Auteur. Onderwerp. Datum

Transcriptie

1 Auteur Lydian Lawyers Employment, Pensions & Benefits Onderwerp Het lot van de bonus in geval van ontslag Datum April 2008 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M&D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars M&D CONSULT BVBA Eikelstraat DE PINTE Tel. 09/ Fax 09/ info@mdseminars.be -

2 Klik hier indien u de onderstaande boodschap niet kunt lezen. Employment, Pensions & Benefits Geachte mevrouw Geachte heer Uit ervaring blijkt dat onder invloed van corporate governance meer en meer ondernemingen een Code of Conduct opstellen of dat zij de mogelijkheid willen geven aan hun werknemers om bepaalde wanpraktijken aan te klagen. U moet daarbij wel een aantal arbeidsrechtelijke en privacyregels in acht nemen. Wij geven u een overzicht van de belangrijkste aandachtspunten. Een tweede bijdrage in onze e-zine gaat na of een bonus verschuldigd is bij ontslag en of die al dan niet wordt opgenomen in de berekening van de opzeggingsvergoeding. Tot slot wijzen we op een recent arrest van het Grondwettelijk Hof over de berekeningsbasis van het loon voor de opzeggings- en beschermingsvergoeding die verschuldigd is naar aanleiding van een ontslag tijdens een periode van verminderde prestaties. Het Hof neemt in ieder geval een standpunt in dat werkgevers goed gezind is. Wij wensen u alvast veel leesplezier. Alexander Vandenbergen Jan Hofkens Partner Partner Coördinatie en eindredactie: Isabel Plets, tel. 02/ , isabel.plets@lydian.be De sociale verkiezingen zijn momenteel op kruissnelheid. Het is nochtans van belang nu al na te denken over de samenwerking met uw overlegorganen. Daarom geven wij op donderdag 5 juni 2008 een gratis lunchseminarie over het belang van een goed opgesteld huishoudelijk reglement. Daarmee kunt u vele praktische problemen vermijden. Tijdens het seminarie stellen wij onder andere een model van huishoudelijk reglement voor en wijzen we op de belangrijkste aandachtspunten. U kunt nu al inschrijven bij Nathalie Dechilly: 02/ , nathalie.dechilly@lydian.be. Voor meer info kunt u terecht bij Isabel Plets, tel. 02/ , isabel.plets@lydian.be.

3 IN DIT NUMMER Code of Conduct, Whistleblowing en Ethical Hotlines: dansen op een slappe koord! Het lot van de bonus in geval van ontslag Ontslaan tijdens verminderde prestaties loont! Code of Conduct, Whistleblowing en Ethical Hotlines: dansen op een slappe koord! Meer en meer Belgische werkgevers introduceren, vaak op vraag van de buitenlandse moederonderneming, een gedragscode of Code of Conduct. Deze code definieert algemene gedragsregels voor werknemers met betrekking tot ondernemings- en ethische waarden. In een code vindt u onder andere richtlijnen terug over hoe omgaan met e-communicatie, met vermoedens van fraude of over de gevolgen van onrechtmatig gebruik van bedrijfsgoederen, verplichtingen rond confidentialiteit en discretie, hoe handelen bij belangenconflicten Afhankelijk van de activiteiten van uw onderneming, kunnen de accenten worden verlegd. Daarbij aansluitend overwegen bepaalde werkgevers een systeem van whistleblowing te voorzien door een kliklijn of Ethics of Compliance Hotline te installeren. Op die manier kunnen werknemers, al dan niet anoniem, telefonisch of via internet bezwaren uiten of rapporteren wanneer zij vermoeden dat er fraude wordt gepleegd of dat de bepalingen van de gedragscode niet worden nageleefd. Als u overweegt een Code of Conduct op te stellen of dergelijke kliklijn te installeren, moet een aantal belangrijke wettelijke spelregels in acht worden genomen. Hieronder worden kort de belangrijkste aandachtspunten overlopen. (a) Is het voorafgaande advies of akkoord van overlegorganen of werknemers verplicht? Noch overlegorganen (ondernemingsraad, comité voor preventie en bescherming op het werk, vakbondsafvaardiging), noch werknemers hebben een beslissingsrecht hierover. Alleen wanneer de introductie van het systeem 2

4 invloed zou hebben op de arbeidsvoorwaarden of de winst van de onderneming, moet de ondernemingsraad voorafgaandelijk worden ingelicht. Ook wanneer de installatie van een kliklijn impliceert dat elektronische communicatiegegevens worden gecontroleerd via inter(intra)net, of camera s zal de ondernemingsraad (of bij ontstentenis het comité of de vakbondsafvaardiging) in sommige gevallen moeten worden geïnformeerd en geraadpleegd. (b) Moet de Privacywet worden nageleefd? Bij de uitwerking van een kliklijn moet met de al dan niet toepasselijkheid van de Privacywet rekening worden gehouden. Een kliklijn zal inderdaad in de meeste gevallen gepaard gaan met de verwerking van persoonsgegevens (verzameling, registratie, opslaan, openbaarmaking en vernietiging van gegevens m.b.t. een geïdentificeerd of identificeerbaar persoon) wat de Privacywet van toepassing maakt. De verwerking van persoonsgegevens zal bepaalde eisen moeten vervullen inzake (i) kwaliteit, (ii) toelaatbaarheid, (iii) vertrouwelijkheid en beveiliging, (iv) aanmelding en transparantie. De doeleinden waarvoor persoonsgegevens worden verwerkt, moeten welbepaald en uitdrukkelijk omschreven worden (m.a.w. de procedure moet heel duidelijk aangeven met welke doeleinden de procedure wordt ingevoerd en deze doeleinden moeten rechtmatig zijn, bijvoorbeeld good corporate governance). De persoonsgegevens moeten worden verwerkt op een wijze die verenigbaar is met deze doeleinden. De gegevens moeten toereikend, dienend en niet overmatig zijn (m.a.w. de gegevens die worden opgevraagd bij de klager of over de vermeende dader moeten relevant zijn en moeten dienend zijn met het oog op het onderzoek en de behandeling van de klacht). De gegevens mogen niet langer dan noodzakelijk worden bewaard (m.a.w. na afsluiten van het onderzoek en eventuele maatregelen, moeten de verwerkte persoonsgegevens vernietigd worden). (c) Moet de implementatie van de kliklijn voorafgaandelijk worden gerapporteerd aan de Privacycommissie? Of de Privacycommissie voorafgaandelijk moet worden ingelicht over de installatie van een kliklijn, hangt af van het feit of de informatie die men naar aanleiding van een melding krijgt, op een geautomatiseerde manier zal worden verwerkt. Als dat zo is, zal er een voorafgaande meldingsplicht gelden aan de 3

5 Privacycommissie. (d) In welke taal moeten de Code of Conduct en de regels rond de kliklijn worden opgesteld? Mag dat in het Engels zijn? Volgens de Belgische taalwetgeving moeten alle schriftelijke en mondelinge sociale betrekkingen en communicatie tussen werkgever en werknemers in een van de officiële landstalen, afhankelijk van de plaats waar de exploitatiezetel zich bevindt. De Code of Conduct en de regels rond de kliklijn vallen onder het toepassingsgebied. Dat betekent Nederlands, voor wat betreft Vlaanderen, Frans voor wat betreft Wallonië en Nederlands of Frans in Brussel, naargelang de moedertaal van de werknemer. Niet-naleving van de taalwetgeving leidt tot zware sancties, zeker in Vlaanderen. (e) Hoe maakt u een Code of Conduct en kliklijn juridisch afdwingbaar in uw onderneming? De introductie van de Code of Conduct en de kliklijn kan juridisch afdwingbaar worden gemaakt, als bijlage bij of opname in het arbeidsreglement of door het sluiten van een collectieve arbeidsovereenkomst. Beide manieren veronderstellen een strikte procedure en onderhandelingen van de ondernemingsraad (arbeidsreglement) of met de vakorganisaties (collectieve arbeidsovereenkomst). Wenst u geen gebruik te maken van het arbeidsreglement of van een collectieve arbeidsovereenkomst, dan moet de individuele werknemer zijn toestemming geven. De Code of Conduct of de regels rond de kliklijn kunnen dan worden opgenomen als een bijlage bij de arbeidsovereenkomst. Voor nieuwe werknemers, kan vanzelfsprekend een referentie naar de gedragscode worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst zelf. (f) Geen afbreuk aan bestaande, wettelijke klachtenprocedures In het kader van de Pestwetgeving werd een bijzondere procedure voorzien waarbij een slachtoffer klacht kan neerleggen bij een in het arbeidsreglement aangeduide vertrouwenspersoon of de preventieadviseur. De kliklijn kan vanzelfsprekend niet in de plaats komen van die klachtenprocedure. (g) Is de klager beschermd tegen represailles? Naar Belgisch arbeidsrecht geldt geen specifieke bescherming voor werknemers die in het kader van een bedrijfseigen kliklijn klachten neerleggen 4

6 of wantoestanden aanklagen. Dergelijke bescherming kan conventioneel wel worden toegekend in de Code of Conduct waarbij een conventioneel ontslagverbod met betaling van een schadevergoeding bij inbreuken kan worden voorzien. Zoniet, kan de werknemer die zou worden ontslagen naar aanleiding van een melding via de kliklijn eventueel een vergoeding vorderen wegens misbruik van ontslagrecht. Als u bijstand wenst bij de redactie en de implementatie van een Code of Conduct of bij de installatie van een kliklijn, aarzel niet contact op te nemen met Jan Hofkens (02/ , jan.hofkens@lydian.be) of met Isabel Plets (02/ , isabel.plets@lydian.be). Het lot van de bonus in geval van ontslag top Om werknemers te motiveren tot goede prestaties, kennen steeds meer werkgevers een prestatiegerichte bonus toe. Deze bonus kan onder verscheidene vormen worden toegekend. Zo hebben wij u in de vorige e-zine het nieuwe systeem van de niet-recurrente resultaatsgebonden voordelen toegelicht. De meeste courante vorm blijft in de praktijk nog vaak de betaling van een cash bonus waarvan de omvang afhangt van het realiseren van diverse doelstellingen, die voorafgaandelijk werden vastgelegd door de werkgever. Bij ontslag rijst eerst en vooral de vraag of een ontslagen werknemer aanspraak kan maken op (een pro rata deel) van de bonus van het lopende jaar. Evenmin is niet duidelijk of de bonus moet worden opgenomen in de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding. (1) Heeft een ontslagen werknemer recht op (een pro rata deel van) de bonus voor het lopende jaar? De werknemer heeft in principe recht op een pro rata bonus. De toekenning van een bonus is steeds gekoppeld aan een evaluatie van de prestaties van de werknemer gedurende een bepaalde periode, in de meeste gevallen één jaar. Als de werknemer wordt ontslagen voor afloop van deze periode, ontstaat meestal discussie of de werknemer recht heeft op het pro rata deel van de bonus voor het lopende jaar. Sinds de rechtspraak van het Hof van Cassatie over eindejaarspremies kan niet meer betwist worden dat het recht op een bonus in beginsel verworven wordt naarmate arbeid wordt verricht. Dit principe werd uitdrukkelijk bevestigd door de lagere rechtspraak. Een bonus wordt in beginsel pro rata de geleverde 5

7 arbeidsprestaties verworven. Indien de werknemer de concrete doelstellingen in het bonusplan op het ogenblik van het ontslag bereikt heeft, zal bijgevolg een pro rata bonus in principe verschuldigd zijn, tenzij dit contractueel werd uitgesloten. Zo kan contractueel overeengekomen worden dat bij ontslag geen pro rata bonus zal betaald worden. De meeste ondernemingen maken gebruik van deze mogelijkheid door in hun bonusplan een clausule op te nemen die het recht op een pro rata betaling van de bonus uitsluit. Dit kan bijvoorbeeld door te bepalen dat de werknemer, om recht te hebben op de bonus, in dienst moet zijn van de onderneming op het einde van de periode waarin de bonus wordt verdiend. Dergelijke clausule (in de juiste taal!) opgesteld, is zonder meer geldig. De Arbeidsrechtbank te Brussel heeft daarentegen in een vonnis van 30 juni 1999 besloten dat de clausule waarbij de bonus slechts wordt toegekend als de werknemer in dienst is van de werkgever op het ogenblik van de uitbetaling van de bonus (na de periode waarin de bonus is verdiend) nietig is. Indien het bonusplan een geldige clausule tot uitsluiting van het recht op een pro rata bonus bevat, zou de werknemer nog kunnen argumenteren dat er sprake is van misbruik van ontslagrecht. In dat geval moet de werknemer wel kunnen aantonen dat hij door zijn werkgever werd ontslagen met de manifeste en uitsluitende bedoeling om de toekenning van de bonus onmogelijk te maken. Het bewijs hiervan is uiteraard niet eenvoudig. (2) Moet de bonus in de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding opgenomen worden? De bonus wordt in principe beschouwd als lopend loon dat in aanmerking moet genomen worden voor de berekening van de opzeggingsvergoeding. Het Hof van Cassatie stelt in een arrest van 3 februari 2003 dat het wel vereist is dat de werknemer op het ogenblik van het ontslag nog recht heeft op de bonus. Anders gezegd, de bonus moet behoren tot het normale loonpakket van de werknemer. Indien de werkgever kan aantonen dat in het verleden aan de werknemer slechts eenmalig en uitzonderlijk een bonus werd toegekend, moet bij de berekening van de opzeggingsvergoeding geen rekening worden gehouden met deze bonus. Voor de begroting van de bonus heeft de rechtspraak zich in het verleden per analogie gebaseerd op artikel 131 van de Arbeidsovereenkomstenwet. Dit artikel bepaalt dat voor de toepassing van bepaalde artikelen van de Arbeidsovereenkomstenwet (bv. het concurrentiebeding) de veranderlijke verdiensten berekend worden naar het loon van de twaalf voorafgaande 6

8 maanden. In de praktijk werden de bonussen die verdiend (niet betaald) werden in de 12 maanden voorafgaandelijk aan het ontslag, opgenomen in de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding. Aan deze rechtspraak werd een halt toegeroepen door het Hof van Cassatie in een arrest van 24 oktober Artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet, dat de berekening van de opzeggingsvergoeding bepaalt, wordt immers niet vermeld in de lijst van artikelen waarop de berekeningswijze uit artikel 131 van de Arbeidsovereenkomstenwet mag worden toegepast. Om die reden besliste het Hof dan ook dat art. 131 Arbeidsovereenkomstenwet niet meer per analogie mag worden toegepast voor de berekening van de opzeggingsvergoeding. Door dit arrest is de discussie weer opgelaaid. Wanneer de rechter aan geen wettelijk voorschrift onderworpen is, kan hij immers vrij de berekeningswijze bepalen die het best aan het begrip lopende loon beantwoordt. Het arrest van het Hof van Cassatie betekent dan ook niet dat voor de berekening van de opzeggingsvergoeding geen rekening mag worden gehouden met het variabele loon dat in de 12 maanden voorafgaand aan de beëindiging werd verdiend. Het betekent wel dat rechtbanken naast de berekeningswijze uit art. 131 van de Arbeidsovereenkomstenwet, ook andere berekeningswijzen kunnen hanteren. In die zin kan worden teruggegrepen naar een arrest van het Hof van Cassatie van 6 april 1967, waaruit volgt dat niets zich ertegen verzet dat het bedrag van het in de opzeggingsvergoeding op te nemen variabel voordeel naar billijkheid wordt geraamd op basis van een gemiddelde over de laatste jaren. Op basis van deze redenering nam de Arbeidsrechtbank te Leuven in een vonnis van 29 maart 2007 zo een gemiddelde bonus over de laatste 3 jaren in aanmerking. Het Arbeidshof te Brussel nam op 6 februari 2007 een compleet tegengesteld standpunt in. Volgens het Hof moet rekening worden gehouden met de bonus waarop de werknemer aanspraak kon maken volgens de regeling die van toepassing was op het ogenblik van het ontslag en die gold voor de prestaties van dat jaar. Het feit dat tijdens het voorgaande jaar een hogere bonus werd genoten was naar het oordeel van het Hof geen reden om een gemiddeld bedrag in aanmerking te nemen over de ganse periode van tewerkstelling. Uit deze tegengestelde uitspraken blijkt dat het voor partijen veel moeilijker geworden is op voorhand de bonus die in aanmerking moet worden genomen voor de berekening van de opzeggingsvergoeding, te begroten. Meestal wordt nog uitgegaan van de bonus die werd verdiend over de laatste twaalf maanden, maar een werknemer zou een gemiddelde kunnen eisen, indien dat voordeliger uitkomt voor hem. Onzekerheid blijft hier troef. 7

9 Voor meer informatie hierover kunt u contact opnemen met Jan Hofkens (02/ , jan.hofkens@lydian.be) of Thijs De Wagter (02/ , thijs.dewagter@lydian.be). Ontslaan tijdens verminderde prestaties loont! top Het Grondwettelijk Hof heeft op 13 maart jl. een arrest geveld over het loon in aanmerking te nemen voor de berekening van een opzeggings- en beschermingsvergoeding van werknemers die hun arbeidsprestaties hebben verminderd. Het Hof van Cassatie had reeds op 11 december 2006 geoordeeld dat daarvoor rekening moet worden gehouden met het loon waarop de werknemer effectief recht heeft op het ogenblik van het ontslag. Lagere rechtbanken konden zich niet vinden in het standpunt van het hof en stelden prejudiciële vragen aan het Grondwettelijk hof. Het Grondwettelijk Hof volgt nochtans het Hof van Cassatie. Uit het arrest van het Grondwettelijk Hof blijkt dat voor de berekening van de vergoeding geen rekening moet worden gehouden met het fictieve voltijdse jaarloon, maar wel met het loon dat overeenstemt met de prestaties op het ogenblik van ontslag. De redenering die het hof volgt, is dat de wetgever al voldoende voorzien heeft in twee maatregelen om een verhoogde bescherming tegen ontslag te bieden aan de werknemer die zijn prestaties vermindert. Enerzijds is in een specifieke beschermingsvergoeding voorzien en anderzijds wordt voor wat betreft de berekening van de duur van de opzeggingstermijn wel rekening gehouden met het loon alsof de werknemer zijn prestaties niet had verminderd. De wetgever kan volgens het Hof dan ook niet in redelijkheid worden verweten, dat hij niet zover is gegaan om ook de vergoedingen te berekenen aan de hand van het basisjaarloon alsof de werknemer zijn arbeidsprestaties niet had verminderd. Het Hof vindt dus eigenlijk dat de werknemer al genoeg beschermd is! Het Grondwettelijk hof doet de lagere rechtbanken daarmee in het zand bijten, maar kan een opportuniteit bieden voor werkgevers. In bepaalde gevallen kan het inderdaad goedkoper zijn uw werknemer tijdens zijn verminderde prestaties te ontslaan. Zelfs wanneer de beschermingsvergoeding als zwaard van Damocles boven het hoofd hangt, kan het zijn dat de totaliteit van de verschuldigde vergoedingen lager is dan de opzeggingsvergoeding die verschuldigd zou zijn wanneer de werknemer wordt ontslagen buiten het geval van vermindering van arbeidsprestaties. Dit moet zeker een aandachtspunt worden bij uw ontslagbeleid. Voorbehoud moet momenteel wel nog worden gemaakt voor wat betreft de 8

10 situatie tijdens ouderschapsverlof. Het Hof van Cassatie heeft daarover een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie over een mogelijke schending van de Europese raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Isabel Plets (02/ , isabel.plets@lydian.be). top De door u aan Lydian (Tour & Taxis, Havenlaan 86c b113, 1000 Brussel, België) meegedeelde gegevens worden verwerkt door Lydian met het oog op haar klantenbeheer, evenals direct marketing, zoals het toesturen van een newsletter, uitnodigingen tot client events enz. U hebt het recht op inzage tot en verbetering van de op u betrekking hebbende persoonsgegevens. U hebt tevens het recht zich te verzetten tegen de verwerking van uw persoonsgegevens voor direct marketing doeleinden. Daartoe kan u een sturen aan patrick.franssens@lydian.be met duidelijke vermelding van uw naam. Lydian, april Deze nieuwsbrief verstrekt enkel algemene informatie en houdt geen advies in. Verantwoordelijke uitgever: Alexander Vandenbergen, Tour & Taxis, Havenlaan 86c b113, 1000 Brussel, België. Website: 9