Mr. A.P.E. de Ruiter en mr. L. Schuurs 1. Het omzeilen van de BBr

Transcriptie

1 Mr. A.P.E. de Ruiter en mr. L. Schuurs 1 Het omzeilen van de BBr De vraag die centraal staat in deze bijdrage is of het de aan de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 (BBr 2000) gebonden brandverzekeraar vrijstaat te bedingen dat zijn verzekerde pas aanspraak kan maken op dekking indien verhaal op de aansprakelijke partij onmogelijk is. Dit naar aanleiding van een recente uitspraak van de rechtbank Utrecht waarin een advies van Prof. mr. Wansink een grote rol heeft gespeeld. Na enkele inleidende opmerkingen zullen we eerst kort ingaan op de regresbeperkingen die de BBr 2000 oplegt. Vervolgens staan we stil bij de vrijheid van de benadeelde in de keuze wie hij aanspreekt voor zijn schade en bij de invloed die de brandverzekeraar hierop al dan niet kan uitoefenen. Wij menen dat, hoewel het in beginsel mogelijk is deze keuzevrijheid te beperken, dit een ontoelaatbare omzeiling van de BBr oplevert. Wij sluiten af met een bespreking van de consequenties die dit heeft. Inleiding De BBr 2000 beperkt de brandverzekeraar voor een belangrijk deel in zijn mogelijkheden om een uitgekeerde brandschade te verhalen op de aansprakelijke partij. In de BBr 2000 is bepaald dat brandverzekeraars op de particulier in beginsel geen verhaal nemen, tenzij deze de schade met opzet heeft veroorzaakt of, kort gezegd, ter zake wegens een misdrijf strafrechtelijk is veroordeeld. De BBr 2000 staat op bedrijfsmatig handelende partijen wel regres toe, voor zover sprake is van onzorgvuldig handelen of nalaten. Het regres is evenwel beperkt tot een bedrag van ,=. De BBr 2000 geldt voor alle bij het Verbond van Verzekeraars aangesloten brandverzekeraars en daarnaast hebben enkele verzekeraars zich vrijwillig onderworpen aan deze regeling. De regresbeperking in de BBr 2000 maakt dat het voor de brandverzekeraar wezenlijk verschil kan maken of de benadeelde eerst bij hem aanklopt, waarna hij bij regres tegen de beperkingen uit de BBr aanloopt, of dat de benadeelde zich direct wendt tot de aansprakelijke partij (of tot diens aansprakelijkheidsverzekeraar). Nu de verzekeraar hierbij zo n groot belang heeft, komt de vraag op, of de brandverzekeraar ook invloed kan uitoefenen op wie de benadeelde aanspreekt. Deze vraag kwam zijdelings aan de orde in een recent vonnis van de rechtbank Utrecht. 2 Ter discussie stond artikel 3 van de polisvoorwaarden van een door Prorail gesloten propertyverzekering waarin was bepaald: Met betrekking tot aanrijding- en aanvaringschaden waaraan derden schuldig zijn, is overeengekomen dat deze schaden uitsluitend onder de dekking van deze verzekering vallen indien en voor zover deze schaden, binnen het raam van de aansprakelijkheidsstelling, niet verhaalbaar zijn. De benadeelde, in dit geval Prorail, was door deze voorwaarde genoodzaakt zich eerst te wenden tot de aansprakelijke partij, DBS, alvorens zij aanspraak kon maken op dekking onder haar eigen verzekering. DBS beriep zich er bij de rechtbank Utrecht op dat de verzekeraar met artikel 3 van de polisvoorwaarden de BBr 2000 trachtte te omzeilen. 1 Beiden advocaat bij Nysingh Advocaten-Notarissen N.V. te Zwolle. 2 Rb. Utrecht 6 juni 2012, LJN: BX0533 (Prorail/DBS).

2 Hoewel wij het standpunt van DBS op zichzelf niet goed kunnen duiden in artikel 3 BBr 2000 is immers bepaald dat het wettelijk recht van verhaal in geval van aanrijding- en aanvaringsschade in beginsel onbeperkt van toepassing blijft, zodat deze bepaling met de BBr2000 niet in strijd is levert deze vraag een interessante discussie op, die bovendien van belang kan zijn in kwesties waarin een soortgelijke polisvoorwaarde wordt opgenomen ten aanzien van schade die wel wordt beheerst door de regresbeperkingen uit de BBr Na kort stil te hebben gestaan bij de relevante passages uit de BBr 2000, zullen we eerst ingaan op de algemene vrijheid van de benadeelde in zijn keuze wie hij voor de door hem geleden schade aanspreekt. Vervolgens zullen we bekijken of de brandverzekeraar een sturende rol kan hebben in de keuzevrijheid, waarbij aan de orde komt of hiermee (mogelijk) gehandeld wordt in strijd met de BBr 2000 en welke gevolgen dit heeft. BBr 2000 De BBr bedoelt op uniforme wijze het verhaalsrecht van de brandverzekeraar te beperken. Dit wordt (onder meer) tot uitdrukking gebracht in artikel 4 BBr 2000: Brandverzekeraars zullen in de voorwaarden van hun brandverzekering niet afwijken van het recht van verhaal zoals hierboven is omschreven respectievelijk zullen op eventueel voorkomende afwijkingen geen beroep doen. De toelichting op dit artikel luidt: Voorkomen moet worden dat zogenaamde regresclausules, zoals die vroeger regelmatig in de verzekeringsvoorwaarden voorkwamen, de werking van de BBr teniet zouden doen. Daarmee zou immers tegelijkertijd een van de belangrijkste redenen voor invoering van dit besluit, een uniforme opstelling ter zake van het verhaalsrecht, ook teniet worden gedaan. In de (algemene) toelichting wordt in de BBr expliciet stilgestaan bij het omzeilen van de BBr, onder het kopje omzeilen brandverzekeraar : Als een benadeelde rechtstreeks de aansprakelijke partij of diens aansprakelijkheidsverzekeraar aanspreekt voor een schade die op grond van de BBr voor rekening van een brandverzekeraar zou zijn gebleven als die schade direct bij de brandverzekeraar zou zijn gemeld, zal de aansprakelijkheidsverzekeraar de benadeelde de schade vergoeden. De brandverzekeraar vergoedt vervolgens het betaalde aan de aansprakelijkheidsverzekeraar. Bij verschil van mening over de vraag of een van beide verzekeraars dekking moet verlenen, zullen beide verzekeraars op zo kort mogelijke termijn hun standpunt toelichten en de relevante onderliggende stukken uitwisselen. Zo nodig zullen verzekeraars hun meningsverschil voorleggen aan de afdelingscommissie Brand van het Verbond van Verzekeraars. Vanzelfsprekend zal de afdelingscommissie geen uitspraak doen over de aansprakelijkheid van partijen. In (de toelichting op) artikel 4 BBr 2000 wordt verzekeraars verboden zogenaamde regresclausules in de polisvoorwaarden op te nemen, maar in de algemene toelichting wordt wel rekening gehouden met de mogelijkheid dat de benadeelde (op eigen initiatief) de aansprakelijke persoon of diens aansprakelijkheidsverzekeraar aanspreekt. De toelichting vermeldt dat in zo n geval de brandverzekeraar de schade aan de aansprakelijkheidsverzekeraar moet vergoeden. Naar ons oordeel biedt de BBr hiervoor echter geen grondslag. We zullen dit nader toelichten. Op deze plaats is het goed vast te stellen dat uit deze bepaling kan worden afgeleid dat de keuzevrijheid van de benadeelde waarover hierna meer, en de onmogelijkheid deze in de BBr

3 2000 in te perken, wordt onderkend. Keuzevrijheid benadeelde Indien zich een (brand)schade voordoet is de benadeelde in zijn algemeenheid vrij in de keuze wie hij aanspreekt voor de door hem geleden schade. Hij kan zich wenden tot zijn eigen brandverzekeraar, maar hij kan ook de aansprakelijke partij aanspreken. Een soortgelijke keuzevrijheid kwam aan de orde in het arrest Generali Schadeverzekering/Brouwer van het Hof Amsterdam in het kader van een geschil over een rechtsbijstandsverzekering. 3 Het Hof overwoog: Uitgangspunt is dat een benadeelde, die tegen bepaalde schade ( ) is verzekerd, jegens de aansprakelijke persoon niet gehouden is om die schade onder de polis te laten vergoeden; hij is ook gerechtigd de schade te verhalen op degene die volgens de wet aansprakelijk is. De aansprakelijke persoon heeft er over het algemeen ook geen belang bij dat de benadeelde zijn schadeverzekeraar aanspreekt, omdat deze de schade op grond van artikel 284 WvK toch weer op de aansprakelijke persoon kan verhalen. Dit wordt niet anders als, zoals hier aan de orde, de aansprakelijke partij er wel belang bij heeft dat aanspraak wordt gemaakt op dekking door de eigen verzekeraar. In dit kader verwees het Hof expliciet naar de praktijk van brandverzekeringen: Ook in gevallen waarin een brandverzekeraar op grond van het Bindend besluit regres van de Vereniging van Brandassuradeuren geheel of gedeeltelijk afstand heeft gedaan van het hem toekomende regresrecht, kan de volgens de wet aansprakelijke persoon niet betogen dat de benadeelde jegens hem gehouden is de door de polis gedekte schade bij de brandschadeverzekeraar te claimen, omdat dat voor hem als aansprakelijke persoon veel voordeliger is. In dit soort gevallen blijft de benadeelde dan ook gerechtigd de aansprakelijke persoon tot vergoeding van zijn schade aan te spreken. De rechtbank Utrecht oordeelde in het hiervoor genoemde vonnis overeenkomstig; een benadeelde heeft de keuzevrijheid of hij bij het optreden van schade die onder een verzekering zou kunnen vallen zijn eigen verzekeraar aanspreekt, dan wel de aansprakelijke derde. 4 De rechtbank volgt hiermee het in die zaak door Prof. mr. Wansink uitgebracht advies waarin hij stelt: Vooropgesteld zij dat het degene aan wie door een derde schade wordt berokkend waarvoor deze derde aansprakelijk kan worden gehouden, maar die ook zelf tegen die schade verzekerd is, vrij staat te kiezen of hij zijn eigen verzekeraar aanspreekt dan wel de aansprakelijke derde, respectievelijk diens aansprakelijkheidsverzekeraar. Geen algemeen verzekeringsrechtelijk beginsel (...) verzet zich er tegen dat de benadeelde in eerste aanleg ervoor kiest de weg naar de aansprakelijke derde in te slaan. Het meermalen beproefde beroep van aansprakelijke personen op de schadebeperkingsplicht van benadeelden heeft evenmin tot succes geleid. Met het aanspreken van de schadeverzekering wordt immers de schade op zichzelf niet beperkt, alleen anders verdeeld, namelijk bij een ander dan de aansprakelijke persoon gelegd. Dat een aansprakelijke persoon minder schade hoeft te vergoeden als de benadeelde er voor kiest aanspraak te maken op zijn 3 Hof Amsterdam 9 januari 1997, NJkort 1997, 24 (Generali Schadeverzekering/Brouwer). 4 Rb. Utrecht 6 juni 2012, LJN: BX0533 (Prorail/DBS).

4 schadeverzekering is dus geen gevolg van schadebeperking, de schade blijft immers gelijk. 5 Voor de verzekeraar van de benadeelde geldt hetzelfde als wat voor de aansprakelijke persoon geldt; indien de benadeelde aanspraak maakt op dekking onder de verzekering, kan de verzekeraar de verzekerde niet een aanspraak op dekking ontzeggen en voor het verhaal van de door hem geleden schade verwijzen naar de aansprakelijke derde. 6 Kortom: het staat de benadeelde vrij zelf te kiezen op wie hij zijn schade verhaalt. Hij kan aanspraak maken op dekking onder zijn (schade)verzekering, maar hij kan ook zijn pijlen op de aansprakelijke partij richten en een aanspraak op de eigen schadeverzekering achterwege laten. Beperking keuzevrijheid algemeen Zoals gezegd ondervindt de benadeelde bij het verhalen van zijn schade -anders dan de brandverzekeraar- geen hinder van de regresbeperkingen uit de BBr 2000 en kan zijn gehele schade verhalen. De brandverzekeraar heeft er dus onmiskenbaar belang bij dat de benadeelde zich rechtstreeks meldt bij de aansprakelijke persoon. Het lot van de brandverzekeraar ligt hiermee in handen van de benadeelde. Interessant is in hoeverre de brandverzekeraar een sturende rol kan uitoefenen in het maken van deze keuze, bijvoorbeeld door bepalingen op te nemen in de polisvoorwaarden die de benadeelden beperken in hun keuzevrijheid. Of het verzekeraars vrijstaat hun verzekerden te beperken in hun keuzevrijheid ten aanzien van de aan te spreken persoon was aan de orde in het eerder genoemde vonnis van de rechtbank Utrecht en werd door Wansink in zijn advies als volgt beantwoord: Ook hier geldt mijns inziens dat geen algemeen verzekeringsrechtelijk beginsel de contractsvrijheid van de verzekeraar beperkt. Hij citeert hierbij Mulder die de mogelijkheid een dergelijke bepaling op te nemen openlaat: Het is toch veeleer zo dat de verzekeraar indien hij wordt aangesproken moet betalen omdat aan de voorwaarden van de verzekeringsovereenkomst is voldaan. Hij is daartoe verplicht indien het onzeker voorval waartegen verzekerd is, zich realiseert en dat zou alleen anders zijn indien de overeenkomst zou bepalen dat eerst een (aansprakelijke) derde moet worden aangesproken en voor zover daarvan geen vergoeding is te verkrijgen, de verzekeraar. 7 Dit standpunt lijkt ons op zichzelf juist. De verzekeraar mag in beginsel de keuzevrijheid van zijn verzekerde beperken door bijvoorbeeld te bepalen dat slechts dekking bestaat voor zover de schade niet elders kan worden verhaald. Wansink gaat verder en overweegt dat het bovendien alleszins verdedigbaar is om deze polisvoorwaarde te karakteriseren als een vorm van een non-contribution-clausule en daarmee als een kernbeding in de zin van art. 6:231 BW, nu de inhoud stellig rechtstreeks van invloed is op de premiestelling. Hiermee zou van een toetsing op een onredelijk bezwarend karakter geen 5 Zie onder meer Hof Amsterdam 9 januari 1997, NJkort 1997, 24 (Generali Schadeverzekering/Brouwer) en Rb. Utrecht 6 juni 2012, LJN: BX0533 (Prorail/DBS). 6 HR 10 januari 1924, NJ 1924, Mulder zegt dit in zijn algemeenheid ter onderbouwing van zijn stelling dat uit het feit dat de verzekeraar gesubrogeerd kan worden niet volgt dat deze daarom als eerste moet worden aangesproken. Zie S.J.A. Mulder, Subrogatie, het verhaalsrecht van de verzekeraar, diss Uleiden, serie Verzekeringsrecht, Kluwer 1988, p.11.

5 sprake meer kunnen zijn. Wij betwijfelen of de beperking van de keuzevrijheid (onder alle omstandigheden) kwalificeert als non-contribution-clausule en/of een kernbeding. In non-contribution-clausules (of na-u-clausules) is bepaald dat in geval van samenloop met een andere verzekering, de andere verzekering (eerst) moet betalen. Ten aanzien van noncontributionclausules geldt in zijn algemeenheid dat deze weliswaar de verhouding tussen verzekeraar en verzekerde regelen, maar materieel slechts gevolgen hebben voor de (interne) draagplicht van de verschillende verzekeraars. Dit komt ook naar voren uit een richtlijn van het Verbond van Verzekeraars, waarin is bepaald dat de aangesproken verzekeraar de schade moet regelen en de verzekerde niet mag verwijzen naar een andere verzekeraar. 8 De verzekerde cedeert vervolgens de vordering op de andere verzekeraar aan de aangesproken verzekeraar. Handelt de aangesproken verzekeraar anders, dan is dit in strijd met de goede naam van het verzekeringsbedrijf. 9 Dergelijk gedrag wordt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. 10 Bij een beding waarin de verzekeraar zijn verzekerde (de benadeelde) verwijst naar de aansprakelijke persoon, is geen sprake van samenloop in de zin van artikel 7:964 BW. Voorts heeft deze bepaling een verdergaand karakter, in die zin, dat de benadeelde zich pas tot de eigen verzekeraar kan wenden als verhaal op de aansprakelijke persoon onmogelijk is gebleken en het (materieel) - anders dan bij non-contributionclausules dus geen zaak tussen verzekeraars blijft. Of de bepaling een kernbeding betreft is wat ons betreft ook de vraag. In dit kader wordt verwezen naar Tolman, die benadrukt dat bij verzekeringen niet alles wat op een of andere manier aan een prijscomponent kan worden toegerekend, per definitie tot de kern van de prestatie mag worden gerekend. De hoogte van de premie kan immers zeer wel beïnvloed worden door aspecten die niets met de kern van de prestatie te maken hebben. 11 Ook indien de bedoelde polisvoorwaarde als kernbeding moet worden beschouwd, blijft het overigens mogelijk dat een beroep hierop onder bepaalde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geoordeeld. Wij denken hierbij bijvoorbeeld aan de situatie dat de verzekerde aanzienlijke kosten moet maken om zijn schade te verhalen of gevallen waarin het moment van het verhalen van de schade in de toekomst ligt, hetgeen zich bijvoorbeeld kan voordoen als de aansprakelijke partij failliet is. Hoewel het de verzekeraar in zijn algemeenheid dus vrijstaat om te bedingen dat er pas dekking is op het moment dat de schade niet elders verhaalbaar is, is het maar de vraag in hoeverre een dergelijke clausule van geval tot geval stand zal houden. Beperking keuzevrijheid BBr 2000 Dit brengt ons tot onze eigenlijke vraag: gaat de contractsvrijheid van de verzekeraar zo ver, dat hij kan bedingen dat de verzekerde eerst zijn schade op de aansprakelijke persoon moet verhalen, indien zijn eigen verhaalsrecht krachtens de BBr 2000 is beperkt? 8 HR 27 februari 1998, LJN: ZC2600, NJ 1998, 764 (m.nt. MMM), Asser-Clausing-Wansink, De verzekeringsovereenkomst, 2 e druk, nr. 381; Van Tiggele-van der Velde, Bewijsrechtelijke verhoudingen in het verzekeringsrecht, Deventer, Kluwer 2008, p.265 (noot 6), Klink in Nieuw verzekeringsrecht, praktisch belicht, 2005, Deventer, p.286 en RvT- 87/24. 9 RvT- 87/ HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 (Kroymans/Sun Alliance). 11 M.J. Tolman, Oneerlijke bedingen in contractsvoorwaarden, AV&S 2001, nr. 6, p.169.

6 Zoals gezegd speelde deze vraag niet in de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank Utrecht, alleen al omdat de BBr 2000 nu juist zichzelf buiten toepassing verklaart in geval van aanvarings- en aanrijdingsschade. Niettemin lijkt Wansink in zijn advies deze vraag wel te behandelen. De vraag of de genoemde polisbepaling ontoelaatbaar is, wordt door Wansink in zijn advies ontkennend beantwoord, omdat de BBr juist ervan uitgaat dat indien de aansprakelijkheidsverzekeraar de benadeelde derde heeft schadeloos gesteld, hem een regresvordering op de eigen verzekeraar van de benadeelde toekomt, althans indien en voor zover de BBr hiervoor overigens een grondslag biedt. Gedoeld wordt op hetgeen in de toelichting op de BBr is opgenomen onder het kopje omzeilen brandverzekeraar, te weten dat als een benadeelde rechtstreeks de aansprakelijke partij of diens aansprakelijkheidsverzekeraar aanspreekt voor een schade die op grond van de BBr voor rekening van een brandverzekeraar zou zijn gebleven als die schade direct bij de brandverzekeraar zou zijn gemeld, de aansprakelijkheidsverzekeraar de benadeelde de schade zal vergoeden waarna de brandverzekeraar vervolgens het betaalde aan de aansprakelijkheidsverzekeraar vergoedt. Door deze sprong ontstaat het volgens Wansink het door de BBr beoogde resultaat dat de brandverzekeraar uiteindelijk de schade draagt, ongeacht welke aanvliegroute de benadeelde heeft verkozen. Uit de motivering van Wansink leiden wij af dat het naar zijn oordeel geen bezwaar is om bepalingen waarmee de BBr 2000 wordt omzeild op te nemen omdat de toelichting hierin voorziet en hiervoor een oplossing biedt. Gelet op de voorgeschiedenis van de BBr 2000 delen wij dit oordeel niet. Uit artikel 4 BBr 2000 en de toelichting volgt dat het niet is toegelaten regresclausules op te nemen die het in de BBr omschreven recht van verhaal beperken en de werking van de BBr teniet doen. Uit correspondentie naar aanleiding van de voorloper van de BBr 2000, de Afstandsverklaring Regres van 1954 en de totstandkomingsgeschiedenis van het daarop volgende Bindend Besluit Brandregres 1984, blijkt dat met de regresclausules wordt gedoeld op de situatie dat de brandverzekeraar zijn verzekerde in het geval van schade eerst verwijst naar de aansprakelijke derde: Er schijnen namelijk enkele maatschappijen te zijn, die hun verzekerden in geval van schade eerst adviseren de schade te verhalen op de veroorzaker daarvan, om daarna pas de eventuele resterende schade te vergoeden op basis van de verzekeringsovereenkomst. 12 Deze handelwijze wordt ongewenst geacht: 13 In de in 1954 door U afgelegde verklaring hebt U zich verbonden om brand-, (...) schade, die krachtens een door U aangegane verzekeringsovereenkomst ten Uwen laste zouden mogen komen, op generlei wijze, direct noch indirect te verhalen op degene die voor het veroorzaken van zulk een schade verantwoordelijk mocht zijn ( ). Met dit indirect verhalen wordt, zoals bekend, bedoeld het op enigerlei wijze, direct of via een tussenpersoon op verzekerde invloed uitoefenen om de door hem geleden schade niet bij zijn 12 Brief d.d. 16 maart 1959 van Federatie van onderlinge brandwaarborgmaatschappijen en andere onderlinge schadeverzekeringsmaatschappijen in Nederland aan de Vereniging van Brandassuradeuren in Nederland. 13 Concept rondzendbrief aan de Ondertekenaars van de verklaring in zake afstand van regresrecht

7 brandassuradeur doch, via den voor de schade verantwoordelijke, bij diens W.A.-assuradeur te claimen. In het Bindend Besluit Brandregres 1984 is besloten een clausule op te nemen om dergelijke praktijken te voorkomen: 4. ( ) is het de leden verboden om in verzekeringscontracten ( ) af te wijken van het recht van verhaal zoals hierboven is omschreven. In de toelichting op dit artikel is bepaald: In punt 4 komen de regresclausules in polissen aan de orde. Het laten voortbestaan van deze clausules zou een van de belangrijkste redenen voor invoering van dit bindend besluit, een uniforme opstelling terzake van het verhaalsrecht, teniet doen. Artikel 4 BBr en de totstandkomingsgeschiedenis is wat ons betreft helder. Het is niet de bedoeling om op welke wijze dan ook de BBr te omzeilen. Dit geldt temeer nu twijfelachtig is of de voornoemde passage in de toelichting van de BBr alleen voldoende grondslag vormt voor een dergelijke regresvordering op de brandverzekeraar. Wansink onderkent dat een dergelijke regresvordering de aansprakelijkheidsverzekeraar niet toekomt op basis van artikel 7:961 BW of onrechtmatige daad, 14 maar meent dat enkel deze passage in de toelichting voldoende grondslag biedt. Wij zijn het hiermee niet eens. De BBr zelf wordt in de rechtspraak gekwalificeerd als een op het beperken van verhaal door brandverzekeraars gerichte regeling van algemene aard. 15 Ten aanzien van de voorganger van de huidige BBr, het BBr 1984, is in de jurisprudentie onderkend dat deze geen zelfstandige regresrechten schept en dus alleen de bestaande regresmogelijkheid beperkt. 16 Er is geen reden aan te nemen dat dit anders is voor de BBr De BBr 2000 kan dus geen grondslag zijn voor een rechtsvordering. Dit geldt temeer voor de toelichting op de BBr Uit de jurisprudentie komt naar voren dat de toelichting enkel een rol kan spelen bij de uitleg van de BBr, aangezien hieruit de bedoeling van de opstellers kan blijken. 17 In de literatuur is door Mahmoud nog betoogd dat de BBr voldoet aan de vereisten voor het bestaan van een regeling van gewoonterecht, namelijk een herhaalde gedraging en een overtuiging binnen de kring/branche inzake de afstand van regres door brandverzekeraars in Nederland, en daarmee recht is in de zin van artikel 79 Wet RO. 18 Hij betrok dit standpunt naar aanleiding van een arrest van het Hof Amsterdam dat oordeelde dat nu minstens 5% van de brandverzekeraars in Nederland zich niet aan de regeling hebben gebonden, er geen sprake is van een gewoonte c.q. gebruik. 19 Naar de mening van Mahmoud heeft het Hof het begrip 14 Zo ook Rb. Dordrecht 24 februari 2010, LJN BL Zie P.C.M. de Graaf en F.R.A. Schaaf, Brandregres. Een praktische handleiding bij de Bedrijfsregeling Brandregres 2000, Uitgave in de reeks van de Beursbengel 2009, p.20 met verwijzing naar Rb. Roermond 4 augustus 2004, LJN: AR2852 (Nationale Onderlinge Waarborgmaatschappij/Foronex) en Rb Haarlem 26 september 2007, LJN: BD5747 (brandverzekeraars/x). 16 Zie Hof s-gravenhage 4 november 2003, PRG 2004, 6278 (Schlenker/Verschoor Bouw) en Hof s-gravenhage 28 oktober 2008, LJN: BG Zie P.C.M. de Graaf en F.R.A. Schaaf, Brandregres. Een praktische handleiding bij de Bedrijfsregeling Brandregres 2000, Uitgave in de reeks van de Beursbengel 2009, p A.A. Mahmoud, Het rechtskarakter van de BBr 2000, NTHR Hof Amsterdam 2 maart 2010, LJN: BN1316.

8 gewoonte/branchegebruik hier te eng geïnterpreteerd, maar zijn mening heeft in de rechtspraak (nog) geen navolging gevonden. Wat hier ook van zij, het gaat hier niet om de bekende regresbeperking in de BBr, maar om de basis voor een regresvordering in een toelichting op de BBr. Ook de tekst van de toelichting zelf roept voor het standpunt dat deze een (zelfstandige) grondslag zou zijn voor een (regres)vordering enkele vragen op. Zo spreekt de toelichting enkel over de aansprakelijkheidsverzekeraar die een vordering op de brandverzekeraar toekomt. De aansprakelijke persoon zelf, die geen aanspraak kan maken op dekking onder een aansprakelijkheidsverzekering, zou (dan) dus geen verhaal op de brandverzekeraar toekomen. Een onder de brandverzekering van de benadeelde gedekte schade zou op deze wijze door middel van een door de brandverzekeraar opgenomen polisbepaling volledig voor rekening van de aansprakelijke partij kunnen blijven, terwijl dit voor diens aansprakelijkheidsverzekeraar niet geldt. 20 Dit wijst erop dat de BBr 2000 ervan uitgaat dat er wel degelijk een (andere) grondslag voor de vordering van de aansprakelijkheidsverzekeraar (en de niet verzekerde aansprakelijke persoon) moet zijn. Indien immers uitsluitend de toelichting de grondslag zou zijn voor de vordering op de brandverzekeraar, wordt een (niet te verklaren) onderscheid gemaakt tussen de aansprakelijkheidsverzekeraar en de (niet verzekerde) aansprakelijke persoon. Het is de aan de BBr 2000 gebonden verzekeraar naar ons oordeel dus niet toegestaan een bepaling op te nemen waarbij de benadeelde eerst verwezen wordt naar de aansprakelijke persoon. De toelichting van de BBr 2000 onder het kopje omzeilen brandverzekeraar lijkt alleen geschreven te zijn voor de situatie dat de belanghebbende zich op eigen initiatief wendt tot de aansprakelijke persoon. Dit blijkt ook uit de woorden ( ) als die schade direct bij de brandverzekeraar zou zijn gemeld ( ). Hieruit vloeit immers voort dat het gaat om op eigen initiatief handelen van de verzekerde, en niet een uit een clausule voortvloeiende verplichting eerst elders de schade te verhalen. Gevolgen van het omzeilen van de BBr 2000 De vraag is vervolgens welke consequentie wordt verbonden aan het opnemen van een dergelijke clausule door de verzekeraar. Noch uit artikel 4 noch uit de toelichting op de BBr 2000 blijkt welke sanctie de aan de BBr gebonden verzekeraar wacht die afwijkt van de uit de BBr voortvloeiende beperkingen op het regres. De Graaf en Schaaf betogen dat een dergelijke bepaling non-existent zou zijn, omdat deze in strijd is met de door verzekeraars zelf gepubliceerde regeling. 21 Zij laten echter na aan te geven op grond waarvan dat het geval zou zijn. Mogelijk zijn zij van mening dat zo n bepaling in strijd is met artikel 3:40 lid 1 BW, waarin is bepaald dat een rechtshandeling die in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig is. Wij vinden dit onwaarschijnlijk. Ook het tweede lid van dit artikel, waarin is bepaald dat strijd met een dwingende wetsbepaling tot nietigheid of vernietigbaarheid leidt, kan geen uitkomst bieden nu de bepaling in de BBr geen (dwingende) wetsbepaling betreft. Denkbaar is wel dat de verzekerde, afhankelijk van de vraag of de bepaling al dan niet kwalificeert als een non-contributionclausule en/of kernbeding, een beroep toekomt op 20 Dit wordt door De Graaf en Wezeman genoemd als opmerkelijke consequentie van de keuzevrijheid van de verzekerde. Zie P.S. De Graaf en J.B. Wezeman, Enige opmerkingen over het wettelijk verhaalsrecht van de verzekeraar op derden na vergoeding van de schade aan de verzekerde/gelaedeerde, NTHR , p Zie P.C.M. de Graaf en F.R.A. Schaaf, Brandregres. Een praktische handleiding bij de Bedrijfsregeling Brandregres 2000, Uitgave in de reeks van de Beursbengel 2009, p.21.

9 vernietiging van de bepaling wegens het onredelijk bezwarend karakter hiervan. Ook zou een beroep op de clausule in bepaalde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn. De aansprakelijke partij en de aansprakelijkheidsverzekeraar zijn hier echter niet (direct) mee geholpen. In verreweg de meeste gevallen zal het de benadeelde niet uitmaken of hij zijn schade nu vergoed krijgt door zijn eigen verzekeraar of door de aansprakelijke persoon en dus geen punt maken van de clausule. Ook uitsluitend de toelichting op de BBr, in het bijzonder onder het kopje omzeilen brandverzekeraar kan wat ons betreft niet de grondslag vormen voor een vordering van de aansprakelijkheidsverzekeraar op de brandverzekeraar. Mocht dit anders zijn dan heeft de (onverzekerde) aansprakelijke persoon naar letter van de tekst van de toelichting hier niets aan. Resteert de vraag of de aansprakelijke partij en de aansprakelijkheidsverzekeraar een actie uit onrechtmatige daad toekomt. Een aanspraak uit hoofde van onrechtmatige daad lijkt in ieder geval niet te bestaan jegens de benadeelde. Zoals ook de rechtbank Utrecht heeft overwogen betekent het enkele feit dat een benadeelde verzekerde met een dergelijke polisbepaling heeft ingestemd niet dat zij daarmee onrechtmatig jegens de aansprakelijke partij heeft gehandeld. De normen die de basis vormen voor de BBr zien immers niet op het handelen van de verzekerde, maar op het handelen van de verzekeraar. 22 Ten aanzien van de brandverzekeraar is dit anders. Hij handelt immers in strijd met de in de BBr 2000 neergelegde voor hem geldende normen. De rechtbank laat dan ook de mogelijkheid de brandverzekeraar aan te spreken uit hoofde van onrechtmatige daad open. Volgens Wansink is hiervoor grond indien de aansprakelijke partij (of aansprakelijkheidsverzekeraar) bewijst dat de brandverzekeraar de benadeelde verzekerde heeft aangezet de door haar geleden schade op de aansprakelijke derde te verhalen en daarmee louter met het oog op haar eigen belang, de blokkade die de BBr opwerpt te omzeilen. 23 Hiervan is naar ons oordeel al snel sprake indien de verzekeraar een beroep doet op een bepaling in de polisvoorwaarden die de verzekerde verplicht eerst zijn schade te verhalen op de aansprakelijke derde. Gelet op de ratio van de BBr2000 handelt de verzekeraar in zo n geval in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. De aansprakelijke persoon en/of diens aansprakelijkheidsverzekeraar kunnen in die gevallen de brandverzekeraar dus met succes aanspreken tot vergoeding van hun schade voor zover deze voor rekening van de brandverzekeraar zou zijn gebleven als de benadeelde zich tot hem zou hebben kunnen richten. Conclusie Het is de brandverzekeraar niet toegestaan de vrijheid van de benadeelde in zijn keuze wie hij aanspreekt voor de door hem geleden schade te beperken indien dit tot gevolg heeft dat de BBr 2000 wordt omzeild. Mogelijk kan de verzekerde een beroep doen op de non-existentie van een dergelijke regresclausule en, afhankelijk van de vraag of de clausule kan worden aangemerkt als een kernbeding, zou deze bovendien kunnen worden getoetst op een onredelijk bezwarend karakter. Daarnaast is denkbaar dat een beroep op de clausule in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar wordt geacht. 22 Rb. Utrecht 6 juni 2012, LJN: BX0533 (Prorail/DBS), r.o Wansink zegt dit in het kader van artikel 6:197 lid 3 BW, maar aangenomen mag worden dat hetzelfde geldt met betrekking tot de BBr.

10 Ons inziens legt de (toelichting op de) BBr enkel beperkingen op en schept deze geen rechten. De toelichting vormt voor de aansprakelijke partij en diens verzekeraar dan ook geen grondslag voor een vordering op de brandverzekeraar. Indien de brandverzekeraar handelt in strijd met (de ratio van) de BBr 2000 kan hun wel een vordering uit onrechtmatige daad toekomen. In de situatie dat de benadeelde op eigen initiatief de aansprakelijke partij of diens verzekeraar aanspreekt -dus zonder hiertoe al dan niet op grond van de polisvoorwaarden door de verzekeraar te zijn aangezet- wordt het lastig. In dat geval treft de brandverzekeraar immers geen verwijt en kan hij niet op grond van onrechtmatige daad worden aangesproken. In dit kader voelen wij veel voor het resultaat dat Wansink kennelijk voorstaat, te weten dat de aansprakelijke partij of diens verzekeraar een vordering op de brandverzekeraar toekomt. Wij menen echter dat de toelichting hiervoor onvoldoende grondslag biedt. Het opnemen van een bepaling in de BBr zelf zou een oplossing kunnen bieden. Daarmee worden dan rechten gecreëerd. BBr 2014 In een artikel over de BBr kunnen wij de geboorte van een nieuw BBr niet onvermeld laten. Op 1 januari 2014 treedt de BBr 2014 in werking. Dit wekt, gelet op de wens van verzekeraars in hun polisvoorwaarden bepalingen op te nemen ter omzeiling van de BBr 2000, geen verbazing. Nieuw is de weerstand tegen de regresbeperking evenmin. Al vanaf de eerste regeling zijn er verzekeraars geweest die zich verzetten tegen enige beperking van verhaal. Illustratief is de kwalificatie die O.W.J. Schlencker aan de destijds geldende Afstandsverklaring van 1954 gaf; een onzinnige en ons opgedrongen overeenkomst. In zijn brief, waarin hij reageerde op de circulaire van de Vereniging van Brandassuradeuren waarin voornoemde regresclausules aan de orde werden gesteld, staat de oproep: 24 Tevens maken wij van de gelegenheid gebruik nogmaals ons standpunt naar voren te brengen: hoe sneller deze overeenkomst overboord gegooid wordt hoe beter het is!! Aan deze oproep wordt, maar dan slechts gedeeltelijk, gehoor gegeven in de BBr Het meest in het oog springende verschil is dat vanaf die datum de huidige regeling niet langer van toepassing zal zijn voor de niet-particulieren (de zakelijke markt). Niettemin blijft de vraag in hoeverre het de verzekeraar vrijstaat te bedingen dat zijn verzekerde eerst verhaal zoekt bij de aansprakelijke partij relevant, niet alleen als een particulier aansprakelijk is voor de schade, maar ook in andere situaties waarin het verhaalsrecht van de verzekeraar beperkt is, terwijl het de verzekerde zelf vrijstaat onbeperkt zijn schade te verhalen, zoals het geval kan zijn bij toepasselijkheid van de Tijdelijke regeling verhaalsrechten. 24 Brief d.d. 13 november 1959 van O.W.J. Schlencker Assurantiën.