op 3 januari 2013) overlijdt. Deze vraag is slechts relevant wanneer binnen deze periode van vier dagen ook sprake is van inkomen uit aanmerkelijk belang. Onder de aanmerkelijk belangregeling worden immers de reguliere en vervreemdingsvoordelen belast en niet louter het bezit, voor zover niet sprake is van het forfaitaire voordeel uit een vrijgestelde beleggingsinstelling en uit buitenlandse beleggingslichamen. Voor de beantwoording hiervan is het van belang of aan de 14 Nummer 1 februari

15 PE-artikel inwerkingtreding van de ontbindende voorwaarde terugwerkende kracht toekomt. Aangezien aan het in vervulling gaan van een voorwaarde geen terugwerkende kracht is verbonden, moet de eerste erfgenaam zijn inkomen uit aanmerkelijk belang meenemen in zijn aangifte inkomstenbelasting over zowel 2012 als De tweede erfgenaam die op 2 januari 2013 verkrijgt, zal in 2013 zijn inkomen uit aanmerkelijk belang meenemen in zijn aangifte inkomstenbelasting. Moet het forfaitaire rendement worden toegepast, dan zal dat over januari 2013 bij twee verschil lende belastingplichtigen tot inkomen uit aanmerkelijk belang leiden. Zoals besproken is door het overlijden van de erflater sprake van een fictieve vervreemding, waarvoor slechts onder voorwaarden een doorschuifregeling geldt. Als door het overlijden van de eerste erfgenaam de ontbindende voorwaarde gaat werken, zal wederom in beginsel moeten worden afgerekend. Gezien het relatief korte tijdsverloop zal de waarde in het economische verkeer tussen het eerste en het tweede overlijden nauwelijks verschillen. Zoals hiervoor is besproken moet de keuze voor doorschuiven worden gemaakt door de erfgenamen. 3.2 Tweetrapsmakingen Bij de zogenoemde tweetrapsmakingen is sprake van twee makingen onder voorwaarden. Het betreft een making onder ontbindende voorwaarde van overlijden van de bezwaarde en een making onder opschortende voorwaarde ten gunste van de verwachter, indien deze laatste op dat moment nog in leven is. Er zijn dus twee verkrijgers te onderscheiden. De eerste wordt de bezwaarde en de tweede de verwachter genoemd. Indien de verwachter niet (meer) bestaat bij het overlijden van de bezwaarde, wordt het recht van deze laatste onvoorwaardelijk. De erflater heeft dus in zijn testament bepaald wie een goed of erfdeel verkrijgt nadat een eerdere erfgenaam of legataris is overleden. Bij de tweetrapsmaking verkrijgt de bezwaarde de aandelen in volle eigendom en neemt hij deze op in box 2. De verwachter verkrijgt pas wanneer het recht van de bezwaarde eindigt en heeft geen vordering op de bezwaarde. Daarom neemt hij zolang de opschortende voorwaarde niet is ingetreden, niets op voor de inkomstenbelasting. Ook is het mogelijk dat de erflater in zijn testament een legaat heeft opgenomen, onder ontbindende voorwaarde van overlijden van de legataris/bezwaarde en een legaat onder opschortende voorwaarde ten gunste van de legataris/ verwachter. De legataris/bezwaarde neemt de gelegateerde vermogensbestanddelen op box 2. Zowel bij de verkrijging onder ontbindende voorwaarde van overlijden door een erfgenaam/bezwaarde als door een legataris/bezwaarde is sprake van een vervreemding van het aanmerkelijk belang, waarvoor de doorschuifregeling kan gelden. Dit geldt ook als de ontbindende voorwaarde in werking treedt en de verwachter het aanmerkelijk belang onder opschortende voorwaarde verkrijgt. In paragraaf 2.4 is besproken dat het verzoek voor toepassing van de doorschuif regeling moet worden gedaan in de aangifte inkomsten belasting van de erflater, door de gezamenlijke belang hebbenden. De bezwaarde verkrijgt direct bij het overlijden van de erflater, zodat hij met de overige belanghebbenden onder voorwaarden kan kiezen voor de doorschuifregeling. Als op het moment van overlijden van de bezwaarde de verwachter in leven is, treedt zowel de ontbindende als de opschortende voorwaarde in werking. 4 Conclusies Bij het opstellen van een testament ten behoeve van een testateur met een aanmerkelijk belang moet worden gedacht aan de implicaties van de aanmerkelijkbelangregeling op de afwikkeling van de boedel. Hierbij komt onder andere de vraag aan de orde of de latente of nominale inkomstenbelastingschuld in aanmerking moet worden genomen en voor wiens rekening de belastingschuld komt. Bij de afwikkeling van de nalatenschap met een aanmerkelijk belang spelen de nodige vragen. Bij een keuzetestament moeten de consequenties van de drie alternatieven worden berekend, zoals (quasi) wettelijke verdeling, vruchtgebruik en keuzelegaat. Bij de afwikkeling van de nalatenschap met een aanmerkelijk belang moeten de alternatieven doorschuiven of afrekenen over de aanmerkelijk belangclaim worden meegenomen. Nummer 1 februari

16 PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging De commanditaire als opvolgingsinstrument 16 Nummer 1 februari

17 Fiscaal PE-artikel vennootschap Punten FFP: zie PER Yvonne Tigelaar-Klootwijk Drs. Y.M. Tigelaar-Klootwijk is verbonden aan het Fiscaal Economisch Instituut van de Erasmus Universiteit en daarnaast werkzaam als zelfstandig belastingadviseur bij Scientia Fiscalis. Trefwoorden: commanditaire vennootschap, bedrijfsopvolgingsfaciliteit SW, doorschuiffaciliteiten, staking Kennistoets Leerdoelen Na het lezen van dit artikel weet u: waarom het fiscaal aantrekkelijk is een commanditaire vennootschap (cv) te gebruiken als opvolgingsinstrument; welke fiscale gevolgen er zijn verbonden aan het aangaan van een cv; welke voorwaarden gelden om de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten uit de Wet IB 2001 en de SW 1956 toe te kunnen passen. Samenvatting Het is vanuit verschillende oogpunten interessant een bedrijfsopvolging via een commanditaire vennootschap (cv) te laten verlopen. Zo kan een geleidelijke bedrijfsoverdracht tot stand worden gebracht tussen bijvoorbeeld een ouder en een kind. Het voordeel voor het kind is dat deze de ouder nog niet (volledig) hoeft uit te kopen. Het kapitaal van de ouder blijft in de vennootschap zitten. Maar ook fiscale motieven spelen een rol bij de keuze voor een cv. Zo kan de zeer ruime bedrijfs opvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956 (SW 1956) van toepassing zijn als een commanditair aandeel vererft of wordt geschonken. Ook kunnen doorschuiffaciliteiten in de Wet inkomsten belasting 2001 (Wet IB 2001) worden toegepast. 1. Inleiding In dit artikel wordt allereerst ingegaan op de fiscale gevolgen van het aangaan van een cv. 1 Vervolgens wordt aandacht besteed aan het uiteindelijke uittreden van de commanditaire vennoot, zowel bij leven als bij overlijden. Dit uittreden leidt tot heffing van inkom sten belasting. Bij overlijden wordt ook erfbelasting geheven. Schenkbelasting is verschuldigd als het cv-aandeel wordt geschonken. Aan de orde komt de vraag aan welke voorwaarden moet worden voldaan om gebruik te kunnen maken van de bedrijfs opvolgings faciliteit in de SW Dit wordt vervolgens ook uitgewerkt voor de doorschuiffaciliteiten in de inkomstenbelasting. Het artikel wordt afgesloten met een conclusie. 2. De fiscale gevolgen van het aangaan van een cv Een cv kan op verschillende manieren ontstaan. Zo kunnen twee personen al samen een onderneming drijven in een Nummer 1 februari

18 PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging vennootschap onder firma (vof). Wil een van deze personen een stapje terug doen, dan kunnen de vennoten besluiten de rechtsvorm te wijzigen in een cv. Over deze situatie later meer. Eerst wordt ingegaan op de cv die ontstaat vanuit een eenmanszaak. Hierbij kan worden gedacht aan de situatie waarin vader eraan toe is zijn onderneming over te dragen aan zijn zoon. Wanneer de zoon niet in staat is de overname van de onderneming volledig te financieren, kan vader ervoor kiezen zijn onderneming tegen schuldigerkenning over te dragen. De vordering van vader op zoon behoort in de regel tot de rendementsgrondslag van box 3, mits sprake is van zakelijke voorwaarden. 2 Indien de vordering niet onder zakelijke voorwaarden is aangegaan en derhalve als ongebruikelijke terbeschikkingstelling kwalificeert, valt de vordering onder art. 3.91, lid 3, Wet IB 2001 (box 1). Voor de fiscale winst bepaling moeten vader en zoon uitgaan van de zakelijke rente. De vraag of sprake is van zakelijke voorwaarden speelt geen rol als het kind minderjarig is. Het kind is dan op grond van art. 3.91, lid 2, onderdeel b, onder 2, Wet IB 2001 een verbonden persoon. Aan art. 3.91, lid 3, Wet IB 2001 wordt dan niet meer toegekomen. VOORBEELD 1 Vader draagt zijn onderneming over aan zijn zoon tegen schuldigerkenning. De lening wordt als zakelijk bestem peld. De zoon kan de betaalde rente aftrekken van zijn winst in box 1. Vader geeft de lening aan in box 3. Na bijvoorbeeld vijf jaar blijkt dat de zoon niet in staat is de dan resterende schuld te voldoen. Dit verlies is voor vader niet meer aftrekbaar in box 1. De vordering zit in box 3. Bij overlijden van vader is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 niet van toepassing. De vordering kwalifi ceert niet als ondernemingsvermogen. Het verlies op de vordering kan wel in box 1 in aftrek worden gebracht als de vordering in box 1 onder de terbeschikkingstellingsbepalingen valt (art Wet IB 2001). De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 kan nog steeds niet worden toegepast. Met betrekking tot de terbeschikkingstellingsbepalingen kan de bedrijfsopvolgingsfaciliteit alleen worden toegepast als sprake is van een onroerende zaak (art. 35c, lid 1, onderdeel d, SW 1956). In plaats van over te dragen tegen schuldigerkenning kan vader besluiten een cv met zijn zoon aan te gaan. Het kapitaal van vader blijft dan beschikbaar voor de onderneming en aan de financierings problemen van de zoon wordt (gedeeltelijk) tegemoetgekomen. Vader krijgt een vergoeding over het geïnvesteerde kapitaal. 3 Aldus kan vader een stapje terug doen, maar een beroep op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de SW 1956 blijft een mogelijkheid. Daarop wordt later ingegaan. Het aangaan van een cv heeft voor vader gevolgen voor de heffing van inkomstenbelasting. 4 Als commanditair vennoot kwalificeert hij niet meer als ondernemer, omdat hij niet voldoet aan de verbondenheidseis; hij is normaliter slechts aansprakelijk tot het bedrag van zijn inbreng. Om te voorkomen dat de commanditair vennoot in box 3 zou worden belast, is in de Wet IB 2001 art. 3.3, lid 1, onderdeel a opgenomen. Degene die anders dan als ondernemer of aandeelhouder als medegerechtigde tot het vermogen van een onderneming is gerechtigd, geniet toch winst uit onderneming. 5 De commanditair vennoot is dus geen ondernemer, geniet wel winst uit onderneming, maar heeft geen recht op ondernemersfaciliteiten. Vader wordt derhalve als commanditair vennoot in box 1 belast als mede gerechtigde (art. 3.3, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001). Dit betekent dat hij nog wel winst uit onderneming blijft genieten. Naar mijn mening hoeft de enkele overgang van ondernemer naar commanditair vennoot voor vader niet tot afrekening over de stille en fiscale reserves te leiden. In art. 3.3 Wet IB 2001 staat in de aanhef: Belastbare winst uit onderneming is mede ( ). Dit artikel geeft derhalve een uitbreiding aan art. 3.2 waarin wordt beschreven wat belastbare winst uit onderneming is. Daarnaast ben ik deze mening toegedaan omdat de subjectieve onderneming van de belastingplichtige in stand blijft. Ook uit de parlementaire behandeling blijkt deze bedoeling: ( ) Voorts betreft het degene die in het kader van erfopvolging of huwelijksontbinding medegerechtigd wordt tot een onderneming. Met deze opzet wordt bereikt dat in situaties van overgang van actief ondernemerschap naar medegerechtigdheid tot dezelfde onderneming, eindafrekening kan worden voorkomen. Doordat deze medegerechtigden worden belast in box I vindt belastingheffing plaats naar het feitelijke inkomen in plaats van naar het forfaitaire rendement. 6 Deze passage is geschreven in de tijd dat de commanditair vennoot nog in box 3 zou worden belast, maar waarbij de commanditair de mogelijkheid had om te kiezen als medegerechtigde in box 1 te worden belast. Afrekenen is voor vader wel aan de orde als de gerechtigdheid tot de stille reserves of goodwill wijzigt. Er is dan sprake van een gedeeltelijke staking Nummer 1 februari

19 Fiscaal PE-artikel VOORBEELD 2 Pa Karelsen drijft een horecaonderneming in de vorm van een eenmanszaak. Pa wil uiteindelijk de onderneming overdragen aan zijn zoon Thijs. Aangezien pa nog niet helemaal uit de zaak wil, komen hij en Thijs overeen dat zij de onderneming gaan uitoefenen in een cv. Pa wordt commanditair vennoot en Thijs beherend vennoot. Ze komen overeen dat Thijs gerechtigd wordt tot 60% van de stille reserves. Bedragen de stille reserves op het moment van het aangaan van de cv , dan zou pa inkomstenbelasting verschuldigd zijn over een bedrag van Pa kan evenwel de stille reserves van voorbehouden. Daartoe zal moeten worden vastgelegd dat de stille reserves in de betreffende vermogensbestanddelen op dat moment bedragen. Het mag evenwel niet zo worden vastgelegd dat pa dit bedrag zeker zal krijgen. Bedragen bij uittreden van pa over vijf jaar de stille reserves op de betreffende vermogensbestanddelen , dan heeft pa recht op 40% van (aandeel pa) plus de eerder voorbehouden reserves van (totaal ). Aan Thijs komt toe (60% van minus ). Bedragen de betreffende stille reserves op het moment van uittreden van pa evenwel , dan heeft hij recht op 40% van plus Het bedrag dat bij het aangaan van de cv is voorbehouden ( ) is gedeeltelijk verloren gegaan. Dan blijkt het nadeel van een voorbehoud van stille reserves voor pa. Belastingheffing kan allereerst worden voorkomen als de in art Wet IB 2001 opgenomen doorschuif faciliteit kan worden toegepast. Dit kan alleen als vader en zoon gedurende 36 maanden een samenwerkings verband hebben gehad of als de zoon gedurende 36 maanden als werknemer in dienst is geweest bij zijn vader. Alleen de laatste situatie kan hier, nu sprake is van een eenmanszaak van vader, van toepassing zijn. Het toepassen van een doorschuiffaciliteit biedt de zoon het voordeel van een lagere prijs. Hij neemt immers de belastingclaim van vader over en wil hiervoor de prijs gecorrigeerd hebben. Een nadeel is er ook: de zoon gaat over een lager bedrag afschrijven (over de boekwaarde). Belastingheffing bij vader kan ook worden voorkomen als vader de stille reserves voorbehoudt. Het voor behoud kan worden beperkt tot de stille reserves die op het moment van inbreng aanwezig zijn, maar kan ook worden uitgebreid met toekomstige stille reserves of goodwill. Het voorbehouden van stille reserves is voor vader evenwel een onzekere zaak, omdat hij niet weet welk bedrag hij daar uiteindelijk voor zal ontvangen. Het bedrag aan voorbehouden stille reserves of goodwill mag bij inbreng overigens niet worden gefixeerd. 8 Dit betekent dat op het moment van inbreng moet worden bepaald welke waarde de stille reserves of goodwill hebben, maar het mag niet zo worden vast gelegd dat vader dit bedrag zeker zal krijgen. Overigens ligt het voor de hand dat vader rente vergoed zal krijgen over het bedrag van de voorbehouden stille reserves. Deze rentevergoeding maakt deel uit van de winst berekening. Een andere mogelijkheid om de belastingheffing bij vader te voorkomen is dat vader bepaalde vermogens bestanddelen niet inbrengt in de cv. Deze vermogens bestanddelen gaan dan tot het buitenvennoot schappelijk ondernemingsvermogen van vader behoren. De cv maakt wel gebruik van de vermogensbestanddelen. Via de winstverdeling krijgt vader daar voor een vergoeding. Een nadeel voor de zoon is dat hij niet deelt in de eventuele waardevermeerderingen van deze vermogens bestanddelen. Een voordeel voor de zoon is dat hij deze vermogensbestanddelen niet hoeft te financieren. Dit verlaagt de overnameprijs. 9 Belastingheffing kan ook worden voorkomen door over te dragen tegen boekwaarde. Hiervoor kan allereerst worden gekozen als vader zijn zoon wil compenseren voor eventueel achterstallig loon of te laag loon. Het spreekt voor zich dat de zoon dan wel in de onder neming van vader werkzaam moet zijn geweest. Ook kan vader overdragen tegen boekwaarde, waarbij de zoon bewust wordt bevoordeeld. 10 Naast de overgang van eenmanszaak naar cv kan de cv ook ontstaan uit een vof tussen vader en zoon. De gevolgen van het aangaan van een cv zijn voor de heffing van inkomstenbelasting grotendeels gelijk aan die bij de overgang van een eenmanszaak naar een cv. Alleen de verschillen worden besproken. Allereerst de toepassing van de in art Wet IB 2001 opgenomen doorschuif faciliteit. Gaat een belang bij de stille reserves of goodwill over van vader naar zoon, dan kan de in art Wet IB 2001 opgenomen doorschuif faciliteit ook worden toegepast als de zoon 36 maanden is opge nomen geweest in de vof met zijn vader. Het buiten vennootschappelijk houden van een vermogens bestanddeel zal in deze situatie niet snel aan de orde zijn. Deze keuze is al gemaakt bij het aangaan van de vof. Hoogstens kan bij de omvorming in de cv worden besloten een vermogensbestanddeel dat aanvankelijk buitenven noot schappelijk is gehouden (gedeeltelijk) over te dragen aan de zoon. Dit leidt dan wederom tot heffing voor zover het belang in de stille reserves overgaat op de zoon. Aannemelijk is dat hier dan ook de doorschuiffaciliteit uit art Wet IB 2001 kan worden toegepast. Ook kunnen de stille reserves worden voorbehouden. 3. Het uittreden van de commanditair vennoot als gevolg van overlijden De gevolgen van het uittreden van de commanditair vennoot zijn net zo belangrijk als die van het aangaan van de cv. Hier wordt ingegaan op overlijden. Aan de orde komen de heffing van inkomstenbelasting en de heffing van erfbelasting. Nummer 1 februari

20 PE-Tijdschrift voor de bedrijfsopvolging 3.1 Heffing van inkomstenbelasting Het overlijden van de commanditair vennoot leidt tot een fictieve staking op grond van art Wet IB Dit betekent dat de commanditair vennoot c.q. diens erfgenamen moeten afrekenen over de in het onder nemingsvermogen begrepen stille reserves of goodwill en fiscale reserves. De commanditair vennoot kan zonder problemen de in art Wet IB 2001 opgenomen door schuifmogelijkheid benutten, mits de zoon de onder neming van vader rechtstreeks voortzet. 11 Het is alleen niet mogelijk de oudedags reserve door te schuiven naar de zoon. Dit kan, onder voorwaarden, alleen naar de partner. Het is wel mogelijk de oudedagsreserve om te zetten in een lijfrente, maar dan moeten voldoende liquiditeiten beschikbaar zijn om de premie te kunnen voldoen aan de verzekeraar. In plaats van de belastingclaim door te schuiven, kan er ook voor worden gekozen af te rekenen waarbij de erfgenamen een verzoek doen tot uitstel van betaling. Dit uitstel is renteloos en geldt voor een periode van tien jaar (gerekend vanaf de vervaldag van de voor de belastingaanslag geldende enige of laatste betalings termijn). Er moet wel rekening worden gehouden met het feit dat de belasting schuld niet als schuld kwalifi ceert in box Heffing van erfbelasting Over de waarde van het cv-aandeel is erfbelasting verschuldigd. Het mooie is evenwel dat een beroep kan worden gedaan op de bedrijfsopvolgings faciliteit in de SW 1956 (art. 35b SW 1956). De wetgever heeft wel bepaald dat een dergelijke medegerechtigdheid alleen kwalificeert als ondernemingsvermogen als de mede gerechtigdheid een rechtstreekse voortzetting vormt van een eerder door de erflater gedreven IB-onder neming (art. 35c, lid 2, SW 1956). Dit betekent dat de cv moet zijn ontstaan uit een samenwerkingsverband (vof) of uit een eenmanszaak waarbij de commanditair vennoot destijds als gewoon ondernemer kwalifi ceerde. Vervolgens geldt dat het cvaandeel moet worden verkregen door een persoon die op het moment van overlijden van de erflater reeds beherend vennoot is in de cv. De erflater zelf moet minimaal één jaar commanditair vennoot zijn geweest op het moment van overlijden. Het nadeel van de eis dat de verkrijger al beherend vennoot moet zijn op het moment van over lijden, is dat familieleden die geen beherend vennoot zijn en als gevolg van de verkrijging commanditair vennoot worden de bedrijfsopvolgingsfaciliteit niet kunnen toepassen. Dit is een nadeel, omdat deze familieleden via hun commanditaire deelname als financier kunnen optreden van de feitelijke onder neming. Dit geldt ook als het commanditair belang vererft naar de langstlevende partner die geen beherend vennoot is en ook niet wordt. Toepassing van de faciliteit houdt in dat geen erfbelasting is verschuldigd als de waarde going concern van het ondernemingsvermogen niet hoger is dan De vrijstelling van wordt niet per verkrijger verleend, maar per objectieve onderneming. Tot de objectieve onderneming behoort in casu het totale ondernemingsvermogen van de CV. Daarnaast behoren tot de objectieve onderneming onroerende zaken die tot het buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen van een firmant behoren. De vrijstelling voor iedere afzonderlijke verkrijger wordt bepaald door de breuk die wordt gevormd door de waarde van de verkrijging te delen door de waarde van de totale objectieve onderneming 13 en dit vervolgens te vermenigvuldigen met Hetgeen boven dit bedrag aan ondernemingsvermogen wordt verkregen wordt nog voor 83% vrijgesteld. Dit is de totale voorwaardelijke vrijstelling. Alle vrijstellingen zijn voorwaardelijk. De verkrijger moet gedurende vijf jaar uit de medegerechtigdheid winst blijven genieten. Naar mijn mening zou het ook voldoende moeten zijn als de ver krijger de onderneming voortzet in de vorm van een eenmanszaak. Voor de resterende 17% kan rente dragend uitstel van betaling worden verkregen (art. 25, lid 12, Invorderingswet 1990). 4. Het uittreden van de commanditair vennoot bij leven Het zal niet altijd wenselijk zijn dat de cv in stand blijft tot het moment van overlijden. Zo kan de cv destijds met name zijn opgericht om financierings problemen bij de opvolger te verminderen. Heeft de opvolger na een aantal jaren voldoen de middelen om het aandeel van de commanditair vennoot uit te kopen, dan kan het de wens van partijen zijn de cv te ontbinden. Hierna wordt weer afzonderlijk aan dacht besteed aan de gevolgen voor de heffing van inkomsten belasting en de eventuele gevolgen voor de heffing voortvloeiend uit de SW Heffing inkomstenbelasting Als de commanditair vennoot zijn aandeel overdraagt aan de opvolger, wordt dit gezien als staking van de medegerechtigd heid. Dit betekent dat moet worden afgerekend over de in het ondernemings vermogen begrepen stille reserves of goodwill en fiscale reserves. Heeft de cv gedurende 36 maanden bestaan, dan kan zonder problemen worden doorgeschoven naar de opvolger (art Wet IB 2001). De oudedagsreserve kan wederom alleen worden doorgeschoven naar de partner (net als bij overlijden). Dit betekent dat bij het aangaan van de cv gebruik kan zijn gemaakt van art Wet IB 2001 en dat dit weer aan de orde is bij het uittreden van de commanditaire vennoot. In plaats van gebruik te maken van de doorschuif faciliteit kan ook een beroep worden gedaan op een invorderingsfaciliteit (art. 25, lid 18 en 19, IW 1990). Dan moet de overdracht wel tegen schuldigerkenning plaatsvinden. Deze invorderingsfaciliteit is renteloos. Het uitstel wordt evenredig verminderd. Daarmee wordt bedoeld dat het uitstel gekoppeld is aan de aflossingstermijn, maar waarbij de duur van het uitstel maximaal tien jaar is. Bij een aflossings periode van bijvoorbeeld acht jaar moet de belasting in acht jaar lijkse termijnen worden voldaan. Het bedrag waarvoor uitstel wordt genoten, wordt herrekend als extra aflossingen plaatsvinden. 20 Nummer 1 februari