Vindplaats: ArbeidsRecht 2014/15 Bijgewerkt tot: Auteur: Mevr. mr. S.M. van der Meer [2]

Transcriptie

1 ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Ontbindingsverzoek na ontslagaanvraag: terug uit geslagen positie? Vindplaats: ArbeidsRecht 2014/15 Bijgewerkt tot: Auteur: Mevr. mr. S.M. van der Meer [2] Samenvatting Het komt met enige regelmaat voor dat een werknemer een ontbindingsverzoek indient nádat de werkgever toestemming aan het UWV heeft gevraagd om de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer op te zeggen. Hoewel de Hoge Raad in het arrest Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel [1] (hierna: Van Hooff Elektra ) de mogelijkheden voor een werknemer om dit met succes te doen heeft beperkt, is er de afgelopen jaren toch nog een heel aantal werknemers geweest dat aanleiding zag voor een ontbindingsverzoek na een ontslagaanvraag door hun werkgever. In deze bijdrage zal worden behandeld hoe rechters na Van Hooff Elektra omgaan met dergelijke ontbindingsverzoeken. Hierbij zal tevens aandacht worden besteed aan de vraag of een onregelmatige opzegging door de werkgever, nadat de werknemer een ontbindingsverzoek heeft ingediend, misbruik van bevoegdheid kan opleveren. Van Hooff Elektra, hoe zat het ook alweer? Het betrof in deze zaak mevrouw Oldenburg en haar werkgever, Van Hooff Elektra. Op een bepaald moment zegde Van Hooff Elektra de arbeidsovereenkomst van mevrouw Oldenburg met toestemming van het UWV op. Hierop verzocht mevrouw Oldenburg de kantonrechter om haar arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden onder toekenning van een vergoeding van ,- bruto. Van Hooff Elektra zegde vervolgens de arbeidsovereenkomst van mevrouw Oldenburg voor een tweede maal op en ditmaal onregelmatig tegen een eerdere datum (hierna: de tweede opzegging ). De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst van mevrouw Oldenburg onder toekenning van een vergoeding van ,- bruto. Voor Van Hooff Elektra was dit reden hoger beroep in te stellen. Dit hoger beroep werd echter verworpen door het Hof Amsterdam. Ook de Hoge Raad oordeelde in het voordeel van mevrouw Oldenburg en overwoog samengevat dat: (i) (ii) (iii) de arbeidsovereenkomst voortduurt tot de datum waartegen is opgezegd, hetgeen met zich brengt dat tot die tijd nog kan worden ontbonden; de ontbinding slechts voor de beperkte looptijd, tot de datum waartegen is opgezegd, effect zal kunnen hebben; dit meebrengt dat bepalend is of sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden Pagina 1/10

2 (iv) dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen; en dat ook de ontbindingsvergoeding moet worden bepaald met inachtneming van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd met ingang van de datum waartegen is opgezegd. Wat de tweede opzegging van Van Hooff Elektra betreft, overwoog de Hoge Raad dat deze opzegging niet kon worden aangemerkt als een intrekking van de eerste opzegging. Het oordeel van het Hof Amsterdam, dat de tweede opzegging uitsluitend ten doel had om de door mevrouw Oldenburg aangevangen ontbindingsprocedure te blokkeren en daarom misbruik van bevoegdheid opleverde, gaf volgens de Hoge Raad dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. Door het arrest Van Hooff Elektra is de ruimte om na een opzegging een ontbindingsbeschikking te verkrijgen beperkt. Hieronder zal de rechtspraak nadien worden besproken waarin de werknemer desalniettemin om ontbinding heeft verzocht nadat de werkgever toestemming had gevraagd om op te zeggen. Bij de behandeling van deze rechtspraak zal een onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin gedurende de behandeling van het verzoekschrift tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat (situatie I) en de situatie waarin dit als gevolg van een (onregelmatige) opzegging niet langer het geval is (situatie II). Situatie I Tijdens de behandeling van het ontbindingsverzoek bestaat nog een arbeidsovereenkomst In het arrest Van Hooff Elektra heeft de Hoge Raad bevestigd dat de arbeidsovereenkomst na opzegging hiervan voortduurt tot de datum waartegen is opgezegd en derhalve tot die datum kan worden ontbonden. Of de kantonrechter overgaat tot ontbinding, hangt grotendeels af van de vraag of sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen. De vraag is wat kwalificeert als een zodanige verandering in de omstandigheden. Uit de gepubliceerde rechtspraak volgt dat het feit dat geen vergoeding is betaald bij de opzegging in ieder geval niet als zodanig kwalificeert. Zo oordeelde de Kantonrechter Zwolle [3] dat de in artikel 7:685 BW bedoelde veranderingen in de omstandigheden op enigerlei wijze betrekking moeten hebben op de arbeidsverhouding en/of de invulling daarvan en het derhalve niet kan gaan om veranderingen in de omstandigheden die zich eerst voordoen op het moment dat de arbeidsverhouding eindigt. Ook de Kantonrechters te Breda [4], Amsterdam [5], Utrecht [6], Terneuzen [7] en nogmaals Zwolle [8] oordeelden nadien dat kort gezegd de wens om een vergoeding te ontvangen en/of onzekerheid over materiële en financiële gevolgen van het ontslag onvoldoende zijn om als zodanige verandering in de omstandigheden aan te merken dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve eerder dient te eindigen dan de dag waartegen reeds is opgezegd. De ontbindingsverzoeken in deze zaken werden dan ook afgewezen, waarbij uitdrukkelijk werd verwezen naar de overwegingen uit het arrest Van Hooff Elektra. Een aantal kantonrechters benadrukte daarbij dat de vraag of de werknemer aanspraak kan maken op een vergoeding, beantwoord dient te worden in een dagvaardingsprocedure aan de hand van het bepaalde in artikel 7:681 BW. Ook de wens van een werknemer om op 1 maart 2010 met vervroegd pensioen te gaan, terwijl zijn arbeidsovereenkomst was opgezegd tegen 12 maart 2010, kwalificeerde volgens de Kantonrechter Pagina 2/10

3 Maastricht [9] niet als een verandering in de omstandigheden. Het argument dat door de opzegging de arbeidsverhouding is verstoord, is evenmin een succesvolle grond gebleken. [10] In de gepubliceerde rechtspraak na Van Hooff Elektra is slechts een aantal beschikkingen te vinden, waarin de kantonrechter aanneemt dat inderdaad sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen. Eén daarvan is in 2010 gewezen door de Kantonrechter Alkmaar. [11] Het betrof in deze zaak een werknemer wiens arbeidsovereenkomst was opgezegd tegen 1 april 2010, maar die een nieuwe dienstbetrekking had gevonden per 1 februari De kantonrechter oordeelde dat dit gegeven kwalificeerde als een verandering in de omstandigheden die maakte dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve eerder dan 1 april 2010 diende te eindigen. De vergoeding die aan de werknemer werd toegekend had zoals overwogen in Van Hooff Elektra betrekking op de periode gelegen tussen de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de datum waartegen was opgezegd. Het werknemersverzoek werd derhalve toegewezen. Eind 2011 ontbond ook de Kantonrechter Utrecht [12] een arbeidsovereenkomst op verzoek van een werknemer, terwijl de opzegtermijn reeds was aangevangen. In casu had de werknemer al voordat de werkgever de ontslagaanvraag indiende, medegedeeld dat als de onderhandelingen tussen partijen niet tot een oplossing zouden leiden, hij een procedure zou starten. De kantonrechter overwoog in de door de werknemer gestarte ontbindingsprocedure dat Van Hooff Elektra niet van toepassing was, omdat de mededeling van de werknemer was van voor de indiening van de ontslagaanvraag door de werkgever. De arbeidsovereenkomst werd ontbonden per 1 januari 2012 onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van C=1,25. Nog geen vergunning verleend? Een andere situatie die zich kan voordoen, is die waarin het UWV nog geen beslissing heeft genomen op de ontslagaanvraag ten tijde van de behandeling van het werknemersverzoek. Is de strikte norm uit Van Hooff Elektra dan van toepassing of moet het werknemersverzoek dan worden behandeld als een normaal ontbindingsverzoek, als ware er geen toestemming gevraagd? In de gepubliceerde rechtspraak van de afgelopen jaren is deze situatie zesmaal aan de orde geweest. In een viertal uitspraken behandelde de kantonrechters het werknemersverzoek als een normaal werknemersverzoek. De Kantonrechter Utrecht [13] verwees in zijn beschikking weliswaar naar Van Hooff Elektra, maar stelde vervolgens vast dat die situatie zich niet voordeed in de zaak waarin hij diende te oordelen [14]. Op de dag van de mondelinge behandeling was namelijk nog geen toestemming voor opzegging gegeven, zodat het voor toewijsbaarheid van het verzoek volgens de kantonrechter alleen aankomt op de vraag of de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op korte termijn moet eindigen. De kantonrechter ging vervolgens over tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de verstoorde verhouding tussen partijen. De Kantonrechter Heerenveen [15] was eveneens van oordeel dat Van Hooff Elektra in een dergelijke situatie niet van toepassing is. De kantonrechter ging echter niet over tot ontbinding, nu naar zijn oordeel geen sprake was van verandering in de omstandigheden. Hij merkte in dat kader nog op dat als de werkgever toestemming krijgt om op te zeggen en hiertoe overgaat zonder toekenning van een vergoeding, dit op zich geen grond oplevert voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In dat geval kan werknemer immers een kennelijk onredelijk ontslagprocedure starten, aldus de kantonrechter. Pagina 3/10

4 De Kantonrechter Rotterdam en de Kantonrechter Amsterdam [16] oordeelden anders en sloten wel aan bij Van Hooff Elektra. De Kantonrechter Rotterdam stelde voorop dat het verzoek van de werknemer hoewel de ontslagvergunning nog niet was verleend slechts kon worden ingewilligd indien sprake is van een verandering in de omstandigheden die van dien aard was dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve behoorde te eindigen op een tijdstip gelegen vóór de verwachte datum van beëindiging door opzegging. De kantonrechter hanteerde hier dus de strikte norm uit Van Hooff Elektra, ondanks dat nog niet vaststond dat de arbeidsovereenkomst door opzegging zou komen te eindigen. Vervolgens overwoog de kantonrechter dat de door de werknemer aangevoerde omstandigheid, dat hij gezien de mate van stress die hij vanwege zijn non-actiefstelling en de lopende UWV-procedure ervoer zo spoedig mogelijk zekerheid wilde hebben over zijn financiële situatie, niet als een verandering in de omstandigheden in de zin van artikel 7:685 lid 2 BW is aan te merken. Voor de werknemer is immers na de opzegging een met alle waarborgen omklede rechtsgang beschikbaar. Overigens acht ik het niet ondenkbaar dat de kantonrechter ook zonder de strikte toets uit Van Hooff Elektra (dus wanneer hij was uitgegaan van het behandelen van het verzoek op de gebruikelijke wijze) tot de slotsom was gekomen dat er geen verandering van omstandigheden was op grond waarvan de arbeidsovereenkomst diende te worden ontbonden. De Kantonrechter Amsterdam overwoog eveneens dat hoewel nog niet was opgezegd het uitgangspunt uit Van Hooff Elektra ook in dit geval van toepassing was. De kantonrechter verwees hierbij naar de uitspraak van de Kantonrechter Amersfoort. [17] Ik betwijfel echter of de Kantonrechter Amersfoort inderdaad hetzelfde voor ogen had als de Kantonrechter Amsterdam, nu de Kantonrechter Amersfoort Van Hooff Elektra niet expliciet noemt en evenmin aansloot bij de in dat arrest gebruikte bewoordingen. [18] Uit de hiervoor behandelde rechtspraak volgt dat indien het UWV de toestemming ten tijde van de mondelinge behandeling (nog) niet heeft verleend, kantonrechters een werknemersverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over het algemeen niet toetsen aan de stringentere norm van Van Hooff Elektra. De Kantonrechters Rotterdam en Amsterdam oordeelden weliswaar anders, maar mijns inziens werd er in die beschikkingen te ver op de zaken vooruitgelopen door ervan uit te gaan dat een ontslagvergunning zou worden verleend. Mijns inziens is het zuiverder om een ontbindingsverzoek nadat toestemming aan het UWV is gevraagd, maar deze (nog) niet is verkregen te behandelen alsof het een normaal ontbindingsverzoek betreft en het verzoek dus niet te toetsen aan de Van Hooff Elektra-norm. Wel blijft mijns inziens vooropstaan dat het indienen van een ontbindingsverzoek met als reden een (hogere) beëindigingsvergoeding te verkrijgen op zichzelf geen gegronde reden voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan opleveren, zodat wél strikt dient te worden getoetst of de grond voor het ontbindingsverzoek niet enkel is gelegen in de wens van werknemer om een vergoeding te verkrijgen. Situatie II Tijdens de behandeling van het verzoek is de arbeidsovereenkomst reeds geëindigd door onregelmatige opzegging In de situatie waarin de werkgever ná het ontbindingsverzoek van de werknemer onregelmatig opzegt, boekt de werknemer over het algemeen meer succes. Houweling signaleerde in 2010 dat op de situatie uit Van Hooff Elektra tal van varianten denkbaar zijn, zoals een opzegging met uitsluitend het doel de reeds aangevangen ontbindingsprocedure te blokkeren. [19] Hij stelde de vraag of dit misbruik van bevoegdheid oplevert, maar constateerde dat er over deze kwestie nog geen rechtspraak was Pagina 4/10

5 gepubliceerd. Inmiddels is deze rechtspraak er wel. Na Van Hooff Elektra is een soortgelijke situatie zeven keer voorgekomen in de gepubliceerde rechtspraak. Hof Amsterdam [20] Het Hof Amsterdam heeft zich de laatste jaren tweemaal over deze situatie moeten buigen. Opvallend is dat het hof eind 2009 kort na Van Hooff Elektra nog oordeelde dat het arbeidsrecht een afgewogen stelsel van de sancties van vernietigbaarheid bij onregelmatig ontslag en schadeplichtigheid bij een onregelmatige opzegging kent, zodat bij de toepassing van artikel 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid) terughoudendheid past. Dit leidde ertoe dat het hof in dat arrest overwoog dat er geen aanleiding was om de opzegging haar werking te ontzeggen, zodat ten tijde van het uitspreken van de beschikking geen arbeidsovereenkomst tussen partijen meer bestond en de werknemer niet-ontvankelijk moest worden verklaard. In 2012 overwoog het hof in een andere zaak echter dat de werkgever de bevoegdheid om bij de opzegging de wettelijke opzegtermijn niet in acht te nemen mede had uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor zij is verleend [21] en dat hierdoor sprake was van misbruik van bevoegdheid. [22] Kort en goed ging het in die zaak om een werknemer die op staande voet was ontslagen. Hierop riep de werknemer de nietigheid van het ontslag in, waarna de werkgever het UWV verzocht voor zover vereist toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen. Hierop verzocht de werknemer ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Vóór de mondelinge behandeling had de werkgever, na toestemming van het UWV te hebben gekregen, de arbeidsovereenkomst voor zover die nog zou bestaan onregelmatig opgezegd, zodat op het moment van de mondelinge behandeling geen arbeidsovereenkomst meer bestond. Deze gang van zaken werd door de kantonrechter gekwalificeerd als misbruik van bevoegdheid, met als gevolg dat de (tweede, onregelmatige) opzegging rechtskracht ontbeerde en er derhalve nog een arbeidsovereenkomst bestond die kon worden ontbonden. De kantonrechter achtte hierbij tevens van belang dat aannemelijk was dat de bodemrechter zou oordelen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen was blijven bestaan. Het Hof Amsterdam liet dit oordeel in stand. Hoewel de feiten in de zaak uit 2012 op essentiële punten afwijken van de zaak uit 2009, gaat het Hof Amsterdam er in de zaak uit 2012 van uit dat de bevoegdheid om bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst de wettelijke opzegtermijn niet in acht te nemen niet is verleend voor het doel een door de werknemer aangevangen ontbindingsprocedure te blokkeren. En als de bevoegdheid wordt uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor zij is verleend, is volgens het hof sprake van misbruik van bevoegdheid. Dat bij de toepassing van misbruik van bevoegdheid terughoudendheid past omdat het arbeidsrecht een afgewogen stelsel van sancties kent, zoals overwogen in het arrest uit 2009, komt in het arrest van 2012 niet meer terug. Lagere rechtspraak Ook in de lagere rechtspraak is een diffuus beeld ontstaan. Zo oordeelde de Kantonrechter Rotterdam [23] in 2011 nog dat de werknemer in de betreffende zaak niet-ontvankelijk was omdat ten tijde van de mondelinge behandeling geen arbeidsovereenkomst meer bestond. De kantonrechter verwees in zijn beschikking nadrukkelijk naar Van Hooff Elektra, maar overwoog dat het in die zaak ging om een bijzondere situatie waarbij een tweede, bewust onregelmatige opzegging plaatsvond met de bedoeling om een eerste, regelmatige opzegging haar werking te Pagina 5/10

6 ontnemen. Dit was in de Rotterdamse zaak echter niet aan de orde volgens de kantonrechter, nu de werkgever gezien de toestemming van het UWV de bevoegdheid had de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen en niet de opzegging zelf ten doel had de ontbindingsprocedure te blokkeren, maar slechts de kortere opzegtermijn dan wettelijk is toegestaan. [24] De kantonrechter was van oordeel dat in die situatie een beroep op de onregelmatigheid van de opzegging (artikel 7:677 BW) past en door de wetgever is gekozen voor een schadeloosstelling en niet voor vernietigbaarheid van de opzegging. Tevens werd ten aanzien van artikel 3:13 BW overwogen overeenkomstig de uitspraak van het Hof Amsterdam uit 2009, waarbij nog werd opgemerkt dat toepassing van dat artikel moet worden gereserveerd voor bijzondere gevallen. In 2013 oordeelde de Kantonrechter Rotterdam [25] echter anders, namelijk dat uit het door de werkgever compenseren van de opzegtermijn na de onregelmatige opzegging kon worden geconcludeerd dat de werkgever willens en wetens onregelmatig had opgezegd kennelijk met de bedoeling de door de werknemer gestarte ontbindingsprocedure te blokkeren. Dit handelen moest volgens de kantonrechter worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid dan wel handelen in strijd met goed werkgeverschap, als gevolg waarvan de opzegging geen rechtskracht had. [26] Het verweer van de werkgever, dat pas van misbruik van bevoegdheid kan worden gesproken bij een tweede (onregelmatige) opzegging (Van Hooff Elektra), werd niet gevolgd. Het gaat immers om het handelen van de werkgever die de arbeidsovereenkomst opzegt en dan doet het er niet toe of het om de eerste of tweede opzegging gaat, aldus de kantonrechter. In een soortgelijke zaak oordeelde de Kantonrechter Groningen [27] recentelijk dat het feit dat de werkgever de wettelijke opzegtermijn niet in acht had genomen de opzegging niet vernietigbaar maakte. Evenmin zag de kantonrechter aanleiding om de opzegging als misbruik van bevoegdheid aan te merken omdat bij toepassing van artikel 3:13 terughoudendheid past. De werknemer werd niet-ontvankelijk verklaard. [28] Leidt onregelmatige opzegging tot misbruik van bevoegdheid? In de besproken uitspraken waarin sprake was van een onregelmatige opzegging door de werkgever werd aldus drie keer geoordeeld dat sprake was van misbruik van bevoegdheid, waardoor de opzegging rechtskracht ontbeerde. In de overige vier uitspraken werd daarentegen uitgegaan van de situatie dat, als gevolg van de opzegging, geen arbeidsovereenkomst meer bestond, zodat in die uitspraken ook niet is overgegaan tot ontbinding. Ik meen dat dit juist is en dat de Van Hooff Elektra-jurisprudentie op deze situatie niet van toepassing is. Relevant is mijns inziens dat het in bijna al deze zaken ging om een eerste onregelmatige opzegging. De Hoge Raad heeft weliswaar misbruik aangenomen in het arrest van Van Hooff Elektra, maar dit betrof een zeer specifieke situatie, waarin na een regelmatige opzegging voor een tweede maal onregelmatig werd opgezegd en waarbij de wens was uitgesproken zo goedkoop mogelijk het dienstverband van mevrouw Oldenburg te beëindigen. Hoewel een rechter niet dient te onderzoeken of de beëindigingsbevoegdheid is gebuikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend, [29] ben ik het met Zeeuwen [30] eens dat dit naar alle waarschijnlijkheid wel een rol heeft gespeeld in het arrest Van Hooff Elektra. Onder meer gelet hierop ben ik van mening dat het oordeel van de Hoge Raad dat in de zaak Van Hooff Elektra sprake was van misbruik van bevoegdheid in de context van die specifieke zaak moet worden gezien en dat hiermee niet is gezegd dat het leerstuk Pagina 6/10

7 van misbruik van bevoegdheid een ruimer toepassingsbereik heeft gekregen. Dit is ook in lijn met de gedachte dat hoewel het leerstuk van misbruik van bevoegdheid ook van toepassing is op het arbeidsovereenkomstenrecht en het kan worden gezien als een concretisering van de norm inzake het goed werkgever- en werknemerschap [31] terughoudendheid op zijn plaats is. Heerma van Voss concludeert dan ook dat men in het arbeidsrecht niet snel aan een beroep op artikel 3:13 BW toekomt en derhalve dat misbruik van bevoegdheid enkel van toepassing kan zijn in een beperkt aantal gevallen, waarin sprake is van vrijwel onbeperkte bevoegdheden. [32] Een bekende situatie waarin al vaker misbruik van bevoegdheid is aangenomen in het arbeidsrecht is die van een opzegging tijdens de proeftijd, bijvoorbeeld indien de opzegging op discriminatoire gronden is gebaseerd. [33] Het arrest Van Hooff Elektra heeft mijns inziens duidelijk gemaakt dat in de situatie waarin sprake is van samenloop tussen een opzegging en een ontbindingsverzoek onder omstandigheden sprake kan zijn van misbruik. Bijvoorbeeld wanneer de werkgever geen enkele andere reden heeft om onregelmatig op te zeggen dan het frustreren van de ontbindingsprocedure. De werkgever die onregelmatig wil opzeggen doet er dan ook verstandig aan om reeds direct en helder uiteen te zetten waarom wordt overgegaan tot opzegging zonder inachtneming van de opzegtermijn, teneinde te voorkomen dat de rechter de indruk krijgt dat enkel onregelmatig is opgezegd om de door de werknemer gestarte ontbindingsprocedure te blokkeren. Ik acht dan ook te verdedigen dat de uitspraak van het Hof Amsterdam uit 2012, [34] waarin misbruik van bevoegdheid werd aangenomen, juist is nu het hier in feite ook om een tweede opzegging ging en de kantonrechter het in die zaak aannemelijk achtte dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet door het ontslag op staande voet was komen te eindigen. De sanctie van (ver)nietig(baar)heid van de opzegging leidde hier echter tot een onwenselijk resultaat, nu vervolgens bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding werd uitgegaan van een arbeidsovereenkomst waarvan nog geen einde in zicht was. Er werd dus op de normale wijze een ontbindingsvergoeding toegekend op basis van de kantonrechtersformule. Dit is een wezenlijk andere situatie dan die in het arrest Van Hooff Elektra waar werd uitgegaan van de einddatum van de tweede opzegging. Niet alleen geldt in de Van Hooff Elektrasituatie dat de kantonrechter alleen kan ontbinden indien sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen, maar ook dat de ontbindingsvergoeding moet worden bepaald met inachtneming van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd met ingang van de datum waartegen is opgezegd. Als men in een situatie waarin enkel sprake is van een onregelmatige opzegging aan het misbruik van bevoegdheid de sanctie verbindt dat de opzegging geen rechtskracht heeft, dan kan de kantonrechter de criteria uit Van Hooff Elektra niet toepassen, simpelweg omdat er dan geen alternatieve einddatum is. Dan ontstaat derhalve een situatie waarin de kantonrechter de normale toets op het ontbindingsverzoek toepast en ook op de normale manier een vergoeding kan bepalen. En dit terwijl de werkgever reeds toestemming heeft gekregen van het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Niet alleen leidt dit tot een uitholling van de UWVprocedure, maar tevens tot beëindigingsvergoedingen die vele malen hoger zijn dan in een daadwerkelijke Van Hooff Elektra-situatie. Het sanctioneren van een onregelmatige opzegging door de opzegging haar rechtskracht te ontnemen heeft mijn inziens dan ook een onaanvaardbaar resultaat tot gevolg. [35] Redelijker zou zijn om indien al wordt geconcludeerd tot misbruik van bevoegdheid uit te gaan van een regelmatige opzegging en derhalve uit te gaan van een einddatum alsof regelmatig zou zijn opgezegd. De opzegging op zichzelf is immers geldig, alleen het niet in acht Pagina 7/10

8 nemen van de opzegtermijn is gesanctioneerd door schadeplichtigheid. Op zo een manier kunnen de criteria uit Van Hooff Elektra zuiver worden toegepast en i) wordt alleen ontbonden als er redenen zijn om eerder te ontbinden dan de datum waartegen is opgezegd; en ii) wordt de vergoeding bepaald met inachtneming van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst reeds is beëindigd met ingang van de datum waartegen is opgezegd. Op deze manier wordt de werkgever op zijn vingers getikt voor het misbruiken van de bevoegdheid om zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn op te zeggen, zonder dat voorbij wordt gegaan aan het gegeven dat het UWV reeds toestemming heeft gegeven. Bovendien wordt de werknemer in dat geval niet beloond voor het gegeven dat hij de door de werkgever gestarte beëindigingsroute heeft gefrustreerd door zijn ontbindingsverzoek. In dit kader is de uitspraak van de Kantonrechter Rotterdam uit 2011 [36] interessant, nu hierin mijns inziens terecht wordt overwogen dat het verwijt dat de werknemer maakt aan het adres van de werkgever, te weten dat door de onregelmatige opzegging de door hem gekozen ontbindingsprocedure wordt gefrustreerd, ook geldt voor de werknemer. Doorgaans dient de werknemer immers het ontbindingsverzoek pas in nadat de werkgever toestemming heeft gevraagd, waarbij niet zelden wordt erkend dat deze procedure wordt gestart teneinde een (hogere) beëindigingsvergoeding te ontvangen. De kantonrechter overweegt in dit kader dat de wet deze gang van zaken niet uitsluit (sterker nog; de wet biedt zelfs een expliciete basis), maar dat daartegenover geldt dat een ontbindingsprocedure ingesteld door een werknemer een werkgever niet de mogelijkheid ontneemt om al dan niet schadeplichtig op te zeggen. Conclusie Gezien de hiervoor behandelde uitspraken, kan worden geconcludeerd dat een ontbindingsverzoek van een werknemer dat wordt ingediend ná het aanvragen van een ontslagvergunning door de werkgever slechts onder zeer bijzondere omstandigheden wordt toegekend. De meeste werknemersverzoeken worden afgewezen. Desondanks signaleerde Kruit over het jaar 2012 een stijging van het aantal Van Hooff Elektra-beschikkingen ten opzichte van [37] Uit de hiervoor behandelde rechtspraak blijkt echter dat de werknemer van goede huize moet komen om een ontbindingsbeschikking na een opzegging toegewezen te krijgen. Voorts kan voorzichtig worden geconcludeerd dat als een werkgever na een ontbindingsverzoek van een werknemer onregelmatig opzegt, dit een voordeel voor de werknemer kan opleveren omdat de opzegging dan mogelijk geen rechtskracht heeft. Ik ben echter van mening dat een onregelmatige opzegging niet snel misbruik van bevoegdheid oplevert, ook niet als deze de ontbindingsprocedure van de werknemer frustreert. Bij de toepassing van artikel 3:13 BW past terughoudendheid en misbruik van bevoegdheid is enkel voorbehouden voor bijzondere gevallen, bijvoorbeeld het geval waarin na een eerste (on)regelmatige opzegging voor een tweede keer onregelmatig wordt opgezegd. Indien al misbruik van bevoegdheid wordt aangenomen, dan is het sanctioneren van een onregelmatige opzegging door de opzegging haar rechtskracht te ontnemen mijn inziens onaanvaardbaar. Redelijker zou zijn om uit te gaan van een legitieme opzegging, maar dan met inachtneming van de geldende opzegtermijn. Voetnoten [1] HR 11 december 2009, JAR 2010/17. [2] Mevr. mr. S.M. van der Meer is advocaat bij Kennedy van der Laan te Amsterdam. Pagina 8/10

9 [3] Rb. Zwolle 4 januari 2010, LJN BK9210. [4] Rb. Breda 4 januari 2010, LJN BK8267. [5] Rb. Amsterdam 27 januari 2010, LJN BM4367. [6] Rb. Utrecht 24 april 2012, Prg. 2012/164. [7] Rb. Middelburg 10 februari 2010, LJN BL5691. [8] Rb. Zwolle 24 maart 2010, LJN BL8986. [9] Rb. Maastricht 5 februari 2010, JAR 2010/60. [10] Rb. Utrecht 27 januari 2010, LJN BL1475; Rb. Maastricht 5 februari 2010, JAR 2010/60; Rb. Middelburg 10 februari 2010, LJN BL5691; Rb. Zwolle 24 maart 2010, LJN BL8986. [11] Rb. Alkmaar 20 januari 2010, LJN BL4905. [12] Rb. Utrecht 7 december 2011, JAR 2012/46. [13] Rb. Utrecht 3 augustus 2012, JAR 2012/234. [14] Zie ook Rb. Almelo 22 mei 2012, LJN BW6446. [15] Rb. Leeuwarden 5 juni 2012, LJN BW8004 (zie ook Rb. Utrecht 27 januari 2010, LJN BL1475). [16] Rb. Rotterdam 30 november 2010, JAR 2011/3; Rb. Amsterdam 27 juni 2011, JAR 2011/156. [17] Rb. Utrecht 27 januari 2010, LJN BL1475. [18] Dit werd eerder al gesignaleerd door M.W. Koole die de betreffende uitspraak van de Ktr. Amsterdam van een annotatie voorzag (Rb. Amsterdam 27 juni 2011, JAR 2011/156). [19] A.R. Houweling, Ontbinding(sverzoek) tijdens de opzegtermijn: een analyse van rechtspraak na Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel, Tijdschrift Recht en Arbeid 2010/48. [20] Hof Amsterdam 29 december 2009, JAR 2010/49; Hof Amsterdam 14 februari 2012, JAR 2012/107. [21] Art. 3:13 BW bepaalt dat degene aan wie een bevoegdheid toekomst deze bevoegdheid niet kan inroepen voor zover hij deze misbruikt. Het tweede lid van het artikel noemt drie voorbeeldsituaties waarin van dergelijk misbruik sprake is, te weten: (i) wanneer de bevoegdheid wordt gebruikt met geen ander doel dan een ander te schaden; (ii) met een ander doel dan waarvoor zij is verleend; of (iii) in het geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. [22] Tot een vergelijkbare conclusie kwam de Ktr. Amsterdam al in 2010 (Rb. Amsterdam 1 april 2010, JAR 2010/167) door te oordelen dat zich een situatie voordeed soortgelijk aan Van Hooff Elektra, namelijk dat sprake was van een onregelmatige opzegging door de werkgever, kennelijk slechts met de bedoeling om de door de werknemer gestarte ontbindingsprocedure te blokkeren, hetgeen volgens de kantonrechter moest worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid dan wel handelen in strijd met goed werkgeverschap, waardoor de opzegging rechtskracht ontbeerde. [23] Rb. Rotterdam 4 januari 2011, Prg. 2011/286. [24] Ik verwacht dat de kantonrechter hiermee heeft willen zeggen dat het doel van de opzegging niet het blokkeren van de ontbindingsprocedure was, maar dat het in acht nemen van een kortere opzegtermijn wel tot doel had het blokkeren van de ontbindingsprocedure. Nu het blokkeren van de ontbindingsprocedure niet het doel was van de opzegging, komt men ook niet toe aan vernietigbaarheid van de opzegging, doch slechts aan onregelmatigheid van de opzegging (deze onregelmatigheid had namelijk wel tot doel om de ontbindingsprocedure te blokkeren). [25] Rb. Rotterdam 13 maart 2013, JAR 2013/206. [26] Zie ook Rb. Amsterdam 1 april 2010, JAR 2010/167. [27] Rb. Groningen 31 juli 2013, JAR 2013/207. Auteur trad in deze zaak overigens op namens werkgever. [28] Ook Rb. s-hertogenbosch gaf op 19 juni 2012 (niet gepubliceerd) een soortgelijk oordeel dat de werknemer wel ontvankelijk was, maar er door de opzegging ten tijde van de mondelinge behandeling geen arbeidsovereenkomst meer bestond en er derhalve niet kon worden overgegaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [29] HR 13 januari 1995, JAR 1995/35 (Codfried/ISS), r.o [30] N.T.A. Zeeuwen, Misbruik van bevoegdheid en de vergoeding bij of na? een ontbinding tijdens de opzegtermijn, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk nr. 1, februari [31] F.G. Laagland, Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer (losbl.), art. 7:611 BW, aant [32] G.J.J. Heerma van Voss, Misbruik van bevoegdheid in het arbeidsrecht, in het bijzonder bij ontslag in de proeftijd, Samsom H.D. Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn, p. 75. [33] HR 13 januari 1995, JAR 1995/35 (Codfried/ISS). [34] Hof Amsterdam 14 februari 2012, JAR 2012/107. [35] G.W. van der Voet signaleerde in dit verband in haar annotatie bij de uitspraken van de Ktr. Rotterdam en Groningen uit 2013 Pagina 9/10

10 dan ook dat het aannemen van nietigheid van de onregelmatige opzegging op grond van misbruik van bevoegdheid niet past in ons gesloten stelsel van het ontslagrecht. Van der Voet betoogt dat strikt genomen de onregelmatige opzegging geen misbruik van bevoegdheid kan opleveren omdat er door de wetgever geen bevoegdheid tot onregelmatige opzegging aan de werkgever is toegekend. De werkgever moet de opzegtermijn in acht nemen en doet hij dat niet dan handelt hij in strijd met de wet en niet in de uitoefening van een hem toekomende bevoegdheid. De sanctie hierop is schadeplichtigheid en niet (ver)nietig(baar)heid. [36] Rb. Rotterdam 4 januari 2011, Prg. 2011/ 286. [37] P. Kruit, Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2012: het einde van een tijdperk Loonstatistiek, ArbeidsRecht 2013/32. Pagina 10/10