Tweede Kamer der Staten-Generaal

Transcriptie

1 Tweede Kamer der Staten-Generaal 2 Zitting Herziening van het scheidingsprocesrecht en het omgangsrecht in verband met scheiding Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING 1. ALGEMEEN a. Het scheidingsprocesrecht De huidige wettelijke bepalingen betreffende de rechtspleging inzake ontbinding van een huwelijk en scheiding van tafel en bed zijn tot stand geko men bij de Wet herziening echtscheidingsrecht (Wet van 6 mei 1971, Stb. 290), die in werking is getreden op 1 oktober De aanvankelijk voorgestelde processuele bepalingen zijn tijdens de parlementaire behandeling van genoemde wet nogal ingrijpend gewijzigd doordat wat betreft de door een der echtgenoten aanhangig gemaakte zaken is teruggekomen op het in het oorspronkelijk wetsontwerp gekozen, doch nadien in en buiten de Tweede Kamer bekritiseerde, systeem van de verzoekschriftprocedure en daarvoor in de plaats kwam de - voordien ook reeds gebruikelijke - dagvaardingsprocedure. Er was toen weinig tijd om grondig bij alle procesrechtelijke aspecten stil te staan. Hieruit is het te verklaren dat het scheidingsprocesrecht thans een aantal oneffenheden en onduidelijkheden vertoont, die de rechtspraktijk blijkens beschouwingen in juridische periodieken en gepubliceerde rechterlijke uitspraken voor problemen gesteld hebben. Dit heeft mijn ambtsvoorganger minister Van Agt ertoe geleid om bij beschikking van 22 maart 1973, nr. 129/673, gepubliceerd in de Nederlandse Staatscourant 1973, nr. 59, een commissie in te stellen die tot taak kreeg te adviseren over de beantwoording van de vraag welke technische verbeteringen in het procesrecht inzake ontbinding van een huwelijk en de scheiding van tafel en bed dienen te worden aangebracht. Deze commissie, die op 11 april 1973 werd geïnstalleerd door de toenmalige staatssecretaris van Justitie, heeft in april 1974 een - bij de Staatsuitgeverij verschenen - rapport uitgebracht. Een aantal exemplaren van dit rapport heeft mijn voornoemde ambtsvoorganger bij een aan de Voorzitter van de Tweede Kamer gerichte brief van 10 mei 1974 (zitting ) ten behoeve van de leden van de Kamer doen toekomen. De commissie heeft een groot aantal wijzigingen ten aanzien van het scheidingsprocesrecht voorgesteld en deze, voorzien van een toelichting, vervat in een uitgewerkt wetsvoorstel. Ten einde een op dit rapport te baseren wetsontwerp zoveel mogelijk af te stemmen op de wensen en inzichten van degenen die bij de praktijk van de 11 vel Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 1

2 scheidingsprocedure zijn betrokken is met een verzoek om daarop te reageren het rapport ter kennis gebracht van de Presidenten van de Hoge Raad, de gerechtshoven en de arrondissementsrechtbanken, de secretarissen van de raden voor de kinderbescherming, de Nederlandse Orde van Advocaten en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak. Van deze zijde zijn veel belangrijke reacties ontvangen. Bovendien is aan het rapport een aantal belangwekkende beschouwingen in juridische tijdschriften gewijd (zie bij voorbeeld het artikel van mevrouw mr. A. Minkenhof in het Nederlands Juristenblad 1974, blz. 1145e.v.). Bij de opstelling van bijgaand wetsontwerp, dat voor een zeer belangrijk deel zijn oorsprong vindt in het door de commissie voorgestelde ontwerp, is uiteraard veel aandacht geschonken aan de in genoemde reacties en beschouwingen tot uitdrukking komende zienswijzen op de voorstellen van de commissie. Dit heeft ertoe geleid dat het ontwerp van de commissie op enkele onderdelen enigszins gewijzigd is, doch in hoofdzaak is hetgeen zij heeft voorgesteld gehandhaafd. Afwijkingen van de commissievoorstellen zullen bij de artikelsgewijze toelichting steeds nader worden aangegeven en toegelicht. Vergeleken met het huidige (scheidings)procesrecht zijn de voornaamste wijzigingen die in dit wetsontwerp worden voorgesteld de volgende: - verplichte aantekening van het aanwenden van de rechtsmiddelen verzet, hoger beroep of cassatie ten aanzien van rechterlijke uitspraken houdende echtscheiding of ontbinding van een huwelijk na scheiding van tafel en bed; - het mogelijk maken van verandering of vermeerdering van een verzoek bij de behandeling in hoger beroep, hetgeen van belang is voor de voorlopige voorzieningen; - afschaffing van de verplichte comparitie; - een duidelijk antwoord op de vraag op welke wijze nevenvorderingen door de gedaagde kunnen worden ingesteld en op welke wijze de rechter daarop dientte beslissen; - afschaffing van het incidenteel beroep tegen de scheidingsuitspraak; - voorlopige voorzieningen kunnen alleen nog maar bij een afzonderlijk verzoekschrift en niet ook bij de dagvaarding worden gevraagd; - verduidelijkt is dat zowel de eiser als de gedaagde in een scheidingsprocedure voorlopige voorzieningen kunnen vragen; - verduidelijking van de wettekst ten aanzien van de vraag op welke gronden wijziging of intrekking van een voorlopige voorziening kan worden gevraagd; - invoering van de appel labiliteit van voorlopige voorzieningen die op de kinderen betrekking hebben; - bevordering van een goede aansluiting tussen de voorlopige en de definitieve voorzieningen; - in het eerste lid van artikel 828a Rv. wordt nu uitdrukkelijk rekening gehouden met het geval dat vaststelling wordt gevraagd van het feit dat een verplichting om levensonderhoud te verschaffen aan de wederpartij is geëindigd op grond van het bepaalde in artikel 160 Boek 1 BW; - schrapping van het laatste lid van artikel 828a Rv., waardoor voor de hier bedoelde alimentatieprocedures de algemene competentieregeling in verzoekschriftprocedures (zie artikel 429c Rv.) volledig van toepassing zal zijn; - het opnemen van een stringentere regeling betreffende het horen van minderjarigen op grond van de artikelen 167 en 178 Boek 1 BW. Ten einde de vergelijking van de huidige bepalingen met die welke in dit wetsontwerp vervat zijn, te vergemakkelijken, is als bijlage aan deze memorie een vergelijkende tabel toegevoegd. Tweede Kamer, zitting , 15638, nr.3 2

3 b. Omgangsrecht in verband met scheiding Inzake het omgangsrecht in verband met scheiding heeft de commissie eveneens voorstellen gedaan (zie het rapport, hoofdstuk II, 4 onder d, 4, en 6). De wijze waarop in het ontwerp de omgang wordt geregeld, verschilt echter fundamenteel van die van het rapport. Ingevolge het thans geldende recht kan de ouder die na scheiding niet met het gezag over zijn kind is belast, alleen omgang met zijn kind uitoefenen indien de ouder die het gezag heeft daarmee instemt of indien de rechter een regeling inzake de omgang heeft getroffen. De mogelijkheid tot het geven van een regeling inzake de omgang door de rechter is in onze wetgeving geïntroduceerd door de Wet van 6 mei 1971, Stb. 290 (Wet herziening echtscheidingsrecht). De wettelijke regeling van 1971 heeft een voorlopig karakter. Nadien heeft de commissie-wiarda in haar rapport «Jeugdbeschermingsrecht» (blz ) voorgesteld het omgangsrecht een ruimere strekking te geven. Volgens deze commissie zou het omgangsrecht dienen te worden geregeld voor alle situaties waarin het gezin geen eenheid (meer) vormt, tenzij sprake is van het geval dat de ouders van het gezag ontheven zijn. Hoewel de commissie-wiarda het recht tot omgang met het kind alleen aan ouders wil toekennen, kan nog de vraag worden gesteld of een zodanige bevoegdheid in beginsel ook zou dienen toe te komen aan de grootouders van het kind, of aan nog andere nauwe verwanten. Of wellicht ook aan nietverwanten: men denke aan de pleegouders die na jaren verzorging van een kind door echtscheiding uit elkaar gaan. Vragen als deze zijn thans in studie. Intussen biedt het voorliggende wetsontwerp een goed kader om reeds thans een nadere regeling van de omgang in verband met de scheiding te treffen. In de echtscheidingssituatie zal steeds een der ouders door de rechter tot voogd moeten worden benoemd (artikel 161, eerste lid, Boek 1 BW) of, na scheiding van tafel en bed, met de uitoefening van de ouderlijke macht moeten worden belast (artikel 170, eerste lid, Boek 1 BW). De andere ouder heeft dan echter niet «even automatisch» de bevoegdheid om met zijn kind om te gaan, daarmee contact te hebben: voor deze bevoegdheid, welke een onderdeel is van het gezag dat hij gedurende het huwelijk met de andere ouder uitoefende, is hij vervolgens afhankelijk van het oordeel en de medewerking van de ouder die het gezag uitoefent. Deze laatste kan uit hoofde van dat gezag het kind verbieden contact met zijn vader of moeder te hebben. Er zijn vooral de laatste tijd duidelijk tekenen die erop wijzen dat de huidige regeling van het omgangsrecht na scheiding als onbevredigend wordt ervaren. Ik noem hier het door de werkgroep «Omgangsrecht» in februari van het vorige jaar gepubliceerde rapport «Van gunst naar recht» (als bijlage opgenomen in het belangwekkende themanummer «Kinderen en echtscheiding» van het tijdschrift «Jeugd en samenleving», maart/april 1979, blz. 237 e.v.). De titel van dit rapport brengt overigens treffend de thans geldende juridische situatie inzake het omgangsrecht onder woorden: de omgang met zijn kind na de scheiding is een gunst die een ouder door zijn voormalige echtgenoot, of eventueel door de rechter kan worden verleend. Een gunst die de rechter hem in een aantal gevallen niet verleent omdat omgang, kort gezegd, niet «haalbaar» is, hetgeen niet zelden betekent: op grote bezwaren stuit bij de ouder die het gezag uitoefent. Vooropgesteld dient echter te worden, dat het kind belang heeft bij contact met de beide ouders. Het behoud van zodanig contact na de scheiding moet daarom in beginsel gewenst worden geacht. Dit uitgangspunt wordt vrij algemeen aangehangen, zowel in de literatuur als in de rechtspraak. Ik noem hier bij wijze van voorbeeld het rapport «Jeugdbeschermingsrecht» van de commissie-wiarda, blz. 113, het rapport van de Nederlandse Gezinsraad «Omgang tussen ouders en kind na scheiding der ouders», 1975, blz. 6. Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 3

4 Het uitgangspunt van de Gezinsraad is dat omgang tussen kind en ouders regel dient te zijn. Zo voorts de Tilburgse publikatie «Omgang met elkaar», tot stand gekomen onder leiding van mevrouw prof. mr. M. Rood-de Boer, en laatstelijk nog diverse bijdragen in het reeds genoemde themanummer «Kinderen en echtscheiding» van het tijdschrift «Jeugd en samenleving». Voor wat betreft de rechtspraak zij onder andere verwezen naar Hof Amsterdam 18 februari 1975, NJ 1975,315. Gegeven dit uitgangspunt en ook de omstandigheid dat de keuze voor één ouder ter zake van de gezagsopdracht niet behoeft te betekenen dat de andere ouder ongeschikt is zijn kind te verzorgen en op te voeden, maar dat deze keuze hem dan vervolgens ook niet mag diskwalificeren, is er alle aanleiding voor de wetgever de omgang na scheiding tussen ouder en kind nog meer te bevorderen. In het ontwerp wordt daartoe voorgesteld de bevoegdheid tot omgang tussen kind en ouder die na scheiding niet met het gezag is belast, als een recht vast te leggen, dat dezen van rechtswege bezitten. Ik heb mij bij de voorgestelde regeling ook doen inspireren door buitenlandse wetgeving, zoals die van de Duitse Bondsrepubliek. In de voorgestelde regeling is de beoordeling van de vraag of het kind en de ouder die na scheiding het gezag niet heeft met elkander mogen omgaan dus uitdrukkelijk niet meer (in eerste instantie) alleen aan de ouder-gezagsdrager overgelaten. Als erkenning van de onder meer in de afstamming gegronde affectieve relatie tussen ouder en kind komt de bevoegdheid tot omgang aan kind en ouder van rechtswege toe, terwijl de wijze waarop de bevoegdheid kan worden uitgeoefend primair uitdrukkelijk als een zaak van de beide daarbij betrokken ouders en van het kind wordt gezien. De voorgestelde regeling voor de omgang na scheiding komt, kort gezegd, op het volgende neer. Het kind en de ouder die na scheiding niet met het gezag is belast, zijn van rechtswege bevoegd met elkander om te gaan. De bevoegdheid kan worden uitgeoefend met ingang van het tijdstip waarop voor de andere ouder de voogdij of de uitoefening van de ouderlijke macht begint. Voorwaarde istevens, dat inzake de wijze van uitoefening van de bevoegdheid tussen de ouders overeenstemming bestaat en zij ter zake ook overleg hebben gepleegd met het kind. Indien onderling overleg niet tot een regeling heeft geleid, dient eerst door de rechter ter zake een regeling te zijn getroffen. Indien de ouders in onderling overleg niet tot een regeling kunnen komen staat voor hen en voor ieder afzonderlijk de weg naar de rechter open. De rechter zal inwilliging van het verzoek om vaststelling van een regeling alleen achterwege kunnen laten, indien hij een grond voor ontzegging van de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang aanwezig acht, in welk geval ontzegging tevens moet worden uitgesproken. Ook deze regel doet duidelijk uitkomen dat het «gunstkarakter» niet meer aanwezig is. Ontzegging van de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang kan geschieden op de grond, dat uitoefening van deze bevoegdheid kennelijk in strijd zou zijn met het belang van het kind, en voorts op de grond dat het kind, mits twaalf jaar of ouder, van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken. Mag de bevoegdheid worden uitgeoefend, dan is de ouder-gezagsdrager verplicht ter zake medewerking te verlenen. De ouder die bevoegd is tot omgang dient deze bevoegdheid als een goed ouder en in overleg met de andere ouder uit te oefenen. Hoewel met de voorgestelde, meer principiële regeling van het recht van omgang, niet alle problemen die zich daarbij thans voordoen zullen worden opgelost - eerst en vooral betreft het hier immers een mentaliteitskwestie - zij heeft onmiskenbaar voordelen boven de huidige opzet. Indien de omgang, als in het ontwerp, een van rechtswege toekomende bevoegdheid zal zijn, zal de ouder die het gezag uitoefent gemakkelijker op medewerking daaraan kunnen worden aangesproken. In zoverre kan de voorgestelde opzet ook een instrument tot mentaliteitsbeïnvloeding zijn. Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 4

5 Waarschijnlijk is ook dat de ouder-gezagsdrager op grond van het enkele feit dat de wet bepaalt dat de andere ouder in beginsel bevoegd is met het kind om te gaan, méér dan nu het geval is dit zal aanvaarden. Het komt thans in ieder geval regelmatig voor, dat de ouder-gezagsdrager, in de wetenschap dat hij de omgang kan weigeren, zulks dan ook doet, waardoor de andere ouder wel genoodzaakt is een regeling van de omgang via de rechter te bewerkstelligen. Ook dit bezwaar kan door de voorgestelde opzet worden ondervangen. In de voorgestelde regeling krijgt de tijd ook minder dan thans het geval is de kans om tegen de ouder-niet-gezagsdrager te werken: het komt nu wel voor, dat door tegenwerking van de ouder-voogd een omgangsregeling niet tot stand kan komen en dat, voordat de rechter heeft kunnen beslissen omtrent het hem gedane verzoek tot vaststelling van een regeling, het kind inmiddels zodanig is vervreemd van de andere ouder, dat zulks tot afwijzing van het verzoek leidt. Mede doordat de voorgestelde regeling uitdrukking geeft aan de gedachte «omgang na scheiding is in beginsel een normale zaak», mag worden verwacht niet alleen dat de ouders de omgang aanvaarden, maar ook dat zij in meer gevallen dan thans onderling ter zake spoedig een regeling treffen. Zij zullen te meer hiertoe worden gebracht, omdat de wet de ontzegging van de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang in den vervolge slechts op stringent geformuleerde gronden toelaat. Overigens, indien de omgang als een van rechtswege aan de ouder-nietgezagsdrager toekomende bevoegdheid zal zijn geformuleerd - waardoor ouders ook ervan zullen kunnen uitgaan, dat zij in mindere mate dan thans de kanszullen lopen het contact met hun kind te verliezen wanneer de scheiding eenmaal uitgesproken is - is het waarschijnlijk te achten dat zij in de scheidingsprocedure, althans op dit punt, ook minder scherp als partijen tegenover elkaar zullen staan. Ten slotte, voor het kind, in overleg met wie de ouders een regeling dienen te treffen inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang, en dat als het twaalf jaar of ouder is, door de rechter in de gelegenheid zal moeten worden gesteld zijn mening ter zake kenbaar te maken, zal de voorgestelde nieuwe opzet van de regeling van de omgang minder een zaak van kiezen voor de ene of de andere ouder behoeven te zijn. Het aan een ouder toegewezen worden is voor een kind soms moeilijk te verwerken. Kiezen voor de ene ouder is immers altijd enigermate kiezen tegen de andere. Dit loyaliteitsconflict voor het kind kan achterwege blijven als ook na de scheiding ruimte moet worden gelaten voor contact met de andere ouder. Op een daartoe door de Raad van State gedane suggestie heb ik op 28 december 1978 over het nieuwe stelsel van omgangsrecht nog advies gevraagd aan het Werkverband Integratie Jeugdwelzijnswerk Nederland (WIJN), de Afdeling Familie- en Jeugdrechtspraak van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak en het College van Advies voor de Kinderbescherming. De adviesaanvraag alsmede de drie adviezen zijn als bijlage bij de memorie van toelichting gevoegd. De meer algemene aspecten uit die adviezen komen hierna aan de orde. De overige opmerkingen worden bij de artikelsgewijze toelichting behandeld. Het WIJN spreekt zijn waardering uit voor de teneur van het ontwerp. Deze instantie wijst er daarbij op dat de voorgenomen wetswijzigingen tegemoet komen aan verschillende desiderata die de laatste tijd - mede naar aanleiding van de praktische ervaringen met de sinds 1971 bestaande wettelijke bepalingen - naar voren zijn gekomen. Met de uitgangspunten van de thans voorgestelde regeling inzake de omgang kan het WIJN geheel instemmen. De «wederkerigheid» van het omgangsrecht, dat wil zeggen dat hier sprake is van een recht van ouder èn kind (op dit aspect wijzen overigens ook het College van Advies voor de Kinderbescherming en de Afdeling Familie- en Jeugdrechtspraak), is alsnog duidelijker in de wettekst tot uitdrukking gebracht, en wel door de formulering «Het kind en de ouder die niet tot voogd is benoemd, zijn bevoegd met elkander om te gaan» (Artikel 161, vijfde lid, Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 5

6 eerste zin; zie ook artikel 170, vierde lid, eerste zin. Boek 1 BW) en ook door de in genoemde artikelleden vervatte bepaling, dat beide ouders in eerste instantie zelf een regeling terzake in overleg met het kind dienen te treffen. De suggestie dat voor de ouder die de bevoegdheid tot omgang mag uitoefenen er ook de plicht dient te zijn naar vermogen eraan bij te dragen dat de omgang soepel verloopt, is verwoord in de tweede zin van het zevende lid van artikel 161, respectievelijk van het zesde lid van artikel 170 Boek 1 BW. Het WIJN vraagt voorts de aandacht voor het punt van de veelal wenselijke en soms beslist noodzakelijke hulpverlening aan kinderen en ouders om een goed, althans redelijk aanvaardbaar verloop van de omgang mogelijk te maken. Dat er in onze maatschappij een grote behoefte bestaat aan voorlichting, bemiddeling en hulpverlening ter zake van de omgang na scheiding is on miskenbaar. Het is evenzeer duidelijk dat in de voorgestelde opzet die behoefte nog groter zal worden omdat verwacht mag worden dat er in meer gevallen dan thans omgang zal zijn. Zeker daar, waar particuliere instanties niet in voldoende mate optreden, kunnen de raden voor de kinderbescherming werkzaam zijn. Te denken is hierbij aan activiteiten als voorlichting van de ouders, bij voorbeeld omtrent de elementen van de wettelijke regeling en ook aan het desgevraagd met de ouders zoeken naar mogelijkheden die bepaalde knelpunten kunnen wegnemen en hen zo nodig verwijzen naar instanties die daarbij kunnen helpen. Voor zover het betreft «hulpverlening» kan met mevrouw Rood-de Boer in haar opstel «De echtscheidingsstrijd» in het themanummer «Kinderen en echtscheiding» van het tijdschrift «Jeugd en samenleving», maart/april 1979, worden ingestemd, waar zij stelt dat dit laatste niet tot de taak van de raad behoort. Dan nu de meer algemene beschouwingen over het nieuwe omgangsrecht van het College van Advies voor de Kinderbescherming. Kernoverweging in het advies van het College van Advies voor de Kinderbescherming is «dat het belang van het kind centraal moet staan, en dat het daarom in de rede ligt de bevoegdheid tot omgang na (echtscheiding te zien als een bevoegdheid van het kind ten aanzien van de niet met de voogdij belaste ouder» (Inleiding, midden). Een zodanige stellingname en conclusie roepen vragen op: zij zijn vooreerst minder begrijpelijk na de met instemming - in dezelfde alinea - vermelde visie van de commissie-wiarda, dat er sprake moet zijn van een «wederkerig omgangsrecht». Bovendien, dat het belang van het kind centraal moet staan - terecht - leidt toch niet noodzakelijkerwijs tot de constructie van een bevoegdheid uitsluitend van het kind; moet wel betekenen - het ontwerp trekt die conclusie - dat de bevoegdheid niet mag worden uitgeoefend indien zulks kennelijk in strijd zou zijn met het belang van het kind. Kan ook betekenen, dat aan de mening van het oudere kind, dat meer zelfstandig tot oordelen in staat is, een zwaardere betekenis kan worden toegekend. Het ontwerp trekt die conclusie eveneens doordat de omstandigheid dat het kind van twaalf jaar of ouder tegenover de rechter van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, als een zelfstandige grond tot ontzegging van de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang is opgenomen (artikelen 161, negende lid, en 170, achtste lid, Boek 1 BW). Bovendien, welke consequentie zal de geadviseerde constructie nebben voor de peuters en kleuters, anders gezegd, de zeer jonge kinderen? Duidelijk is immers dat in de situatie dat een der ouders het gehele gezag opgedragen krijgt, het kind door deze het meest beïnvloed zal worden. Het is derhalve tevens duidelijk dat over de bevoegdheid tot omgang van de kleine kinderen in de praktijk uitsluitend de wettelijke vertegenwoordiger zou beslissen. Dus de ouder-gezagsdrager, die er om hem of haar moverende redenen juist belang bij kan menen te hebben dat er geen omgang plaatsvindt. Omgang tussen ouder en kind is, het zij hier herhaald, een «grondrecht» van deze beiden, dat voortspruit uit de wezensverbondenheid van ouder en kind. Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 6

7 Het is ook duidelijk, dat er in de door het college geadviseerde constructie van een begin van opbouw van een rechtspositie voor de ouder-niet-gezags drager geen sprake is. Heroverweging van deze rechtspositie vindt plaats. Het omgangsrecht is nog maar een onderdeel daarvan. Ook de andere door het college voor zijn voorstel aangevoerde gronden overtuigen niet. Zo acht het college het meer in overeenstemming met de situatie na de scheiding, dat de bevoegdheid tot omgang primair er een is van het kind ten opzichte van zijn ouder(s), en wel omdat met de scheiding de ouders beogen hun relatie te verbreken, «terwijl zulks niet geldt voor de relaties van het kind» Wat echter het geval is, is dat door een scheiding de ouders wel hun onderlinge relatie, doch als regel niet hun relatie met het kind wensen en in zeer vele gevallen ook niet behoeven te doen ophouden. Dat de door het college geadviseerde regeling van een bevoegdheid van het kind beter aanvaardbaar zou zijn voor de ouder-voogd, zoals het college stelt, laat zich inderdaad denken: zij zou in ieder geval veel meer vrijblijvend zijn voor deze ouder, doch dat is echter iets dat behoort te worden vermeden. Opmerkelijk is de reden waarom het college echter voor de duur van de scheidingsprocedure geen bevoegdheid primair van het kind wil. Het gevaar dat het college signaleert, indien ook in deze fase de bevoegdheid uitsluitend aan het kind zou worden toegekend - namelijk dat het kind onder druk zou kunnen worden gezet om geen gebruik te maken van zijn bevoegdheid - geldt toch minstens evenzeer voor het voorstel van het college betreffende de situatie na scheiding. Met andere woorden: dit argument van het college pleit ook tegen de door deze geadviseerde opzet voor de situatie na de scheiding. De omgang te regelen als een bevoegdheid uitsluitend van het kind is ten slotte evenmin juist als omgang uitsluitend als een bevoegdheid van de ouder. Zoals hiervoor reeds werd aangegeven, is in de thans voorgestelde regeling het aspect van de «wederkerigheid» van het omgangsrecht - iets dat overigens ook reeds in het woord «omgang» tot uitdrukking komt - alsnog duidelijker in de wettekst tot uitdrukking gebracht. Voor wat betreft de mogelijke sancties {het punt is ook door het WIJN ter sprake gebracht) op het niet-nakomen van de vastgestelde regeling - de ouder die volgens het ontwerp medewerking aan de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang dient te verlenen, weigert zulks - het volgende. Aangezien iedere concretisering van zijn voorstel om de raad voor de kinderbescherming de bevoegdheid te geven de oudervoogd zo nodig tot medewerking aan de omgang te verplichten middels een procedure overeenkomstig die, neergelegd in artikel 406 Boek 1 BW ontbreekt, ontgaat mij deze door het college geopperde analogie. Zowel in het voor advies voorgelegde als in het onderhavige ontwerp is van het voorstellen van sancties afgezien. Zulks overigens in overeenstemming met hetgeen het WIJN in zijn advies opmerkt. Voorshands kunnen de bestaande mogelijkheden (kinderbeschermingsmaatregelen, voogdijwijziging en kort geding) voldoende worden geacht. Overigens, een ouder die geen medewerking aan de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang wenst te verlenen, dient de rechter om ontzegging te verzoeken Alsdan kunnen de redenen voor zijn houding ter toetsing komen. De voorkeur wordt eraan gegeven eerst eens aan te zien hoe de nieuwe regeling in de praktijk zal gaan werken. Met het WIJN kan voorts worden ingestemd waar dit opmerkt dat de voorgestelde wettelijke omschrijving van de bevoegdheid tot omgang, de verplichting tot medewerking aan de uitoefening daarvan, en de mogelijkheid tot het vaststellen van een regeling door de rechter op zich zelf al een stimulans voor de ouders zouden moeten zijn de omgang als een vanzelfsprekende zaak te beschouwen en daarvoor zoveel mogelijk onderling regelingen te treffen. Over de toepassing van de dwangsom blijkt in de rechtspraak verdeeldheid te bestaan. Naar mijn mening is er geen wettelijke bepaling die zich zou verzetten tegen hantering van de dwangsom in zaken van omgang als mid- Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 7

8 del tot effectuering daarvan; de wenselijkheid van deze sanctie zal echter vooral afhangen van de omstandigheden van het individuele geval. Dat heeft deze sanctie overigens met iedere andere gemeen. Ten slotte het advies van de Afdeling Familie- en Jeugdrechtspraak van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak. De Afdeling brengt eerst twee wat zij noemt «voorvragen» onder de aandacht. De eerste is dat er bij de Afdeling twijfel is gerezen of het uitgangspunt «dat contact met de andere oude in principe in het belang van het kind is» wel juist is. De Afdeling verwijst in dit verband nog naar het onderzoek van Haffter «Kinder aus geschiedenen Ehen», Verlag Hans Huber, Bern und Stuttgart 1960, en naar het zeer onlangs ook in een Nederlandse bewerking van mevrouw prof. mr. M. Rood-de Boer («De toverformule: in het belang van het kind») verschenen «Beyond the best interests of the child», geschreven door Joseph Goldstein, Anna Freud en Albert Solnit, verschenen bij The Free Press, Division of McMillan Publishing Co., Inc., New York. De Afdeling refereert voorts aan een briefwisseling tussen mevrouw mr. A. A. Schwartz, kinderrechter te Utrecht, en mij. Als reeds eerder aangegeven, het uitgangspunt «dat contact met de andere ouder in principe in het belang van het kind is», wordt algemeen, ook buiten de juridische discipline aanvaard. Ik acht het daarom niet opportuun om het standpunt van psychiaters, psychologen en pedagogen omtrent de juistheid van dit uitgangspunt te vragen. Mevrouw Schwartz uitte destijds in een brief aan mij de vrees «dat het kind de dupe van een wetswijziging als voorgenomen zal blijven». Het ontwerp houdt, zoals reeds weergegeven, meer nog dan de huidige wet, rekening met de positie van het kind. Ik kan deze vrees dan ook geenszins delen. Zij pleitte voorts voor een wettelijke regeling «die uitgaat van de rechten van het kind en niet van de rechten van de ouders». Reeds eerder werd echter aangegeven waarom - principieel - een regeling waarin de wederkerigheid van de omgang tot uitdrukking is gebracht, de voorkeur verdient. Met betrekking tot de verwijzing naar het in Nederland nog al eens geciteerde onderzoek van de Zwitserse psychiater C. Haffter dient er wel op te worden gewezen dat het hier gaat om een onderzoek over 700echtscheidingen, alle uitgesproken door het Zivilgericht Basel in de periode De resultaten gelden dus ten hoogste voor het Zwitserland van enkele decennia terug. Ook blijkt bij voorbeeld dat bij 70 van de 100 echtparen zaken voorkwamen als alcoholisme, criminaliteit, psychopathie, neurose, zwakzinnigheid, psychose, zelfmoord(-poging) of verpleging in een psychiatrische inrichting. Met andere woorden het ging hier om zeer specieuze gevallen, waarbij nog komt dat deze anomalieën veel meer voorkwamen bij de omgangsgerechtigde vaders dan bij de moeders. Bedacht dient ook te worden dat echtscheiding vroeger bepaald uitzondering was, zulks in tegenstelling tot tegenwoordig, en dat de kans op een afwikkeling van de scheiding zonder al te veel fricties dan ook aanzienlijk geringer was. Ten aanzien van het omgangsrecht huldigen de auteurs van het reeds genoemde werk «Beyond the best interests of the child», Goldstein, Freud en Solnit, de opvatting dat alleen de ouder-gezagsdrager over de mogelijkheid en de bijzonderheden daarvan beslist; met andere woorden weigert deze zijn medewerking aan het in stand houden of tot stand komen van contact tussen het kind en de andere ouder, dan houdt alles op; van omgang met de andere ouder kan dan geen sprake zijn. Dat dit voor mij een volstrekt onaanvaardbare gedachte is, waardoor niet alleen de belangen van de andere ouder volledig buiten spel worden gezet, maar ook die van het kind, behoeft na het vorenstaande geen nadere aanduiding. Zelfs de vraag of het kind zélf soms behoefte heeft aan contact met de andere ouder - welke vraag zich zeker aandient wanneer men de kwestie benadert vanuit de positie van het kind, hetgeen juist de bedoeling van Goldstein c.s. is - komt dan feitelijk niet aan de orde. Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 8

9 Ouders en kind dienen volgens het ontwerp eerst gezamenlijk te proberen om vanuit een overlegsituatie te komen tot een bevredigende omgangsregeling. Wanneer dit niet lukt, kan eventueel de rechter, op verzoek van beide ouders of één van hen, een regeling vaststellen. De ouder die meent dat omgang kennelijk strijdig zou zijn met het belang van het kind, heeft de mogelijkheid de rechter te verzoeken de andere ouder de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang op die grond te ontzeggen. In het wetsvoorstel staan én de belangen van het kind én die van zijn omgeving centraal, waardoor een werkelijke belangenafweging mogelijk is. Ik ben van oordeel dat dit een meer evenwichtige benadering is dan die, voorgestaan door Goldstein c.s. Verwezen zij nog naar de kritische kanttekeningen die mevrouw Rood-de Boer in het slothoofdstuk van de onlangs verschenen Nederlandse bewerking van het boek heeft gemaakt («De Toverformule: in het belang van het kind», 1979, blz. 133 en volgende). Voorts is de Afdeling van mening, dat een nieuwe regeling van het omgangsrecht moet stoelen op de ervaringen met de bestaande regelingen en dat mitsdien allereerst een diepgaand onderzoek, gespreid over het gehele land, zal moeten plaatsvinden naar de ervaringen met - en de voor- en nadelen van - de huidige regeling. Ik wijs erop dat reeds enige tijd de door de Afdeling wel genoemde Tilburgse publikatie «Omgang met elkaar» beschikbaar is. Het betreft hier een onderzoek in de zes zuidelijke arrondissementen dat zich uitstrekt over vijf jaren (1972 tot en met 1976) en betrekking heeft op bijna een kwart van alle omgangsregelingen in Nederland. Ik zou dan ook dit onderzoek niet «beperkt» willen noemen, zoals de Afdeling doet. Het WIJN heeft overigens wel in zijn advies kunnen constateren dat praktische ervaringen met de sinds 1971 geldende wettelijke regeling aan het ontwerp ten grondslag hebben gelegen. Een onderzoek als door de Afdeling bedoeld acht ik onder deze omstandigheden dan ook niet nodig. De Afdeling is van oordeel, dat het omgangsrecht primair een recht is van het kind op omgang met beide ouders. Hiervan uitgaande meent de Afdeling dat een nieuwe regeling van het omgangsrecht als uitgangspunt dit recht van het kind moet nemen en vanuit dit uitgangspunt de rechten en plichten en bevoegdheden van de andere betrokkenen moet regelen. De constructie en de verdere uitwerking die de Afdeling ervan geeft, vertoont grote gelijkenis met die welke het Pollege van Advies voor de Kinderbescherming heeft voorgesteld. Hier kan dan ook kortheidshalve worden volstaan met verwijzing naar de hiervoor weergegeven stellingname ten aanzien van het voorstel van het College van Advies voor de Kinderbescherming. Geconstateerd kan wel worden dat ook de Afdeling omgang na scheiding tussen kind en ouder in beginsel als een normale zaak beschouwt. Zo zou, in de constructie van de Afdeling, de met het gezag belaste ouder slechts dan de omgang tussen kind en andere ouder mogen tegenhouden, als ernstig te vrezen valt dat het kind door de omgang zal worden geschaad. Ook hier geldt echter vooral het hiervoor reeds uitvoerig besproken bezwaar dat, doordat de mogelijkheid van al dan niet omgang van het kind in eerste instantie aan het inzicht van de ouder-gezagsdrager wordt overgelaten, met de gerechtvaardigde verlangens van de andere ouder toch te weinig rekening wordt gehouden. Deze laatste zou, aldus de Afdeling, «de met het gezag belaste ouder erop kunnen aanspreken, indien hij of zij meent dat de gezagdragende ouder de rechten van het kind en zijn rechten onvoldoende respecteert». Zulks zal hem naar ik meen echter weinig of niets baten wanneer dit brengt de constructie toch mee - alleen de ouder-gezagsdrager beoordeelt of er omgang mag plaatsvinden. In feite stelt de Afdeling dan ook eigenlijk niet een omgangsbevoegdheid primair voor het kind voor. De vrees voor polarisatie en procedures die slechts het belang van het kind schaden, zonder het belang van de «andere ouder» wezenlijk te dienen, welke de Afdeling ten aanzien van de voorstellen van het ontwerp heeft, deel ik niet. Indien, als in het voorstel van de Afdeling, de vraag van al dan niet Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 9

10 omgang tussen kind en ouder, aan de ouder-gezagsdrager ter beoordeling blijft overgelaten, zullen in ieder geval de door de huidige wettelijke regeling veroorzaakte fricties blijven bestaan. Het achterwege blijven van de nieuwe regeling zal er ongetwijfeld toe leiden dat de bestaande problematiek nog groter wordt. Ik verwacht met anderen zoals het WIJN overigens dat er door de nieuwe regeling feitelijk meer omgangsregelingen tot stand zullen komen. Immers, de bevoegdheid is er van rechtswege; de uitoefening kan slechts op stringent geformuleerde gronden worden ontnomen. Het is niet de bedoeling geweest dat de «andere ouder» een zeer algemeen en onbeperkt recht op omgang met zijn kind zou worden toegekend. Immers, dan zou die ouder in feite een positie als die van een ouder die het gezag uitoefent verkrijgen, hetgeen inderdaad in strijd zou zijn met de wet die het gezag na scheiding aan een van de ouders voorbehoudt. In het ontwerp is mede hierom alsnog bepaald dat de bevoegdheid tot omgang niet eerder mag worden uitgeoefend dan nadat de ouders gezamenlijk en in overleg met het kind een regeling hebben getroffen inzake de wijze van uitoefening daarvan, dan wel nadat de rechter een regeling heeft getroffen. De omgang zal dus alleen kunnen plaatsvinden op de voet van de door de ouders of de rechter vastgestelde regeling. Voor ieder geval zal de inhoud van de omgang daarmee tevens vaststaan. Met de hier bedoelde bepaling wordt overigens ook voorkomen dat juist in gevallen waar een ontzegging op haar plaats zou zijn, in afwachting van de beslissing van de rechter toch omgang zou kunnen worden uitgeoefend. Zulks zou inderdaad ongewenst zijn. In dit verband zij ook nog gewezen op de eveneens alsnog opgenomen bepaling, dat de ouder die bevoegd is tot omgang met zijn kind, gehouden is zijn bevoegdheid als een goed ouder en in overleg met de ouder-gezagsdrager uit te oefenen (artikelen 161, zevende lid, en 170, zesde lid, beide tweede zin Boek 1 BW). Duidelijk is dat de thans voorgestelde regeling een vervolging op grond van artikel 279 Wetboek van Strafrecht niet illusoir maakt, zoals de Afdeling kennelijk meende. Aan het slot van punt 3 van haar advies wijst de Afdeling erop, dat de commissie-wiarda het omgangsrecht, uitgaande van het belang van het kind, ziet als een recht van kind én ouders op omgang met elkaar. Ook het College van Advies voor de Kinderbescherming staat, zoals bleek, op dit standpunt. In het ontwerp is dit beginsel van «wederkerigheid» alsnog duidelijker tot uitdrukking gebracht. Aan het kind was reeds, en is thans nog in meerdere mate, ter zake een rechtspositie ingeruimd. Mede op grond hiervan meen ik een evenwichtige nieuwe regeling van het omgangsrecht te hebben voorgesteld. Vastgelegd is tevens, dat inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang tussen het kind en de ouder aan wie dit voor de duur van de scheidingsprocedure niet is toevertrouwd, een regeling bij wege van voorlopige voorziening kan worden vastgesteld, alsmede dat de uitoefening van die bevoegdheid voor de duur van het geding aan de betrokken ouder kan worden ontzegd. Verwezen zij verder naar het nieuwe artikel 823, eerste lid, onder d Rv, en de daarop gegeven toelichting. Voorts wordt voorgesteld de invoeging in de tweede afdeling van de zevende titel van het derde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tussen de eerste en de tweede paragraaf van een nieuwe paragraaf 1a, die betrekking heeft op de door de kinderrechter te geven beschikkingen tot vaststelling van een regeling inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang en op de ontzegging door de kinderrechter van de uitoefening van die bevoegdheid. Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 10

11 2 ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING Artikel I, onder A en C Artikel 85 en 433 Rv. Zowel de Permanente Commissie van advies voor de zaken van de burgerlijke stand en voor nationaliteitsaangelegenheden als de Nederlandse Vereniging van Ambtenaren van de Burgerlijke Stand hebben er enige malen op gewezen dat de ambtenaar van de burgerlijke stand, aan wie verzocht wordt om over te gaan tot inschrijving van een vonnis waarbij echtscheiding of ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed is uitgesproken, dikwijls moeilijkheden ondervindt bij het bepalen óf en wanneer een dergelijk vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (zie in dit verband ook de artikelen van dr. P. Bakker in het Nederlands Juristenblad 1973, blzz. 1633/4, en van mr. J. Kampers in Het Personeel Statuut, 29ste jaargang maart/april 1978, nr. 2; zie over de problematiek van het incidenteel appel in het algemeen en bij scheidingsprocedures in het bijzonder hetgeen mr. J. W. Ellis daarover heeft opgemerkt in het Nederlands Juristenblad 1978, blz. 673 e.v.). Uit de voorschriften van artikel 21, eerste lid, aanhef en onder a, artikel 163, derde lid, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 183, tweede lid, juncto artikel 163, derde lid, Boek 1 BW vloeit namelijk voort dat de ambtenaar van de burgerlijke stand moet weten wanneer het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, zowel met het oog op de vraag of een verzoek tot inschrijving reeds ontvankelijk is als met het oog op de vraag of het verzoek te laat is gedaan. Met het hier gesignaleerde probleem wordt echter in eerste instantie de griffier geconfronteerd, die een verklaring moet afgeven «strekkende tot bewijs dat tegen de uitspraak door geen wettig middel kan worden opgekomen». Het is namelijk deze verklaring die de ambtenaar van de burgerlijke stand op grond van artikel 52, aanhef en onder c, van het Besluit Burgerlijke Stand in de akte van inschrijving van het desbetreffende vonnis moet vermelden. De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft ten aanzien van deze verklaring een lijdelijke rol; hij moet zich bij deze griffiersverklaring zonder meer neerleggen (vergelijk in dit verband het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 1961, NJ 1963, 150). Het probleem waar het in dit verband in wezen om gaat, is dat de griffier in een aantal gevallen niet in staat is om een positieve verklaring als hierboven bedoeld af te geven. Het is namelijk vaak lastig, zo niet onmogelijk, om na te gaan of een dergelijke rechterlijke beslissing inderdaad in kracht van gewijsde is gegaan. Immers voor de partij die in hoger beroep of cassatie is gegaan of verzet heeft gedaan, bestaat slechts de bevoegdheid, waarvan in de praktijk slechts een zeer gering gebruik wordt gemaakt, daarvan ter griffie op het daartoe bestemde register aantekening te doen houden, zodat de kans niet is uitgesloten dat een rechtsmiddel is aangewend zonder dat de griffier daarvan op de hoogte is (zie de artikelen 85 en 433 Rv). In de praktijk pleegt de griffier zich veelal te beperken tot een negatieve verklaring van non-verzet of non-appel, inhoudende dat, blijkens zijn register, geen aantekening van hoger beroep of verzet is geschied. Het is echter niet uitgesloten dat ondanks de genoemde vermelding in de griffiersverklaring toch hoger beroep of verzet aanhangig is gemaakt. De hierboven geschetste problematiek wordt nog extra gecompliceerd door de mogelijkheden van incidenteel appel en incidenteel beroep in cassatie (zie de artikelen 339 en 410 en het huidige artikel 825, derde lid, Rv). Incidenteel beroep mag worden ingesteld na het verloop van de appeltermijn en zelfs na berusting in het vonnis (artikel 339, tweede lid, Rv.) en evenzeer is een incidenteel cassatieberoep mogelijk na verloop van de gewone cassatietermijn en na berusting (artikel 410, tweede lid, Rv.). In het huidige derde lid van artikel 825 Rv. wordt, wellicht ten overvloede, uitdrukkelijk aangegeven dat het incidenteel ingestelde beroep zonder enige uitzondering betrekking kan hebben op die gedeelten der uitspraak waartegen het beroep ten princi- Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 11

12 pale niet is gericht. Hierdoor is het mogelijk dat in de gevallen waarin door de ene partij met name tegen de uitspraak op het stuk van een onderhoudsregeling wordt geappelleerd alsnog, zelfs na verloop van de appeltermijn en na berusting, door de wederpartij incidenteel appel wordt ingesteld tegen de in hetzelfde vonnis gegeven uitspraak tot echtscheiding (zie in dit verband ook de noot van Heemskerk onder HR 15 oktober 1976, NJ 1977, nr. 57). Het is duidelijk dat dit een niet geringe complicatie met zich meebrengt ten aanzien van de vraag of een uitspraak tot echtscheiding in kracht van gevijsde is gegaan en de bepaling van het tijdstip waarop zulks geschiedt. De in dit verband rijzende praktische problemen worden geïllustreerd door de arresten van het Hof 's-hertogenbosch van 17 maart 1977 (NJ 1977, nr. 475) en van 31 mei 1977 (NJ 1977, nr. 476). Ter oplossing van het hier aan de orde zijnde probleem wordt in bijgaand wetsontwerp (artikel I onder A en C), op basis van een onder meer door de Nederlandse Vereniging van Ambtenaren van de Burgerlijke Stand gedane suggestie, voorgesteld om in de artikelen 85 en 433 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de bevoegdheid van het doen aantekenen van gedaan verzet c.q. hoger beroep op de daartoe bestemde registers te vervangen door een desbetreffende verplichting. De sanctie op het niet nakomen van deze verplichting is de niet-ontvankelijkverklaring van degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld. De hiervoor geschetste moeilijkheden ten aanzien van het incidenteel beroep kunnen worden opgelost door - zoals in artikel 821, derde lid, Rv. (nieuw) wordt voorgesteld - afschaffing van het incidenteel beroep tegen de echtscheidingsuitspraak. Dit heeft tot gevolg, dat de beslissing over de hoofdvordering betreffende echtscheiding c.q. ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed niet meer kan worden aangetast door een incidenteel beroep ter gelegenheid van het principale beroep tegen een dergelijke hoofdvordering. Deze constructie stemt overeen met het karakter van het nieuwe echtscheidingsrecht, dat de wijze waarop de scheiding tot stand is gekomen en de vraag of er grond is om een uitkering tot levensonderhoud toe te kennen uitdrukkelijk van elkaar heeft losgekoppeld. Verwacht mag worden dat door de hier voorgestelde regeling, die de instemming heeft van de Permanente Commissie van advies voor de zaken van de burgerlijke stand en voor nationaliteitsaangelegenheden, de griffier in de toekomst geen of weinig problemen meer zal hebben bij het afgeven van de in artikel 52, onder c, van het Besluit Burgerlijke Stand bedoelde verklaring. Hij behoeft immers, behalve wanneer er blijkens een akte van berusting geen rechtsmiddel zal worden aangewend en de verklaring aanstonds kan worden afgegeven, slechts te onderzoeken of er, al naar het geval zich voordoet, binnen de respectievelijk in de artikelen 339, eerste lid, Rv. (appel), 402 Rv. (cassatie) en 821, eerste lid, Rv. (verzet) genoemde termijnen blijkens het door hem aangehouden register een rechtsmiddel is aangewend. De ambtenaar van de burgerlijke stand zal, nu hij van de griffier een verklaring krijgt, welke zonder meer als bewijs kan worden aanvaard, dat op een bepaalde datum de uitspraak kracht van gewijsde heeft gekregen, voortaan gemakkelijker kunnen nagaan of de in artikel 163, derde lid, Boek 1 BW genoemde termijn van zes maanden na de dag waarop het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan in acht is genomen. Artikel I, onder B Artikel 429q, vierde lid Rv. De in deze bepaling aangebrachte wijziging beoogt ook in hoger beroep een verandering of vermeerdering van het verzoek mogelijk te maken. Deze wijziging acht de commissie gewenst (zie rapport blz. 36) in verband met de ruime mate, waarin zij hoger beroep mogelijk wil maken van voorlopige voorzieningen. Ook de Hoge Raad gaat er blijkens het arrest van 8 juni 1973, NJ 1973, 406 van uit dat hier sprake is van een leemte in de wettelijke rege- Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 12

13 ling, waarbij dit rechtscollege onder meer heeft overwogen dat niet kan worden aangenomen dat aan de niet-vermelding van artikel 429i in artikel 429q, vierde lid, Rv. de betekenis toekomt dat in de nieuwe verzoekschriftprocedure, in afwijking van het vóórdien geldende recht en anders dan in de dagvaardingsprocedure, voor een vermeerdering in hoger beroep geen plaats is. Ten slotte kan er nog op worden gewezen dat ook Funke in het losbladige handboek betreffende de burgerlijke rechtsvordering van Van den Dungen c.s. ervoor pleit dat door wetswijziging wordt bewerkstelligd dat artikel 429i ook voor het hoger beroep geldt (zie aantekeningen 14 op artikel 429i en 9 op artikel 429q). Artikel I, onder D Artikel 814 Rv. De voornaamste - in dit ontwerp overgenomen - wijziging die de Commissie scheidingsprocesrecht in artikel 814 heeft aangebracht is het herstel van het forum van de laatste gemeenschappelijke woonplaats. Gebleken is, meent de commissie (zie rapport, blz. 32), dat de praktijk onder omstandigheden veel praktisch voordeel kan hebben van een herinvoering van dit forum. Gewezen werd op het volgende voorbeeld. Een der echtgenoten verlaat de echtelijke woning en vestigt zich elders in het land (in een min of meer ver afgelegen arrondissement). De achterblijvende echtgenoot wenst een vordering tot echtscheiding in te stellen. Dit moet geschieden bij de rechtbank van de woonplaats van de vertrokken echtgenoot. Dit kan de eisende echtgenoot nopen tot veel gereis, zeker wanneer de gedaagde verweer voert. Daarbij bestaat nog de kans dat de vertrokken echtgenoot in de onzekere situatie na de feitelijke scheiding herhaaldelijk van woonplaats (en van arrondissement) verandert. Door de commissie waren in de laatste zin van het tweede lid de woorden «echter» en «slechts» ingevoegd ten einde duidelijk te doen uitkomen, dat steeds de rechtbank te 's-gravenhage bevoegd is indien geen van beide partijen woonplaats in Nederland heeft. Deze wijziging is niet overgenomen, aangezien hierdoor in het geval waarin is voldaan aan de voorwaarden van het eerste lid onder a, namelijk dat beide partijen Nederlander zijn, een forumkeuze in Nederland onmogelijk zou worden gemaakt. Voor een dergelijke dwingende regel bestaat onvoldoende grond. In de losbladige uitgave «Burgerlijke Rechtsvordering» is er door mr. P. Meyjes in zijn commentaar op artikel 814 Rv. (blz , noot 4) op gewezen dat in het eerste lid van het artikel sprake is van de «Nederlandse» rechter, hetgeen niet nodig is, want het is ondenkbaar dat de wet rechtsmacht zou toekennen aan een andere rechter dan de Nederlandse (Vergelijk in dit verband mr. A. P. Funke, NJB 1966, blz ) Mede naar aanleiding van deze - terecht gemaakte - opmerking is het woord «Nederlandse» thans geschrapt. Ten slotte is in het eerste lid op voorstel van de commissie het woord «inleidend» geschrapt, ten einde duidelijk te laten uitkomen dat hier uitsluitend valt te denken aan het gemeenschappelijke scheidingsverzoek. Artikel 815 Rv. Dit artikel heeft slechts enige door de commissie voorgestelde redactionele veranderingen ondergaan, die van ondergeschikte aard zijn. Eveneens op voorstel van de commissie (zie rapport blz. 32) is dit artikel ingedeeld in 1 van de vijfde afdeling, aangezien het, evenals het eerste lid van artikel 814 Rv., de rechtsmacht van de rechter betreft. In de aanvang van het artikel zijn nog ingevoegd de woorden «en tweede», aangezien het bij het instellen der vordering niet alleen gaat om de rechtsmacht van de rechter, maar óók om zijn - in het tweede lid van artikel 814 Rv. geregelde - betrekkelijke bevoegdheid. Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 13

14 Opschrift paragraaf 2 Uit een oogpunt van overzichtelijkheid is het opschrift van 2 gewijzigd in «Van de vordering tot echtscheiding». Boven de artikelen 827c en 827d is om dezelfde reden geplaatst het opschrift «3. Van de vordering tot scheiding van tafel en bed», onderscheidenlijk «4. Van de vordering tot ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed». Artikel 816 Rv Op voorstel van de commissie (zie rapport blz. 32) is in onderdeel b «de grond» vervangen door «de gronden». Er moet immers een grond worden aangevoerd voor de rechtsmacht en een voor de (relatieve) bevoegdheid. Voorts zijn in dit onderdeel de - door de commissie gehandhaafde - woorden «en bevoegd is» wegens overbodigheid geschrapt. De in het tweede lid van artikel 814 Rv. neergelegde regels omtrent de betrekkelijke bevoegdheid zijn immers niet van openbare orde (vergelijk ook mr. P. Meyjes in het commentaar van de losbladige uitgave «Burgerlijke Rechtsvordering» ad artikel 816-blz. Ill-264q). De commissie heeft in onderdeel c het voorschrift gehandhaafd dat de dagvaarding ook van ieder minderjarig kind van één van de echtgenoten de aldaar genoemde gegevens vermeldt. Aangezien gebleken is dat aan die opgave in de praktijk geen behoefte bestaat, daar, indien het bestaan van voor kinderen in verband met de beoordeling van de draagkracht of behoeftigheid van belang is, de echtgenoten of hun raadslieden dit gegeven in de procedure zeker zelf ter sprake zullen brengen, is dit punt van onderdeel c geschrapt. Mitsdien is er nu ook geen reden aanwezig om het voorstel van de commissie dat onder c de geslachtsnaam van de minderjarige kinderen wordt genoemd, te handhaven. Wel is er - ter bevordering van een zo nauwkeurig mogelijke identificatie - aan toegevoegd de opgave van de geboorteplaats van de kinderen der echtgenoten. Het door de commissie eveneens in onderdeel c voorgestelde voorschrift dat in verband met het kind in de gelegenheid stellen zijn mening kenbaar te maken mededeling moet worden gedaan van de plaats waar een kind van 14 jaar of ouder bereikbaar is, is overgenomen, behoudens dat «14» in «11» is gewijzigd. Dit houdt verband met het feit dat de daarvoor te stellen leeftijdsgrens in dit wetsontwerp is verlaagd tot 12 jaar (zie de toelichting bij de artikelen 167 en 178) en voorts met de omstandigheid dat het nogal eens in de praktijk blijkt voor te komen dat 11-jarigen in de loop van de procedure 12 jaar worden. Artikel 817 Rv. Aangezien de verplichte comparitie komt te vervallen behoeft niet meer te worden voorgeschreven, zoals nu nog het geval is, dat de stukken bij het inschrijven van de zaak ter rolle moeten worden overgelegd. Terecht heeft de commissie opgemerkt (zie rapport, blz. 32) dat thans aan de rechter kan worden overgelaten wanneer hij overlegging van deze stukken vraagt. Op voorstel van de commissie is een onderdeel c toegevoegd, voorschrijvende dat processtukken die op de voorlopige voorzieningen betrekking hebben dienen te worden overgelegd. Ook deze stukken zijn voor het wijzen van de einduitspraak van belang. Gevolgd is ook het voorstel van de commissie tot toevoeging van een tweede lid aan het artikel. Hierin wordt een voorziening getroffen voor de gevallen dat de in het eerste lid onder a en b genoemde stukken niet kunnen worden geproduceerd. Dit doet zich met name nogal eens voor bij echtscheidingen, waarbij het huwelijk in het buitenland is voltrokken en/of de geboorte van een of meer kinderen aldaar heeft plaatsgehad. In de praktijk weet men zich in dergelijke gevallen wel te redden, zoals blijkt uit een beslissing van de rechtbank Breda van 11 april 1972 (NJ 1972, 346), waarin de juistheid der gestelde huwelijkssluiting in Indonesië op basis van de erkentenis van gedaagde en een uittreksel uit het bevolkingsregister werd aanvaard. Tweede Kamerzitting , 15638, nr. 3 14

15 De genoegzaamheid van de hier bedoelde stukken staat ter beoordeling van de rechter. Artikelen 818, 819 en 820 Rv. (oud) Reeds voordat de commissie scheidingsprocesrecht werd ingesteld was mijn ambtsvoorganger minister Van Agt, op grond van hem door de Vereniging voor Rechtspraak, de Nederlandse Orde van Advocaten en de vergadering van presidenten van de arrondissementsrechtbanken verstrekte adviezen tot de slotsom gekomen dat handhaving van de verplichte comparitie anders dan ter behandeling van de voorlopige voorziening (zie de huidige artikelen 818, 827d en 827f, tweede lid, Rv.) niet wenselijk is (zie Eerste Kamer, zitting , Aanhangsel blz. 93). Het heeft inderdaad geen zin om een wettelijk voorschrift te handhaven dat in de praktijk niet beantwoordt - en blijkbaar ook niet kan beantwoorden - aan het doel dat de wetgever destijds voor ogen stond, in casu het voeren van een zinvol gesprek tussen de rechter en de partijen over de tussen die partijen bestaande problemen en het bevorderen van de kansen op een eventuele verzoening. Er ligt op dit terrein eerder een taak voor de raadslieden van partijen en bepaalde instellingen zoals de bureaus voor levens- en gezinsmoeilijkheden dan voor de rechter. Het is in ieder geval duidelijk gebleken dat het zeer grote aantal te behandelen gevallen, waarvoor de rechter doorgaans niet voldoende tijd beschikbaar kan stellen, en het meestal reeds vóór het aanvangen van de procedure definitief gevormde standpunt van partijen betreffende de toekomst van hun huwelijksrelatie tot gevolg hebben dat de rechter niet tot een zinvol gesprek, waarin zijn persoonlijke invloed zich nog kan doen gelden, kan komen. In die gevallen, waarin de rechtbank een comparitie van partijen, ten einde een verzoening te beproeven, toch nog zinvol acht kan een beroep worden gedaan op de algemene regeling van artikel 19 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ook de commissie wijst er in haar rapport (zie blz. 7) op dat de in dat artikel gebruikte begrippen «minnelijke schikking» en «vereeniging» ook het begrip «verzoening» van het huidige artikel 821 Rv. omvatten. Door het afschaffen van de verplichte comparitie komen de huidige artike- Ien818, 819, 820, 821 en 822 Rv. te vervallen. Op de huidige artikelen 818, tweede lid, en 820, tweede lid, is het Koninklijk besluit van 29 juni 1971 (Stb. 439), houdende regelen betreffende de wijze van kennisgeving en oproeping in zaken van echtscheiding, scheiding van tafel en bed en ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed gebaseerd. Ten gevolge van het vervallen van de artikelen 818 en 820 zal daarmee tevens aan dit Koninklijk besluit iedere rechtskracht komen te ontvallen. Artikel 820a Rv. (oud) In verband met het vervallen van de op de verplichte comparitie betrekking hebbende, hiervóór genoemde artikelen is artikel 820a verplaatst en thans vernummerd als artikel 827b. Het zal aldaar besproken worden. Artikel 818 Rv. Dit artikel houdt verband met het huidige artikel 823 Rv. De door de commissie voorgestelde wijziging van het artikel is volledig overgenomen. Zij wees er namelijk in het rapport (blz. 33) op dat niet valt in te zien waarom partijen niet zelf voeging zouden kunnen en mogen vragen. Derhalve is naar artikel 159 Rv. verwezen. Ter aanvulling is, eveneens volgens het voorstel van de commissie, aan de rechter de bevoegdheid gegeven om ambtshalve scheidingsvorderingen te voegen. Dat de rechtbank in geval van voeging op de verschillende vorderingen bij één vonnis beslist, behoeft naar haar mening niet afzonderlijk te worden bepaald. Hetzelfde Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 15

16 geldt voor de bevoegdheid de gevoegde zaak weer te splitsen, terwijl mag worden aangenomen dat de rechtbank daartoe ook zonder uitdrukkelijke wetsbepaling slechts zal besluiten indien daarvoor een goede («bijzondere») reden bestaat. Artikel 819 Rv. Dit artikel houdt verband met het huidige artikel 824 Rv. Deze bepaling heeft aanleiding gegeven tot de in de praktijk gerezen en in verschillende zin beantwoorde vraag op welke wijze nevenvorderingen (met name die betreffende de alimentatie na scheiding) door de gedaagde kunnen worden ingesteld. Als mogelijkheden werden genoemd: bij eis in reconventie, bij incidentele conclusie of bij conclusie van antwoord. Ook de rechtspraak aanvaardde uiteenlopende wijzen van vorderen (zie: gerechtshof 's-gravenhage 17 januari 1973, NJ 1973, 166; rechtbank Amsterdam 14 december 1972, NJ 1973, 167; gerechtshof 's-hertogenbosch 19 maart 1973, NJ 1973, 262; rechtbank Haarlem 16 januari 1973, NJ 1973, 267; rechtbank Amsterdam 29 maart 1973, NJ 1973, 268; rechtbank Almelo 16 februari 1972, NJ 1973, 345; gerechtshof's-gravenhage 31 oktober 1973, NJ 1974, 117; Hoge Raad 11 januari 1974, NJ 1974, 263; rechtbank 's-gravenhage 13 maart 1975, NJ 1975, 366 en gerechtshof 's-hertogenbosch 15 februari 1977, NJ 1978, 109). De commissie was van mening (zie rapport blz. 11) dat een reconventionele vordering alleen ten behoeve van alimentatie weinig in overeenstemming is met de regels van ons burgerlijk procesrecht, volgens welke de vordering in reconventie als een geheel zelfstandige vordering wordt gezien. De alimentatievordering is in haar opvatting daarentegen hier slechts bestaanbaar naast en verbonden met de vordering in conventie. Het instellen bij incidentele vordering achtte de commissie bepaald niet juist, daar het hier niet een incidentele, maar een nevenvordering betreft. De commissie heeft uiteindelijk gekozen voor de oplossing, dat de alimentatie door de gedaagde moet worden gevorderd bij conclusie in het tegen hem aanhangig gemaakt geding, en motiveerde dit als volgt: «De echtgenoot die de scheidingsvordering heeft ingesteld kent als eiser weinig problemen indien hij nevenvorderingen (alimentatie, voogdijvoorziening e.d.) wil instellen. Hij kan dit doen bij conclusie van eis en heeft verder op grond van artikel 134 Rv. nog een ruime mogelijkheid zijn eis te wijzigen of te vermeerderen. De commissie is van mening dat de gedaagde wat betreft het instellen van nevenvorderingen eenzelfde positie moet innemen als de echtgenoot die als eiser in het scheidingsgeding optreedt. Immers de wetgever heeft duidelijk bedoeld aan de processuele positie van eiser in een scheidingsgeding - anders dan voordien - geen bijzondere voorrechten te verbinden. Zo groot mogelijke gelijkstelling is daarom alleszins verdedigbaar. Derhalve heeft de commissie het uitdrukkelijke voorschrift in het tweede lid van artikel 824 Rv. opgenomen. Door in het algemeen te spreken van conclusie wordt voor de gedaagde het instellen van bedoelde vorderingen niet gebonden aan het tijdstip waarop van antwoord wordt gediend. De gedaagde krijgt aldus de ruimte tot de afloop van het geding (bij voorbeeld nog bij dupliek) nevenvorderingen in te stellen, met dien verstande dat de rechter in verband met een goede procesorde beperkingen kan opleggen». Aangezien gebleken is dat in de praktijk de opvatting prevaleert dat de hier bedoelde vorderingen dienen te worden ingesteld bij conclusie van antwoord (vergelijk Meyjes in de losbladige uitgave «Burgerlijke Rechtsvordering», blz. Ill-266e en de aldaar in noot 3 vermelde jurisprudentie) is in het tweede lid van het voorgestelde artikel voor deze oplossing gekozen, waarbij ook rekening is gehouden met de mogelijkheid de vorderingen te vermeerderen. Bij deze keuze speelt ook een rol de overweging dat een goede procesorde ermee gediend is wanneer voorkomen wordt dat de hier bedoel- Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 16

17 de vorderingen later dan tegelijk met de conclusie van antwoord zouden worden ingesteld, hetgeen immers zou kunnen leiden tot de - de procedure complicerende - vraag of de aangesprokene niet in zijn verdediging is benadeeld. Op grond van dezelfde overweging dient te worden voorkomen dat, wanneer dergelijke vorderingen pas in appel zouden worden ingesteld, de aangesprokene niet zou beschikken over de normale behandeling in twee feitelijke instanties (vergelijk mevrouw mr. A. Minkenhof in NJB, 26 oktober 1974, blz onderaan). Om deze reden zijn ingevoegd de woorden «in eerste aanleg». Wat betreft het instellen van de nevenvorderingen door de eiser zij volledigheidshalve nog opgemerkt dat dit dient te geschieden bij dagvaarding en conclusie van eis. Hiervoor is echter geen bijzondere bepaling nodig. Met de vraag omtrent de wijze van het instellen van nevenvorderingen hangt nauw samen die betreffende het beslissen daarop. Ten einde de in dit opzicht in de praktijk gerezen problemen op te lossen heeft de commissie een duidelijk en in dit wetsontwerp overgenomen systeem voorgesteld, dat samengevat er als volgt uitziet: - op de vordering tot toekenning van een uitkering tot levensonderhoud kan worden beslist bij het scheidingsvonnis of bij een later vonnis; - op de vordering tot toepassing van artikel 165 Boek 1 BW en die tot boedelscheiding wordt uitsluitend beslist bij het scheidingsvonnis; - omtrent de voorziening in de voogdij en de toeziende voogdij - een beslissing die door de rechter ambtshalve moet worden gegeven - wordt bij afzonderlijke beschikking beslist; - op een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling wordt beslist bij vorenbedoelde afzonderlijke beschikking. Verwezen zij voorts naar de artikelen 161, vijfde tot en met tiende lid, en 170, vierde tot en met negende lid, Boek 1 BW, waarin een nieuwe opzet voor de omgang na scheiding wordt voorgesteld. De commissie heeft terecht opgemerkt (zie rapport blz. 11) dat de bestaande onzekerheid op het punt van de boedelscheiding een afzonderlijke bepaling gewenst maakt. Op vordering van een der partijen kan de rechter beide partijen bevelen mee te werken aan een scheiding en deling van de huwelijkse gemeenschap en onzijdige personen benoemen. De rechter dient zijn beslissing terzake te geven bij het op de vordering tot echtscheiding te wijzen vonnis. Een later tijdstip is moeilijk te verenigen met het bepaalde in artikel 99 Boek 1 BW, dat de gemeenschap van rechtswege wordt ontbonden door het eindigen van het huwelijk of door scheiding van tafel en bed. Ten aanzien van de voorziening in de voogdij en de toeziende voogdij, alsmede ten aanzien van de vaststelling van de regeling inzake de uitoefening van de bevoegdheid tot omgang en de ontzegging daarvan zijn, in het vierde lid van het nieuwe artikel 819Rv., de bepalingen van de zevende titel van het derde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing verklaard. Zulks geschiedt overigens teneinde de toepasselijkheid van deze titel buiten twijfel te stellen. De Afdeling Familie- en Jeugdrechtspraak van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak pleit in haar advies over het omgangsrecht voor uitsluiting van de toepasselijkheid van artikel 900, lid 2 onder b, Rv. inzaken van omgang. Met andere woorden: het verzoekschrift in deze zou in het geheel niet de «namen en de woon- en verblijfplaatsen van vier der bloed- en aanverwanten van de minderjarige, met inachtneming van artikel 904» behoeven te vermelden. Ik herinner eraan, dat de commissie-wiarda omtrent de rol van de bloeden aanverwanten in het familierecht voorstellen heeft gedaan. Het door de Afdeling gesignaleerde punt, dat alleen de zaken van omgang betreft, kan, wanneer wetgeving naar aanleiding van deze voorstellen wordt overwogen, beter in dat verband worden bezien. De mogelijkheid van verschijning bij vertegenwoordiger (artikel 429f, tweede lid Rv.) behoeft in omgangszaken niet te worden uitgesloten. Op grond van ditzelfde artikel 429f, tweede lid, Rv. kan de rechter immers ver- Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 1/

18 schijning in persoon gelasten. Zo ook volgens het hier toepasselijke artikel 905, tweede lid, Rv. In de meeste gevallen zullen de ouders overigens toch wel uit zich zelf in persoon ter terechtzitting verschijnen. Ten slotte zie ik geen goede reden om in zaken van omgang de rechter de mogelijkheid te ontnemen om ook de derde toeziende voogd op te roepen. Ook dit voorstel van de Afdeling zou ik dus niet willen volgen. Artikel 820 Rv. Dit artikel houdt verband met het huidige artikel 824a Rv. Overeenkomstig het voorstel van de commissie (zie rapport blz. 33) zijn het derde en het vijfde lid van het huidige artikel 824a geschrapt, omdat zij niet méér bevatten dan wat reeds op grond van de algemene regels, vervat in de artikelen 19a en 249, eerste lid, Rv., geldt. De wijziging in het oorspronkelijke vierde lid van het artikel beoogt de termijnstelling zodanig af te stemmen op de praktische mogelijkheden dat het voor de rechter mogelijk is om daaraan de hand te houden. De huidige termijn, aldus de commissie, blijkt vrijwel nimmer in acht te kunnen worden genomen. De thans voorgestelde termijn is voldoende kort om het doel van de procedure tot zijn recht te laten komen. In het oorspronkelijke zevende lid (in de ontwerp-tekst het vijfde lid) is uitdrukkelijk bepaald dat het hoger beroep onmiddellijk kan geschieden. Terecht achtte de commissie het niet nodig hier een beraadtermijn (de z.g. afkoelingsperiode van artikel 342 Rv.) voor te schrijven. Artikel 821 Rv Dit artikel houdt verband met het huidige artikel 825 Rv. Zoals hierboven reeds is uiteengezet, wordt in dit wetsontwerp voorgesteld om het incidenteel beroep tegen de echtscheidingsuitspraak onmogelijk te maken. Hiertoe strekt de bepaling van het nieuwe derde lid van artikel 821, dat afwijkt van het derde lid van het huidige artikel 825 Rv., dat door de commissie was gehandhaafd. Er zij duidelijkheidshalve op gewezen dat de nieuwe regeling wel de mogelijkheid handhaaft dat de ene echtgenoot incidenteel beroep instelt tegen een alimentatieuitspraak waartegen door de andere echtgenoot principaal beroep is ingesteld. In de praktijk komt een dergelijk incidenteel beroep geregeld voor: de echtgenoot die in zijn principaal beroep betoogt dat hij in eerste aanleg tot het betalen van te veel alimentatie is veroordeeld, vindt in het incidenteel beroep de andere echtgenoot tegenover zich die meent dat hem (meestal haar) in eerste aanleg te weinig alimentatie is toegekend. Er is geen reden aanwezig om ook deze gang van zaken onmogelijk te maken. Overeenkomstig het voorstel van de commissie (zie rapport blz. 33) is de redactie van het laatste lid gewijzigd: door te spreken van «indien het gerechtshof de echtscheiding uitspreekt» wordt de regel ook toepasselijk in het geval het Hof beslist na een beslissing van de Hoge Raad, waarbij deze de zaak naar het Hof terugverwijst. Ten aanzien van het tweede lid heeft de commissie overwogen of publikatie in de Staatscourant nog wel voldoende zin heeft. Ik acht het door die commissie gehanteerde argument voor handhaving van deze vorm van publikatie, namelijk dat deze wijze van openlijke bekendmaking van belang kan zijn bij erkenning van een echtscheidingsvonnis in het buitenland, juist. Artikel 822 Rv. Dit artikel houdt verband met het huidige artikel 825a Rv. De commissie heeft terecht geconcludeerd (zie rapport, blz. 7) dat de in de tweede volzin van het tweede lid van het huidige artikel 825a Rv. gegeven mogelijkheid om, behalve bij een daartoe strekkend verzoekschrift, de voorlopige voorzieningen ook bij de dagvaarding te vragen uit een oogpunt van Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 18

19 burgerlijk procesrecht weinig fraai en onpraktisch is. Mitsdien is haar voorstel gevolgd dat - indien de scheidingsprocedure door een dagvaarding wordt ingeleid - eventuele voorlopige voorzieningen slechts kunnen worden gevraagd bij een afzonderlijk in te dienen verzoekschrift. De keuze voor het afzonderlijk verzoekschrift maakt het mogelijk uit te gaan van de toepasselijkheid van de algemene bepalingen betreffende verzoekschriftprocedu res (artikelen 429a e.v. Rv.). Op deze wijze zijn thans een duidelijke en eenvormige rechtsingang en rechtsgang vastgelegd voor het vragen van bedoelde voorzieningen. Andere mogelijkheden zoals die onder het geldende recht wel worden verdedigd (bij voorbeeld het vragen van voorlopige voorzieningen bij incidentele conclusie of eis in reconventie) zijn daarmee uitgesloten. Het eveneens op voorstel van de commissie opnemen van de verwijzing naar artikel 814 Rv. wil verduidelijken dat zowel op de rechtsmacht als op de relatieve competentie moet worden gelet. De in het tweede lid van het huidige artikel 825a Rv. neergelegde mogelijkheid om een voorlopige voorziening te vragen vóór het uitbrengen van de dagvaarding heeft in de praktijk geleid tot verschillende antwoorden op de vraag of naast de eiser ook de (eventuele) gedaagde bevoegd is voorlopige voorzieningen te vragen. Terecht is de commissie van mening dat in een kritieke situatie, die duidelijk lijkt uit te lopen op het instellen van een scheidingsvordering door een der echtgenoten, ieder van hen de bevoegdheid behoort te hebben vooraf voorlopige voorzieningen te vragen, ongeacht wie als eiser zal optreden. Dit is nu in het tweede lid van het voorgestelde artikel 822 verduidelijkt door te spreken van «een» vordering in plaats van «de» vordering, waarbij in deze bepaling tevens is aangegeven dat het voldoende is dat een der echtgenoten, dus niet alleen degene die de voorzieningen heeft verkregen, een vordering tot echtscheiding aanhangig heeft gemaakt (vgl. mevrouw mr. A. Minkenhof: «De wet herziening echtscheidingsrecht», blz. 141, alsmede HR 31 mei 1974, NJ 1975, 308 en HR 21 maart 1975, NJ 1976,245). De commissie heeft, op één lid na, voorgesteld (zie rapport blzz. 8-9) om de kinderrechter te betrekken bij de behandeling van verzoeken tot voorlopige voorzieningen, indien zij uitsluitend of mede betrekking hebben op een minderjarig kind van de echtgenoten. Als motivering hiervoor werd aangevoerd dat aldus de kinderrechter in een eerder stadium betrokken is bij beslissingen die voor de kinderen en hun ouders van groot gewicht zijn en die in de praktijk in hoge mate prejudiciërend werken ten aanzien van de definitieve gezagsvoorziening. Door één lid der commissie werd dit voorstel niet gesteund. Hij legde er blijkens het door de commissie uitgebrachte rapport de nadruk op, dat in veruit de meeste gevallen over de voorlopige toewijzing der kinderen geen twijfel kan bestaan, en partijen dan ook slechts strijden over het bedrag der uitkeringen en, in mindere mate, over de voorlopige toewijzing der echtelijke woning. Op al die gevallen is de kinderrechter nu juist minder ingesteld en daarvoor ook minder toegerust. Bovendien is er, aldus dit lid, van het mitsdien verhoudingsgewijze toch al geringe aantal gevallen waarin partijen strijden over de voorlopige toewijzing der kinderen, nog weer een aanmerkelijk deel waarin niet behoeft te worden getwijfeld dat ook een niet-gespecialiseerde rechter, c.q. voorgelicht door de raad voor de kinderbescherming, tot een juiste beslissing zal komen. Ten slotte belet niets de niet-gespecialiseerde rechter om in een werkelijk moeilijk liggend uitzonderingsgeval aan de kinderrechter te verzoeken de zaak te behandelen. Samenvattend acht dit lid der commissie het onjuist om de beslissing dwingend op te dragen aan een rechter, die daartoe in het overgrote deel der geschillen juist minder geschikt is; zulks terwijl in de gevallen waarin hij wél beter gekwalificeerd zou zijn, de kans op onjuiste beslissingen gering is en die beslissingen bovendien voorlopig en gemakkelijk wijzigbaar zijn. Ik meen dat het standpunt van genoemd lid en de daarvoor door hem gegeven argumenten juist zijn en sluit mij hierbij aan, zodat in het onderhavige wetsontwerp niet is overgenomen het door de commissie voorgestelde vijf- Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 IS

20 de lid van artikel 825a. Het meerderheidsvoorstel van de commissie zou mijns inziens tot een overbodige en te zware belasting van de kinderrechter leiden, aangezien bij de behandeling van een groot aantal gevallen, waarin voorlopige voorzieningen gevraagd worden, de specifieke deskundigheid van een kinderrechter niet vereist is. Ik teken hierbij nog aan dat zowel de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak als de Nederlandse Orde van Advocaten in hun standpuntbepalingen naar aanleiding van het rapport van de commissie bezwaar hebben gemaakt tegen de door haar voorgestelde verplichte inschakeling van de kinderrechter bij de voorlopige voorzieningen. Voor wat betreft het horen van het kind in verband met de vaststelling van een regeling inzake de omgang als bedoeld in artikel 823 Rv. neemt de Afdeling Familie- en Jeugdrechtspraak van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak in haar advies van 12 april 1979 thans aan dat dit de taak behoort te zijn van de kinderrechter. Ook ten aanzien hiervan meen ik dat verplichte inschakeling van de kinderrechter niet nodig is. Het gedeelte van het nieuwe door de commissies voorgestelde (zie rapport, blz. 34) laatste lid van artikel 825a, bepalende dat de rechter in ieder geval binnen een week moet beslissen, is in dit wetsontwerp niet overgenomen, aangezien deze regel, die óók zou moeten gelden voor het gerechtshof, wanneer dit in eerste aanleg over de voorlopige voorzieningen beslist, waarschijnlijk niet altijd uitvoerbaar zal blijken te zijn (vergelijk mevrouw mr. A. Minkenhof in NJB 1974, blz. 1150). Er dient op vertrouwd te worden dat de rechter in gevallen als deze inderdaad «zo spoedig mogelijk na het verhoor» beslist. Aan de door mr. F. H. J. Driessen terecht in NJB 1974, blz. 1157, onder 6, gemaakte opmerking dat het door de commissie voorgestelde derde lid van artikel 825a het laatste lid van dit artikel behoort te worden, is in het voorgestelde artikel 823 gevolg gegeven. Overeenkomstig het voorstel van de commissie (zie rapport, blz. 34) zijn het oorspronkelijke vijfde en het zesde lid van artikel 825a vervallen, aangezien de algemene bepalingen inzake verzoekschriftprocedures (in het bijzonder de artikelen 429d en 429h Rv.) ter zake reeds voldoende voorschriften bevatten. De commissie heeft hierbij nog aangetekend dat het vervallen van het zesde lid, waardoor artikel 429h Rv. zijn gelding herkrijgt, niet met zich meebrengt dat de mogelijkheid van mondeling verweerter zitting is uitgesloten. Artikel 823 Rv. Dit artikel houdt verband met het huidige artikel 825b Rv. Eerste lid De door de commissie voorgestelde (zie rapport, blz. 9) en hier overgenomen wijzigingen van en toevoegingen aan het eerste lid van artikel 825b (thans artikel 823), dat betrekking heeft op de inhoud van de voorlopige voorzieningen, komen op het volgende neer: a. Toewijzing echtelijke woning (artikel 823, eerste lid, onder a): In de praktijk blijkt de uitvoering van de voorlopige voorziening betreffende het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning door een der echtgenoten op moeilijkheden te stuiten, wanneer de andere echtgenoot weigert de echtelijke woning te ontruimen (zie bij voorbeeld gerechtshof 's-hertogenbosch 19 oktober 1976, NJ 1977, nr. 392). Ten einde tot ontruiming met behulp van de sterke arm een duidelijke titel te verschaffen, is in de voorgestelde bepaling uitdrukkelijk vermeld het «bevel dat de andere echtgenoot die woning dient te verlaten». Dit bevel kan volgens de hier voorgestelde tekst ook nog worden uitgebreid met een verbod om de woning verder nog te betreden. Het geval doet zich wel eens voor dat een echtgenoot na het verlaten van de woning weerwil terugkeren. Het is dan de vraag of het enkele bevel tot ontruiming dan wederom als titel gebruikt kan worden. Tweede Kamer, zitting , 15638, nr. 3 20