fiscaal tijdschrift Vermogen

Transcriptie

1 ftv fiscaal tijdschrift Vermogen Juni e jaargang Themanummer regeren over het graf Podium Artikelen 23 Regeren over het graf / 3 prof. mr. W.M. Kleijn 24 Over het graf heen: fideï-commissaire making of tweetrapsmaking / 4 prof. mr. A.H.N. Stollenwerck 25 De herroepelijke schenking als sturingsmechanisme / 14 mr. P. Blokland 26 Certificeren van vermogen / 20 mr. C.A. Kraan 27 Het afwikkelingsbewind / 25 mr. W.J.J.G. Speetjens 28 Fiscaal regeren over het graf heen / 35 mr. M. de L. Monteiro

2 Colofon ftv Redactie Prof. mr. H.M.N. Schonis (voorzitter) Hoogleraar Radboud Universiteit Nijmegen Advocaat en belastingadviseur Prof. mr. Gr. Van der Burght Hoogleraar privaat- en notarieel (belasting)recht Gecertificeerd mediator NMI Prof. mr. W.M. Kleijn Em. hoogleraar Universiteit Leiden Prof. mr. W.D. Kolkman Hoogleraar notarieel recht Rijksuniversiteit Groningen en werkzaam bij Nord Notarissen & Advocaten te Leeuwarden Mr. P.J. van der Korst Advocaat te Amsterdam en universitair hoofddocent aan de Radboud Universiteit Nijmegen Mr. C.A. Kraan Dr. mr. R.E.C.M. Niessen Advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Drs. K. Roeleveld Hoofd Private Wealth Management bij ING Private Banking Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck Vrije Universiteit Amsterdam AKD Prinsen van Wijmen N.V., Rotterdam Mr. P.M. Gerrits (redactiesecretaris) KPMG Meijburg & Co, Rotterdam Vaste medewerkers Drs. E. van Dam MFP Mr. E.W.J. Ebben Mw. dr. J. Ganzeveld Mw. mr. M.J. Hamer Mw. mr. drs. S. Hendriks Mr. R.L.M.C. Janssen Mw. drs. R.M. Kavelaars-Niekoop Dr. J.W.J. de Kort Mr. B.I. Kraaipoel Mr. C.A.H. Luijken Mr. W.J.J.G. Speetjens Mr. drs. S.A.W.J. Strik Mr. W.J.M. van Veen Prof. dr. A.L.P.G. Verbeke Prof. mr. R.T.G. Verstraaten Redactiesecretariaat Mr. P.M. Gerrits p/a KPMG Meijburg & Co Postbus GD Rotterdam tel Uitgever Sdu Uitgevers BV Dhr. P.M.J.J. Frissen Bestellingen/informatie Sdu Klantenservice Postbus EA Den Haag tel fax Abonnementen Abonnement 185,50 per jaar excl. btw, incl. verzend- en administratiekosten en bewaarband, binnen Nederland. Abonnement 215,50 per jaar excl. btw, incl. verzend- en administratiekosten en bewaarband, buiten Nederland. ftv verschijnt 11 maal per jaar. Advertenties Verkoopleider: Evelyn de Groot tel Verkoop binnendienst: Soenith Chaturi tel Vormgeving Arts grafische vormgeving, Wijhe Opmaak Studio TypeFace Aanbevolen citeerwijze FTV 2007, nr. 15 ISSN Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten ten aanzien van deze uitgave worden uitdrukkelijk voorbehouden. Deze rechten berusten bij Sdu Uitgevers bv. Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan FTV impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van (delen van) FTV in enige vorm. Behoudens de in of krachtens de Auteurswet 1912 gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voorzover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16 h Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich te wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave ten behoeve van commerciële doeleinden dient men zich te wenden tot de uitgever. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, kan voor de afwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever deswege geen aansprakelijkheid voor de gevolgen van eventueel voorkomende fouten en onvolledigheden. All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or byanymeans,electronic,mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the publisher s prior consent. While every effort has been made to ensure the reliability of the information presented in this publication, Sdu Uitgevers neither guarantees the accuracy of the data contained herein nor accepts responsibility for errors or omissions or their consequences. Sdu Uitgevers bv, Den Haag, 2007 Wij verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst en om u van informatie te voorzien over Sdu Uitgevers BV en zorgvuldig geselecteerde andere bedrijven. Als u geen prijs stelt op deze informatie, kunt u dit schriftelijk melden bij Servicecentrum Uitgevers, postbus 20014, 2500 EA Den Haag. Voor informatie over onze leveringsvoorwaarden kunt u terecht op Abonnementen gelden voor minimaal één jaar. 2 Juni 2007 Sdu Uitgevers

3 ftv De redactie verwelkomt met genoegen twee nieuwe leden: mr. P.J. van der Korst en prof. mr. W.D. Kolkman. De heer Van der Korst is partner ondernemingsrecht bij Houthoff Buruma te Amsterdam en is als universitair hoofddocent verbonden aan het Van der Heijden Instituut te Nijmegen. De heer Kolkman is hoogleraar notarieel recht aan de Rijksuniversiteit te Groningen en is werkzaam bij Nord Notarissen & Advocaten te Leeuwarden. 23 Regeren over het graf PODIUM Bij de meerderheid van de volken dezer aarde worden voorouders nog steeds vereerd en ook geraadpleegd over hoe te handelen in de huidige tijd. Deze affiniteit met de overledenen hebben we gaandeweg in Nederland van ons afgeschud. Als onze verwanten begraven of gecremeerd zijn, dan is, op zakelijk gebied, hun rol uitgespeeld, aldus de geldende opvattingen. We hebben ook het tijdperk gekend dat de jonge generatie de zorg op zich nam voor de nog levende ouders en zo een communicatie gaande hield tussen de generaties. Ook dat past niet meer in het moderne levenspatroon. In Nederland verrezen allerlei soorten bejaardenoorden en daarin worden degenen die tot de oudere generatie behoren min of meer buiten het maatschappelijk leven geplaatst, of ze het leuk vinden of niet. Het valt dan ook niet te verwonderen, dat de oudere generatie ten slotte haar toevlucht heeft gezocht in het pogen over het graf heen te regeren. In zekere mate is daar de bestaande generatie mee gediend, want een onderdeel van dit regeren over het graf is estate planning met de bijbehorende fiscale besparingen voor de thans ervende generatie. Steeds meer wordt bij dit regeren over het graf heen de aandacht gericht op deze fiscale aspecten van vererving van vermogen van de overledenen. Zie daarover de bijdrage van mevrouw De Monteiro. Welke ontwikkelingen hebben zich de laatste decennia op dit terrein voorgedaan? In het begin van de vorige eeuw ging het voornamelijk om de vraag wie iets zou krijgen uit de nalatenschap van de overledene. Blijkens het zogenoemde Bontmantel-arrest vocht men tot de Hoge Raad om te bepalen wie een nagelaten bontmantel zou krijgen. In beginsel niet de echtgenoot, want die behoorde tot de koude kant. Dáárvan kwam de wetgever terug door in 1923 het versterferfrecht van de echtgenoot in te voeren. In de jaren dertig verdedigde prof. Meijers de mogelijkheid om via een zogenoemde ouderlijke boedelverdeling te bereiken dat een langstlevende echtgenoot gedurende zijn leven de feitelijke beschikking over de gehele nalatenschap kreeg. Het notariaat paste deze rechtsfiguren allerwege toe in de testamenten van echtgenoten. Dit kennelijk tot verdriet van de wetgever, die in of rond 1970 poogde deze ouderlijke boedelverdeling in het erfrecht af te schaffen. Gedurende ruim dertig jaar bleef het desbetreffende ontwerp in de wetgeversla liggen, juist vanwege de erfrechtelijke positie van de langstlevende echtgenoot. In die periode werd de aandacht meer en meer gericht op de fiscale aspecten van de vererving en zo ontstond het laatste modeverschijnsel van het erfrecht: de estate planning volgens een modieuze (Nederlandse) term. Als de meest ultieme vorm gold de raad aan de testateur in deze estate planning om de erfrechtelijke makingen vooral te doen aan personen of (goed doel)instellingen met een laag of een nultarief in plaats van aan de verwanten en vrienden met een (hoger) successietarief. Deze ontwikkeling is nog steeds gaande en resulteert in een voorkeur voor makingen die fiscaal zo voordelig mogelijk uitvallen. In dit licht valt ook weer de nadruk op schenkingen tijdens leven; men zie de bijdrage van Blokland. Maar daarnaast raakt de testateur steeds meer geïnteresseerd in de vraag wie het straks voor het zeggen zal krijgen over de goederen der nalatenschap. In dit opzicht speelt het certificeren van vermogensbestanddelen der nalatenschap een voorname rol. Door middel van certificeren kan de erflater bereiken dat enerzijds vermogensbestanddelen naar A gaan via vererving, maar dat anderzijds via certificering Sdu Uitgevers Juni

4 23-24 ftv de macht over de bestanddelen bij B komt te liggen. Daarover handelt de bijdrage van Kraan in dit nummer. Maar er ontstond ook de wens dat de testateur zou bepalen naar wie de door een erfgenaam of legataris geërfde vermogensbestanddelen zouden gaan als deze erfgenaam of legataris zou overlijden. Dat verklaart de toenemende belangstelling voor het fideï commis of de trapsgewijze makingen; hierover handelt de bijdrage van Stollenwerck. We zijn dan aangeland op het terrein waarbij de testateur duidelijk probeert te regeren na zijn overlijden. Via certificeren, door middel van de directeur van het administratiekantoor, via makingen over de hand, door zelf de doorvererving na de dood van de bezwaarde in de richting van de verwachter te regelen en dit alles culminerend in het creëren van een modern soort trustee. Met name manifesteert zich dat bij de afwikkelingsbewindvoerder, aan wie de testateur zelfs desgewenst de macht kan geven de nalatenschap geheel op eigen kracht tot effenheid te brengen, zonder dat de erfgenamen daaraan te pas behoeven te komen. Er is duidelijk de wens bij de testateurs, hun adviseurs en de wetgever dat niet de erfgenamen bepalen hoe de nalatenschap wordt afgewikkeld, maar dat de door de testateur benoemde bewindvoerder dat doet. Op die manier kan een testateur dus desgewenst door middel van een bewindvoerder nog geruime tijd over zijn graf regeren. Daarover (het bewind) handelt de bijdrage van Speetjens. Al met al een opzienbarende ontwikkeling, die ten faveure van dit postuum regeren ernstige inbreuken op de bevoegdheden van de erfrechtelijke verkrijger inhoudt. Of deze erfrechtelijke verkrijgers daar erg blij mee zijn, is mijns inziens de vraag, maar thans is deze tendens duidelijk maatschappelijk aanwezig en voldoende actueel om daar wat meer aandacht aan te besteden. Prof. mr. W.M. Kleijn 24 Over het graf heen: fideï-commissaire making of tweetrapsmaking Met de fideï-commissaire making kan de erflater ingrijpen in de erfopvolging van zijn eigen nalatenschap, maar ook in die van zijn erfgenamen. Hij kan door toepassing van de fideï-commissaire making een door hem niet-gewenste doorvererving voorkomen, terwijl daarnaast (aanzienlijke) besparingen van successierecht te behalen zijn. Het is een veelbesproken en fraai planningsinstrument voor de (creatieve) estate planner. De fideï-commissaire making ook wel making over de hand genoemd is in het huidige erfrecht een onderdeel van de voorwaardelijke makingen en is een toepassing van de voorwaardelijke makingen. Het betreft steeds een combinatie van aaneensluitende voorwaardelijke makingen, namelijk een onder ontbindende voorwaarde(n) en een onder opschortende voorwaarde(n) (art. 4:141 BW). De erflater roept twee (of meer) personen achtereenvolgens tot hetzelfde erfdeel (erfstelling) of dezelfde goederen (legaat). De fideï-commissaire makingen worden geregeld in art. 4:56 en 4:137 tot en met 141 BW. De erflater wordt door deze rechtsfiguur in staat gesteld min of meer over zijn graf heen te regeren. Door hem niet-gewenste doorvererving van zijn vermogen (wellicht het familievermogen) kan hij door toepassing van de fideï-commissaire making voorkomen, terwijl daarnaast (aanzienlijke) besparingen van successierecht te behalen zijn. Voor de estate planner een fraai planningsinstrument. Bij de bescherming van het (familie)vermogen kan gedacht worden aan gevallen van echtscheiding de tweetrapsmaking voorkomt dat vermogen via de gemeenschappelijke kinderen vererft aan de ex-echt- 4 Juni 2007 Sdu Uitgevers

5 ftv 24 genoot maar ook aan het realiseren van de in de praktijk regelmatig voorkomende wens van ouders dat het door kinderen krachtens erfrecht van de ouders verkregen (familie)vermogen bij kinderloos overlijden van een kind niet doorvererft naar het schoonkind (en dan vervolgens naar diens familie) maar naar de andere kinderen. 1 Het (familie)vermogen blijft aldus in de bloedlijn. Het fiscale voordeel van de making vindt zijn grondslag in het bijzonder in het feit dat de erfgenaam of legataris onder opschortende voorwaarde(n) de verwachter rechtstreeks van de erflater verkrijgt. Hij verkrijgt niet van de eerstgeroepene de bezwaarde maar van de erflater, die insteller wordt genoemd. Daardoor kan een belangrijk tariefvoordeel worden bereikt. In het hiervoor genoemde geval van kinderloos overlijden van een kind, erven de andere kinderen (fictief) van de ouder(s) en niet van hun broer of zus, gesteld dat zij een testament ten gunste van zijn broers en zusters zou hebben gemaakt. (Aanzienlijk) fiscaal voordeel kan worden bereikt als de erflater niet de Nederlandse nationaliteit heeft of langer dan tien jaar het Rijk metterwoon heeft verlaten en in een land woont waar geen of een gering bedrag aan successierecht wordt geheven. Niet alleen de verkrijging door de kinderen maar ook die van de kleinkinderen (en mogelijk ook die van de achterkleinkinderen) worden door toepassing van de fideïcommissaire making een verkrijging vrij van successierecht. De fideï-commissaire making wordt ook ingezet om er zeker van te zijn dat na overlijden van een kind de kleinkinderen het overschot krijgen en niet de partner van het overleden kind. Dat er dan meer successierecht verschuldigd is wordt voor lief genomen. De wens (familie)vermogen ook daadwerkelijk in de familie te houden prevaleert boven de wens belasting te besparen. De fideï-commissaire making kan een bewaarplicht inhouden voor de bezwaarde. We spreken dan van een gewoon fideï-commis. Doorgaans mag de bezwaarde het vermaakte vervreemden en verteren, zodat de verwachter alleen recht heeft op het overschot. We spreken in dat geval ook wel van een fideï-commissaire making van het overschot of van een making over de hand van het overschot. Onder het voor de invoering van het huidige erfrecht op 1 januari 2003 geldende recht werd deze laatste rechtsfiguur veelal aangeduid met zijn Romeinsrechtelijke benaming: het fideï-commis de residuo. Uit het vorenstaande blijkt dat voor een en dezelfde rechtsfiguur al of niet met bewaarplicht in de praktijk verschillende benamingen worden gebruikt. Dat kan verwarrend zijn, maar het gaat steeds om twee (of meer) aaneensluitende voorwaardelijke makingen. Het betreft steeds een making onder (een) ontbindende voorwaarde(n) en een daarbij aansluitende making onder (een) opschortende voorwaarde(n), die bestaat in het overleven door de tweede geroepene de verwachter van de eerstgeroepene de bezwaarde of het bestaan van de verwachter op een ander door de erflater bepaald moment. Bij de making over de hand van het overschot komt er nog een ontbindende respectievelijk opschortende voorwaarde bij. De eerstgeroepene de bezwaarde verkrijgt dan niet alleen onder de ontbindende voorwaarde dat er een verwachter aanwezig is op het tijdstip van het einde van het bezwaar, maar tevens onder de ontbindende voorwaarde dat er alsdan een overschot is. De tweede geroepene de verwachter verkrijgt onder de opschortende voorwaarde dat hij bestaat op het tijdstip van het einde van het bezwaar en dat er een overschot is. Hierna zal ook de term fideï-commissaire making worden gebruikt. Met de term tweetrapsmaking is dat de meest gebruikte in de praktijk. Alleen de fideïcommissaire making van het overschot zal aan de orde komen. Het gewone fideï-commis dus met bewaarplicht komt in de praktijk nauwelijks voor. 1 De personen De erflater die het fideï-commis (de residuo) maakt, wordt de insteller genoemd. Dit was en is geen wettelijke term. De bezwaarde is de eerstgeroepene onder ontbindende voorwaarden. De verwachter is dan de tweede geroepene onder opschortende voorwaarden. In de huidige wettelijke bepalingen vindt men de oude terminologie van bezwaarde en verwachter nog alleen terug in art. 4:141. De wet kent geen beletsel met betrekking tot de persoon van de bezwaarde of de verwachter. Eenieder die voldoet aan de vereisten tot het zijn van testamentair erfgenaam of legataris, kan bezwaarde of verwachter zijn. De in art. 4:140 BW omschreven regel dat een niet-vervulde voorwaarde na dertig jaren vervalt, geldt niet voor de fideï-commissaire makingen (art. 4:141 BW). Het recht van de bezwaarde kan derhalve ook langer dan dertig jaren duren. 1 Voor meer toepassingsmogelijkheden van de fideïcommissaire making verwijs ik naar mijn dissertatie Het fideicomis de residuo, Nijmegen (Kluwer 1986); B.M.E.M. Schols en F.W.J.M. Schols, FTV 2003, nr. 7/8; L.C.A. Verstappen, Handboek Erfrecht (2006), p. 292 e.v. Sdu Uitgevers Juni

6 24 ftv Een rechtspersoon kan ook bezwaarde zijn, maar een rechtspersoon heeft in beginsel het eeuwige leven. Het recht van een bezwaarde rechtspersoon eindigt echter bij diens ontbinding en in ieder geval na verloop van dertig jaren na de aanvang van dat recht (art. 4:138 lid 3 jo. 3:203 lid 3 BW). In het testamentair erfrecht geldt de hoofdregel dat men moet bestaan op het moment dat de nalatenschap openvalt om testamentair erfgenaam of legataris te kunnen zijn (art. 4:56 BW). Alleen voor de fideïcommissaire makingen (met of zonder bewaarplicht) worden uitzonderingen op deze bestaanseis toegestaan. De verwachter hoeft in een aantal limitatief in de wet omschreven gevallen niet te bestaan op het moment van overlijden van de insteller. Voor het fideï-commis met bewaarplicht maakt de wet twee uitzonderingen mogelijk op de bestaanseis (art. 4:56 lid 2 en 3 BW). 2 Ook in geval van een fideï-commis making van het overschot mag men, in afwijking van art. 4:56 lid 1 BW, ongeborenen als verwachters roepen, mits die personen bloedverwanten van de erflater zijn in de erfelijke graad (art. 4:56 lid 4) Het maximum van de erfelijke graad is de zesde graad. Degenen die de erflater verder dan de zesde graad bestaan, erven niet. Dit is een beperking ten opzichte van het voorheen geldende recht, waar de insteller tot verwachters kon roepen alle kinderen van de bezwaarde, waaronder ook begrepen diegenen die nog niet bestonden op het moment van overlijden van de insteller, zonder dat enige familieband tussen insteller en ongeboren verwachters was vereist (art. 928 (oud)). Het is een merkwaardige en omstreden beperking. 3 De bezwaarde mag thans nog steeds een willekeurige derde zijn, maar de ongeboren verwachters moeten zijn bloedverwanten in de erfelijke graad van de erflater. De insteller die onder het huidige recht bijvoorbeeld zijn echtgenoot in de terminologie van art. 4:56 BW een derde tot bezwaarde benoemt en tot verwachter een bepaalde broer van zijn echtgenoot, mag als ongeboren verwachters niet meer roepen de gezamenlijke kinderen van die zwager. Wat in de huidige tijd ook wordt gemist, is de mogelijkheid dat ongeboren afstammelingen van stiefkinderen als verwachters optreden. Het is mijns inziens niet te verdedigen dat een erflater onder het huidige erfrecht zijn stiefkinderen erfrechtelijk wel min of meer als zijn eigen kinderen kan behandelen (in het bijzonder art. 4:91 BW), maar zijn stiefkleinkinderen niet als ongeboren verwachters kan roepen. In geval van een fideï-commissaire making van het overschot is het thans niet meer mogelijk ongeboren afstammelingen van een vooroverleden verwachter, welke afstammelingen geen bloedverwanten van de erflater in de erfelijke graad zijn, als verwachters te roepen. Men kan derhalve wel rechtstreeks een ongeborene roepen als verwachter, maar die ongeboren verwachter moet een bloedverwant van de erflater in erfelijke graad zijn en (uiteraard) bestaan op het moment van het einde van het bezwaar. In de praktijk is behoefte aan de uiterste wilsbeschikking, waarbij de insteller een willekeurig persoon tot bezwaarde aanwijst en tot verwachters personen die hij achtereenvolgens wil bedenken en als deze er niet meer zijn hun (ongeboren) afstammelingen. Een insteller zal er weinig begrip voor hebben dat hij die ongeboren afstammelingen alleen maar kan roepen als ze bloedverwant van hem zijn in de erfelijke graad. Het is goed verdedigbaar dat art. 4:56 lid 3 ook geldt voor het fideï-commis de residuo en niet alleen voor het fideï-commis met bewaarplicht. 4 Alsdan zou de beperking tot de zesde graad niet meer van toepassing zijn, indien de insteller tot verwachter roept een of meer afstammelingen van zijn ouder en in geval van vooroverlijden van (een) verwachter(s) diens afstammelingen staaksgewijze. Indien de verwachter bestaat ten tijde van het overlijden van de insteller is er in beginsel geen enkele beperking. Er wordt immers geen uitzondering gemaakt op de bestaanseis. Het probleem ontstaat wanneer de bij het overlijden van de insteller bestaande verwachter bij het einde van het bezwaar niet meer blijkt te bestaan. De insteller kan in die situatie voorzien, mits hij blijft binnen de uitzondering van art. 4:56 lid 4 BW en indien men lid 3 ook van toepassing acht op het fideï-commis de residuo die van lid 3. Bij de redactie van de uiterste wil verdient de ongeboren verwachter bijzondere aandacht. 2 Voor een bespreking van deze twee uitzonderingen verwijs ik naar Handboek Erfrecht (2006), p. 268 e.v.; Pitlo/Van der Burght, Ebben, Erfrecht (2004), p. 223 e.v.;klaassen-luijten-meijer, Erfrecht (2002), p. 194 e.v. en Asser-Perrick 6A (2002), p. 201 e.v. 3 Rapport Commissie Erfrecht II, p ; A.H.N. Stollenwerck (diss.) p. 124; Vegter, WPNR 2003/6521; Klaassen- Luijten-Meijer, Erfrecht (2002) p. 196, noot 374. Art. 928 (oud) voorzag in een behoefte. De insteller wil personen, die hij kent, tot zijn nalatenschap roepen zowel als bezwaarde als verwachter. Het is mogelijk dat de verwachter(s) bij het einde van het bezwaar niet meer bestaan. Voor dat geval roept de insteller de gezamenlijke afstammelingen van de vooroverleden verwachter(s). 4 Vegter, WPNR 2003/ Juni 2007 Sdu Uitgevers

7 ftv 24 2 Meervoudige overgang ( meertrapsmaking ) De meervoudige overgang de verwachter is tevens bezwaarde voor een hem opvolgend tweede verwachter is voor de fideï-commissaire making van het overschot geoorloofd, mits de personen bestaan ten tijde van het overlijden van de insteller. Een meervoudige overgang waarbij ongeborenen als verwachters worden geroepen, kan de insteller slechts voor één overgang treffen (art. 4:56 lid 4 BW). 5 3 Fideï-commis en wettelijke verdeling In de praktijk rijst regelmatig de vraag of een tweetrapsmaking met de langstlevende echtgenoot/ geregistreerd partner als bezwaarde kan worden gemaakt indien de wettelijke verdeling van toepassing is. De langstlevende verkrijgt dan onder ontbindende voorwaarde en de rechtsvraag is of dat valt te combineren met de wettelijke verdeling. De vraag is dus of de erflater als de wettelijke verdeling van toepassing is nog een dergelijke eigen nuancering kan aanbrengen. De langstlevende verkrijgt bij de wettelijke verdeling als erfgenaam (art. 4:13 lid 1 BW). De wettelijke verdeling stelt als non-contractuele verdeling vast wat de langstlevende als erfgenaam heeft verkregen, namelijk alle goederen van de nalatenschap onder de verplichting de schulden van de nalatenschap voor zijn rekening te voldoen. De kinderen krijgen een vordering ter grootte van hun erfdeel op de door de wet overbedeelde langstlevende. Men moet dus goed onderscheiden tussen enerzijds het erfgenaamschap van de langstlevende en anderzijds de door de wet voltrokken verdeling. Wordt de wettelijke verdeling immers ongedaan gemaakt op grond van art. 4:18 BW, dan blijft de langstlevende nog steeds erfgenaam. De ongedaanmaking verandert daar niets aan. Verdeeldheid wordt echter alleen onverdeeldheid. Door het gebruik van de termen making en erfstelling in afdeling BW en ook in het opschrift van die afdeling omtrent de voorwaardelijke makingen lijkt het alsof slechts aan makingen voorwaarden kunnen worden verbonden, zodat we in het erfrecht bij versterf geen voorwaarden zouden kunnen tegenkomen. Geen regel van erfrecht verzet er zich tegen dat de verkrijging van een door de wet geroepen erfgenaam door de erflater aan een of meer voorwaarden wordt verbonden, behoudens uiteraard voor zover van toepassing de bepalingen omtrent de legitieme portie (art. 4:72 en 73 BW). Niet valt in te zien dat dit anders zou zijn als niet de erfgenamen verdelen, maar de wet de verdeling tussen de erfgenamen voltrekt. Door de wettelijke verdeling te combineren met de fideï-commissaire making van het overschot verkrijgt de langstlevende alle goederen doch onder ontbindende voorwaarden. De kinderen krijgen het overschot als verwachters onder opschortende voorwaarden. Het is niet de wettelijke verdeling zelf die voorwaardelijk wordt gemaakt, maar alleen de verkrijging van de langstlevende (als gevolg van de met het overlijden voltooide verdeling). De wettelijke verdeling kan mijns inziens derhalve zonder bezwaar met een tweetrapsmaking worden gecombineerd. 6 4 De rechtspositie van de bezwaarde 4.1 Algemeen Daarbij moet men onderscheiden tussen de rechtspositie jegens derden enerzijds en de interne rechtsverhouding bezwaarde-verwachter anderzijds. 4.2 Externe rechtsverhouding In de rechtsverhouding tot derden wordt de bezwaarde als verkrijger onder ontbindende voorwaarde aangemerkt als de uitsluitend rechthebbende. Tegenover derden heeft de bezwaarde de positie van eigenaar (art. 4:138 lid 1 BW). In beginsel kan de bezwaarde niet meer overdragen dan zijn voorwaardelijke recht (art. 3:84 lid 4 BW). Bij de fideï-commissaire makingen zonder bewaarplicht de makingen over de hand van het overschot is de bezwaarde met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid echter tot onvoorwaardelijke vervreemding en bezwaring bevoegd, alsmede tot verteren. De insteller kan de bezwaarde immers op de voet van art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:215 lid 1 BW de bevoegdheid verlenen tot geheel of gedeeltelijk vervreemden en verteren. De bevoegdheid tot vervreemden en verteren kan worden beperkt (zie hierna). 5 Zie Stollenwerck (diss.) p. 123; Verstappen, Handboek Erfrecht (2006), p. 278; Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p Een bij de aanvang van het bezwaar ongeboren verwachter kan derhalve geen bezwaarde zijn voor een hem opvolgend verwachter. 6 Inmiddels zijn de meningen hierover in de literatuur wel eensluidend, zie aanvankelijk sceptisch Blokland en Stollenwerck in WPNR 2004/6575, bevestigend: Huijgen in JBN en Van Mourik, Handboek Erfrecht (2006) p. 58 en (later eveneens bevestigend) Blokland en Stollenwerck, Dankzij de Hoge Raad nieuwe estateplanningsmogelijkheden, Estate Planner 2004/5. Sdu Uitgevers Juni

8 24 ftv 4.3 De interne rechtsverhouding bezwaardeverwachter In de interne verhouding bezwaarde-verwachter worden de vruchtgebruikbepalingen van overeenkomstige toepassing verklaard (art. 4:138 lid 2 BW). De bezwaarde is echter geen vruchtgebruiker en de verwachter is geen hoofdgerechtigde. 7 Bovendien volgt uit de woorden van overeenkomstige toepassing dat er sprake is van een algemene verwijzing, zodat die vruchtgebruikbepalingen mijns inziens alleen dan van toepassing zijn voor zover zij aansluiten en verenigbaar zijn met de bepalingen die gelden voor de tweetrapsmaking. Bij de parlementaire behandeling van deze verwijzingsbepaling heeft de minister (terecht) opgemerkt dat de verwijzing naar de vruchtgebruikbepalingen, gelet op de aard van het vruchtgebruik, lang niet alle bepalingen kan betreffen. De verwijzing dient slechts als hulpmiddel om bij gebreke van een regeling in het testament tot een redelijke uitkomst te komen. 8 Het wordt aan de rechtspraak en de rechtspraktijk overgelaten, welke vruchtgebruikbepalingen van toepassing zijn op de rechtsverhouding bezwaarde-verwachter. Voor een aantal vruchtgebruikbepalingen is het aanstonds duidelijk dat zij niet van toepassing kunnen zijn op de fideïcommissaire makingen, zoals de wijze van het ontstaan van het recht van vruchtgebruik. Andere bepalingen daarentegen, leveren moeilijkheden op, omdat men over de toepassing daarvan van mening kan verschillen. Indien men twijfelt over de toepasselijkheid van een of meer vruchtgebruikbepalingen en de toepassing daarvan niet wenst, is het verstandig in het testament uitdrukkelijk te bepalen dat die betreffende verplichting(en) niet rusten op de bezwaarde. Mocht de rechter in voorkomend geval van oordeel zijn dat die bepaling(en) wel geldt of gelden voor de fideï-commissaire makingen, dan is of zijn die toch van toepassing op grond van de wet, ondanks het in het testament bepaalde. Indien de rechter daarentegen van oordeel zou zijn dat die bepaling(en) toepassing mist of missen en men heeft ze in het testament opgenomen, omdat men ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat die bepaling(en) van overeenkomstige toepassing is of zijn, dan zouden ze op grond van het testament gelden. Voor de insteller verdient het in ieder geval sterke aanbeveling in zijn uiterste wil duidelijk positie te kiezen door bepaalde vruchtgebruikbepalingen niet of juist wel van toepassing te verklaren. 9 Een aantal voor het redigeren van testamenten relevante bepalingen komt hierna aan de orde. 4.4 Boedelbeschrijving (art. 3:205 lid 1 BW) Het zal duidelijk zijn dat de bezwaarde evenals de vruchtgebruiker bij de aanvang van zijn recht een boedelbeschrijving dient te maken. De bezwaarde bij testament die verplichting opleggen, zal op geen bezwaar stuiten. Als er sprake is van een gemeenschap van goederen, is de langstlevende echtgenoot die de positie van bezwaarde heeft daarmee overigens niet altijd even gelukkig; hij/zij moet immers ten opzichte van de verwachters met de billen bloot waar het betreft de omvang en samenstelling van het bezwaarde vermogen. Er zal een scheiding moeten komen tussen het vrije en het bezwaarde vermogen van de langstlevende. Er is een onverdeeldheid in die zin dat er één persoon is die in twee hoedanigheden tot één vermogen is gerechtigd dat uit twee juridisch te onderscheiden gedeelten bestaat. Een (oneigenlijke) verdeling door de langstlevende met zichzelf is noodzaak. 10 Met name bij echtgenoten zonder kinderen die het vermogen (uiteindelijk) over beide families willen splitsen, is dit nog wel eens een reden om van het fideï-commis af te zien. Men kiest dan op psychologische redenen voor civielrechtelijk minder veilige (langstlevende kan herroepen!) route van een enig erfgenaamschap voor de langstlevende gecombineerd met een 50/50-splitsing in het testament van de langstlevende. Hoewel deze weg het gevaar in zich heeft dat de langstlevende echtgenoot zijn of haar testament wijzigt door de 50/50-splitsing te schrappen, heeft deze daarentegen weer wel het voordeel dat iedere vertering door de langstlevende automatisch ten laste van beide families komt.de bezwaarde heeft immers de bevoegdheid te kiezen welk vermogen hij of zij inteert. Door alleen het bezwaarde vermogen in te teren zou de familie van de insteller (alsnog) worden benadeeld. Hoewel het opmaken van een boedelbeschrijving vooral in het belang is van de bezwaarde, kan de verwachter daar ook baat bij hebben. De verwachter 7 In dit verband wijs ik op art. 5.4 lid 6 Wet IB 2001, dat de verkrijging van de verwachter anders dan die van de hoofdgerechtigde (= bloot eigenaar) defiscaliseert. 8 MvA , nr. 12, p Stollenwerck, Het fideicommis de residuo, de renaissance van een rechtsfiguur, Estate Planner 2003/7. 10 Asser-Meijers-van der Ploeg, nr. 623; Stollenwerck (diss.) p. 103 e.v. Vgl. voor voorwaardelijke makingen en de huwelijksgemeenschap ook Verstappen, Handboek Erfrecht (2006) p. 295 e.v. 8 Juni 2007 Sdu Uitgevers

9 ftv 24 heeft als rechthebbende onder opschortende voorwaarden immers een voorwaardelijk recht. De omvang en waarde van dit recht is bijvoorbeeld van belang bij de verdeling van de door echtscheiding ontbonden huwelijksgemeenschap, waartoe dat voorwaardelijk recht behoort. Indien de insteller de uitsluitingsclausule niet heeft gemaakt, valt het voorwaardelijk recht van de verwachter in de gemeenschap van goederen. De bezwaarde die geen boedelbeschrijving zou opmaken, schaadt zijn bewijspositie. Het van overeenkomstige toepassing zijnde art. 3:205 lid 1 BW is overigens van dwingend recht (art. 3:205 lid 5). Indien men zoals ik van oordeel is dat de vruchtgebruikbepaling die de vruchtgebruiker de plicht tot boedelbeschrijving oplegt, ook van toepassing is op het fideï-commis de residuo, zal de bezwaarde derhalve niet van die verplichting kunnen worden ontslagen. 11 De verwachter kan nakoming vorderen van deze wettelijke verplichting van de bezwaarde. 4.5 Opgave jaarlijkse mutaties (art. 3:205 lid 4 BW) De vruchtgebruiker is verplicht jaarlijks aan de hoofdgerechtigde een ondertekende en nauwkeurige opgave te zenden van de goederen die niet meer aanwezig zijn, van de goederen die daarvoor in de plaats zijn gekomen en van de voordelen die de goederen hebben opgeleverd en die geen vruchten zijn. Naar ik meen kan deze bepaling geen toepassing vinden in geval van een fideï-commissaire making van het overschot. Een making onder een voorwaarde kan niet met vruchtgebruik gelijk gesteld worden. De verwachter is geen hoofdgerechtigde. Zijn recht is allerminst definitief. Tijdens het bezwaar heeft hij anders dan de hoofdgerechtigde geen vol recht, maar een van de vervulling van twee voorwaarden afhankelijk recht. De verwachter is slechts gerechtigd tot een eventueel overschot. Daartoe willen de meeste instellers de rechten van de verwachters beperken. Is er nog een overschot, dan gaat dat naar de verwachter. Het gaat de insteller doorgaans primair om de bezwaarde. Hij wil voorkomen dat het door het overlijden van de bezwaarde van toepassing wordende erfrecht bepaalt wie het overschot verkrijgt. Is dat overschot er niet, dan blijken de jaarlijkse opgaven van mutaties volstrekt zinloos te zijn geweest. De rechtspositie van de bezwaarde is eveneens een andere dan die van de vruchtgebruiker. Gedurende het bezwaar is hij de uitsluitend rechthebbende. Zowel de rechtsposities van bezwaarde als van de verwachter zijn mijns inziens onverenigbaar met de onderhavige verplichting. 12 Voor de rechtsverhouding vruchtgebruiker met vervreemdings- en vorderingsbevoegdheid en hoofdgerechtigde is deze verplichting al (te) knellend; voor de verhouding bezwaarde-verwachter is zij gewoon misplaatst. Het niet van toepassing zijn van deze verplichting voor de bezwaarde is voor sommige erflaters een van de belangrijkste redenen om voor de tweetrapsmaking te kiezen in plaats van voor het vruchtgebruik met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid. De insteller doet er dus goed aan om hetzij in de uiterste wilsbeschikking in het geheel niet over deze verplichting te spreken, hetzij uitdrukkelijk te bepalen dat de bezwaarde niet verplicht is tot de jaarlijkse opgaven van mutaties. In dit verband kan ook nog gewezen worden op art. 4:23 BW, waar de wetgever voor het wilsrechtenvruchtgebruik zo realistisch is om art. 3:205 lid 4 BW niet van toepassing te verklaren in de verhouding tussen langstlevende en kinderen. 4.6 Zekerheid stellen of toonplicht (art. 3:206 BW) Het is op zichzelf merkwaardig dat een bezwaarde die kan vervreemden en verteren zekerheid zou moeten stellen, maar in bepaalde gevallen kan zekerheidstelling nuttig zijn, bijvoorbeeld indien de bezwaarde een schenkingsverbod is opgelegd of zijn verteringsbevoegdheid is beperkt. 13 Indien de bezwaarde alsdan zou worden vrijgesteld van de verplichting tot het stellen van zekerheid, zou toepassing van art. 3:206 lid 2 tot een merkwaardig gevolg leiden. De verwachter zou dan jaarlijks kunnen verlangen dat de bezwaarde hem de fideï-commissaire goederen toont die hij (wellicht nooit) zal krijgen. De verwachter die slechts een voorwaardelijk recht heeft, krijgt aldus de bekende worst voorgehouden. Een resultaat dat het uitgangspunt veroordeelt. 4.7 Afscheidingsplicht (art. 3:211 BW) Soortgoederen zoals contanten en effecten aan toonder kunnen zich eenvoudig vermengen met de vrije soortgoederen van de bezwaarde. Op deze goederen behoudt de verwachter zonder meer zijn recht, indien ze niet zijn vermengd en (uiteraard) niet zijn verteerd. De aanspraak van de verwachter is 11 Aldus ook Verstappen, Handboek Erfrecht (2006) p. 287; anders: Vegter, WPNR 2002/6489 en 2002/ Aldus ook Vegter, WPNR 2002/6489 en 2002/6509; anders: Verstappen, Handboek Erfrecht (2006) p. 287 e.v.; W.M. Kleijn, JBN, juni 2003, nr. 29, p. 16, die overigens wel van mening is dat in casu wellicht sprake is van een wettelijke overkill. 13 Vgl. Stollenwerck (diss.) p Sdu Uitgevers Juni

10 24 ftv dan een goederenrechtelijke aanspraak. Zijn de soortgoederen evenwel vermengd met het vrije vermogen van de bezwaarde en de bezwaarde slaagt niet in het bewijs dat die goederen zijn verteerd, dan heeft de verwachter een persoonlijke vordering tot vergoeding van de waarde. Een afscheidingsplicht is derhalve in het belang van de verwachter, maar evenzeer in het belang van de insteller zelf. De insteller wil immers doorgaans voorkomen dat het overschot van de making wordt verkregen door (de) erfgenamen van de bezwaarde. Daaraan doet niet af dat de verwachter mogelijk niet de goederen zelf verkrijgt, maar alleen de waarde krijgt uitbetaald. Art. 3:211 lid 2 bepaalt voor het vruchtgebruik dat de vruchtgebruiker voor zover hier van belang de in de boedelbeschrijving naar de soort omschreven goederen afgescheiden moet houden van zijn overige vermogen. Naar ik meen is deze bepaling van overeenkomstige toepassing op de fideï-commissaire making van het overschot. Ik zou deze bepaling willen uitbreiden naar alle soortgoederen en niet alleen naar de goederen die als zodanig zijn aangeduid in de boedelbeschrijving. Algemeen wordt de bezwaarde de verplichting opgelegd zijn vermogen afgescheiden te houden van het fideï-commissaire vermogen. 5 Beperkingen van de vervreemdings- en verteringsbevoegdheid Voor iedere erfstelling onder (ontbindende) voorwaarde bepaalt art. 4:138 lid 3 BW dat de erflater de vervreemdings- en verteringsbevoegdheid kan beperken. Een zodanige clausule is ook mogelijk bij de tweetrapsmaking. 14 In de praktijk is de bevoegdheid van de bezwaarde om te vervreemden en te verteren doorgaans onbeperkt, maar beperkingen in de trant van het eerst verteren van het eigen vermogen van de bezwaarde of verteren alleen indien dat noodzakelijk is voor het levensonderhoud van de bezwaarde komen ook voor. Probleem daarbij is het toezicht op de naleving van dit soort verplichtingen. Deze lijken alleen reële betekenis te kunnen hebben indien er een bewindvoerder is aangewezen een testamentair bewind ingesteld in het belang van een ander (de verwachter(s)) die toezicht kan houden op de naleving van die verplichtingen. Een vorm van zekerheidsstelling afhankelijk van de na te komen verplichting zou ook een effectieve maatregel kunnen zijn. Men kan de bezwaarde ook bevoegd verklaren tot het vervreemden en verteren van slechts bepaalde fideï-commissaire goederen of tot een zeker jaarlijks maximum. 15 Indien aan de bezwaarde de verplichting is opgelegd eerst op zijn eigen vermogen in te teren, alvorens het fideïcommissaire vermogen in te teren, is sprake van een indirecte bewaarplicht. Daardoor zal men moeten voldoen aan de strikte uitzonderingsbepalingen op de bestaanseis indien ongeborenen tot de verwachters behoren. De bezwaarde kan op grond van art. 4:138 lid 3 BW ook een schenkingsverbod worden opgelegd. De wet bepaalt dit thans niet meer uitdrukkelijk zoals in art. 4:1036 (oud) BW. 6 Fideï-commissair legaat ( tweetrapslegaat ) Het is goed voor ogen te houden dat toepassing van de vruchtgebruikbepalingen op grond van art. 4:138 lid 2 slechts beperkt is tot de voorwaardelijke erfstelling. Voor de interne rechtsverhouding bezwaarde legataris-verwachter/legataris ontbreekt een vergelijkbare bepaling De insteller is derhalve vrij in het regelen van deze rechtsverhouding. De wetgever heeft dit onderscheid dogmatisch trachten te onderbouwen. Deze redengeving overtuigt mijns inziens geenszins en geeft blijk van een ontoereikend inzicht in de rechtsverhouding bezwaarde legataris-verwachter/ legataris. 16 Voor de estate planner geeft deze regeling wel de mogelijkheid om de erfstelling onder ontbindende voorwaarden aan de bezwaarde te combineren met een keuzelegaat onder opschortende voorwaarden (ten aanzien van het overschot) aan de verwachter. Naar ik meen zijn de vruchtgebruikbepalingen dan in het geheel niet van overeenkomstige toepassing. 17 Art. 4:138 lid 2 BW bepaalt dat zolang de vervulling der opschortende voorwaarde onzeker is de vruchtgebruikbepalingen overeenkomstige toepassing vinden. Het gehele art. 4:138 BW spreekt echter alleen over de erfstelling, zodat de opschortende voorwaarde van lid 2 alleen kan slaan op de erfstelling onder opschortende voorwaarde en niet het legaat onder opschortende voorwaarde kan betreffen. 7 De rechtspositie van de verwachter De verwachter ontleent zijn recht aan de uiterste wil van de insteller, aan de daarin ten behoeve van hem gemaakte voorwaardelijke making. Door het overlijden van de insteller heeft de verwachter een 14 Vgl. Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p Zie voor de vervreemdings- en verteringsbevoegdheid van de bezwaarde nader: Stollenwerck (diss.) p. 133 e.v.; Kleijn, Nieuw Erfrecht, april 2006, p. 31 e.v.; Verstappen, Handboek Erfrecht (2006) p Vgl. Stollenwerck (diss.) p. 122; Vegter, WPNR 2002/ Aldus ook Vegter, WPNR 2002/ Juni 2007 Sdu Uitgevers

11 ftv 24 onherroepelijk een voorwaardelijk recht verkregen. Aangezien zijn recht echter onzeker is, kan hij tot de vervulling van de voorwaarde in de rechtsverhouding tot derden niet als rechthebbende worden beschouwd. De bezwaarde is extern de enig rechthebbende. De verwachter is uiteraard belanghebbende in de zin van art. 49 Wet op het notarisambt zodat hij recht heeft op een afschrift of uittreksel van het testament van de insteller. 18 De notaris die de nalatenschap van de insteller behandelt, zal ook de verwachters als erfgenamen moeten informeren over hun rechtspositie. 19 Na het einde van het bezwaar derhalve wanneer het recht van de verwachter onvoorwaardelijk is geworden door de vervulling van de voorwaarden is de verwachter de enig rechthebbende op het overschot, tenzij hij heeft verworpen. De verwachter/erfgenaam heeft ook alle bevoegdheden die iedere testamentaire erfgenaam heeft. Het overschot gaat van rechtswege op hem over (art. 4:182 BW). Hij kan het overschot opvorderen van de bezwaarde dan wel van diens erfgenamen (art. 4:183 BW). De verwachter/legataris heeft als iedere legataris op de voet van art. 4:117 een vorderingsrecht ten laste van erfgenamen van de insteller. Deze hebben als belaste erfgenamen tevens het gelegateerde onder opschortende voorwaarden afgegeven aan de verwachter/ legataris, die daarbij door de bezwaarde is vertegenwoordigd. Bij het einde van het bezwaar zijn de erfgenamen van de bezwaarde legataris in deze visie slechts houders aan wie de verwachter/legataris slechts feitelijke afgifte hoeft te vragen. 20 Bij het opstellen van de akte van afgifte legaat aan de bezwaarde moet daar rekening mee worden gehouden. De bezwaarde legataris treedt daarbij derhalve op zowel voor zich als in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de verwachter/legataris. 8 Einde van het bezwaar 8.1 Algemeen Het recht van de bezwaarde eindigt bij zijn overlijden of op een eerder tijdstip (art. 4:56 en 4:141 BW). De erflater kan in zijn uiterste wil bepalen dat het recht van de bezwaarde op een bepaald tijdstip tijdens diens leven bijvoorbeeld bij faillissement of hertrouwen eindigt. In het in de praktijk ook wel zo genoemde echtscheidingstestament heeft de fideï-commissaire making vooral ten doel een ongewenste vererving te voorkomen, namelijk dat de ex-echtgenoot (of diens kinderen uit een andere relatie) via de gezamenlijke kinderen alsnog indirect vermogen uit de nalatenschap van diens vroegere echtgenoot verkrijgt (verkrijgen). In zo n geval kan bijvoorbeeld worden bepaald dat de making aan de bezwaarde onvoorwaardelijk wordt indien hij erfgenamen in de eerste groep (van art. 4:10 BW) achterlaat Vervroeging overgangstijdstip De insteller kan de bezwaarde de bevoegdheid geven dit tijdstip zelf nader te fixeren. 22 De wetgever heeft daarmee bedoeld dat de bezwaarde het tijdstip van de overgang kan vervroegen, anders gezegd, ten behoeve van de verwachters afstand kan doen van het fideïcommissaire vermogen. Het toekennen van deze bevoegdheid aan de bezwaarde kan met zich meebrengen dat de bezwaarde, door het uitoefenen van deze bevoegdheid, op het vervroegde overgangstijdstip dan nog ongeboren verwachters definitief als verwachters uitsluit. De wetgever vindt dat geen bezwaar, omdat vervroeging van het overgangstijdstip voornamelijk de bezwaarde benadeelt. Een heel andere vraag is of de insteller aan de bezwaarde de bevoegdheid mag verlenen te bepalen dat zijn making onvoorwaardelijk wordt, bijvoorbeeld door de bezwaarde de bevoegdheid te verlenen bij uiterste wil over de bezwaarde goederen te beschikken. De Hoge Raad heeft deze interessante rechtsvraag uitdrukkelijk bevestigend beantwoord in de klassieker: het boerenplaatsje-arrest, 23 een baanbrekend arrest. 24 De insteller kan de bezwaarde dus de bevoegdheid geven bij uiterste wil over de bezwaarde goederen te beschikken. Het soepele standpunt van de Hoge Raad biedt vele mogelijkheden op het gebied van de estate planning. 25 Zo kan aan de bezwaarde de bevoegdheid worden verleend van de tweetrapsmaking een eentrapsmaking te maken. Voor ouder(s) is het niet zelden moeilijk om te bepalen of de erfrechtelijke verkrijging van een 18 Stollenwerck (diss.) p. 55 e.v. 19 Zie over het rapport van de door de KNB ingestelde Werkgroep deontologie nieuw erfrecht in het artikel van R.L. Albers- Dingemans, Enige beschouwingen over de notariële deontologie bij een nalatenschap, WPNR 2004/ Stollenwerck (diss.) p. 58 en de daar in noot 110 aangehaalde schrijvers. 21 Blokland en Stollenwerck WPNR 2004/ Zie Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p HR 16 januari 2004, NJ 2004, 487 m.nt. WMK. 24 Onder meer besproken door Mellema- Kranenburg in JBN 2004, 10; Blokland en Stollenwerck, WPNR 2004/ , en Kleijn FTV 2004, nr. 5. Vgl. ook Verstappen, Handboek Erfrecht (2006) p. 291 die (terecht) opmerkt dat dat handboek er van meet af aan van is uitgegaan dat deze bevoegdheid aan de bezwaarde kan worden gegeven, evenals Mellema-Kranenburg en Van de Ven, WPNR 2001/ Zie daarvoor Blokland en Stollenwerck, WPNR 2004/6575. Sdu Uitgevers Juni

12 24 ftv kind na diens overlijden mag worden verkregen door diens partner. Vaak is die partner er nog niet of kennen ze deze slechts oppervlakkig. Veiligheidshalve maken zij hun kinderen of kleinkinderen dan verwachters en geven ieder kind de bevoegdheid om bij testament over het overschot te beschikken. Zo bereiken zij dat het kind in wie ze vertrouwen hebben zelf actie moet ondernemen. Voorts kan de bezwaarde aldus met instandhouding van een tweetrapserfstelling bepaalde goederen aan anderen dan de verwachters legateren. 9 Vaststellen van het overschot 9.1 Algemeen De bezwaarde dan wel diens erfgenamen moeten bij het einde van het bezwaar aantonen dat de niet meer aanwezige bezwaarde goederen zijn verteerd of door toeval zijn tenietgegaan (art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:215 lid 1 BW). 26 Indien dat bewijs niet kan worden geleverd, mag de verwachter het aanwezige vermogen beschouwen als het vermogen dat daarvoor in de plaats is gekomen Het bewijs van vertering of tenietgaan ligt bij de bezwaarde of diens erfgenamen. Hieruit blijkt hoe belangrijk de boedelbeschrijving is voor de bewijspositie van de bezwaarde dan wel diens erfgenamen. 9.2 Zaaksvervanging/vergoedingsrechten Blijkens art. 4:138 lid 2 BW geldt de zaaksvervangingsregeling van art. 3:213 BW voor het vruchtgebruik ook voor de fideï-commissaire makingen. Tot het overschot behoren de goederen die in de plaats treden van de bevoegdelijk door de bezwaarde vervreemde goederen. Hetzelfde geldt wanneer fideï-commissaire vorderingen worden geïnd, alsmede vorderingen tot vergoeding van schade of waardevermindering aan, respectievelijk van fideï-commissaire goederen. Voordelen die de fideï-commissaire goederen opleveren, behoren ook tot het fideï-commissaire vermogen tenzij ze als vruchten zijn te beschouwen. Een waardestijging van een fideï-commissair goed komt dus ten goede aan het overschot (art. 4:138 lid 2 jo. art. 3:213 lid 2 BW). De bezwaarde met vervreemdingsbevoegdheid beschikt bevoegd. Deze regeling van zaaksvervanging is echter onvolkomen. Er wordt immers geen aandacht gegeven aan de vraag uit welk vermogen het vrije of het gereserveerde vermogen van de bezwaarde het vervangende goed is gefinancierd. Ten laste van welk vermogen komt de tegenprestatie? Een criterium ter zake ontbreekt. Het zal bij de verkrijging van het vervangende goed duidelijk moeten zijn tot welk vermogen het zal behoren. 27 In het nieuw voorgestelde art. 1:95 lid 1 (Wetsvoorstel Aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen, ) wordt als voorwaarde voor zaaksvervanging gesteld dat het vervangende goed voor meer dan de helft van de tegenprestatie ten laste van het eigen vermogen van de handelende echtgenoot komt. Anders valt het vervangende goed in de gemeenschap. Dit criterium zal ook voor de fideï-commissaire making moeten gelden. Voor zover er wel respectievelijk geen zaaksvervanging kan worden aangenomen, lost de kwestie zich op in vergoedingsrechten. In dit verband merk ik op dat een goede administratie kan doen uitwijzen wanneer er zaaksvervanging optreedt ten aanzien van onder het fideï-commissair verband vallende goederen. 28 Het is alleszins verdedigbaar daarbij de beleggingsleer van het eveneens nieuw voorgestelde art. 1:87 BW (Wetsvoorstel ) toe te passen, waardoor er sprake is van zowel juridische zaaksvervanging als van economische zaaksvervanging (vergoedingsrecht gebaseerd op de beleggingsleer). Juist omdat de zaaksvervanging bij het fideï-commis zo gebrekkig geregeld is, is het van belang om in het testament (of de tweetrapsschenking) zelf maatregelen te nemen. Sonneveldt en Vegter signaleerden recent onder andere de problematiek die zich voordoet als de bezwaarde een tot het fideï-commissair vermogen behorend registergoed vervreemdt en met de verkoopopbrengst een vervangend registergoed aanschaft. 29 Het zal dan niet zo zijn dat het nieuwe registergoed onder ontbindende voorwaarde aan de bezwaarde en onder opschortende voorwaarde aan de verwachters wordt geleverd, nog afgezien van de vraag of het, als er ongeborenen als verwachters zijn aangewezen, überhaupt mogelijk is om buiten de fideïcommissaire making en schenking een goed onder opschortende voorwaarde aan een ongeboren verkrijger te leveren. Kortom: door zaaksvervanging verandert het door de bezwaarde onder ontbindende voorwaarde verkregen vermogen geleidelijk aan in onvoorwaardelijk verkregen vermogen. De akte dient een regeling in te houden met de strekking dat de goederen die (onvoorwaardelijk) voor de oorspronkelijke (voorwaardelijk verkregen) goederen in de plaats zijn getreden, door (de rechtverkrijgenden van) de bezwaarde aan de verwachters moeten worden geleverd. De goederenrechtelijke aanspraak van de 26 Vgl. Klaassen-Luijten-Meijer, Erfrecht (2002) p Stollenwerck (diss.) p. 137/8. 28 Vgl. Kleijn, Nieuw Erfrecht, april De gift over de hand, civielrechtelijk en in het licht van de Successiewet 1956 bezien, WPNR 2006/6679 en 2006/ Juni 2007 Sdu Uitgevers

13 ftv 24 verwachters wordt daarmee een (minder sterke) obligatoire aanspraak. Bij de tweetrapsschenking kan men dit probleem overigens goed oplossen door de bezwaarde, die immers partij is bij de akte, een onherroepelijke volmacht te laten verstrekken aan de schenkers en de verwachters (in de praktijk vaak de andere begiftigden) om de vervangende goederen die door de bezwaarde abusievelijk onvoorwaardelijk zijn verkregen aan de verwachters te leveren. 30 In dit verband verdient nog opmerking dat de analogische toepassing van de vruchtgebruikrechtelijke zaaksvervanging op grond van art. 4:138 lid 2 BW niet geldt voor het fideï-commissaire legaat of het tweetrapslegaat. 9.3 Openstaande schulden Aan welk vermogen moeten de schulden worden toegerekend, die de bezwaarde heeft aangegaan tijdens het bezwaar en die onbetaald zijn gebleven bij het einde van het bezwaar? Tot op heden is deze rechtsvraag in de rechtspraak onbeantwoord gebleven. Verdedigbaar is dat de aard van de openstaande schuld beslissend is. Zo zal een schuld aangegaan ten behoeve van herstel en/of onderhoud van een fideïcommissair goed of een schuld uit hoofde van opgelegde aanslagen onroerendezaakbelasting ter zake van een fideï-commissaire onroerende zaak ten laste van het fideï-commissaire vermogen moeten worden gebracht. Indien de aard van de schuld onduidelijk is, zal moeten worden aangenomen dat er sprake is van een privéschuld, behoudens tegenbewijs. 31 Overigens heeft de bezwaarde op grond van zijn recht tot verteren, de bevoegdheid om openstaande schulden tot fideï-commissaire te bestempelen bijvoorbeeld door op een ingekomen rekening aan te tekenen dat deze zal worden voldaan ten laste van het fideï-commissaire vermogen. Art lid 2 (oud BW) bepaalde uitdrukkelijk dat aantekeningen van de bezwaarde als bewijs dienden. Dit is zo vanzelfsprekend dat dat niet meer in de wet behoefde te worden bepaald. Het probleem van de openstaande schulden blijkt zich vooral te openbaren bij hypothecaire geldleningen. De bezwaarde gaat in privé een schuld aan en geeft als zekerheid voor de terugbetaling daarvan een recht van hypotheek op een fideï-commissair registergoed. Bij het einde van het bezwaar is de lening niet afgelost en het fideï-commissaire registergoed wordt door de vervulling van de opschortende voorwaarden verkregen door de verwachter(s) maar belast met een (derden)- hypotheek. De vraag is dan of hier sprake is van verteren met andere woorden, heeft de bezwaarde door het verhypothekeren van het goed dat goed opgegeten of is de door de bezwaarde aangegane schuld een schuld van de verwachter(s) geworden? In een casus waarin vaststond dat de geleende gelden door de bezwaarde waren gebruikt voor de bestrijding van kosten en levensonderhoud, besliste de Rechtbank Den Haag (enkelvoudige kamer) dat het verhypothekeren van het bezwaarde huis als verteren moet worden aangemerkt. 32 Ik kan mij niet verenigen met deze uitspraak, maar omdat deze zaak nog onder de rechter is volsta ik hier met de navolgende aanbeveling. In de uiterste wil van de insteller zou duidelijk moeten worden omschreven of onder de bevoegdheid tot verteren van de bezwaarde ook wordt begrepen het met een zekerheidsrecht bezwaren van fideï-commisaire goederen ten behoeve van door de bezwaarde (in privé) aangegane schulden. Voor alle duidelijkheid het gaat dus niet om tot het bezwaarde vermogen behorende schulden. 10 Slot De bekende dertigdagenclausule vertoont sterke gelijkenis met de tweetrapsmaking maar is zeker niet hetzelfde. De clausule wil juist vermijden dat er twee of meer elkaar opvolgende verkrijgers zijn. Het gaat erom dat er uiteindelijk maar één verkrijger is. De redactie van zo n clausule is soms echter zo geredigeerd dat deze als een tweetrapsmaking kan worden aangemerkt met als gevolg dat zowel de eerste verkrijger als de tweede verkrijger voor het successierecht worden belast. 33 Blijkens de titel van deze bijdrage heb ik mij beperkt tot de making en heb ik de tweetrapsschenking slechts incidenteel aan de orde gesteld Ter zake van de vraag welk criterium bij de zaaksvervanging moet worden aangelegd heb ik dankbaar gebruikgemaakt van een gedeelte van de door Blokland en mij geschreven bijdrage Voorwaardelijke makingen in het binnenkort te verschijnen Handboek Familievermogensrecht onder hoofdredactie van L.C.A. Verstappen en W.D. Kolkman, zodat ik hier ons gezamenlijke standpunt vertolk. 31 Stollenwerck (diss.) p. 91 e.v november 2005, NJF 2006, 22. Voor zover mij bekend zou van dit vonnis hoger beroep worden ingesteld. Het vonnis is besproken door Mellema- Kranenburg in JBN 2006, De zogeheten toverformule van Verstappen voorkomt dit risico zie daarvoor Verstappen, Handboek Erfrecht (2006) p. 293 e.v. 34 Voor een uitvoerige bespreking daarvan verwijs ik naar Sonneveldt en Vegter, De gift over de hand, civielrechtelijk en in het licht van de Successiewet 1956 bezien, WPNR 2006/6679 en 2006/6680. Sdu Uitgevers Juni

14 24-25 ftv De fideï-commissaire making of tweetrapsmaking biedt de erflater de mogelijkheid om over zijn graf heen te regeren. Hij grijpt namelijk in in de erfopvolging, niet alleen in zijn eigen nalatenschap, maar ook in die van zijn erfgenamen. Lang na zijn overlijden kan hij nog de vererving van zijn vermogen dwingend hebben bepaald. Niet iedere erflater wil zo ver gaan. Wil hij echter ongeborenen als verkrijgers roepen dan is de tweetrapsmaking de enige echte faciliteit. 35 De praktijk leert evenwel dat de tweetrapsmaking in een grote behoefte voorziet. Een goede estate planning in het bijzonder bij familievermogens en/of fiscale buitenlanders vraagt veelal om toepassing van de fideï-commissaire making of tweetrapsmaking. Deze rechtsfiguur biedt vele mogelijkheden en mag zich dan ook terecht verheugen in warme belangstelling van de praktijk en de rechtsliteratuur. Na het boerenplaatsje-arrest kan de creatieve estate planner nog meer zijn vakinhoudelijke lol op met de tweetrapsmaking. 36 Hopelijk worden de hiervoor omschreven rechtsvragen in de komende jaren door de rechtspraak beslist. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck Bijzonder hoogleraar aan de Vrije Universiteit te Amsterdam, notaris en estateplanner bij AKD Prinsen van Wijmen te Rotterdam en lid van de Wetenschappelijke Advies Raad EPN 35 Schols en Schols, FTV 2003, nr. 7/8. 36 Ik mag hier al wel verwijzen naar het eerder in noot 30 aangekondigde en binnenkort te verschijnen Handboek Familievermogensrecht waarin Blokland en ik een aantal modellen geven voor toepassingsmogelijkheden van de tweetrapsmaking. 25 De herroepelijke schenking als sturingsmechanisme Tot 1 januari 2003 gold in het schenkingsrecht het adagium eens gegeven blijft gegeven (donner et retenir ne vaut). In art. 7A:1703 (oud) BW was immers met zoveel woorden bepaald dat de schenking een overeenkomst is waarbij de schenker bij zijn leven om niet en onherroepelijk eenig goed afstaat ten behoeve van den begiftigde, die hetzelve aanneemt (cursivering PB). Slechts de schenking met het droit de retour onder de ontbindende voorwaarde van het vooroverlijden van de begiftigde van art. 7A:1709 BW vormde op dit beginsel een wettelijke uitzondering. Met de invoering van de nieuwe schenkingstitel (7.3) per 1 januari 2003 is het element van de onherroepelijkheid uit de definitie van het schenkingsbegrip (in art. 7:175 BW) verdwenen, zodat de schenking kan worden verricht onder de ontbindende voorwaarde dat de schenker deze wenst te herroepen (zie art. 3:38 BW). De herroeping behoeft niet te worden gekoppeld aan bepaalde concrete omstandigheden, zoals het kopen van een te dure auto of het aanschaffen van een dito vriendin door de begiftigde, maar kan door de schenker a volonté geschieden; een zuiver potestatieve ontbindende voorwaarde dus. Het is inmiddels communis opinio en eveneens in de parlementaire geschiedenis bevestigd 1 dat een dergelijke voorwaarde in het huidige vermogensrecht toegelaten is, al zal de begiftigde er niet zo blij mee zijn; zijn verkrijging staat immers, zolang herroeping mogelijk is, op losse schroeven, zodat bijvoorbeeld de bestedingsmogelijkheden van een herroepelijk geschonken bedrag in contanten beperkt zijn. De schenking onder zuiver 1 Toelichting voorontwerp, p. 895, besproken door Verstappen in Handboek Erfrecht (2006), p. 6/ Juni 2007 Sdu Uitgevers

15 ftv 25 potestatieve opschortende voorwaarde wordt, als juridisch monstrum, ongeldig geacht; eigenlijk is het niet meer dan een intentieverklaring, de schenker verklaart immers alleen maar dat hij het object van de schenking ooit wel eens een keer zal gaan geven als hij daar aan toe is, zodat de begiftigde in feite een vogel (hoog) in de lucht verkrijgt. Er kan dan ook moeilijk worden volgehouden dat hier sprake is van een verrijking van de begiftigde en een verarming van de schenker, zolang de opschortende voorwaarde niet in vervulling is gegaan. In deze bijdrage zal een aantal aspecten van het fenomeen van de herroepelijke schenking de revue passeren, waarbij in het kader van dit themanummer met name aandacht zal worden besteed aan de functie die de herroepelijke schenking als mechanisme tot sturing (van de begiftigde) kan vervullen. Om misverstanden te voorkomen: de mogelijkheid van herroeping van de schenking bestaat uitsluitend indien deze door de schenker uitdrukkelijk is voorbehouden. Een dergelijk voorbehoud kan overigens ook later worden gemaakt, dus nadat de schenking zelf al heeft plaatsgevonden; het is immers mogelijk om alsnog een ontbindende voorwaarde aan een reeds tot stand gekomen overeenkomst te verbinden. De vraag daarbij is natuurlijk steeds of ook de begiftigde bereid is tot medewerking aan het herroepelijk maken van de in eerste instantie onvoorwaardelijke schenking. In de praktijk blijkt deze bereidheid er wel te zijn indien de schenker verdere schenkingen in het vooruitzicht stelt. 2 Hetgeen in dit artikel wordt geschreven over de herroepelijke schenking geldt mutatis mutandis ook voor de herroepelijke gift(-niet-schenking). 3 1 Heeft de herroeping goederenrechtelijke of obligatoire werking? Als een verkrijging gebaseerd is op een titel waaraan een ontbindende voorwaarde is verbonden, dan is de verkrijging zelf ook voorwaardelijk, zie art. 6:22 jo. 3:84 lid 4 BW. Zonder nadere bepaling zal de herroeping van de schenking dus goederenrechtelijk effect sorteren, zodat het geschonken goed automatisch, dus zonder dat daarvoor een levering is vereist, in het vermogen van de schenker terugvalt. Dit heeft voordelen indien de herroeping plaatsvindt ter gelegenheid van een faillissement van de begiftigde; de schenker kan dan tegen de faillissementscurator een revindicatie instellen. Overigens dient dit voordeel wel genuanceerd te worden in de situatie dat geld of andere soortzaken zijn geschonken, die zich met het overige vermogen van de begiftigde hebben vermengd; de schenker loopt dan de kans slachtoffer te worden van het welbekende Teixeira de Mattos-arrest. 4 De goederenrechtelijke ontbindende voorwaarde is voor de begiftigde evenwel een stuk minder aantrekkelijk, omdat hij op grond van de nemo plus-regel niet meer kan overdragen dan hetgeen hij zelf heeft, te weten een voorwaardelijk recht op het geschonken goed. Dat zal de verhandelbaarheid van de geschonken goederen niet ten goede komen, want er zijn maar weinig kopers geïnteresseerd in een voorwaardelijk Meissen-servies. Het kan overigens precies de bedoeling van de schenker zijn geweest om de begiftigde met een dergelijke vervreemdingshandicap op te zadelen om op die wijze de geschonken goederen voor de familie te behouden. Hierbij teken ik meteen aan dat, waar het roerende zaken betreft, de regels van derdenbescherming de opzet van de schenker behoorlijk kunnen doorkruisen 5, maar registergoederen en andere goederen op naam kunnen op deze wijze de facto wel onvervreemdbaar worden gemaakt. Als sturingsmechanisme valt de goederenrechtelijk werkende herroeping dan ook te prefereren boven het in de parlementaire geschiedenis aangereikte 6 alternatief van de obligatoire herroeping. Daarbij komen schenker en begiftigde overeen, dat herroeping geen goederenrechtelijke werking heeft, maar leidt tot het ontstaan van een verplichting tot teruglevering bij de begiftigde. In dit geval is de begiftigde onvoorwaardelijk eigenaar van het geschonkene en heeft dus bij vervreemding ervan de handen vrij, waartegenover evenwel het nadeel voor de schenker staat dat deze in geval van een deconfiture van de begiftigde bij de andere concurrente schuldeisers, in een dergelijke situatie over het algemeen deerniswekkende figuren, in de rij kan gaan staan. Uiteraard dient uit de schenkingsakte te blijken of de herroeping goederenrechtelijke of obligatoire werking heeft en dienen de partijen zich van de consequenties van de keuze bewust te zijn. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat, bij gebreke van een duidelijke keuze door partijen, de goederenrechtelijke variant prevaleert. 7 2 De schenker zou de begiftigde die weigert mee te werken aan het herroepelijk maken van de schenking, aannemend dat deze ook erfgenaam is, overigens nog aardig kunnen terugpakken door deze bij uiterste wilsbeschikking alsnog een inbrengplicht op te leggen, zie (het slot van) art. 4:229 lid 1 BW. 3 Zie voor de verhouding tussen het begrip schenking en het begrip gift art. 7:175 en 7:186 lid 1 BW; iedere schenking is een gift, maar niet iedere gift is ook een schenking. 4 HR 12 januari 1968, NJ 1968, Zie met name art. 3:86 en 3:238 BW; het Meissen-servies was dus niet het meest gelukkige voorbeeld. 6 Zie TK vergaderjaar 2000/2001, , nr. 6 op p. 7 en 8. 7 Zie Kamerstukken II 2000/2001, , nr.6,p.7. Sdu Uitgevers Juni

16 25 ftv 2 Wanneer eindigt de mogelijkheid tot herroeping van de schenking? Is het recht om een schenking te herroepen vererfelijk? Uit art. 7:177 lid 2 BW blijkt, dat herroeping ook in een uiterste wilsbeschikking van de schenker kan plaatsvinden; een dergelijke wilsbeschikking kan ook inhouden dat aan de erfgenamen de bevoegdheid tot herroeping wordt toegekend. 8 Het recht om de schenking te herroepen, is dus niet hoogstpersoonlijk, in die zin dat dit door het overlijden tenietgaat, en bij het opstellen van herroepelijke schenkingen is het dan ook goed om aandacht te besteden aan de vraag of het gewenst is dat herroeping ook nog na het overlijden van de schenker kan plaatsvinden. Men realisere zich daarbij, dat een dergelijke postmortale herroeping- (smogelijkheid) een vrijwel onuitputtelijke bron van familieruzies kan zijn. Stel, grootvader schenkt aan zijn ranke kleindochter ter gelegenheid van het behalen van haar rijbewijs zijn al even elegante Borgward Isabella Coupé, 9 die hij zelf al vanaf nieuw bezit en altijd heeft vertroeteld. Uiteraard is het de wens van de schenker, dat de begiftigde jongedame netjes met de geschonken auto omspringt; als Isabella buiten moet slapen, haar motor niet netjes warm wordt gereden, er in haar wordt gerookt of de chauffeuse geen passende kleding draagt, dan wil de schenker de schenking kunnen herroepen. Wie zet de controle op dit alles voort na het verscheiden van opa? Zou het recht tot herroeping gelegateerd kunnen worden aan een persoon die kundig is op het gebied van klassieke automobielen en dus als waakhond kan functioneren, waarbij het aannemelijk is dat aan deze legataris de verplichting wordt opgelegd om in geval van herroeping het geschonkene aan een subsidiaire begiftigde af te staan? Het feit dat vererving (overgang onder algemene titel) van het recht tot herroeping mogelijk is, betekent immers nog niet per se dat ook een overdracht (ten titel van legaat of anderszins) van het herroepingsrecht mogelijk is. Met de vraag, of het legateren van het herroepingsrecht mogelijk is, komen we bij het punt wat nu eigenlijk precies het karakter van dit recht is. Ziet men het als een eigendomsrecht of een vorderingsrecht (onder de opschortende voorwaarde dat herroeping plaatsvindt), dan is het min of meer vanzelfsprekend dat het voorwerp van een legaat kan zijn; in de visie dat het recht tot herroeping een wilsrecht is, ligt dit in eerste instantie minder voor de hand. Door Maasland zijn aan deze kwestie recentelijk interessante beschouwingen gewijd. 10 Hij beschouwt het recht tot herroeping als een wilsrecht en kwalificeert dit wilsrecht vervolgens als een vermogensrecht als bedoeld in art. 3:6 BW, omdat het recht ertoe strekt de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen. Vervolgens rijst de vraag of het wilsrecht ook overdraagbaar is, welke vraag Maasland aan de hand van art. 3:83 BW ontkennend beantwoordt, omdat het wilsrecht geen eigendom, beperkt recht of vorderingrecht is, zodat overdracht gezien art. 3:83 lid 3 BW slechts mogelijk is wanneer de wet dit bepaalt, hetgeen niet het geval is. Naar ik meen, ziet Maasland daarbij over het hoofd dat voor de toepassing van art. 3:83 BW de overdraagbaarheid van zelfstandige bevoegdheden tot het in het leven roepen van vorderingsrechten of goederenrechtelijke rechten wordt bepaald door het recht dat in het leven kan worden geroepen. 11 Anders gezegd, in het kader van art. 3:83 BW geldt het goederenrechtelijke wilsrecht tot herroeping als het goed zelf en het obligatoire wilsrecht als een vordering tot levering, zodat beide wilsrechten niet alleen voor overgang, maar ook voor overdracht vatbaar zijn en dus ook gelegateerd zouden kunnen worden. Het standpunt van Maasland zou de schenker die de herroepingsbevoegdheid niet aan alle erfgenamen tezamen wil doen toekomen dit zal met name het geval zijn als de begiftigde zelf ook een van de erfgenamen is ook dwingen tot het bewandelen van juridische kronkelpaden; per het moment van overlijden moet immers worden overgeschakeld op een bewindconstructie. De aangewezen route is dan de schenking per het moment van overlijden te herroepen en vervolgens het geschonkene te legateren aan de (voormalige) begiftigde onder bewind van de persoon die als waakhond kan fungeren. Of het geschonkene wordt, in vorenstaand voorbeeld, na herroeping gelegateerd aan de waakhond met een sublegaat ten behoeve van de kleindochter onder de last om keurig voor de auto te zorgen; als de last niet wordt nagekomen, kan de waakhond als belanghebbende (als het sublegaat vervalt, is dat in zijn belang) met toepassing van art. 4:131 lid 2 BW vervallenverklaring van de verkrijging van de kleindochter vragen, hetgeen min of meer hetzelfde effect heeft als herroeping (maar er moet wel een rechter aan te pas komen). Naast het feit dat de legataris (voorheen begiftigde) in de eerste 8 Zie Toelichting Meijers p Algemeen beschouwd als de mooiste creatie van Carl F.W. Borgward, autotycoon in het naoorlogse Duitsland; in de tijd van het Wirtschaftswunder was dit de elegante auto bij uitstek voor de Tochter aus besserem Hause. 10 J.L.D.J. Maasland, De herroepelijke schenking en de (ontbonden) gemeenschap van goederen, Tijdschrift Erfrecht februari Zie ook T.J. Mellema-Kranenburg, De herroepelijke schenking, het wondermiddel van het nieuwe schenkingsrecht?, Tijdschrift Nieuw Erfrecht juni 2004, met name op p Zie het verslag van het mondeling overleg van de Tweede Kamer in het kader van de totstandkoming van Boek 3 op p. 315 in samenhang met p. 314 van de Toelichting Meijers. 16 Juni 2007 Sdu Uitgevers

17 ftv 25 route met toepassing van art. 4:178 lid 2 BW vijf jaar na het overlijden aan de rechter kan verzoeken om het bewind te beëindigen, is met deze alternatieven waarschijnlijk ook een fiscaal probleem gecreëerd, aangezien het geschonken vermogen door de herroeping bij overlijden alsnog in de nalatenschap is teruggekeerd, waarmee estate planning via een schenkingsplan wordt doorkruist. Als men met mij van mening is dat het recht tot herroeping ook als wilsrecht voor overdracht vatbaar is, en dus kan worden gelegateerd, dan hoeven al deze duizelingwekkende manoeuvres niet te worden uitgehaald. Persoonlijk voel ik overigens meer voor de visie waarin het recht tot herroeping niet als wilsrecht, maar als een eigendomsrecht of een vorderingsrecht (onder de opschortende voorwaarde dat herroeping plaatsvindt) wordt gekwalificeerd, en in die gedachte is het, zoals hiervoor gesteld, zonder meer voor overdracht vatbaar. Helaas zwijgt de parlementaire geschiedenis hierover in alle talen. Een heel ander punt is, dat het verstandig kan zijn om te bepalen dat de herroepingsmogelijkheid eindigt (de ontbindende voorwaarde vervalt) bij faillissement, surseance van betaling enzovoort van de schenker. De ratio hiervan behoeft, denk ik, niet nader te worden toegelicht. Moet de mogelijkheid tot herroeping ook eindigen als de schenker onder curatele wordt gesteld of als over zijn vermogen een beschermingsbewind wordt ingesteld? De herroeping biedt de mogelijkheid om vermogen terug te halen als dat voor de verzorging van de schenker noodzakelijk is, zodat het gewenst is om de mogelijkheid tot herroeping te handhaven. Daartegenover bestaat het risico dat het door herroeping te verkrijgen vermogen in een vermogenstoets voor verzorgingsinstellingen enzovoort wordt betrokken als een dergelijke toets ( het opeten van het eigen vermogen ) weer wordt ingevoerd, hetgeen gezien de voortdurend stijgende zorguitgaven geenszins denkbeeldig is. Voorts zou een kind als bewindvoerder of curator van de situatie misbruik kunnen maken door toevallig juist de schenking aan de broer of zuster met wie de bewindvoerder/curator gebrouilleerd is te herroepen en de schenkingen aan de overige kinderen ongemoeid te laten. Deze laatste vorm van chicaneus handelen kan worden gepareerd door te bepalen dat de (gehele of gedeeltelijke) herroeping naar evenredigheid alle verrichte schenkingen dient te betreffen. 12 Zie de discussie tussen J.W. Zwemmer en de auteur van dit artikel in Tijdschrift Nieuw Erfrecht 2004, nrs. 3 en 5. 3 Herroeping na het overlijden van de begiftigde? Kan herroeping ook na het overlijden van de begiftigde plaatsvinden? Als resultaat van de herroepelijke schenking heeft de begiftigde een recht onder (goederenrechtelijke dan wel obligatoire) ontbindende voorwaarde verkregen, welk recht als zodanig inclusief de ontbindende voorwaarde deel uitmaakt van zijn nalatenschap. Herroeping kan dus ook plaatsvinden na het overlijden van de begiftigde, maar de vraag is of dit (onbeperkt) wenselijk is. De nabestaanden van de begiftigde zullen immers op enig moment zekerheid willen krijgen met betrekking tot de vraag of zij het geschonken vermogen uiteindelijk mogen houden. Als de mogelijkheid tot herroeping na het overlijden van de begiftigde voortduurt, is hiermee een goed alternatief geschapen voor het droit de retour,de schenking onder ontbindende voorwaarde van vooroverlijden van de begiftigde. Bij het droit de retour keert het geschonkene terug bij de schenker zonder dat deze daar zelf nog invloed op kan uitoefenen, met alle eventuele ongewenste fiscale gevolgen van dien. Het schenkingsrecht wordt weliswaar op grond van art. 53 SW gerestitueerd, maar de schenker moet het teruggekeerde vermogen nu overnieuw gaan schenken, wellicht juist aan kleinkinderen die van de overleden begiftigde afstammen en het geschonken vermogen dus tegen het 5-27%-tarief uit diens nalatenschap hadden kunnen erven, terwijl voor de reparatieschenking door de grootouders een tarief van 8-43,2% van toepassing is. De herroepelijke schenking biedt hier duidelijk fiscale flexibiliteit: afhankelijk van het percentage successierecht dat de kleinkinderen in de nalatenschap van het overleden begiftigde kind betalen (bijvoorbeeld 15%), kan de schenker herroepen en opnieuw schenken (tegen bijvoorbeeld 12,8%) of juist niet (als de kleinkinderen in de nalatenschap van hun ouder maar 8% betalen). Ook in civielrechtelijk opzicht is de herroepelijke schenking veel flexibeler dan het starre droit de retour; de schenker kan kijken wat er na het overlijden van de begiftigde met het vermogen gebeurt en naar bevind van zaken handelen. Bij een schuldigerkenning uit vrijgevigheid ( papieren schenking ) leidt het opnemen van het droit de retour tot een fictieve erfrechtelijke verkrijging als de schenker voor de begiftigde overlijdt; er is immers een schuldigerkenning onder voorwaarde van overleving van de begiftigde, waarmee wordt voldaan aan de delictsomschrijving van art. 9 SW Het herroepelijk maken van de schenking welke herroeping uiteraard ook in andere gevallen dan vooroverlijden van de begiftigde dient te kunnen plaatsvinden is dan een uitstekend alternatief voor het droit de retour. 12 Sdu Uitgevers Juni

18 25 ftv 4 Herroepelijke schenking en bewind De herroepelijke schenking kan een alternatief zijn voor een onderbewindstelling van de schenking. Het bewind kan op verzoek van de begiftigde na vijf jaar door de rechter worden opgeheven (zie art. 4:178 lid 2 jo. 7:182 lid 2 BW), maar de mogelijkheid tot herroeping kan eeuwig (zie hiervoor) kan voortduren. Herroepelijkheid kan ook worden bedongen bij een gift waarbij de begiftigde gehouden is om een tegenprestatie te verrichten (de verkoop tegen een te lage prijs), in welke situatie geen bewind kan worden ingesteld (zie art. 7:187 lid 1 BW). Het bewind leidt ertoe dat de begiftigde niet zonder medewerking van de bewindvoerder bevoegd is om over het geschonkene te beschikken, terwijl de begiftigde bij een herroepelijke schenking wel zelfstandig bevoegd is (zij het, indien is gekozen voor de goederenrechtelijke herroepelijkheid, slechts onder ontbindende voorwaarde). Afgezien van het feit dat dit verschil, waar het roerende zaken betreft, de facto wordt gemarginaliseerd door de derdenbeschermingsregelingen, zal de mogelijkheid van een herroeping niet veel minder effectief zijn dan een bewind; de schenker zal er de begiftigde ongetwijfeld van kunnen weerhouden om zich richting Kroymans of Hessing te begeven door met herroeping te dreigen. De combinatie van bewind met herroepelijkheid is (ten opzichte van de begiftigde) welhaast pervers. Dan is de herroeping niet alleen meer een alternatief voor, maar ook een versterking van het bewind. De (wellicht door de schenker terloops geventileerde) gedachte dat de schenking wel eens herroepen zou kunnen worden als de begiftigde de rechter verzoekt om het bewind te beëindigen, maakt art. 4:178 lid 2 jo. art. 7:182 lid 2 BW tot een grotendeels dode letter. Het lijkt overigens verstandig om deze link niet met zoveel woorden in de schenkingsakte te leggen; als herroeping alleen mogelijk is als de begiftigde het bewind wil aantasten, dan zou dat in strijd kunnen komen met dwingend recht. Uiteraard geldt ook bij dit alles weer: wil de begiftigde de schenking onder deze condities nog wel hebben of bedankt hij liever voor de (twijfelachtige) eer? Met de combinatie van herroepelijkheid en bewind geeft de schenker tenslotte niet bepaald een compliment over het oordeel des onderscheids van de begiftigde! 5 Herroepelijke schenking en uitsluitingsclausule Met de uitsluitingsclausule beoogt de schenker de begiftigde te beschermen tegen de financiële gevolgen van een echtscheiding. In de praktijk is evenwel vaak het probleem dat daarmee de put wordt gedempt op het moment dat het kalf al verdronken is; de vileine schoonzoon zal immers de lieve doch naïeve dochter in de praktijk eerst uitkleden en leegschudden, en pas van haar gaan scheiden als er niets meer te halen is. De uitsluitingsclausule helpt niet tegen opmaken en wegschenken door de begiftigde; als vader aan zoon een schenking doet met uitsluitingsclausule, dan is deze regeling geen partij voor de luxe stoeipoes van de zoon die zich dagelijks met een pond kaviaar neervlijt in een bubbelbad gevuld met dure champagne. Het voordeel van de herroepelijke schenking ten opzichte van de uitsluitingsclausule is, dat de schenker reeds tijdens het huwelijk (of andere relatie) van de begiftigde kan ingrijpen en bij een (door de partner geïnitieerd) al te royaal uitgavenpatroon het vermogen bij de begiftigde kan weghalen. De vraag of dit bevorderlijk is voor de goede relatie tussen de schenker en (de partner van) de begiftigde, laat ik hierbij in het midden. De mogelijkheid om de schenking te herroepen, is dus niet zozeer een vervanging van als wel een aanvulling op de uitsluitingsclausule; de uitsluitingsclausule kan ook nog goede diensten bewijzen na het overlijden van de schenker, als de mogelijkheid tot herroeping met dit overlijden is vervallen. 6 Fiscale aspecten van de herroepelijke schenking 13 Het herroepen van de schenking betekent, dat een ontbindende voorwaarde wordt vervuld. Het gevolg daarvan is, dat het schenkingsrecht op grond van art. 53 SW 1956 wordt gerestitueerd. Dit biedt bijvoorbeeld aardige perspectieven bij de schenking van aandelen. Dalen deze na de schenking in waarde, dan kan de schenking worden herroepen (met restitutie schenkingsrecht), gevolgd door een nieuwe schenking tegen de lagere waarde in het economisch verkeer, zodat uiteindelijk minder schenkingsrecht verschuldigd is dan in eerste aanzet. Het lijkt overigens verstandig om enige tijd te laten verstrijken tussen de herroeping en de nieuwe schenking, teneinde discussies met de fiscus te vermijden. 13 Uitgebreider hierover o.a. M.M. Bavinck en H.F. van Joolingen, Eens gegeven, blijft niet altijd gegeven; de fiscale kwalificatie van de herroepelijke schenking, in WFR 2005/999, en Baert en Peters van Neijenhof, Gevolgen voor het schenkings- en successierecht van schenkingen onder voorwaarden, FTV april 2003, p. 13 e.v. 18 Juni 2007 Sdu Uitgevers

19 ftv 25 Omdat de vervulling van de ontbindende voorwaarde geen terugwerkende kracht heeft, blijven de tijdens het bestaan van de schenking (dus voor de herroeping) genoten vruchten bij de begiftigde. De herroepelijke schenking kan daardoor een instrument zijn om de opbrengsten van vermogensbestanddelen aan de begiftigde te doen toekomen zonder dat daarover schenkingsrecht verschuldigd is, terwijl het vermogensbestanddeel na verloop van tijd weer bij de schenker terugkeert. Denk aan de schenking van een verhuurd pand, welke schenking tien jaar later wordt herroepen. De huuropbrengsten zijn (behoudens de rentederving wegens het schenkingsrecht dat eerst tien jaar later wordt gerestitueerd) fiscaal kosteloos aan de begiftigde ten goede gekomen; zou de schenker de huurtermijnen zelf hebben geschonken, dan was dat vrijstellingen daargelaten niet fiscaal geruisloos verlopen. De herroepelijke schenking kan ook worden ingezet om inkomstenbelasting te besparen; op deze wijze kan vermogen bij de begiftigden worden geparkeerd opdat dezen optimaal gebruikmaken van hun heffingvrij vermogen in box 3, terwijl de schenker in diezelfde box een besparing wordt gerealiseerd. Als ouders aan hun studerende kinderen (die zelf geen cent op de bank hebben) een bedrag van uit vrijgevigheid schuldig erkennen, dan kan dat op familieniveau 240 per kind per jaar in box 3 schelen. Als de kinderen hun studie afronden en zelf vermogen opbouwen, kan de schenking weer (ten dele) worden herroepen. Dezelfde weg kan worden gevolgd voor de periode dat een kind als expat verblijft in een land dat geen vermogensbelasting of vergelijkbare heffing kent. De papieren schenking wordt in dergelijke gevallen dus niet ingezet om successierecht te besparen, maar om een jaarlijks terugkerend! inkomstenbelastingvoordeel te behalen door het benutten van de box 3- franchise van de kinderen Slot Met het vorenstaande hoop ik te hebben aangetoond, dat de herroepelijke schenking een van de meest veelzijdige toestellen is in de speeltuin van de estate planner. De creativiteit kent welhaast geen grenzen. Toch past tot slot nog expliciet een waarschuwing, die ik op enkele plaatsen hiervoor al liet doorschemeren: de begiftigde moet het wel accepteren. Een herroepelijke schenking beperkt de begiftigde in zijn bestedingsmogelijkheden, omdat voortdurend het zwaard van Damocles van de herroeping boven de verkrijging zweeft, en kan bovendien (net als bewind) als zeer bevoogdend overkomen. Wil men niet de kans lopen dat de begiftigde voor de schenking bedankt met de mededeling zich later wel op de legitieme te zullen beroepen, dan zal het sturen ergens moeten ophouden. Misschien had de wetgever vanuit dat perspectief wel gelijk met de opmerking: Verwacht mag worden dat van een herroepingsmogelijkheid slechts met terughoudendheid gebruik zal worden gemaakt, reeds omdat schenkers hun vrijgevigheid in beginsel niet nodeloos met mitsen en maren zullen willen omkleden. 15 Het is om die reden dat wij in ons kantoormodel van de schuldigerkenning uit vrijgevigheid ( papieren schenking ) bepalen dat de mogelijkheid tot herroeping vervalt als de schuldigerkende bedragen worden uitgekeerd. Op enig moment zal de schenkerhet vermogen toch moeten loslaten en de begiftigde die daar zin in heeft, moeten toestaan met zijn Sija Stoeipoes in het champagnebubbelbad te duiken. Er bestaat uiteindelijk ook nog zoiets als (het schenken van) levensvreugde! Mr. P. Blokland Notaris en estate planner, werkzaam bij De Kort van der Kolk van Tuijl Notarissen te Tilburg en lid van de Wetenschappelijke Advies Raad EPN 14 De ouders hoeven dan ook geen rente aan de kinderen te betalen, want het vermijden van de heffing op grond van art. 10 SW 1956 is niet het primaire doel van de schenking. Zie over de IB-aspecten van de schuldigerkenning uit vrijgevigheid P. Blokland, beantwoording rechtsvraag in FTV mei Men dient zich overigens wel te realiseren dat het fictieve rendement dat de kinderen in box 3 over het geschonken vermogen verkrijgen in aanmerking wordt genomen bij de bepaling van hun toetsingsinkomen voor de studiefinanciering. 15 Ize TK vergaderjaar 2000/2001, , nr. 6 op p.7. Sdu Uitgevers Juni

20 26 ftv 26 Certificeren van vermogen Certificering van vermogen vindt onder meer plaats in het kader van bedrijfsopvolging en met het oog op de vererving van het vermogen. Door de certificering wordt een onderscheid bereikt tussen het economisch belang bij het vermogen en de zeggenschap daarover. Om die zeggenschap aan de economisch belanghebbenden te onthouden wordt in de certificeringsvoorwaarden gewoonlijk opgenomen dat de certificaten niet royeerbaar zijn, dat wil zeggen dat de houders van de certificaten de de certificering niet ongedaan kunnen maken. Wat kan een certificaathouder doen om zeggenschap te krijgen over het gecertificeerde vermogen? 1 Inleiding Onder het certificeren van vermogen wordt verstaan het overdragen van vermogen ten titel van beheer aan (gewoonlijk) een rechtspersoon. De rechten en verplichtingen die in verband met deze overdracht zullen gelden tussen de overdragende partij en de rechtspersoon worden vastgelegd in een overeenkomst, de certificeringsvoorwaarden. De rechten die de overdragende partij aan deze overeenkomst jegens de rechtspersoon ontleent, worden gewoonlijk certificaten genoemd. Waarom men in deze van certificering en certificaten spreekt, is mij overigens niet bekend. In de certificeringsvoorwaarden wordt, indien van toepassing, overeengekomen dat de baten van het overgedragen vermogen (huur, rente of de opbrengst bij verkoop) zullen worden uitgekeerd aan de overdragende partij. Door deze overdracht ten titel van beheer wordt bereikt dat de juridische eigendom terechtkomt bij de rechtspersoon, zodat deze als enige de zeggenschap heeft over het goed, terwijl de economische eigendom, het economisch belang bij het vermogen, berust bij de certificaathouder. Certificering vindt of vond plaats bij beursgenoteerde vennootschappen, waarbij de aandelen worden beheerd door een stichting (Stichting Administratiekantoor X). In een dergelijk geval kan de belegger niet meer verkrijgen dan een certificaat of recht jegens het administratiekantoor. Zeggenschap met betrekking tot het aandeel zelf geeft dit certificaat niet. De huidige verwikkelingen rond de ABN-Amro doen mij vermoeden dat van deze mogelijkheid niet in alle gevallen meer gebruik wordt gemaakt, maar ik laat dit aspect van certificering verder buiten beschouwing. Ik beperk mij tot de bespreking van de certificering zoals die voorkomt bij het (kleine) familiebedrijf of bij bepaalde familievermogens. Bij het familiebedrijf vindt certificering wel plaats in het kader van de bedrijfsopvolging en de vererving van het vermogen. Certificering van familievermogens vindt gewoonlijk plaats om het beheer over het vermogen dat aan de kinderen als begiftigden of toekomstige erfgenamen toekomt, aan die kinderen te onthouden, voor altijd of totdat zij een leeftijd hebben bereikt waarop zij naar verwacht mag worden zelfstandig het beheer over dit vermogen kunnen voeren. 1 Bij deze vormen van certificering wordt vrijwel altijd in de certificeringsvoorwaarden opgenomen dat de certificaten niet royeerbaar zijn, dat wil zeggen dat de certificering niet op verzoek van de houder ongedaan kan worden gemaakt. Ik ga hierna vooral in op de vraag in hoeverre de certificaathouders zich tegen de certificering en tegen de niet-royeerbaarheid van hun certificaten kunnen verzetten. 2 Bedrijfsopvolging Stel, de ondernemer O is enig aandeelhouder en bestuurder van de florerende besloten vennootschap O BV. O is voorts in privé eigenaar van het pand waarin deze besloten vennootschap haar bedrijf uitoefent. Dit pand wordt door O aan de bv verhuurd. O heeft niet alleen alle aandelen in de besloten 1 Ik verwijs in dit kader graag naar de boeiende bijdrage van J.B. Vegter, Bescherming van familievermogens met behulp van de rechtsfiguur van eigendom ten titel van beheer, opgenomen in het pre-advies van de KNB van 2004, Bewind en aan bewind verwante vormen. 20 Juni 2007 Sdu Uitgevers