INFORMATIEBEVEILIGING

Transcriptie

1 juli 2009 nummer 5 Vertrouwelijke informatie in het buitenland AutoNessus: makkelijk herhaald scannen Black Hat Europe European Identity Conference 2009 Anonimiteit versus verantwoording INFORMATIEBEVEILIGING sa/3.0/nl/

2 Internet: anonimiteit versus verantwoording Auteur: ing. Ellen Wesselingh > Ellen Wesselingh is als docent verbonden aan de opleiding Information Security management van de Haagse Hogeschool. Dienstverleners die diensten aanbieden op internet kunnen te maken krijgen met het gedrag van hun klanten. Internet is een digitale openbare ruimte, waar mensen met hun uitingen of handelen anderen kunnen beschadigen. We denken dan aan uitingen die door derden als beledigend of als laster worden ervaren, of het aanbieden van inhoud die intellectuele eigendomsrechten schendt. De derde wiens belang wordt geschonden, zal willen weten wie de persoon is die dit heeft gedaan en zal dan een beroep doen op de internetdienstverlener om persoonsgegevens van de anonieme eigenaar van de informatie te achterhalen, de NAW (naam, adres, woonplaats) gegevens. De dienstverlener heeft er een zeker belang bij dat zijn klanten (de inhoudsaanbieders) geen onrechtmatige dingen doen via de diensten die hij aanbiedt, maar is niet zelf direct in zijn belang geschaad. Wat moet die dienstverlener dan met een verzoek om hulp bij de aanpak van de inhoudsaanbieder die de rechten van een derde partij schendt? Het verzoek om verstrekking van persoonsgegevens brengt de internetdienstverlener in een spanningsveld tussen enerzijds het recht op persoonlijke levenssfeer en anderzijds het recht om gevrijwaard te blijven van allerlei onrechtmatige uitingen en criminaliteit. Het eerste verplicht de dienstverlener niet zo maar de gegevens van zijn klanten vrij te geven, het tweede verplicht de dienstverlener om mee te werken door gegevens ter beschikking te stellen. Dit belangenconflict is hieronder weergegeven. De focus in dit artikel ligt op de relatie tussen de derde en de dienstverlener. Tot nu toe werd de strijd om de persoonsgegevens nogal eens via de rechter Figuur 1: spanningsveld bij anonieme uitingen gestreden (waarover later meer), maar om een aantal redenen is dit een onwenselijke situatie. Ten eerste is de gang naar de rechter een forse drempel. Het is een zwaar middel om via de rechter gegevens af te moeten dwingen voordat over de inhoud van het conflict gestreden kan worden. Daarnaast wordt de rechterlijke macht door dit soort procedures extra belast. Tenslotte is het een vreemde situatie dat de dienstverlener, die in feite geen partij in het conflict is, zich voor de rechter moet verantwoorden ten behoeve van iemand anders. De branche over het verstrekken van identificerende gegevens De gang naar de rechter is niet ideaal en daarom heeft een aantal partijen het initiatief genomen om tot een andere procedure te komen. In oktober 2008 is de gedragscode Notice-and-Take-Down van kracht geworden. De code beschrijft hoe dienstverleners moeten omgaan met meldingen van onrechtmatig en strafbaar gedrag. De acties die een dienstverlener kan ondernemen zijn bijvoorbeeld het off-line halen van ongewenste inhoud en het verstrekken van persoonsgegevens aan anderen wiens belang is geschaad. Onderschrijving van de code is vrijwillig en betreft internetdienstverleners in Nederland. De gedragscode geeft vooral de procedurele aspecten aan, er wordt geen indicatie gegeven van wat ongewenste inhoud zou kunnen zijn. Wel wordt gesteld dat er een argument gegeven moet worden voor de beoordeling of er persoonsgegevens moeten worden verstrekt, waarbij dat argument de onmiskenbare onrechtmatigheid en/of strafbaarheid duidelijk maakt. Het is niet altijd juridisch af te dwingen dat de persoonsgegevens van de inhoudsaanbieder worden verstrekt, maar de gedragscode sluit nadrukkelijk aan bij de stappentoets die door het hoogste rechtscollege, de 14 Informatiebeveiliging juli 2009

3 Figuur 2: wie stelt welke regels vast? Hoge Raad, is gegeven voor het verstrekken van persoonsgegevens. De gedragscode maakt onderscheid tussen een onmiskenbaar onrechtmatige inhoud en de situatie dat de dienstverlener niet tot een eenduidig oordeel kan komen. In het eerste geval worden de identificerende gegevens verstrekt, in het tweede geval niet. Als niet tot een eenduidig oordeel te komen is, zal de dienstverlener de inhoudsaanbieder op de hoogte stellen en verzoeken de inhoud te verwijderen. De gedragscode sluit in zoverre aan bij de wet dat deze code voornamelijk gaat over het blokkeren van onrechtmatige inhoud. Er zit in de code nog een aantal punten dat voor problemen kan zorgen bij verstrekking van persoonsgegevens. De gedragscode gaat uit van onmiskenbare onrechtmatigheid waar de rechter uitgaat van aannemelijke onrechtmatigheid, de gedragscode geeft echter een strengere toets aan. Daarnaast maakt de gedragscode niet helder dat de dienstverlener afzonderlijke afwegingen moet maken voor het blokkeren van de inhoud en het verstrekken van identificerende gegevens. Ook het juridische belangrijke principe van hoor en wederhoor is niet geborgd in de gedragscode. Ten slotte is de code weinig specifiek over de afhandeling van het contact met de inhoudsaanbieder indien deze zich beroept op zijn recht op anonimiteit. In hoeverre zijn dienstverleners bereid zich aan de gedragscode te conformeren? In maart 2009 deed het bureau ICTRecht een onderzoek naar de toepassing van de code door diverse dienstverleners 1. Het onderzoek had uitsluitend betrekking op het blokkeren van een mogelijk onrechtmatige inhoud, niet op verstrekking van persoonsgegevens. Het bureau benaderde zeven dienstverleners met het verzoek om vermeend auteursrechtelijk beschermd materiaal te verwijderen. Het verzoek voldeed niet aan de eisen die in de gedragscode worden gehanteerd, niettemin gingen vijf van de zeven dienstverleners over tot verwijdering of blokkering zonder te onderzoeken of de klacht over schending van het auteursrecht daadwerkelijk doel trof. Verder blijken veel dienstverleners geen procedure te hebben of - indien er wel een procedure is - zich er niet aan te houden. Kortom; de resultaten zijn nog niet overtuigend. Maar waarom eigenlijk die gedragscode, waar ook nog eens weinigen zich aan houden? 1. Zie ICTRecht, Onderzoeksrapport Notice & Takedown in Web 2.0: Never Neverland?, 6 maart 2009 < Informatiebeveiliging juli

4 Van Europese richtlijn tot gedragscode van de dienstverlener is voor wat betreft auteursrecht in Nederland bij de De Europese Gemeenschap heeft al in een verstrekken van persoonsgegevens niet en belangenafweging de betreffende bepaling vroeg stadium onderkend dat regulering het blokkeren van uitingen wél expliciet in in de Auteurswet moet meenemen. van het Internet een belangrijke de Europese richtlijnen en de nationale Daarnaast moet bij de verstrekking van voorwaarde is voor het realiseren van de wetgeving geregeld. Die onduidelijkheid persoonsgegevens rekening worden vrije handel in de Europese Unie. Daartoe is heeft er toe geleid dat een groot aantal gehouden met de eisen die de Wet een aantal richtlijnen op het gebied van lidstaten van de EU in de nationale Bescherming Persoonsgegevens (Wbp) elektronische handel uitgevaardigd, dat in wetgeving een algemene verplichting tot stelt 2. Nederland is uitgewerkt in het recht dat de verstrekking van die gegevens heeft relaties tussen private (rechts)personen opgenomen, in zowel strafrechtelijke als Omdat de verantwoordelijke partij de onderling regelt. Vrijwaring van dienst civiele zaken. Het Nederlandse artikel bevoegdheid heeft, maar geen verplichting verleners waarbij de dienstverlener niet 6:196c BW zegt niets over verstrekking heeft om gegevens te verstrekken, is er een aangesproken kan worden voor de schade van die gegevens, de interpretatie over motiveringsplicht indien wordt besloten de van derden is expliciet uitgewerkt (artikel dit vraagstuk is via de rechter gevormd. gegevens te verstrekken. De wetgever heeft Internet: anonimiteit versus verantwoording 6:196c BW). Hieronder in schema de verschillende partijen die op dit gebied regels vaststellen. Als een procedure over (vermeend) onrechtmatig handelen wordt gevoerd voor de rechter, wordt vaak tegelijkertijd geprocedeerd over het blokkeren van de onrechtmatige uitingen én de verstrekking van persoonsgegevens van de onrechtmatig handelende persoon. De aansprakelijkheid Figuur 3: criteria voor verstrekking De Europese regelgeving staat verstrekking van persoonsgegevens ook toe in het geval van bescherming van de rechten van derden. De nationale wetgever is niet verplicht om verstrekking van persoonsgegevens als zodanig verplicht te stellen en bij het treffen van maatregelen moet rekening worden gehouden met het recht op privacy. Dit betekent dat de rechter in het geval van schendingen van het in de Memorie van Toelichting bij de Wbp aangegeven dat de verstrekker zich daarbij een aantal vragen moet stellen over het belang van de verwerking: Wordt er inbreuk gemaakt op fundamentele rechten, kan het doel ook op een andere wijze worden bereikt en is de verstrekking evenredig aan het beoogde doel? Er dient een belangenafweging te worden gemaakt tussen het recht op anonimiteit en het geschade belang. 16 Informatiebeveiliging juli 2009

5 In 2005 oordeelde de Hoge Raad dat er ruimte is om de zorgplicht van dienstverleners binnen de nationale wetgeving te regelen. De Hoge Raad stelde ook de criteria vast waaraan getoetst moet worden of verstrekking plaats moet vinden. Het is niet noodzakelijk dat sprake is van onmiskenbaar onrechtmatig handelen, het is voldoende als dit aannemelijk is, degene die de NAW-gegevens opvraagt, moet een reëel belang hebben en er is geen minder ingrijpende mogelijkheid om de gegevens te verkrijgen. Tenslotte moet een belangenafweging worden gemaakt tussen de belangen van de benadeelde, dienstverlener en abonnee. Overigens wil dat niet zeggen een dienstverlener altijd van haar adverteerders moet eisen hun NAW-gegevens te verstrekken, als dit onredelijk bezwarend is kan het achterwege worden gelaten. Latere uitspraken van lagere rechters bevestigen de door de Hoge Raad aangegeven stappentoets uit Daarmee is de facto het de huidige juridische richtlijn dat aan de volgende zaken wordt getoetst: Voldoende aannemelijk dat er sprake is van inbreukmakend (onrechtmatig) handelen, het staat buiten redelijke twijfel dat degene van wie de NAW-gegevens worden gevorderd de inbreukmaker is, [klager] heeft een gerechtvaardigd belang en zij heeft geen minder ingrijpend middel voorhanden om de NAW-gegevens te achterhalen. Zij heeft hiertoe verschillende pogingen ondernomen, maar is hierin niet geslaagd. Het is bovendien in lijn met vaste rechtspraak dat [de dienstverlener] de gegevens van haar cliënt aan [klager] moet verschaffen. Hieronder zijn de criteria in een figuur weergegeven. Hoe nu verder De gedragscode Notice-and-Take-Down biedt aanknopingspunten om aan de hand van de door de Hoge Raad vastgestelde criteria te komen tot een afweging over het al dan niet verstrekken van identificerende gegevens. Er is echter een discrepantie met uitspraken van de rechter in concrete gevallen, vooral de gebruikte definitie over de onrechtmatigheid van het gedrag en de uitwerking van het hoor en wederhoor - principe kunnen leiden tot conflicten in concrete gevallen 3. Ook biedt de gedragscode weinig aanknopingspunten voor inhoudelijke beoordeling van het verzoek. 2. Art. 8 sub f Wbp: De gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert. 3. Artikel 40 lid 1 Wbp geeft de anonieme internetgebruiker de mogelijkheid zich te verzetten tegen verstrekking van zijn NAW-gegevens. Daarvoor moet het die gebruiker wel bekend zijn dat de tussenpersoon deze gegevens wil verstrekken. Informatiebeveiliging juli

6 Internet: anonimiteit versus verantwoording Veel dienstverleners zijn (nog) niet bekend De brancheverenigingen kunnen een rol met de gedragscode, of passen deze onjuist spelen bij de oplossing van dit probleem. toe. Voor een deel gebeurt dit al: met de Notice-and-Take-Down procedure en Er zijn mij geen uitspraken bekend waarbij Algemene Voorwaarden wil branchevereniging ISPConnect als branchevereniging een de dienstverlener wél wilde overgaan tot verstrekking van identificerende gegevens, bijdrage aan de professionalisering van de en de anonieme inhoudsaanbieder branche leveren 4. Daarbij kan de ISP of vervolgens via de rechter probeerde zijn dienstverlener in de algemene voorwaarden anonimiteit af te dwingen. Andersom zijn een clausule opnemen dat - hoewel de er uitspraken waarbij de rechter alsnog de persoonsgegevens in principe alleen dienstverlener dwong de identificerende gebruikt worden voor uitvoering van de gegevens te verstrekken nadat verstrekking contractuele relatie - persoonsgegevens in eerste instantie was geweigerd. Het lijkt aan een derde kunnen worden verstrekt, er dus op dat dienstverleners het recht op indien deze aannemelijk maakt door het anonimiteit strikter handhaven dan de handelen van de abonnee benadeeld te rechter. Dit is ook terug te zien in de zijn. Dit werkt echter alleen voor dienstverleners die onder Nederlands recht vallen. verschillende definities die worden gehanteerd door de rechter (aannemelijk onrechtmatig gedrag) en in de gedragscode Tot slot (onmiskenbaar onrechtmatig gedrag). In het licht van de constatering dat de De verwoording van de code is zodanig dat code nog weinig door dienstverleners wordt niet op korte termijn valt te verwachten uitgevoerd en de hierboven beschreven dat rechter en dienstverlener verzoeken om spagaat van het tussen twee vuren verstrekking van identificerende gegevens geraken, moet worden beschouwd of de op dezelfde wijze zullen afhandelen. code in haar huidige vorm de verantwoorde lijkheid op de juiste plaats belegt. De ervaringen met zogeheten zelfregulering binnen de branche bieden weinig is: uit de onderzoeken tot nu toe blijkt dat Ik ben van mening dat dit niet het geval hoop dat zelfregulering op korte termijn een dienstverlener niet goed in staat is om een transparante oplossing is. Het is niet de belangenafweging te maken. Daarbij uit te sluiten dat dienstverleners ervaren maakt het niet uit of dit onwil of dat zij zich ondanks de gedragscode tussen onwetendheid is. In de praktijk blijkt de twee vuren bevinden. De dienstverlener dienstverlener bij een klacht te weinig heeft immers een contract met de klant onderzoek te doen en wordt soms te snel en niet met de derde wiens belang is en onterecht informatie geblokkeerd. geschaad. Daarnaast is niet uit te sluiten Bij het verstrekken van NAW-gegevens lijkt dat het bij de dienstverlener aan juridische te tendens omgekeerd te zijn en moet de kennis ontbreekt om een inhoudelijke rechter er soms aan te pas komen om beoordeling van een aanvraag te kunnen alsnog de verstrekking te gelasten. doen. Een ander mogelijk bezwaar is gelegen in de hoeveelheid aanvragen die Een veel betere invulling van de op zich een dienstverlener te verwerken kan juiste intenties van de code is mogelijk. krijgen. De dienstverlener heeft er een Daarvoor maak ik een uitstapje richting zeker belang bij niet op alle verzoeken in consumentenrecht. Daar is het geaccepteerd dat elke branche een onafhankelijke te hoeven gaan. klachtencommissie inricht. 4. < Deze commissies bieden een laagdrempelige en - door de afstand tot de strijdende partijen - onafhankelijke wijze van klachtafhandeling. Wel is duidelijk dat deze werkwijze moet worden afgedwongen in de regelgeving. De relevante brancheverenigingen kunnen er voor zorgen dat er een onafhankelijk klachtenorgaan komt, dat de aanvragen tot verstrekking van NAW-gegevens behandelt. De branche levert een aantal commissieleden en consumentenorganisaties worden gevraagd een aantal andere onafhankelijke leden aan te melden. In zo n gezamenlijk klachtenorgaan kan ook de benodigde (juridische) expertise worden geregeld, dat voor de individuele bedrijven moeilijk blijkt te regelen. Een zekere drempel is in te bouwen door een bedrag in rekening te brengen bij de aanvraag. Als de klacht gegrond wordt verklaard, wordt dit bedrag teruggestort. Noot van de redactie: Dit artikel is een samenvatting van het referaat van Ellen Wesselingh. Het complete referaat zal op de website van het PvIB bij de digitale versie van dit nummer beschikbaar worden gesteld. Over de auteur Ing. Ellen Wesselingh is sinds september 2008 is als docent verbonden aan de opleiding Information Security management van de Haagse Hogeschool. Daarnaast is zij als onderzoeker verbonden aan het lectoraat Informatiebeveiliging van diezelfde instelling. Naast haar werk studeert zij Nederlands recht, dit artikel is een bewerking van haar bachelorscriptie. Favoriete websites Informatiebeveiliging juli 2009