OVERHEIDSONDERNEMINGEN: VAN

Transcriptie

1 1352 Weekblad fiscaal recht oktober 2014 OVERHEIDSONDERNEMINGEN: VAN BELASTINGPLICHT NAAR BELASTBARE WINST PROF. MR. DR. R.H.C. LUJA 1 1 Inleiding Het Wetsvoorstel modernisering Vpb-plicht van overheidsondernemingen is op Prinsjesdag eindelijk gelanceerd. 2 Na een concepttekst die dit voorjaar ter consultatie is rondgestuurd, ligt er nu een voorstel dat meer aansluit bij bekende figuren, zoals de al dan niet gedeeltelijke belastingplicht van stichtingen en verenigingen, aangevuld met bepalingen die meer specifiek zien op het overheidskarakter van bepaalde ondernemingen of hun aandeelhouders. Over de inhoud van dit wetsvoorstel zal in andere bijdragen al het nodige worden geschreven; op de voorwaarden voor het ontstaan van belastingplicht ga ik dan ook niet in detail in. Rentecorrecties, informele kapitaalstortingen, onzakelijke leningen: zomaar wat fiscale termen die vanaf 2016 een zwaardere lading krijgen. Deze fiscale fenomenen kunnen naar hun aard dienen als een signaal voor transacties tussen overheden en hun overheidsondernemingen waarin mogelijk staatssteun schuilgaat. Met de invoering van een brede belastingplicht voor overheidsondernemingen zullen dit soort correcties veel vaker noodzakelijk en zichtbaar worden, waardoor het anticiperen op en vooral het voorkomen van dit soort correcties een nog belangrijkere rol gaat spelen in de fiscale advisering. 1 Hoogleraar rechtsvergelijkend belastingrecht aan de Universiteit Maastricht en verbonden aan Loyens & Loeff N.V., Amsterdam. 2 Voorstel van wet, Kamerstukken II 2014/15, , nr. 2. In deze bijdrage wil ik kort stilstaan bij de winstpotentie van overheidsondernemingen en de relatie tot diensten in het algemeen (economische) belang (onderdeel 2). Daarbij ga ik niet in op het hele traject van het bepalen van een eventueel belastbare winst maar ga ik terug naar de basis: de prijsstelling van geleverde goederen en diensten. In het bijzonder sta ik stil bij het hanteren van winstmarges (onderdeel 3) en bij winstgemis met daaraan gerelateerde onttrekkingen (onderdeel 4). Vervolgens ga ik in op de fiscale (her)kwalificatie van leningen en kapitaal en de signaalfunctie die dit heeft bij het vaststellen van mogelijke staatssteun tussen een publiekrechtelijk lichaam en haar overheidsbedrijf (onderdeel 5). Een korte conclusie volgt tot slot (onderdeel 6). In deze bijdrage versta ik onder overheidsondernemingen zowel (i) het ondernemingsdeel van een publiekrechtelijke rechtspersoon), (ii) de door de staat gedreven ondernemingen als (iii) de onderneming die gedreven wordt door een privaatrechtelijk overheidslichaam. 3 2 Van dienstige maatregel naar wetgeving De discussie over de belastingheffing van overheidsbedrijven loopt al jaren. 4 Mede onder druk van de Europese Commissie zullen nu stappen gezet worden om overheidsbedrijven in de heffing te betrekken, hoewel ook zonder de inspanningen van de Commissie zich in het 3 Als bedoeld in het voorgestelde art. 2 lid 1 onderdeel g Wet VPB 1969 (nieuw), art. 2 lid 2 Wet VPB 1969 (nieuw) resp. art. 8e lid 5 Wet VPB 1969 (nieuw). Ondernemingen van vergelijkbare buitenlandse rechtspersonen als bedoeld in art. 3 lid 3 Wet VPB 1969 (nieuw) laat ik verder buiten beschouwing, hoewel hier een vergelijkbare problematiek speelt in relatie tot de betrokken buitenlandse overheid als aandeelhouder/eigenaar. 4 Hoewel in het wetsvoorstel de tot nu toe gebruikelijke term overheidsbedrijf voor overheidsonderneming wordt ingeruild, zullen beide in deze bijdrage als synoniemen worden gehanteerd.

2 Weekblad fiscaal recht oktober parlement al enkele jaren een consensus lijkt af te tekenen met betrekking tot het belasten van de meeste overheidsbedrijven. De Europese Commissie is in juli 2014 een formeel onderzoek gestart naar de belastingheffing van overheidsbedrijven. 5 Deze stap wordt genomen in een situatie zoals hier waarin een overheid een voorstel voor dienstige maatregelen niet accepteert; in een dergelijk voorstel doet de Commissie een aanbeveling tot aanpassing van wetgeving. 6 In mei 2013 had de toenmalige staatssecretaris laten weten dat Nederland overheidsbedrijven die economische activiteiten uitoefenen per 2016 in de heffing zou gaan betrekken. 7 Blijkbaar nam de Commissie geen genoegen met het gemaakte voorbehoud van parlementaire goedkeuring, op zich begrijpelijk vanuit Europeesrechtelijk perspectief. 8 Hier wringt echter de schoen. Vanuit democratisch perspectief lijkt zo een voorbehoud legitiem: het voorkomt dat een regering het parlement buiten spel zet door zichzelf te verplichten tot het aannemen van wetgeving (al is er ruimte in de uitwerking daarvan). Veelal is de periode die wordt geboden voor het accepteren van een voorstel voor dienstige maatregelen dusdanig kort dat een gedegen parlementair proces niet kan worden doorlopen; in zoverre is deze procedure dan ook slecht verenigbaar met een democratisch stelsel. Daar staat tegenover dat het best kan zijn dat indien het formele onderzoek tot eenzelfde uitkomst leidt Nederland als lidstaat gewoonweg de verplichting krijgt opgelegd tot aanpassing van zijn wetgeving. In dat geval heeft een parlement ook maar een beperkte manoeuvreerruimte, net als bij de noodzaak tot aanpassing van wetgeving wegens strijd met ander primair EU-recht. Het zijn juist de sporadische gevallen waarbij een regering een dienstige maatregel accepteert terwijl over de noodzaak daartoe twijfel bestaat, dat een acceptatie van een maatregel kan leiden tot een situatie waarin de regering een parlement voor het blok zet. Bij de regeling voor overheidsbedrijven is dit evident niet het geval; daar waar overheidsbedrijven op de markt commerciële diensten of goederen aanbieden, past in principe een gelijke behandeling met private partijen. Dat er iets 5 Besluit van 9 juli 2014, PbEU 2014, C 280, p Besluit EC van 2 mei 2013, C(2013) 2372 final. 7 Brief van 29 mei 2013, AFP/2013/288U, Bijlage bij Kamerstukken II, , nr In een eerdere column in dit Weekblad (WFR 2014/148) had ik nog de verwachting uitgesproken dat de Commissie geen betekenis zou toekennen aan dit voorbehoud, in welk geval door de verder blanco-acceptatie van de dienstige maatregel vanaf 2016 voortgezette vrijstellingen mogelijk nieuwe steun zouden kunnen vormen. Het thans lopende onderzoek kan nog steeds tot diezelfde uitkomst leiden. moet gebeuren, daar lijkt vrijwel iedereen van overtuigd. De vraag is echter hoe ver het moet gaan. Eén van de grootste problemen daarbij is een erfenis van het Verdrag van Lissabon. Destijds is in een protocol benadrukt dat lidstaten en hun lokale overheden veel speelruimte hebben om te bepalen welke diensten worden uitgeoefend in het algemene (economische) belang, waarbij het mogelijk is om zulke diensten in ruime mate te subsidiëren. 9 Binnen de EU is er dan ook alles behalve uniformiteit bij het bepalen van welke diensten kwalificeren; zelfs binnen lidstaten is er een grote variëteit mogelijk tussen gemeenten, provincies en dergelijke waarbij soms de grenzen van de ratio van de hele regeling worden opgezocht. Dat er in het staatssteunrecht daarnaast onderscheid gemaakt wordt tussen traditionele niet-economische diensten in het algemeen belang (zoals de basistaken van brandweer, politie, burgerlijke stand en dergelijke) en diensten in het algemeen economisch belang (DAEB) draagt allesbehalve bij aan de helderheid van de discussie. Zo valt te betwijfelen of de afgifte van officiële identiteitsbewijzen en het voltrekken van huwelijken nou typisch voorbeelden zijn van activiteiten waarmee aan het economische verkeer wordt deelgenomen ook al zijn ze wellicht lucratief 10 Een vennootschapsbelastingplicht gaat er waarschijnlijk per 1 januari 2016 komen; in afwijking van het wetsvoorstel verwacht ik dat er uiteindelijk ook bij gebroken boekjaren geen verder uitstel zal zijn en dat wellicht via de eenvoud van een pro-rata benadering over het deel van het boekjaar dat in 2016 valt sprake zal zijn van belastingplicht. 11 Wat in de discussie tot nu toe ontbreekt, is de vervolgstap: hoe gaan we om met overheidsondernemingen die weliswaar belastingplichtig worden maar die geen of nauwelijks winst behalen? 3 Marktpartijen hebben een winstoogmerk Indien we aannemen dat een belastingplicht voor de commerciële activiteiten van overheidsbedrijven wordt ingevoerd, dan is daarmee nog niet gezegd dat er een belastbare winst overblijft. Voor de levering van goederen en diensten, anders dan in het algemeen economisch belang, zullen overheidsbedrijven in de regel marktconforme tarieven moeten hanteren om hun afnemers niet te bevoordelen. Tot nu toe lijken overheden zich vooral blind te staren op de Wet Markt en Overheid die in beginsel uitgaat van het hanteren van integrale 9 Protocol 26 bij het VEU en het VWEU. 10 MvT, Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen, Kamerstukken II 2014/15, , nr. 3, p Voorstel van wet, Kamerstukken II 2014/15, , nr. 2, art. VIII lid 1.

3 1354 Weekblad fiscaal recht oktober 2014 kostprijs als minimum, ook in relatie tot derden. 12 Hierover is in de MvT bij die wet het volgende opgemerkt: Een integrale kostprijs verdient de voorkeur boven het hanteren van een marktprijs of een marginale kostprijs als minimale verkoopprijs. Een norm die is geënt op de marktprijs kan gemakkelijk leiden tot rechtsonzekerheid voor betrokken overheden en ondernemers. De afbakening van de relevante product- en geografische markt die cruciaal is voor de vaststelling van de relevante marktprijs, is complex en kan op verschillende wijzen plaatsvinden. En tevens is niet eenduidig vast te stellen hoe de aanbiedende overheid moet omgaan met kwaliteitsverschillen tussen haar producten of diensten en die van concurrerende ondernemingen. 13 Bij het lezen van deze passage bekroop mij het gevoel dat het concept van transfer pricing buiten de fiscale en accountingwereld een grote onbekende is, hoewel de beoogde beperking van administratieve rompslomp ook zo zijn charmes heeft. Naar mijn mening schiet een integrale kostprijs tekort, en niet alleen in de Vpb-sfeer. Neem het volgende voorbeeld: Een overheidsonderneming verzorgt milieuadviezen voor derden. (Onder derden versta ik zowel private partijen als medeoverheden die niet zelf naar evenredigheid van de afname van activiteiten participeren in die onderneming. 14 ) Stel dat de adviezen tegen integrale kostprijs worden verstrekt, dus zonder enige vorm van winstopslag. Dit kan in eerste instantie gezien worden als een voordeel voor de afnemer die, in het geval het een onderneming in Europeesrechtelijke zin betreft, hierdoor staatssteun zou kunnen genieten. 15 Steun kan ook op het niveau van privaatrechtelijke overheidslichamen zelf 12 Officieel bekend als de Wet aanpassing Mededingingswet ter invoering van gedragsregels voor de overheid, Stb. 2011, MvT, Kamerstukken II 2007/08, , nr. 3, p Denk aan dienstverleningsovereenkomsten. Medeoverheden die hun activiteiten poolen in een samenwerkingsverband vallen hier nadrukkelijk buiten. Een aandachtspunt is hier dat naar de letter van art. 8e lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969 (nieuw) slechts een evenredige bijdrage in de kosten van de onderneming wordt verlangd; dit lees ik gemakshalve zo dat daaronder de kosten in brede zin worden verstaan en het ondernemingsrisico mede wordt gedragen. 15 De de minimis-regeling kan hier uitkomst bieden, maar dat terzijde. Deze regeling kwalificeert bedragen tot per drie kalenderjaren per steunontvanger (een belastingplichtige, of mogelijk een groep belastingplichtigen) niet als steun, wegens vermeend ontbreken van een effect op het economische verkeer en de interstatelijke handel. De randvoorwaarden met betrekking tot overcompensatie en samenloop met andere steunmaatregel van dezelfde of andere overheden maakt deze regeling echter beperkt bruikbaar. In de DAEBsfeer is een ruimere de minimis-regeling van toepassing. spelen. Als de publiekrechtelijke rechtspersoon als aandeelhouder genoegen neemt met een structureel beleid dat gericht is op het aanbieden van goederen of diensten tegen kostprijs en feitelijk het break-even draaien van de commerciële activiteiten, dan zal de vraag gesteld moeten worden of de overheid zich wel marktconform gedraagt in haar rol als aandeelhouder bij een gebrek aan winststreven op de lange termijn. Hierdoor zou er in de relatie tussen de overheid-aandeelhouder en een indirecte overheidsonderneming eveneens sprake kunnen zijn van staatssteun indien op enig moment aanvullend kapitaal wordt verstrekt zonder een verantwoorde rentabiliteit. 16 Opvallend is dat de Europese Commissie op dit punt terughoudend is met het geven van richtlijnen. In het staatssteunkader voor research, ontwikkeling en innovatie (R&D&I) komt het bovenstaande nadrukkelijk naar voren in situaties waarin door de overheid gefinancierde kennisinstellingen diensten voor marktpartijen verrichten. 17 Daarbij geldt als uitgangspunt het aanbieden van diensten tegen een marktconform tarief. Slechts wanneer dit niet kan worden bepaald mag een tarief worden gehanteerd op basis van (i) integrale kostprijs plus een winstopslag die wordt vastgesteld aan de hand van de marges die doorgaans in de sector gehanteerd worden of op basis van (ii) onderhandelingen at arm s length, die erop gericht zijn het maximale economische voordeel eruit te halen op het moment dat het contract wordt gesloten, mits ten minste de marginale kostprijs wordt gedekt. Beide opties zijn fallback-opties die tot de nodige discussie kunnen leiden; de marktprijs blijft leidend. Hoewel het hanteren van bovenstaande spelregels tot de nodige uitvoeringsproblemen kan leiden die tot terughoudendheid nopen vanuit een nationaal perspectief, zie ik in het staatssteunrecht geen aanleiding om deze aanpak niet door te trekken naar andere commerciële activiteiten die de overheid op de markt verricht. Fiscaal gezien zijn we volgend; als civielrechtelijk een marktconforme prijsstelling wordt gehanteerd zal de vraag of sprake is van belastingplicht vanwege het behalen van structurele overschotten of vanwege de aanwezigheid van een resultaat dat een bescheiden bestaan mogelijk maakt voor zover we die term bij een overheid al kunnen hanteren waarschijnlijk anders moeten worden beantwoord dan verwacht. 18 Hierbij past de kanttekening dat voor overheidsondernemingen net als voor andere marktpartijen het hanteren van een 16 Vgl. HvJ EU 5 juni 2012, nr. C-124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318 (EDF), r.o Kaderregeling betreffende staatssteun voor onderzoek, ontwikkeling en innovatie van 21 mei 2014, PbEU 2014, C 198/1, par Vgl. MvT, Kamerstukken II 2014/15, , nr. 3, p. 13.

4 Weekblad fiscaal recht oktober winstopslag geen garantie is voor een te belasten winst onder de streep, maar het is wel een eerste vereiste. Bij DAEB die als zodanig door de nationale of lokale overheid worden aangewezen is het mogelijk om deze tegen of zelfs onder kostprijs aan te bieden. Zoals gezegd is er op dit punt veel speelruimte voor overheden om hun eigen grenzen te stellen bij het aanwijzen van die diensten en is er een ruime mate van compensatie mogelijk zonder de noodzaak dit vooraf bij de Europese Commissie te melden Een onttrekking in het algemeen belang Een mooi voorbeeld van een prijsstellingsvraagstuk is terug te vinden in de MvT bij het wetsvoorstel: Een gemeentelijk zwembad brengt 6 per kaartje in rekening, met het oog op de toegankelijkheid voor lagere inkomens en het halen van een groot bezoekersaantal. Een concurrerende commercieel zwembad rekent 7,50. Vervolgens wordt geconcludeerd dat fiscaalrechtelijk niet tot een prijscorrectie hoeft te worden overgegaan. 20 Ik waag dit te betwijfelen. De analyse van de staatssecretaris kan ik in zoverre volgen dat de fiscus zich in beginsel niet mag bemoeien met het ondernemingsbeleid, waarvan winstgemis deel uit maakt. Dat betekent echter niet dat de fiscus geheel buiten spel staat, want in traditionele zin toetsen we of het persoonlijke belang van een aandeelhouder is gediend. Met de uitbreiding van de Vpb-plicht naar de overheidssector kan het persoonlijke belang van de aandeelhoudende overheid gediend zijn met het bedienen van de markt tegen een lagere prijs, met het oog op het algemene belang dat diezelfde overheid geacht wordt te dienen. Ik geef graag toe dat dit even moet bezinken, maar we mogen niet uit het oog verliezen dat we traditioneel concepten als winstuitdelingen en onttrekking steeds vaker in een semipublieke context zullen moeten gaan interpreteren. In BNB 1969/5 hield de Hoge Raad de optie open dat bijzondere omstandigheden ertoe kunnen leiden dat een niet-benutte winstmogelijkheid als onttrekking moet worden aangemerkt. Vermeulen concludeert dat hiermee wordt gedoeld op een zodanig sterk causaal verband tussen de ondernemingsuitoefening en het daaruit (normaliter) voortkomende voordeel, dat het overlaten van dit voordeel aan een derde als een (middellijke) uitdeling moet worden beschouwd. 21 Hij plaatst daarbij de kanttekening dat [als] die derde niet de aandeelhouder of een verwante respectievelijk gelieerde (rechts) persoon is, [ ] de inspecteur waarschijnlijk geen bevoordelingsbedoeling aannemelijk [zal] kunnen maken, in lijn met annotator Van Soest. 22 De vraag is nu of het overlaten van een voordeel aan derden, in navolging van gemeentelijk beleid, als een middellijk voordeel voor die gemeente kan worden gezien. De vraag dient gesteld te worden waarom in het voorbeeld van het gemeentelijke zwembad de prijsstelling 6 is. Als dit een commerciële poging is om initieel marktaandeel te verwerven en een groot bezoekersaantal te halen, dan ben ik met de staatssecretaris van mening dat we die prijsstelling fiscaal kunnen volgen. Als de prijsstelling echter structureel zo laag is omdat de gemeente het als haar taak ziet een permanente, laagdrempelige toegang tot zwembaden voor al haar burgers te garanderen is het een ander verhaal. In dat geval biedt de indirecte overheidsonderneming c.q. het ondernemingsdeel van die desbetreffende overheid de kaartjes (nagenoeg) uitsluitend aan tegen een lager tarief omdat het belang van haar aandeelhouder/eigenaar daarmee is gediend. Ik ben van mening dat er in dat geval wel degelijk ruimte en aanleiding is om fiscaal een onttrekking aan te nemen en de winst te verhogen. Ter illustratie: Stel dat het gemeentelijk zwembad een zakelijk tarief van 7,50 hanteert, maar dat de gemeente vervolgens 1,50 subsidie verstrekt voor haar inwoners die tegen een kortingstarief gebruik kunnen maken van het zwembad. In dit geval ontvangt de onderneming 6 direct en 1,50 als subsidie. Fiscaal nemen we dan 7,50 in aanmerking. Waarom zou dit tot een andere uitkomst moeten leiden indien het zwembad zonder subsidie 6,00 vraagt van inwoners in de wetenschap dat de gemeente als eigenaar/aandeelhouder daarmee genoegen neemt in de vorm van een lager resultaat, omdat het haar compenserende maatregelen bespaart? Als de lokale overheid de zwembaddienst echter aanmerkt als dienst in het algemeen economisch belang, dan biedt dit Europeesrechtelijk ruimte om de correctie 19 Het Europese kader voor compensatie van DAEB is uiteengezet in het de DAEB-mededeling (PbEU 2012, C 8/4), het DAEB-besluit van 20 december 2011 (PbEU 2012, L 7/3), de DAEB-de minimis verordening (PbEU 2012, L 114/8) en de DAEB-kaderregeling (PbEU 2012, C 8/15). Voor wie deze stukken snel wenst te doorgronden kan de recente Handreiking DAEB van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van juli 2014 als handvat dienen. 20 MvT, Kamerstukken II 2014/15, , nr. 3, p H. Vermeulen, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), par G.a1. 22 A.J. van Soest, noot bij HR 20 oktober 1971, ECLI:NL:HR:1971:AY4112, BNB 1971/233.

5 1356 Weekblad fiscaal recht oktober 2014 van de onttrekking achterwege te laten. 23 Daarvoor is echter een bepaling vereist in de Vpb die regelt dat geen correctie hoeft plaats te vinden bij DAEB die als zodanig door een overheid (gemeente, provincie, ministerie, waterschap ) zijn aangewezen. Dit voorkomt het onnodige rondpompen van subsidiegelden. De administratieve last van het berekenen van een adequate compensatie voor DAEB wordt daardoor wel een stuk complexer en minder inzichtelijk, nu de bespaarde Vpb in dit geval deel uitmaakt van die compensatie. Vandaar dat het mijns inziens de voorkeur verdient om een dergelijke bepaling achterwege te laten. Voor die DAEB waarvoor zowel feitelijk als potentieel een markt ontbreekt, zal deze problematiek op basis van de voorgestelde wettekst niet spelen indien we mogen veronderstellen dat zij in dat geval in het directe verlengde liggen van een overheidstaak Van onzakelijke leningen in de bodemloze put Als we overheidsondernemingen zo veel als mogelijk als private ondernemingen behandelen, met de bijzonderheid dat zij in handen zijn van of deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon, dan loert al vrij snel het gevaar dat ingebakken fiscale concepten vanwege het streven naar zakelijk, at arm s length handelen na de uitbreiding van de Vpb-plicht een signaalfunctie krijgen voor staatssteundoeleinden. Deze problematiek is op zich niet nieuw, maar door de brede invoering van een Vpb-plicht krijgt deze signaalfunctie een prominentere rol. Hieronder volgt een niet-limitatieve impressie van mogelijke aandachtspunten. Waar we als fiscalisten met gemak spreken over een rentecorrectie om een onzakelijke lening te voorkomen (de zakelijk gemaakte lening), dient die rentecorrectie niet alleen fiscaal maar ook civielrechtelijk navolging te krij- gen om te voorkomen dat het verstrekkende overheidslichaam deze correctie tegengeworpen krijgt in een staatssteundiscussie. In de regel zal enkel de hogere rente die verschuldigd is als steun in aanmerking genomen kunnen worden, indien geen glijclausule is afgesproken die in een civielrechtelijke prijscorrectie voorziet. 25 Ook daar waar fiscaal wordt geaccepteerd dat sprake is van een echte onzakelijke lening, kan dit voor de belastingplichtige overheidsonderneming gevolgen hebben. Indien door het genomen risico sprake is van een hoofdsomonzakelijke lening dient nadrukkelijk de vraag gesteld te worden of de verstrekte lening niet in zijn geheel als steun kwalificeert. 26 Waar we fiscaal ondertussen gewend zijn aan de borgstellingsanalogie van de Hoge Raad om de aftrekbare rente te bepalen bij een onzakelijke lening, 27 komt staatssteunrechtelijk bij borgstelling de vraag om de hoek kijken of een borg wel afgegeven had kunnen worden op zakelijke gronden. Fiscaal is dat laatste minder relevant, omdat wij in dit stadium vooral geïnteresseerd zijn in de vraag wat zich in de winstsfeer afspeelt (rente, borgstellingsvergoeding) en wat in de kapitaalsfeer (debiteurenrisico: afwaardering, kwijtschelding). Als fiscalisten kennen we ook het fenomeen van de bodemlozeput-lening, waarbij we een lening in zijn geheel herkwalificeren tot kapitaalverstrekking om deze buiten de winstsfeer te houden. Vanuit staatssteunperspectief doet zich echter de vraag voor of een door de overheid verstrekte bodemlozeput-lening zakelijk is; een vraag die eigenlijk per definitie ontkennend moet worden beantwoord. De fiscale bodemlozeput-kwalificatie dient als een red flag, in het bijzonder wanneer een derde als aandeelhouder/crediteur in het geheel geen vermogen lening of kapitaal ter beschikking zou hebben gesteld aan een onderneming in financiële moeilijkheden. Hetzelfde speelt bij informele kapitaalstortingen. 23 Indien we uitgaan van een gelijkstelling met private ondernemingen, dan zou ook de overheidsonderneming in aanmerking kunnen komen voor de beperkte giftenaftrek van art. 16 Wet VPB Aangezien dit zou kunnen leiden tot kruissubsidiëringen tussen bepaalde activiteiten en bevoordelingen van activiteiten waarmee tevens het algemeen belang gediend wordt dat de overheid-eigenaar/aandeelhouder behartigt, valt het te overwegen overheidsondernemingen hiervan uit te zonderen in het kader van complexiteitsreductie. Dit ter voorkoming van nieuwe, potentiële staatssteundiscussies, ook al worden overheidsondernemingen hierdoor in theorie op achterstand gezet ten aanzien van private ondernemingen. 24 Zie art. 8e lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969 (nieuw) en art. 8f lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969 (nieuw); de vraag is of deze bepalingen nodig zijn gelet op de reikwijdte van de initiële belastingplicht. 25 Bij het opnemen van een civielrechtelijke glijclausule dient overigens overwogen te worden een bepaling toe te voegen op basis waarvan over de verstreken periode een zakelijke rente verschuldigd is om ieder steunrisico uit te sluiten. 26 Bij de beantwoording van de vraag of een lening in staatssteunrechtelijke zin onzakelijk is, mag in aanmerking worden genomen dat een bestaande schuldeiser of aandeelhouder eerder dan een niet-betrokken derde bereid zal zijn aanvullende financiering te verstrekken, om daarmee terugbetaling van bestaande schulden te garanderen of eerdere investeringen veilig te stellen indien de te verwachten resultaten beter zijn dan bij liquidatie of faillissement. 27 Vgl. HR 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37.

6 Weekblad fiscaal recht oktober De vraag is ook hoe het bovenstaande zich vertaalt naar kapitaalverstrekkingen binnen de overheid, dat wil zeggen tussen de klassieke overheid en het ondernemingsdeel van diezelfde overheid. Voor commerciële (in ieder geval alle niet-daeb-)activiteiten van overheidsondernemingen dient bij de financiering te worden uitgegaan van een financiering die overeenkomt met het gelopen risico. De vaste marge van art. 9 lid 1 onderdeel f Wet VPB 1969 is naar mijn mening niet langer houdbaar. 28 Zo zal er voor de echt commerciële activiteiten (waarbij ik de DAEB even buiten beschouwing laat) een rentevoet in aanmerking genomen moeten worden die past bij het genomen risico en dient ook bij het toegerekende vermogen de vraag gesteld te worden hoeveel ervan als kapitaal of als lening zou zijn verstrekt. In het wetsvoorstel wordt dan ook voorgesteld om de eerdergenoemde bepaling in te trekken. 29 Het is alleszins denkbaar dat bij het opstellen van een fiscale openingsbalans de conclusie moet worden getrokken dat gelet op een historisch-causale toerekening van leningen die zijn afgesloten voor de financiering van bepaalde activiteiten, er sprake is van een (te) zware schuldfinanciering. Daarmee kunnen dusdanige risico s gepaard gaan dat in redelijkheid de vraag gesteld kan worden of een marktparticipant (de market economy operator 30 ) die financiering zakelijk wel zou hebben verstrekt. Ook stelt zich de vraag of de oorspronkelijke rente op een lening maatgevend mag zijn; als een garantstelling door (het niet-economische deel van) de overheid ten grondslag ligt aan een lagere rente, dan zal die garantstelling in overeenstemming moeten zijn met staatssteunregels. Bij beide vragen ligt de kern van het probleem buiten de fiscaliteit. Juist bij het opstellen van de openingsbalans en de initiële allocatie van kosten kan blijken dat een onderneming niet levensvatbaar is bij een zakelijke toerekening; in dat geval zal hier met een staatssteunrechtelijke blik naar gekeken moeten worden. Ik verwacht dan ook dat een aantal commerciële activiteiten in overheidshanden om die reden voor het einde van 2015 zal worden afgestoten of geliquideerd, mede in het vooruitzicht van een toekomstige Vpb-last die op dergelijke activiteiten zal drukken en die naar zijn aard niet zonder meer gecompenseerd mag worden. Strikt genomen zijn fiscale en civiele dossiers gescheiden, maar we kunnen in een situatie terechtkomen dat een fiscale correctie ertoe leidt dat de leningontvangende overheidsonderneming zich staatssteunrechtelijk op achterstand gezet ziet in het geval de Commissie gericht inzage vraagt in een aangifte, ruling of andere correspondentie met de fiscus. Ook kan het een indicatie zijn dat in strijd met de Wet Markt en Overheid is gehandeld. Waar wij ons als fiscalisten begrijpelijkerwijs focussen op de grens tussen kapitaalsfeer en winstsfeer, kunnen fiscale correcties de aandacht trekken. Vandaar dat deze in de interne bedrijfsvoering van overheden en overheidslichamen ook buiten de fiscale sfeer moeten worden bekeken; een te eenzijdige blik kan hier ongewenste uitwerkingen hebben. Voor de volledigheid merk ik op dat mocht ten aanzien van commerciële activiteiten (anders dan DAEB) sprake zijn van staatssteun, er niet per definitie sprake hoeft te zijn van verboden steun. Onder voorwaarden kan steun worden goedgekeurd, soms met een aanmelding vooraf, soms zonder. Aangezien de voorwaarden hiervoor per activiteit en sector kunnen verschillen, ga ik hier in het kader van deze bijdrage niet verder op in. 28 Zo wordt voor de toerekening van vermogenskosten in het kader van de Wet Markt en Overheid worden gewogen gemiddelde financieringskosten van vermogen in aanmerking genomen, terwijl voor activiteiten waarvoor afzonderlijke financiering is verstrekt de feitelijke kosten daarvan in aanmerking worden genomen. (Zie o.a. Besluit markt en overheid, art. 7.) 29 Voorstel van wet, Kamerstukken II 2014/15, , nr. 2, art. I onderdeel F. 30 De term market economy operator is geïntroduceerd als benaming voor de toetsingsmaatstaf voor zakelijk handelende overheden in de Ontwerpmededeling van de Commissie betreffende het begrip staatssteun in de zin van art. 107 lid 1 VWEU van 17 januari Deze term omvat meer traditionele termen als de private investor test, de market economy investor principle en de market economy creditor. In het Nederlands wordt vooralsnog de term marktdeelnemer in een markteconomie (met als afkorting: MEO?) gehanteerd, een ietwat ongelukkige vertaling. 6 Conclusie Overheidsondernemingen, directe of indirecte, dienen bij het verlenen van commerciële diensten en het leveren van goederen in beginsel te opereren tegen marktprijs. In het kader van R&D-diensten door publiek-gefinancierde onderzoeksinstellingen neemt de Europese Commissie marktprijs, tenzij reeds als uitgangspunt; vanuit staatssteunrechtelijk perspectief zie ik geen reden om deze aanpak niet ook in andere sectoren leidend te laten zijn. De aldus behaalde winst zal fiscaal in aanmerking moeten worden genomen. In situaties waar deze winst feitelijk niet wordt genoten omdat er bewust van wordt afgezien ten (middellijke) behoeve van de publiekrechtelijke eigenaar/aandeelhouder als behartiger van het algemeen belang, dient naar mijn mening het leerstuk van de onttrekking te worden toegepast om te voorkomen dat via de vennoot-

7 1358 Weekblad fiscaal recht oktober 2014 schapsbelasting alsnog steun wordt verleend aan of door de betrokken overheidsonderneming. Ik geef graag toe dat het Europese staatssteunkader op dit punt niet bijdraagt aan de complexiteitsreductie van het fiscale stelsel. In het geval de overheidsonderneming een dienst of levering in het algemeen economisch belang verricht kan het voorgaande anders liggen nu deze zo nodig op of zelfs onder kostprijs kunnen worden aangeboden; dit leidt echter tot forse afbakenings- en uitvoeringslasten. Als second-best oplossingsrichting verdient het de voorkeur om via subsidiestromen eventueel winstgemis te compenseren, zodat fiscale correcties achterwege kunnen blijven. om tax planning-redenen worden overwogen. Het verdient aanbeveling om bij het signaleren van problematische leningen en andere fiscaal noodzakelijke correcties deze informatie niet alleen met een fiscale bril te bekijken maar dit tevens onder de aandacht te brengen van de overheid-opdrachtgever zodat deze tijdig kan kortsluiten met de in-house (mededingings)jurist, voor zover aanwezig. Tot slot, in de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat er in de toekomst ad hoc maatregelen zullen worden getroffen bij overheidsherstructureringen, bijvoorbeeld indien ondernemingen bij een kabinetswissel overgaan van het ene naar het andere ministerie of in het geval van bestuurlijke herindeling (zoals bij gemeenten). 31 Dat er op dit punt voor overheidsondernemingen mogelijk afzonderlijke bepalingen komen is vanuit staatssteunperspectief op zich geen probleem, nu het om een specifieke omstandigheid gaat die kenmerkend is voor overheidsbedrijven. Althans, zolang de bepalingen niet verder gaan dan doorschuiving. Ik vraag mij echter af of nu niet reeds voorzien had kunnen worden in een algemene bepaling die doorschuiving bij verhanging om niet-fiscale redenen regelt om de schijn van discretionaire interventies te voorkomen. Onzakelijke leningen, bodemlozeput-leningen en leningen die na rentecorrectie alsnog zakelijk worden gemaakt, zijn in het fiscale recht geen onbekend verschijnsel. We zullen er echter rekening mee moeten houden dat indien een overheidslichaam of een verzelfstandigde overheidsonderneming de verstrekker van een dergelijke lening is, voor de ontvanger van die lening mogelijk sprake kan zijn van staatssteun. Het fiscale dossier heeft een signaalfunctie; de Commissie kan inzage vragen in relevante stukken waarover de Belastingdienst beschikt. Om die reden dienen zulke leningen in de overheidssfeer vermeden te worden, mochten ze al 31 Zie MvT, Kamerstukken II 2014/15, , nr. 3, p. 10.