ADVIES HvJ EU OVER TOETREDING EU TOT EVRM

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD ADVIES HvJ EU OVER TOETREDING EU TOT EVRM Bewijsstandaard in het tuchtrecht De curator en de cloud Koffertje kan best zonder prinsjesdag Meer over Bayes en bewijs P JAARGANG 90 3 APRIL

2 Collectie Bedrijfsjurist Basis MEER EFFICIËNTIE VOOR BEDRIJFSJURISTEN Onmisbare online basisinformatie Collectie Bedrijfsjurist Basis is een unieke online informatiebron die speciaal is afgestemd op de dagelijkse praktijk van bedrijfsjuristen. U vindt er niet alleen wet- en regelgeving, maar ook jurisprudentie en commentaren op voor u relevante onderwerpen - van arbeidsrecht en intellectueel eigendom tot pensioenrecht en bijvoorbeeld de WABO. PROBEER COLLECTIE BEDRIJFSJURIST BASIS NU 4 WEKEN GRATIS! GRATIS proefabonnement Overtuig uzelf van de voordelen en neem een gratis proefabonnement op wolterskluwer.nl/bedrijfsjuristbasis* Waarom Collectie Bedrijfsjurist Basis? Toegang tot Tekst & Commentaar-boeken, Lexplicatie wet- en regelgeving, Rechtspraak.nl en Bedrijfsjuridische berichten Snel en eenvoudig zoeken Toegespitst op het werkterrein van bedrijfsjuristen Eenvoudig uit te breiden voor verdieping en specialisatie * Uw proefabonnement stopt automatisch na 4 weken Meer informatie? wolterskluwer.nl/bedrijfsjuristbasis

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. J.E.J. Prins Juristen: snel naar Wetenschapsagenda.nl Wetenschap Prof. mr. T. Barkhuysen Mr. A.W. Bos Negatief advies van het Hof van Justitie over de toetreding van de EU tot het EVRM Na de euro-crisis, nu een grondrechtencrisis? Focus Mr. M.F. Mooibroek Naar een hogere bewijsstandaard in het tuchtrecht! Focus Prof. mr. B. Wessels De curator en de cloud Opinie Mr. dr. H.G. Warmelink Het koffertje kan best zonder prinsjesdag Reacties Mr. C.N.J. Kortmann 824 Bayes beter begrijpen Mr. H.W.J. de Groot 825 Naschrift Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 861 Wetenschapsagenda.nl staat ook OPEN voor RECHTERS, OvJ, wetgevingsadviseurs, advocaten en anderen die voor het RECHT een ROL zien bij de AANPAK van MAATSCHAPPELIJKE en economische vraagstukken Pagina 803 Heeft het nog veel ZIN om toetreding van de EU tot het EVRM na te streven? Pagina 811 Indien TUCHTRECHTERS voortaan duidelijk kenbaar maken welke BEWIJS- STANDAARD zij in welke gevallen hanteren - en zij motiveren de toetsing daaraan - dan zou dat hun beslissingen INZICHTELIJKER en controleerbaarder maken Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD ADVIES HvJ EU OVER TOETREDING EU TOT EVRM Bewijsstandaard in het tuchtrecht De curator en de cloud Koffertje kan best zonder prinsjesdag Meer over Bayes en bewijs 13 P JAARGANG 90 3 APRIL 2015 De FUNCTIE van Prinsjesdag is dus geruisloos veranderd van een plechtige OPENING van ons parlement in een feestelijke REGERINGSVERKLARING met rijtour naar aanleiding van de presentatie van begrotingsstukken op een tamelijk WILLEKEURIG moment Pagina 822 BAYES bewijst zijn waarde als er sprake is van een TEST (of een samenstel van bewijsmiddelen) met een BEHOORLIJKE, maar niet zeer hoge BEWIJSKRACHT Pagina 824 De regel wordt pasklaar op deze NIET TASTBARE zaken toegesneden, waarbij het conserveringskarakter van BEWAREN door het maken van AFSPRAKEN dan wel het opleggen van verbintenissen aan partijen wordt gewaarborgd Pagina 821 De herziening van de GERECHTELIJKE KAART en het programma KEI zorgen er wel voor dat de organisatie PIEPT en KRAAKT Pagina 857 Omslag: Hof van Justitie van de EU in Luxemburg FALKENSTEINFOTO / Alamy

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion (vz.), Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Citeerwijze NJB 2015/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb-nl@wolterskluwer.com Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Vormgeving Colorscan bv, Den Haag, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Wolters Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Wolters Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Wolters Kluwer Afdeling Klantenservice, klantenservice, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 322,51 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 350 (excl. btw), extra gebruiker 87,50 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 350 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 84 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,85. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Wolters Kluwer legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Wolters Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

5 Vooraf 636 Juristen: snel naar Wetenschapsagenda.nl 13 Stel, u worstelt met de vraag of afnemende financiële middelen in de zorg in combinatie met een groeiend aantal dementerende ouderen de komende jaren zal noodzaken tot aanvullende juridische waarborgen om een waardig bestaan voor een ieder te kunnen blijven garanderen. Of u wilt weten in hoeverre ons Nederlandse fiscale regime nog wel concurrerend is, gegeven de sterk globaliserende arbeidsmarkt. En wellicht vraagt uw collega zich af of de regeling productenaansprakelijkheid niet aan herijking toe is onder invloed van een steeds diffusere grens tussen fysiek en virtueel. Wel: dergelijke vragen zijn deze maand in te dienen via wetenschapsagenda.nl. Wie weet prijken ze eind dit jaar temidden van vele andere op de Nationale Wetenschapsagenda. Eind 2014 gaf het kabinet opdracht aan de zgn. kenniscoalitie om een Nationale Wetenchapsagenda (NWA) op te stellen. Inmiddels is een stuurgroep ingesteld o.l.v. Beatrice de Graaf en Alexander Rinnooy Kan met vertegenwoordigers van diverse organisaties (NWO, VSNU, KNAW, VNO/NCW, etc.). Ze moeten komen tot een inspirerende, tot de verbeelding sprekende wetenschapsagenda. Een agenda die, in navolging van Duitsland, het VK en Denemarken, de Nederlandse respons en invulling moet zijn van de Europese Horizon-2020 agenda. Behalve dat, wordt ook beoogd een betere aansluiting van wetenschappelijk onderzoek op zowel maatschappelijke als economische kansen en behoeften te realiseren. Iedereen kan vragen indienen. Wetenschappers, bedrijfsleven, publieke sector en burgers. Kortom, wetenschapsagenda.nl staat ook open voor rechters, OvJ, wetgevingsadviseurs, advocaten en anderen die voor het recht een rol zien bij de aanpak van maatschappelijke en economische vraagstukken. Tot nu toe leggen de betrokkenen bij de wetenschapsagenda een nogal sterke relatie met de Europese thema s (de zgn. Grand Challenges 1 zoals duurzaamheid, gezond ouder worden, voedselveiligheid, etc.). Natuurlijk kan juridisch onderzoek dienstbaar zijn aan deze uitdagingen. En niets ten nadele van het belang van dergelijk onderzoek. Maar er is veel meer. Het nader doordenken van zowel de Nederlandse als de Europese rechtsstaat is immers evenzeer wezenlijk bij de aanpak van maatschappelijke en economische vraagstukken. Hoe bijvoorbeeld kunnen we een Grexit (uit de Euro) of een Brexit (uit de Unie) vermijden of in goede banen leiden en de EU minder afhankelijk laten zijn van nationale regeringen? Welk juridisch fundament is dan nodig en betekent het onherroepelijk een verschuiving van macht naar de Europese instanties, of zijn er ook andere mogelijkheden om een sterkere Europese rechtsstaat te realiseren? Een Nationale Wetenschapsagenda waar het thema Rechtsstaat op ontbreekt lijkt me ondenkbaar. Kortom, als juridische gemeenschap moeten we deze maand vragen aanleveren. Maar wat voor vragen zijn zoal geschikt? Een helder antwoord op die vraag blijkt nog niet zo eenvoudig. Om vragenstellers een aanknopingspunt te bieden werd onlangs een filmpje getoond van premier Rutte die als historicus en politicus een vraag over de diepere oorzaken en dilemma s rond de bloeiperiode van het Romeinse Rijk op tafel legde. Maar Rinnooy Kan liet zich na het zien ervan kennelijk ontvallen: Dat is een beetje een domme vraag. Welke vragen dan wel? Duidelijk is dat ze in ieder geval niet te specifiek en gedetailleerd moeten zijn. En bij voorkeur raken ze meerdere disciplines of sectoren. Dus niet: Hoe ziet de toekomst van het goederenrecht er uit? Maar wel: Op welke wijze zal het Nederlandse goederenrecht zich moeten ontwikkelen wil ons land de concurrentiepositie op de mondiale markt van online dienstverlening verstevigen? Of: Dwingen de inzichten in de neurowetenschappen tot een andere beoordeling van (al dan niet strafrechtelijke) aansprakelijkheid in geval van opzettelijk handelen? En: Zijn er juridische technieken te verzinnen waardoor wordt voorkomen dat regelgeving (compliance, voorzorg, aansprakelijkheid) een belemmering vormt voor innovaties en voor flexibel reageren op complexe problemen? Vragen kunnen situaties proberen te verklaren: waarom zijn sommige landen succesvoller dan andere in het creëeren van een gunstig investeringsklimaat en welke rol speelt wetgeving daarbij? Vragen mogen ook over onzekere toekomsten gaan: met welke reguleringsinstrumenten bieden we betere garanties tegen onzekerheden van sterk globaliserende financiële markten?. Welk potentieel draagt Big Data in zich voor kwaliteitsverbetering van rechtspraak en welke grenzen moeten hier worden gesteld met het oog op de rechtsstatelijke positie van de rechtsspraak?. In welke mate dient een op solidariteit gebaseerde regelgeving grenzen te stellen aan de verworvenheden die humane biotechnologie onze samenleving te bieden heeft? De rode draad door de voorbeelden is: vragen moeten een brede herkomst hebben en daarmee herkenbaar zijn voor maatschappelijke partners binnen en buiten het juridisch domein. Na indiening, worden de vragen beoordeeld op hun geschiktheid voor de wetenschapsagenda. Ze moeten zich lenen voor wetenschappelijk onderzoek en een uitdaging dan wel een kans voor de Nederlandse wetenschap vertegenwoordigen. Belangrijk is of de vraag onderzoekbaar is. Voor de bovengestelde vragen over onzekere toekomsten betekent dit dat de vraag onderzoekbaar binnen tien jaar is. Niet dat het antwoord er dan moet zijn. Wel dat het onderzoek binnen die termijn op de rails moet staan. Na de validatie volgen deze zomer discussiebijeenkomsten, waarna de stuurgroep keuzes maakt en eind dit jaar de agenda presenteert. Van diverse kanten is de vrees geuit dat de rol van het recht en rechtswetenschappelijk onderzoek onvoldoende op het netvlies van de stuurgroep en de kenniscoalitie staat. Of dat werkelijk zo is, valt op dit moment moeilijk te zeggen. In ieder geval moeten we als juridische gemeenschap toch vele aan het recht gerelateerde maatschappelijke en economische uitdagingen weten te formuleren om zo voor recht, regulering en de toekomst van de rechtsstaat een prominente rol in de Nationale Wetenschapsagenda te garanderen. Kortom, snel naar Wetenschapsagenda.nl. Corien Prins 1. Zie Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 637 Wetenschap Negatief advies van het Hof van Justitie over de toetreding van de EU tot het EVRM Na de euro-crisis, nu een grondrechtencrisis? Tom Barkhuysen & Arwin Bos 1 Op 14 december 2014 adviseerde het Europese Hof van Justitie negatief over de toetreding van de Europese Unie tot het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens. Het ontwerp-toetredingsakkoord kan volgens het Hof de specifieke kenmerken en de autonomie van het Unierecht aantasten en het voorziene co-respondentmechanisme is onvoldoende om de specifieke kenmerken van de Unie en van het Unierecht in stand te houden. Het miskent bovendien de specifieke kenmerken van het Unierecht met betrekking tot het rechterlijk toezicht op handelingen, maatregelen of nalatigheid van de Unie op het gebied van het gemeenschappelijke buitenlands en veiligheidsbeleid. Deze laatste lijken nog vrij specifieke punten, die wellicht opgelost kunnen worden. Kijkend door de oogharen is er echter één belangrijke rode draad in het advies van het HvJ EU: zodra de autonomie van het HvJ EU wordt bedreigd in het bijzonder waar het betreft zijn exclusieve bevoegdheid om regels van Unierecht uit te leggen is er een wezenlijk probleem. 1. Inleiding: achtergrond van de wens om toe te treden De perikelen rond de toetreding van de Europese Unie (EU) tot het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), met als voorlopig hoogtepunt het negatieve advies van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU of Hof) daarover, 2 laten zien dat de EU niet alleen vanuit politiek/maatschappelijk oogpunt spanningen oproept (denk alleen al aan de Euro-crisis), maar ook op juridisch vlak tot hoofdbrekens kan leiden. Waar de Angela Merkels en Jeroen Dijsselbloems van deze wereld tijdens het schrijven van deze bijdrage hard werken aan het in politiek opzicht bij elkaar houden van de Europese Unie, hebben de Europeesrechtelijk ingestelde juristen er een zware (dag)taak bijgekregen om nog iets te redden van het masterplan dat na lang onderhandelen was opgesteld met als doel de Europese constitutionele ordening te stroomlijnen, en dat erop was gericht om de toetreding van de EU tot het EVRM in goede banen te leiden. Toetreding van de EU tot het EVRM is een langgekoesterde wens, 3 en is ook bindend voorgeschreven in artikel 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU). Over de toetreding van de EU is lang gediscussieerd en onderhandeld, wat heeft geresulteerd in een ontwerpakkoord met betrekking tot die toetreding. 4 Het in deze bijdrage centraal staande negatieve advies van het HvJ EU gaat over dit akkoord. De toetreding van de EU tot het EVRM moet een probleem oplossen dat al lang bestaat. Kort samengevat komt dit probleem erop neer dat binnen de EU verschillende lagen/lijnen van grondrechtenbescherming bestaan, wat onder meer leidt tot (rechts)onzekerheid, afstemmingsproblemen en procesrechtelijke complicaties. De afzonderlijke lidstaten van de EU zijn ook wanneer zij zich begeven binnen de communautaire rechtsorde en bijvoorbeeld uitvoering geven aan Unierecht gebonden aan enerzijds nationaal geborgde grondrechten (voor Nederland via de Grondwet) en anderzijds aan 804 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 13

7 Burgers zouden niet mogen verzanden in procesrechtelijke complicaties/eigenaardigheden als er een fundamenteel recht in het geding is internationaal geborgde grondrechten, waarvan het EVRM in de praktijk de belangrijkste is. De EU en haar instellingen waren lange tijd niet gebonden aan (gecodificeerde) grondrechten, noch via een eigen constitutie, noch via een supranationaal verdrag als het EVRM. In de (juridische) praktijk is dit opgelost door internationaal erkende grondrechten binnen de communautaire rechtsorde te erkennen als algemene beginselen van Unierecht waarvan de eerbiediging door het HvJ EU wordt verzekerd. 5 Bij de invulling hiervan werd vervolgens aansluiting gezocht bij de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten en de internationale mensenrechtenverdragen zoals het EVRM. Via die weg had het EVRM dus zij het indirect toch gelding binnen het Unierecht. Hiernaast is men gaan werken aan een eigen grondrechtencatalogus voor de EU, te weten het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Dit Handvest heeft sinds 1 december 2009 de status van verdrag (zie artikel 6 lid 1 VEU) en werkt dus rechtstreeks door in de communautaire rechtsorde (en daarmee tot op zekere hoogte ook in de nationale rechtsorden van de lidstaten). Sinds dat moment zoekt het Luxemburgse HvJ EU primair aansluiting bij het Handvest wanneer een beroep wordt gedaan op fundamentele rechten en vrijheden. 6 Het Straatsburgse Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) doet uiteraard nog steeds uitspraak op basis van het EVRM. En de lidstaten en hun nationale rechters zweven daar een beetje tussendoor: hier een vleugje nationale constitutie, daar een portie EVRM en in sommige gevallen dan nog een snufje Handvest. Met vervolgens dus ook twee en soms drie hoogste rechters die uiteindelijk het laatste woord hebben (en moeten zorgen voor de rechtseenheid): het EHRM via de verzoekschriftprocedure, het HvJ EU via de prejudiciële vraag en voor sommige landen (zoals Duitsland) 7 het nationale constitutionele hof via een nationale procedure. Dit roept vragen op als welke rechter er nu precies wanneer en waarvoor bevoegd is (het procesrecht ), maar vooral welke rechter nu eigenlijk het laatste woord heeft over (de uitlegging van) grondrechten binnen Europa (het materiële recht). Juist wanneer het gaat om fundamentele rechten en vrijheden is het van belang hier helderheid in te scheppen. Het fundamentele karakter impliceert immers dat er slechts één uitleg zou moeten zijn van een grondrecht en daar vervolgens ook zoveel als mogelijk (rechts)zekerheid over zou moeten bestaan. Het fundamentele karakter van grondrechten impliceert hiernaast dat het voor rechtssubjecten eenvoudig zou moeten zijn om op dergelijke rechten een beroep te doen. Burgers zouden niet mogen verzanden in procesrechtelijke complicaties/eigenaardigheden als er een fundamenteel recht in het geding is. Toetreding van de EU en dus binding van haar instellingen (waaronder het HvJ EU) tot het EVRM zou een positieve bijdrage leveren aan de uniformering en stroomlijning van grondrechtenbescherming binnen Europa. 8 Hiermee wordt immers klip en klaar dat de EU is gebonden aan dezelfde (supranationale) grondrechten als haar lidstaten, die zich allemaal al wel bij het EVRM hebben aangesloten. Dit maakt het mogelijk voor nationale rechters om EU-wetgeving en het handelen ter uitvoering van deze wetgeving rechtstreeks te toetsen aan het EVRM. Ook het EHRM zou deze mogelijkheid krijgen na toetreding van de EU tot het EVRM. Hiermee zou een duidelijke hiërarchie ontstaan binnen Europa wanneer het gaat om grondrechtenbescherming: hoewel is voorzien in de mogelijkheid dat het HvJ EU altijd eerst een eigen beoordeling zou mogen maken van een beweerdelijke schending van fundamentele rechten en vrijheden (zie ook artikel 3 lid 6 van het ontwerp-toetredingsakkoord), zou het EHRM uiteindelijk het laatste woord krijgen. 9 Via die weg kan de rechtseenheid over grondrechten binnen Europa worden gegarandeerd. Het is dan ook niet verwonderlijk dat vrijwel alle juristen die zich met dit onderwerp bezighouden, het erover eens zijn dat toetreding van de EU tot het EVRM een verstandige stap Auteurs 3. Vergelijk R.A. Lawson, Het EVRM en de Europese Gemeenschappen (diss. Leiden), Deventer: Kluwer Tekst te downloaden via dghl/standardsetting/hrpolicy/accession/ Meeting_reports/47_1(2013)008rev2_EN. pdf. 5. HvJ EU 12 november 1969, zaak C-29/69, Jur. 1969, p. 419 (Stauder). het bestuursrecht, JBPlus 2011, p. 3 e.v. en T. Barkhuysen & A.W. Bos, De betekenis van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie voor het bestuursrecht: een actualisatie anno 2014, JBPlus 2014, p. 90 e.v. 7. In Duitsland geldt op basis van de zogenaamde Solange -rechtspraak van het Bundesverfassungsgericht dat het Unierecht slechts voorrang heeft boven Duits recht zolang het de fundamentele rechten in de Duitse Grondwet eerbiedigt, wat wordt bepaald door de Duitse Grondwet. Zie hierover A. Cuyvers, Tussen Scyllii en Charybdii: terrorisme, rechtsbescherming en de verhouding tussen rechtsordes in Kadi, AA 2009, p. 155 e.v. (in het bijzonder par. 3.3). 8. Zie ook M. Kuijer, Toetreding van de Europese Unie tot het EVRM. Hét verjaardagscadeau voor een 60-jarig EVRM of een vreemde gast op het partijtje?, NTM/ NJCM-Bulletin, 2010, afl. 7, p Prof. mr. T. Barkhuysen is advocaat te Amsterdam bij Stibbe en hoogleraar staatsen bestuursrecht aan de Universiteit Leiden. Mr. A.W. Bos is advocaat te Amsterdam, verbonden aan Stibbe. Deze bijdrage is afgesloten op 6 maart Noten 2. Advies 2/13 d.d. 18 december 2014, ECHR, EU:C:2014:2454. Zie daarover J.E.J. Prins, EU EVRM, NJB 2015/1, afl. 1, p Zie hierover onze artikelen uit 2011 en 2014 in JBPlus: T. Barkhuysen & A.W. Bos, De betekenis van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie voor 9. Zie hierover meer uitgebreid Barkhuysen & Bos 2011, par. 4.2 en Barkhuysen & Bos 2014, par NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap is. 10 Ook de lidstaten zelf en de Europese Commissie en het Europees Parlement zijn die mening toegedaan en hebben ook in het kader van de onderhavige adviesprocedure het standpunt ingenomen dat aan alle vereisten voor toetreding is voldaan. 2. Een negatief advies Des te groter was dan ook de verrassing dat het HvJ EU op 18 december 2014 een negatief advies gaf over de toetreding van de EU tot het EVRM, althans over de wijze waarop in die toetreding is voorzien in voornoemd ontwerpakkoord en het daarin neergelegde ontwerptoetredingsverdrag. 11 Dit kwam niet in de laatste plaats doordat het HvJ EU zelf bij de toetredingsonderhandelingen betrokken was, in dat verband een aantal wensen kenbaar had gemaakt (zoals dat het HvJ EU de mogelijkheid zou moeten krijgen om een beweerdelijke schending van het EVRM eerst zelf te beoordelen), en deze wensen ook grotendeels zijn ingewilligd. 12 Hierna bespreken wij eerst waarom het HvJ EU desondanks tot een negatief advies kwam en daarna hoe dit te waarderen Status, subject en juridisch kader Vooraf eerst nog een enkele opmerking over de status van het advies van het HvJ EU, het subject daarvan en het juridisch kader waaraan het Hof heeft getoetst. Wettelijke grondslag voor het advies en de daaraan gekoppelde procedure vormt artikel 218 lid 11 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Hierin is bepaald dat onder meer de Commissie advies kan inwinnen bij het HvJ EU over de verenigbaarheid van een voorgenomen overeenkomst met de Verdragen. Anders dan bijvoorbeeld een wetgevingsadvies van de Nederlandse Raad van State, is dit advies volgens het verdrag bindend: als het Hof afwijzend adviseert, kan de voorgenomen overeenkomst niet in werking treden, behoudens in geval van wijziging daarvan of herziening van de verdragen. Subject van het advies is voornoemd (concept-) akkoord over de toetreding van de EU tot het EVRM, dat onder meer bestaat uit een concept-toetredingsovereenkomst en een toelichting bij die overeenkomst. 13 Op grond van artikel 218 lid 11 VWEU dient het HvJ EU dit concept te toetsen op verenigbaarheid met de Verdragen. Het betreft hier de verdragen die sinds het Verdrag van Lissabon als het ware de constitutie van de EU vormen: het VEU en het VWEU. 14 Kernbepaling vormt artikel 6 lid 2 VEU waarin is bepaald dat de Unie toetreedt tot het EVRM, maar die toetreding de bevoegdheden van de Unie, zoals bepaald in de verdragen, niet mag wijzigen. Dit is verder uitgewerkt in Protocol 8 bij het VEU. Dit protocol bevat de volgende twee hoofdvoorwaarden : 1. Het toetredingsakkoord moet voorzien in de instandhouding van de specifieke kenmerken van de Unie en het recht/de rechtsorde van de Unie. 2. Het toetredingsakkoord moet waarborgen dat de toetreding de bevoegdheden van de Unie en die van haar instellingen en de situatie van de lidstaten ten aanzien van het EVRM onverlet laat. Het betreft hier dan in het bijzonder de voorbehouden die lidstaten hebben gemaakt bij (protocollen van) het EVRM en artikel 344 VWEU (inhoudende dat geschillen betreffende de uitlegging of 806 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 13

9 toepassing van Verdragen alleen mogen worden beslecht op de wijze die is voorgeschreven in de Verdragen) De inhoudelijke analyse van het Hof: zeven problemen Het Hof begint zijn analyse met te beschrijven wat er nu precies gebeurt bij toetreding van de Unie tot het EVRM. Terecht merkt het Hof op dat dit ertoe zou leiden dat het EVRM integrerend deel gaat uitmaken van het recht van de Unie. De Unie en haar instellingen worden hierdoor onderworpen aan externe controle op de inachtneming van de fundamentele rechten en vrijheden uit het EVRM. Dit geldt ook voor het Hof zelf, omdat het moet worden beschouwd als instelling van de Unie. Bij toetreding tot het EVRM wordt het Hof dus net als nationale rechters onderworpen aan de door het EVRM vastgestelde controlemechanismen en wordt het Hof in het bijzonder gebonden aan de beslissingen/uitspraken van het EHRM. Op zichzelf is dat volgens het Hof niet ontoelaatbaar, al was het maar omdat de Verdragen hier zelf in voorzien (artikel 6 VEU bepaalt immers dat de EU toetreedt tot het EVRM). Desondanks ziet het Hof een zevental problemen die wij hierna puntsgewijs bespreken. Het Hof heeft er problemen mee dat het EVRM vereist dat lidstaten in hun onderlinge verhoudingen van elkaar controleren of zij de grondrechten eerbiedigen 1) Artikel 53 Handvest. Volgens jurisprudentie van het HvJ EU volgt uit artikel 53 Handvest dat nationale maatstaven voor de bescherming van grondrechten geen afbreuk mogen doen aan het beschermingsniveau van het Handvest en aan de voorrang, eenheid en nuttige werking van het Unierecht. 15 Het Hof constateert dat artikel 53 EVRM aan verdragspartijen de mogelijkheid biedt om strengere maatstaven van grondrechten te hanteren. Volgens het Hof moet deze mogelijkheid worden afgestemd met artikel 53 Handvest. Meer concreet moet de mogelijkheid om strengere maatstaven te hanteren worden begrensd door voornoemde regel dat dit geen afbreuk mag doen aan het beschermingsniveau van het Handvest en aan de voorrang, eenheid en nuttige werking van het Unierecht. Dit is volgens het Hof ten onrechte niet geregeld in het ontwerp-toetredingsakkoord. 2) Het beginsel van onderling vertrouwen. Uit het beginsel van onderling vertrouwen tussen lidstaten vloeit op grond van jurisprudentie van het HvJ EU voort, dat elk van de lidstaten ervan moet uitgaan dat alle andere lidstaten het Unierecht en de door dat recht erkende grondrechten in acht nemen. 16 Lidstaten mogen dit bijvoorbeeld in het kader van uitleveringsprocedures niet opnieuw van elkaar gaan beoordelen. En lidstaten mogen ook niet van elkaar verlangen dat toch een hoger nationaal niveau van grondrechtenbescherming wordt gehanteerd dan voorgeschreven door het Unierecht. Het concept-toetredingsakkoord voorziet erin dat de Unie in het kader van het EVRM wordt gelijkgesteld met de andere verdragspartijen. Volgens het Hof miskent dit de intrinsieke aard van de Unie, in het bijzonder dat de lidstaten hebben aanvaard dat hun onderlinge betrekkingen op de gebieden waarvoor zij hun bevoegdheden aan de Unie hebben overgedragen, worden geregeld door het recht van de Unie, met uitsluiting van elk ander recht, voor zover vereist door het Unierecht. In het bijzonder heeft het Hof er problemen mee dat het EVRM vereist dat lidstaten in hun onderlinge verhoudingen, ook wanneer deze betrekkingen door het Unierecht worden geregeld, van elkaar controleren of zij de grondrechten eerbiedigen, terwijl het Unierecht voorschrijft dat de lidstaten onderling vertrouwen moeten hebben. Dit kan volgens het Hof het evenwicht waarop de Unie berust en de autonomie van het Unierecht in gevaar brengen, waarvoor ten onrechte niets geregeld zou zijn in het ontwerp-toetredingsakkoord. 3) De prejudiciële procedure. Het nieuwe Protocol 16 bij het EVRM voorziet in de mogelijkheid voor de hoogste rechtscolleges van de lidstaten om advies te vragen aan het EHRM over principiële vragen over de uitlegging of de toepassing van de door het EVRM gewaarborgde rechten en vrijheden. Volgens het HvJ EU staat dit op gespannen voet met de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU omdat dit juist vereist dat rechtscolleges daartoe wanneer het gaat om de verenigbaarheid van Unierecht een prejudiciële vraag indienen bij het HvJ 10. Zie bijv. met nadere verwijzingen F.D. Schild, Hoe een koe een haas vangt. De toetreding van de EU tot het EVRM en de gevolgen voor de praktijk, NTER , p ; J.H. Gerards & L.R. Glas, De verhouding tussen het EHRM en het HvJ EU na toetreding van de EU tot het EVRM. Hiërarchie in een gelaagd systeem, of complementariteit in een pluralistische rechtsorde?, AA juli/augustus 2012, p en Kuijer Deze verrassing is op verschillende blogs en internetsites uitgemeten. Zie bijv. eu-hof-wijst-ontwerpverdrag-toetredingeu-tot-evrm-af.html en Zie onder meer de gezamenlijke verklaring van de presidenten van het EHRM en het HvJ EU, te downloaden via curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/ /cedh_cjue_english. pdf. Zie over de onderhandelingen in aanloop naar het concept-toetredingsverdrag en de rol van het HvJ EU daarbij meer uitgebreid R. Böcker, Gaten dichten. Toetreding van de Europese Unie tot het EVRM, NJB 2013/1435, afl. 24, p en Schild Zie over de inhoud van dit akkoord en de stappen die daaraan vooraf gingen Böcker Het EVRM bevat zelf ook bepalingen over de toetreding van de EU. Zie in het bijzonder art. 59 lid 2 dat in werking trad middels Protocol Daarover HvJ EU 26 februari 2013, AB 2013/132 (Melloni) m.nt. Widdershoven. 16. Vergelijk HvJ EU 21 december 2011, EHRC 2012/36 (N.S.) m.nt. Woltjer. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap EU. Dat het concept-toetredingsakkoord niet voorziet in de toetreding van de Unie tot het zestiende Protocol doet daar volgens het HvJ EU niet aan af, omdat het EVRM integrerend deel gaat uitmaken van het Unierecht en het door dit protocol ingestelde mechanisme afbreuk zou kunnen doen aan de autonomie en de doeltreffendheid van de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU, met name wanneer de door het Handvest gewaarborgde rechten aan de orde zijn die corresponderen met rechten uit het EVRM. Het Hof ziet dan kennelijk vooral op de situatie dat een lidstaat zelf wel toetreedt tot het zestiende Protocol en de nationale rechter van die lidstaat er vervolgens ook wanneer sprake is van de situatie dat (een handeling van) Unierecht (mogelijk) op gespannen voet staat met grondrechten voor kiest om hierover een vraag te stellen aan het EHRM en niet aan het HvJ EU (via de prejudiciele procedure). Ook dit zou volgens het Hof de autonomie en doeltreffendheid van het Unierecht aantasten. 4) Artikel 344 VWEU. Artikel 344 VWEU bepaalt dat de lidstaten zich verbinden om een geschil betreffende de uitlegging of de toepassing van de verdragen niet op andere wijze te doen beslechten dan in de verdragen is voorgeschreven. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU houdt dit onder meer in dat een internationale overeenkomst geen inbreuk mag maken op de in de verdragen vastgestelde bevoegdheidsregeling ten aanzien van geschillen betreffende de uitlegging of de toepassing van de Verdragen. 17 Concreet komt deze regeling erop neer dat het HvJ EU in dezen (de uitlegging of toepassing van de Verdragen) exclusief bevoegd is, wat volgens het Hof een essentieel kenmerk van het stelsel van de Unie vormt. Ook hier zit volgens het HvJ EU een probleem. Door toetreding tot het EVRM gaat dit verdrag een integrerend deel uitmaken van het Unierecht. Op grond van artikel 344 VWEU zou het HvJ EU vervolgens exclusief bevoegd moeten zijn om geschillen tussen lidstaten onderling en tussen de lidstaten en de Unie hierover (dus: over het EVRM dat onderdeel gaat uitmaken van het Unierecht) te beslechten. Deze exclusiviteit is echter niet als zodanig geregeld, integendeel: artikel 33 EVRM bepaalt namelijk dat verdragsluitende partijen waaronder dus de lidstaten van de EU elke vermeende niet-nakoming van het EVRM (ook die door de EU zelf) bij het EHRM kunnen voorleggen (het zogenaamde statenklachtrecht). Het loutere bestaan van die mogelijkheid is voor het HvJ EU voldoende om te komen tot het oordeel dat afbreuk wordt gedaan aan het vereiste van artikel 344 VWEU. 5) Het co-respondentmechanisme. Het ontwerp-toetredingsakkoord voorziet in een zogenaamd co-respondentmechanisme, wat de mogelijkheid biedt voor zowel lidstaten als de Unie om zich als procespartij te voegen in zaken bij het EHRM die betrekking hebben op iets waarvoor zij (wellicht) medeverantwoordelijk zijn. Hiertoe moet een verzoek worden gedaan door een lidstaat of de Unie, waarna het EHRM vervolgens beoordeelt of aan de voorwaarden voor voeging is voldaan (als neergelegd in artikel 3 lid 3 en 4 van het ontwerp-toetredingsakkoord). Om deze beoordeling te maken moet, volgens het Hof, ook een beoordeling worden gemaakt van het Unierecht. Zoals we hiervoor hebben gezien, beschouwt het HvJ EU zich daartoe exclusief bevoegd. Opnieuw gaat het op dit punt dus mis: als het EHRM een eigen beoordeling zou maken van Unierecht dan zou dat de bevoegdhedenverdeling binnen de EU volgens het HvJ EU kunnen doorkruisen. Hier komt bij dat artikel 3 lid 7 van het ontwerptoetredingsakkoord bepaalt dat zowel de respondent (verweerder) als de co-respondent (medeverweerder) gezamenlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor een schending van het EVRM. Dit sluit volgens het HvJ EU niet uit dat een lidstaat samen met de Unie verantwoordelijk wordt gesteld voor een schending van het EVRM ten aanzien waarvan deze lidstaat zelf een voorbehoud heeft geformuleerd op grond van artikel 57 EVRM. Dit staat volgens het Hof op gespannen voet met artikel 2 van Protocol 8 waarin is bepaald dat het toetredingsakkoord moet waarborgen dat de situatie van de lidstaten ten aanzien van het EVRM onveranderd blijft. Tot slot hecht het HvJ EU waarde aan het feit dat het EHRM binnen het co-respondentmechanisme ook de mogelijkheid zou krijgen om zelf te kiezen of ofwel de verweerder verantwoordelijk is voor een vastgestelde schending van het EVRM, dan wel de medeverweerder. Ook dit impliceert volgens het Hof dat een beoordeling moet worden gemaakt van regels van Unierecht betreffende de bevoegdhedenverdeling tussen de Unie en haar lidstaten, waar het HvJ EU dus moeite mee heeft. 6) Het recht van het Hof om eerst een eigen beoordeling te maken. Het EHRM heeft nadrukkelijk een subsidiair karakter: wil een klacht ontvankelijk zijn dan moeten alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput (artikel 35 lid 1 EVRM). Omdat veel waarde wordt gehecht aan dit subsidiariteitsbeginsel en om onnodige spanningen tussen het EHRM en het HvJ EU te voorkomen bevat het ontwerp-toetredingsakkoord een mechanisme om ervoor te zorgen dat het HvJ EU altijd eerst zelf een beoordeling kan maken van een beweerdelijke schending van het EVRM, alvorens het EHRM aan zet is. Dit is gekoppeld aan voornoemd co-respondentmechanisme: in zaken waarin de EU co-respondent is, wordt het HvJ EU als dit nog niet eerder gebeurde door het EHRM uitgenodigd om eerst een eigen beoordeling te maken van de ingediende klacht (artikel 3 lid 6 ontwerp-toetredingsakkoord). Ondanks dat dit in zekere zin recht doet aan de autonomie van het HvJ EU, zit hier volgens het Hof toch nog een aantal problemen. Zo meent het Hof dat ten onrechte niet is geregeld dat het zelf bindend kan bepalen of de rechtsvraag die in de procedure voor het EHRM aan de orde is, al wel of niet eerder door het Hof is beoordeeld. Ook bevat artikel 3 lid 6 van de toetredingsovereenkomst volgens het HvJ EU ten onrechte geen mogelijkheid voor het Hof om in het kader van de procedure van voorafgaande beoordeling te oordelen over de uitlegging van secundair Unierecht (verordeningen, richtlijnen, beschikkingen, enz.). Het Hof leidt dit af uit de toelichting bij deze bepaling in het ontwerp-toetredingsakkoord, waarin enerzijds onderscheid wordt gemaakt tussen primair recht (de Verdragen), waar het HvJ EU wel een eigen uitleg aan zou mogen geven, en anderzijds secundair recht, waar het HvJ EU slechts de geldigheid ( validity ) 808 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 13

11 van zou mogen beoordelen. Ook dit is volgens het Hof in strijd met het uitgangspunt dat het zelf bij uitsluiting bevoegd is om een definitieve uitlegging aan het Unierecht te geven. 7) Het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid ( GBVB ). Op grond van artikel 24 VEU heeft het HvJ EU slechts een beperkte bevoegdheid om te beoordelen of (maatregelen in het kader van) het GBVB van de Unie al dan niet in strijd is/zijn met grondrechten. Zijn bevoegdheid is meer specifiek beperkt tot het toezicht op de wettigheid van besluiten houdende beperkende maatregelen jegens natuurlijke personen of rechtspersonen die door de Raad worden/zijn vastgesteld (zie artikel 275 tweede alinea VWEU). Het ontwerptoetredingsakkoord voorziet er niet in dat ook de bevoegdheid van het EHRM in dezen wordt beperkt. Dit zou er na toetreding van de Unie tot het EVRM derhalve volgens het Hof toe kunnen leiden dat het EHRM zich over kwesties zou mogen uitlaten die aan de beoordeling van het HvJ EU zijn onttrokken. Ook dat is volgens het HvJ EU in strijd met de specifieke kenmerken van het Unierecht Reactie op de door het Hof geconstateerde problemen Al met al constateert het HvJ EU een fors aantal problemen ten aanzien van het ontwerp-toetredingsakkoord. Deze vallen niet allemaal goed te begrijpen. Zo wordt niet helder wat nu precies het fundamentele probleem is ten aanzien van de verhouding tussen artikel 53 Handvest en artikel 53 EVRM. Het enige dat artikel 53 EVRM bepaalt, is dat nationale lidstaten in het kader van grondrechtenbescherming strenger mogen zijn dan het EVRM. Hieruit volgt ons inziens dan nog niet automatisch dat dit ook een vrijbrief geeft aan lidstaten om in het kader van grondrechtenbescherming strenger te zijn als dit afbreuk doet aan het Unierecht. 18 Helaas licht het HvJ EU dit ook verder niet toe. Ook het oordeel van het Hof ten aanzien van het tweede punt het beginsel van onderling vertrouwen valt lastig te vatten. Zo valt moeilijk te doorgronden waarom de omstandigheid dat de Unie een gewone verdragspartij wordt en daarmee voor het EVRM gelijkwaardig aan haar eigen lidstaten een negatieve invloed zou hebben op het Unierechtelijke uitgangspunt dat iedere lidstaat ervan uit moet gaan dat de andere lidstaten de grondrechten op juiste wijze in acht nemen. Begrijpen wij het goed dan is deze negatieve invloed er volgens het HvJ EU in gelegen dat het EVRM zou voorschrijven dat lidstaten elkaar wél (moeten) gaan controleren. Het Hof verduidelijkt echter niet om welke controle het hier gaat. Is dat het klachtrecht dat verdragspartijen ten opzichte van elkaar hebben ex artikel 33 EVRM? Of gaat het dan om zaken waar verdragspartijen met elkaar te maken kunnen krijgen, bijvoorbeeld bij de uitlevering van verdachten of Dit geeft geen vrijbrief aan lidstaten om in het kader van grondrechtenbescherming strenger te zijn als dit afbreuk doet aan het Unierecht de uitzetting van vreemdelingen, al dan niet op grond van Unierecht? 19 Hoe dit ook zij, in ieder geval zou geredeneerd kunnen worden dat een dergelijke mogelijke controle juist bijdraagt aan het niveau van grondrechtenbescherming in de Unie. De argumentatie van het Hof ten aanzien van het derde punt (de mogelijke samenloop van twee prejudiciële procedures) valt op zichzelf beter te begrijpen. Wij vragen ons wel af of dit niet wordt of kan worden opgelost door het co-respondentmechanisme. Middels dat mechanisme krijgt het HvJ EU immers de kans om eerst een eigen beoordeling te maken van de betreffende kwestie. Dit mechanisme is in elk geval redactioneel niet beperkt tot bepaalde procedures voor het EHRM en zou mogelijk dus ook kunnen worden gebruikt in de prejudiciële procedure op grond van het zestiende Protocol. Dit zou ook in lijn zijn met de bedoeling van de betrokken (verdrags)partijen, zo zouden wij menen. Ten aanzien van het vierde punt dat het statenklachtrecht ex artikel 33 EVRM op gespannen voet zou staan met het uitgangspunt dat het HvJ EU exclusief bevoegd is om geschillen te beslechten tussen lidstaten onderling en tussen de lidstaten en de Unie over Unierecht (waarvan het EVRM een onderdeel gaat uitmaken) vragen wij ons af of hier niet sprake is van een te defensieve/formalistische benadering met een te grote nadruk op de autonomie van het Hof. Ons inziens zou ook verdedigbaar zijn dat artikel 6 VEU hier juist een uitzondering heeft gecreëerd door te bepalen dat de EU toetreedt tot het EVRM. 20 Deze toetreding brengt immers automatisch met zich dat een hoger rechtscollege wordt geplaatst boven het HvJ EU, althans dat op grond van artikel 33 EVRM een statenklachtrecht wordt geïntroduceerd bij het EHRM waaraan de EU is onderworpen. Via deze weg had het HvJ EU ook een andere uitleg kunnen geven, namelijk dat zijn eigen exclusieve bevoegdheid niet (altijd) geldt wanneer het een geschil betreft waarbij het EVRM in het geding is, omdat artikel 6 VEU een wijziging heeft aangebracht op de geschillenregeling als voorgeschreven door de Verdragen in die zin dat het Hof een stukje autonomie/exclusiviteit heeft ingeleverd ten gunste 17. Hierover HvJ EG 30 mei 2006, r.o. 123, NJ 2007/269 (Commissie vs. Ierland) en HvJ EG 3 september 2008, r.o. 282, NJ 2009/38 (Kadi), m.nt. Mok. 19. Zie voor een voorbeeld EHRM 4 mei 2010, NTM/NJCM-Bulletin, 2011/8 (Stapleton), m.nt. Van Bergen en EHRM 21 januari 2011 (M.S.S. vs. België en Griekenland), JV 2011/68, m.nt. Battjes. Zie ook: H. Battjes, Straatsburgs toezicht op Unieasielrecht, M.S.S. t. België en Griekenland, A&MR 2011, afl. 2, p zelf een oordeel te geven (lid 6 van art. 3 van het ontwerp-toetredingsakkoord) in dezen (het statenklachtrecht) nog een oplossing biedt (wat eveneens denkbaar is). 20. Het Hof had overigens ook nog kunnen onderzoeken of het co-respondentmechanisme in het bijzonder de daarin opgenomen mogelijkheid voor het Hof om eerst 18. Vergelijk Redactioneel commentaar CML Review 2015/52, p. 11. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap van het EHRM. 21 Dit is niet anders dan wanneer nationale lidstaten toetreden tot het EVRM: ook dan wordt een supranationaal rechtscollege (het EHRM) geplaatst boven de hoogste nationale rechter. Van belang is dat dit er in de praktijk echter niet toe heeft geleid dat het EHRM zich intensief met nationale aangelegenheden is gaan bemoeien. Het EHRM hanteert immers een (zeer) terughoudende toetsing, onder meer door een ruime beoordelingsvrijheid ( margin of appreciation ) toe te kennen aan de lidstaten. 22 Inwerkingtreding van het veertiende Protocol heeft deze terughoudende benadering nog versterkt, onder meer door de invoering van een hoge ontvankelijkheidsdrempel. Zo sterk is de aantasting van de autonomie van het HvJ EU dus niet. Vergelijkbare opmerkingen kunnen worden gemaakt ten aanzien van het vijfde punt, inhoudende dat het corespondentmechanisme niet zou voldoen. Ook hier zien we dat het HvJ EU grote waarde hecht aan zijn eigen autonomie als exclusief uitlegger van het Unierecht. Wederom kan in dit verband de vraag worden gesteld of de lidstaten middels artikel 6 VEU niet hebben beoogd een beperking op deze autonomie in te voeren. Ook vragen wij ons af hoe realistisch het is te veronderstellen dat lidstaten via het co-respondentmechanismen worden veroordeeld Wederom kan de vraag worden gesteld of de lidstaten middels artikel 6 VEU niet hebben beoogd een beperking op deze autonomie in te voeren voor een schending van een bepaling van het EVRM waarbij zij een voorbehoud hebben gemaakt. Het co-respondentmechanisme voorziet namelijk in de mogelijkheid om op basis van de argumenten gepresenteerd door de respondent en de co-respondent toch slechts één van hen verantwoordelijk te houden voor de betreffende schending van het EVRM (artikel 4 lid 7 ontwerp-toetredingsakkoord). Het ligt in de rede dat het EHRM in dat verband grote of zelfs doorslaggevende waarde zal hechten aan gemaakte voorbehouden. Waar het betreft het zesde punt de voorafgaande beoordeling door het HvJ EU is meer begrip op zijn plaats. De toelichting bij artikel 3 lid 6 van het toetredingsakkoord maakt inderdaad een lastig te begrijpen onderscheid tussen de uitlegging van enerzijds primair Unierecht (de Verdragen) en anderzijds secundair Unierecht (verordeningen, richtlijnen, enz.). Niet valt in te zien waarom het HvJ EU ten aanzien van het eerste wel een voorafgaand oordeel zou mogen geven en in het tweede geval niet. Het lijkt verstandig dit in de toelichting bij het ontwerp-toetredingsakkoord aan te passen. 23 Waar het betreft het oordeel van het HvJ EU dat het de exclusieve en bindende bevoegdheid zou moeten hebben om ook te beoordelen of een vraag al dan niet eerder aan het EHRM is voorgelegd, rijst wederom het gevoel dat het Hof hier wel erg veel waarde hecht aan de eigen autonomie. Goed denkbaar is dat het EHRM zich hier in de praktijk terughoudend zou hebben opgesteld. Zo houdt het EHRM in de regel strikt de hand aan het (ontvankelijkheids)vereiste van artikel 35 lid 1 EVRM dat voorschrijft dat alle andere rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput. Concreet houdt dit in dat een voorgelegde casus met alle relevante feiten en omstandigheden (en dus niet zozeer alleen de rechtsvraag ) eerst aan de hoogste rechter van de lidstaat (in het geval van de EU: het HvJ EU) moet zijn voorgelegd. Of dit al dan niet het geval is, zou ons inziens relatief eenvoudig zijn te beoordelen door het EHRM en in elk geval niet de uitlegging vergen van de jurisprudentie van het HvJ EU waar het Hof zo bevreesd voor is. Wat betreft het laatste punt, merkt het HvJ EU terecht op dat het merkwaardig zou zijn als het EHRM zich over bepaalde handelingen van de EU op GBVBgebied zou kunnen uitlaten, terwijl de Verdragen expliciet voorschrijven dat de eigen rechter het HvJ EU die bevoegdheid niet heeft. Het was verstandig geweest als hiervoor een regeling zou zijn opgenomen in het ontwerp-toetredingsakkoord. Anderzijds kan worden opgemerkt dat het HvJ EU, in sommige gevallen wel bevoegd is een beoordeling te maken van de betreffende (beweerdelijke) grondrechtenschending en dit juist die situaties betreft die normaal gesproken bij het EHRM komen (dit was ook naar voren gebracht door de Commissie). Uit artikel 275 tweede alinea VWEU, in combinatie met artikel 263, vierde alinea VWEU, volgt namelijk dat natuurlijke personen of rechtspersonen die (rechtstreeks en) individueel geraakt worden door besluiten die op grond van het GBVB worden vastgesteld, daartegen wel beroep kunnen instellen bij het HvJ EU. 24 Juist in die situatie is ook het EHRM bevoegd (vergelijk artikel 35 lid 3 EVRM dat bepaalt dat een verzoeker in beginsel een wezenlijk nadeel moet hebben geleden). Dit suggereert dat er in de praktijk weinig situaties zouden zijn waarin enerzijds het HvJ EU niet, en anderzijds het EHRM wel bevoegd is te oordelen over een vermeende grondrechtenschending door de EU op grond van het GBVB. 3. Wat nu? Al met al zijn de conclusies van het HvJ EU niet mals. Het ontwerp-toetredingsakkoord kan volgens het Hof de specifieke kenmerken en de autonomie van het Unierecht aantasten en voldoet derhalve niet aan de vereisten van Protocol 8 bij het VEU. Hiernaast kan het akkoord afbreuk doen aan artikel 344 VWEU, is het voorziene co-respondentmechanisme onvoldoende om de specifieke kenmerken van de Unie en van het Unierecht in stand te houden en miskent het de specifieke kenmerken van het Unierecht met betrekking tot het rechterlijk toezicht op handelingen, maatregelen of nalatigheid van de Unie op het gebied van het GBVB. Deze laatste lijken nog vrij specifieke punten, die wellicht opgelost kunnen worden. Kijkend door de oogharen is er echter één belangrijke rode draad in het advies van het HvJ EU: zodra de autonomie van het HvJ EU wordt bedreigd in het bijzonder waar het betreft zijn exclusieve bevoegdheid om regels van Unierecht uit te leggen is er een wezenlijk probleem (in de woorden 810 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 13

13 van het Hof, omdat dit de specifieke kenmerken van het Unierecht aantast ). Dit valt niet eenvoudig op te lossen. Toetreding tot het EVRM impliceert immers automatisch dat een andere rechter het EHRM een rol gaat spelen binnen de communautaire rechtsorde. Het is ook de essentie van het Het is toch niet aan het Hof zelf om te beoordelen wie de hoogste rechter is als het gaat om fundamentele rechten en vrijheden? EVRM dat er één verdragsrechter is die de verdragsstaten (en hun rechters) als externe partij tot de orde kan roepen en de rechtseenheid bewaart. En het zal voor het EHRM in de praktijk onmogelijk zijn om een beoordeling te maken van de vraag of (een handeling van) Unierecht al dan niet in strijd is met het EVRM, zonder daarbij ook een analyse te maken van ditzelfde Unierecht, hoewel het EHRM steeds benadrukt geen vierde instantie te zijn. 25 Zou dit worden uitgesloten, dan zou toetreding van de EU tot het EVRM, zo lijkt ons, in feite ook geen zin meer hebben. Evenmin valt goed voor te stellen dat dit voor de verdragspartijen bij het EVRM niet zijnde de lidstaten van de EU acceptabel is, omdat zij die bevoegdheid wel hebben weggegeven (denk bijvoorbeeld aan Rusland, welk land herhaaldelijk tegen een veroordeling door het EHRM aanloopt en op dit moment eufemistisch uitgedrukt niet zo n prettige relatie heeft met de EU). Een en ander roept de vraag op of het nog veel zin heeft om toetreding van de EU tot het EVRM na te blijven streven. Dit wint nog aan gewicht als wordt bedacht dat dit niet de eerste keer is dat het HvJ EU hiervoor een stokje steekt: al eerder heeft het HvJ EU (toen nog: het HvJ EG) negatief geadviseerd over toetreding van de Europese Unie (destijds: Europese Gemeenschap of EG) tot het EVRM. 26 Hiernaast is het op dit moment helemaal niet slecht gesteld met de bescherming van fundamentele rechten en vrijheden binnen de communautaire rechtsorde. Veel van het Unierecht wordt direct of indirect uitgevoerd door de lidstaten. Omdat zij wel zijn aangesloten bij het EVRM kan via die lijn wel geklaagd worden bij het EHRM over het Unierecht. Het EHRM heeft in dit verband een duidelijke jurisprudentiële lijn ontwikkeld waarbij het EHRM als presumptie hanteert dat de EU de grondrechten beschermt op een manier die als gelijkwaardig kan worden beschouwd met de bescherming die wordt verlangd door het EVRM en klachten over EU-rechtshandelingen om die reden in beginsel niet-ontvankelijk verklaart. 27 Als dit evident echter niet het geval is, kan het EHRM ingrijpen. Hiernaast beschikt de Europese Unie sinds het Verdrag van Lissabon over een eigen grondrechtencatalogus in de vorm van het Handvest. Dit Handvest zoekt expliciet aansluiting bij de bepalingen uit het EVRM en het HvJ EU ziet toe op de naleving hiervan, met inachtneming van de jurisprudentie van het EHRM. Op zichzelf is er dus wel degelijk sprake van een voldoende niveau van grondrechtenbescherming binnen de communautaire rechtsorde. Toch blijven wij een ongemakkelijk gevoel houden bij het advies van het HvJ EU. Dit komt in het bijzonder doordat het hier gaat om fundamentele rechten en vrijheden. Kennelijk zijn alle betrokken partijen (de instituties van de EU, de lidstaten, de verdragspartijen bij het EVRM, de Raad van Europa) van oordeel dat het goed zou zijn als de Unie partij zou worden bij het EVRM, al was het maar vanuit symbolisch oogpunt. Dit zou dan zouden wij menen niet mogen sneuvelen omdat het Hof van Justitie zich in zijn autonomie bedreigd voelt. Het is toch ook niet aan het Hof zelf om te beoordelen wie de hoogste rechter is als het gaat om fundamentele rechten en vrijheden? Hier ligt wat ons betreft ook de oplossing: middels een wijziging van de Verdragen kan de lidstaten om een expliciete machtiging worden gevraagd om de autonomie/exclusieve bevoegdheden van het HvJ EU te beperken voor zover dit noodzakelijk is om toetreding tot het EVRM mogelijk te maken. 28 Dit is niet anders dan de lidstaten al voor hun eigen hoogste nationale rechters hebben gedaan toen zij toetraden tot het EVRM en lag toch al (impliciet) besloten in het besluit om de EU te laten toetreden tot het EVRM. Het moet voor het Hof van Justitie kennelijk alleen nog even expliciet(er) worden gemaakt in de Verdragen. 21. Vergelijk ook het advies van A-G Kokott met betrekking tot deze adviesprocedure van 13 juni 2014, nr. 2/13, par Zie bijv. Gerards & Glas 2012, in het bijzonder par , vanaf p Vergelijk Redactioneel Commentaar CML Review, p , NJ 2009/38 (Kadi) m.nt. Mok. was negatief omdat er voor de EG geen verdragsrechtelijke grondslag bestond om tot het EVRM toe te treden. Middels het Verdrag van Lissabon is dit probleem opgelost door introductie van art. 6 VEU. 27. EHRM 30 juni 2005, AB 2006/273 m. nt. Barkhuysen & Van Emmerik (Bosphorus). Zie voor een ander voorbeeld van de toepassing van de Bosphorus-lijn EHRM 20 januari 2009, NJ 2010/266 m.nt. Alkema (Nederlandse Kokkelvisserij) 25. Vergelijk de blog van David Hart, EU judges oppose accession of EU to ECHR, com/2014/12/22/eu-judges-oppose-accession-of-eu-to-echr/. 26. HvJ EG 28 maart 1996 (advies nr. 2/49), JB 1996/125 m.nt. AWH. Het advies 28. Vergelijk ook het blog van Leonard Besselink, Toetreden tot het EVRM niettegenstaande Opinie 2/13, Vergelijk bijv. HvJ EG 3 september NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 638 Focus Naar een hogere bewijsstandaard in het tuchtrecht! Maurice Mooibroek 1 In deze bijdrage wordt ingegaan op de bewijsmaatstaf die tuchtrechters hanteren. De auteur vraagt zich af of de tuchtrechtelijke procedure zich op dit punt voldoende van het civiele procesrecht onderscheidt en of beschuldigingen met een quasi-strafrechtelijke grondslag boven redelijke twijfel verheven vastgesteld moeten worden. Inleiding Bewijswaardering is in het tuchtprocesrecht, net als in andere rechtsgebieden, een cruciaal aspect. In elke procedure zal de tuchtrechter moeten bepalen of hij de door klager gestelde en door beroepsbeoefenaar betwiste feiten bewezen acht. Hij zal daarvoor het aangedragen of gevonden bewijs moeten waarderen en zijn beslissing daaromtrent dienen te motiveren. Bewijswaardering in het tuchtrecht heeft tot nog toe echter op weinig aandacht in de literatuur mogen rekenen. Dat is opmerkelijk, omdat enerzijds bewijswaardering in elke tuchtprocedure een rol speelt en anderzijds (de uitkomst van) een tuchtprocedure een grote inbreuk op het professionele en persoonlijke leven van de beroepsbeoefenaar tot gevolg kan hebben. Het bewijsrecht en in het bijzonder de bewijsmaatstaf vormt een essentieel onderdeel van de rechtsbescherming van de beroepsbeoefenaar. Auteurs volstaan wat betreft de bewijsmaatstaf vaak met de constatering dat het voldoende is dat de tuchtrechter ervan overtuigd is, op welke manier dan ook, dat het feit door de beroepsbeoefenaar is begaan. 2 In dit artikel zal daarom worden ingegaan op de bewijsstandaard die in het tuchtrecht wordt gehanteerd. Ik beperkt mij tot het tuchtrecht voor de vrije beroepen. 3 Tuchtrechtelijk stellen, betwisten en bewijslast Het tuchtprocesrecht, dat veelal per beroep in een of meerdere wetten is opgenomen, kent geen vastgelegd bewijsrecht. Dat betekent dat de tuchtrechter grote vrijheid heeft in het waarderen van bewijs. Mok illustreerde dit in zijn conclusie bij HR 6 december 1996, NJ 1998/543 (het betrof een destijds nog mogelijk cassatieberoep in een medische tuchtzaak): In het medisch tuchtrecht, dat geen bewijsregels bevat, is sprake van een vrij bewijsstelsel. Dit brengt mee dat de medische tuchtrechter vrij is in de acceptatie en waardering van bewijsmiddelen, alsmede ten aanzien van de verdeling van de bewijslast. 4 Slechts over het voorstadium - het stellen van feiten - is soms wettelijk voorgeschreven dat klaagschriften aan een aantal minimumvereisten moeten voldoen. Zo moet een klaagschrift tegen een arts onder meer de klacht en de feiten en gronden waarop ze berust inhouden, 5 is in het advocatentuchtrecht vastgelegd dat de klacht en de feiten waarop die berust zo duidelijk mogelijk moeten worden omschreven, onder overlegging van alle op de zaak betrekking hebbende stukken 6 en stelt de Wet op het Notarisambt dat klachten schriftelijk en met redenen omkleed bij de Kamer voor het notariaat moeten worden ingediend. 7 Dat tuchtrechters niet gebonden zijn aan enig formele bewijsregel, wil echter niet zeggen dat zij geen eigen bewijsrecht hebben ontwikkeld. Tuchtrechters volgen voor wat betreft de vaststelling van feiten veelal dezelfde aanvliegroute als de civiele rechter: als de beroepsbeoefenaar de door klager gestelde feiten niet of niet voldoende betwist, zal de tuchtrechter die feiten als vaststaand beschouwen. Worden de gestelde feiten wel (voldoende) betwist, dan kan de tuchtrechter ofwel vinden dat de klager zijn stelling(en) in het licht van de betwisting onvoldoende heeft onderbouwd ofwel, indien beide partijen voldoende hebben gesteld, dat één beider partijen zijn stelling(en) (verder) dient te bewijzen. Hoewel de bewijslast in beginsel op de klager ligt, 8 kan de tuchtrechter bepalen - er is een vrij bewijsstelsel - dat deze in een bijzonder geval op de beroepsbeoefenaar komt te liggen. Vervolgens kan de tuchtrechter een bewijsopdracht geven, 812 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 13

15 waarin staat wie welke feiten zal moeten bewijzen, en kunnen partijen een bewijsaanbod doen (waarbij ze kenbaar maken welke bewijsmiddelen te willen gebruiken). Partijen kunnen daarbij gebruik maken van deskundigen, maar de tuchtrechter kan ook zelf beslissen dat een deskundige moet worden geraadpleegd. 9 Tot zover geen wezenlijk verschil met de civielrechtelijke procedure. Anders dan in het civiele recht, 10 bestaat in het tuchtrecht geen regel dat de beslissing van de tuchtrechter slechts kan worden gegrond op feiten die door partijen zijn gesteld. Dat heeft te maken met de niet-lijdelijke taakopvatting van de tuchtrechter, te weten: de bescherming van het algemeen belang van een goede beroepsuitoefening. De tuchtrechter onderzoekt zelf, doorgaans middels een vooronderzoek, in hoeverre andere feiten en omstandigheden dan in de klacht gesteld tot klachtwaardig handelen leiden en kan eventueel de klacht ambtshalve aanvullen. 11 Ook bij de verdeling van de bewijslast en de bepaling van de omvang van de bewijslast slaan tuchtrechters vaak een andere richting in dan in een civiele procedure. Klagers moeten weliswaar het door hen gestelde (kunnen) onderbouwen met bewijsmateriaal, maar zij hoeven het door hen gestelde in beginsel niet, zoals in een civiele procedure, te bewijzen, doch slechts aannemelijk te maken. 12 Dat hangt ten eerste samen met de laagdrempeligheid die een tuchtprocedure voor klagers heeft. Daarmee valt moeilijk een bewijslast voor klagers te rijmen vergelijkbaar voor eisers in het civiele recht. Ten tweede vloeit een verlichte bewijslast voor de klager voort uit de eerdergenoemde taakopvatting van de tuchtrechter. De tuchtrechter heeft een actieve rol in het tuchtproces en niet, zoals de civiele rechter, een die lijdelijk is, waarbij alle feiten en gronden door klager moeten worden aangedragen. De veelal ondeskundige klager zorgt met de door hem gestelde feiten alleen voor een eerste (maar belangrijk) aanknopingspunt voor het onderzoek dat vervolgens door de ter zake deskundige tuchtrechter wordt verricht. Het standpunt dat de beroepsbeoefenaar in het tuchtproces in beginsel geen bewijslast, noch een bewijsrisico zou moeten hebben is verdedigbaar. Ware dat immers anders, zou dat dan geen strijd opleveren met beginselen van een eerlijk proces, meer in het bijzonder de onschuldpresumptie en het daaruit voortvloeiende nemo-tenetur beginsel (artikel 6 lid 2 EVRM)? Net als de strafrechter, zou de tuchtrechter dan moeten oordelen of het beschikbare bewijsmateriaal een oordeel dat tuchtrechtelijk laakbaar is gehandeld rechtvaardigt, en niet of de beroepsbeoefenaar het aangeleverde bewijsmateriaal voldoende heeft weersproken of het tegendeel heeft bewezen. De huidige praktijk gaat echter niet zo ver. Zoals hiervoor geconstateerd, stellen tuchtrechters ook feiten vast die de beroepsbeoefenaar onvoldoende heeft weersproken en leggen zij in bijzondere gevallen een bewijslast op de beroepsbeoefenaar. 13 Tuchtrechters achten artikel 6 lid 2 en 3 EVRM in beginsel namelijk niet op de tuchtprocedure van toepassing. 14 Het tuchtprocesrecht, dat veelal per beroep in een of meerdere wetten is opgenomen, kent geen vastgelegd bewijsrecht Uiteindelijk komt de tuchtrechter toe aan de bewijswaardering: de afweging van het bewijsmateriaal en de beantwoording van de vraag of het gestelde én betwiste feit zich naar zijn overtuiging heeft voorgedaan. De mate van overtuiging die voor een rechter volstaat is vastgelegd in een bewijsstandaard. Ik ga daar voor het tuchtrecht hierna op in. Eerst analyseer ik welke bewijsstandaarden bestaan en welke thans in het tuchtrecht worden gebruikt. Daarna zal een beknopte vergelijking met de Auteur begaan ). die zich beroepen op de rechtsgevolgen van hun stelling om bewijs te leveren [ ] ). 9. Art. 68 Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (BIG); art. 102 Wet op het Notarisambt; art. 37 Wet tuchtrechtspraak accountants; art. 49 lid 4 Advw. 10. Art. 149 Rv. 11. Vergelijk art. 46l lid 3 Adv. W.; art. 66 lid Wet BIG; art. 22 lid 5 Wtra; art. 99a lid 3 Wna. 12. Vergelijk RvD Amsterdam 24 november 2014, ECLI:NL:TADRAMS:2014:311, r.o. 4.10; Accountantskamer 27 januari 2014, ECLI:NL:TACAKN:2014:12, r.o. 4.5; RTG Zwolle 29 oktober 2013, ECLI:NL:TGZRZWO:2013:45, r.o Vergelijk RTG Eindhoven 24 april 2014, ECLI:NL:TGZREIN:2014:48 en CTG 25 juni 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013: Dit is in lijn met de rechtspraak van het EHRM, waarin is bepaald dat tuchtprocedures tegen een beroepsbeoefenaar doorgaans niet als criminal charge gelden. Zie EHRM 10 februari 1983, NJ 1987/315 (Albert en Le Compte vs. België). Zie voor Nederlandse tuchtrechtspraak expliciet CTG 11 december 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:387, r.o. 4.5, HvD 14 februari 2005, Advocatenblad Anders: CTG 14 november 1996, Stcrt. 1996, nr. 244, p. 10 e.v., waarin de overweging van het tuchtcollege in eerste aanleg dat art. 6 lid 2 en 3 EVRM ook van toepassing op de medische tuchtprocedure waren in hoger beroep overeind bleef; HvD 14 januari 2010, ECLI:NL:TAHVD:2011:YA1470, r.o (onschuldpresumptie gebaseerd op art. 6 lid 2 EVRM maakt dat RvD niet mocht uitgaan van een vaststaande strafrechtelijke veroordeling). 1. Mr. M.F. Mooibroek is jurist bij Boekel De Nerée NV, maurice.mooibroek@boekel.com. De auteur dankt H. Uhlenbroek voor haar commentaar op de conceptversie van dit artikel. 3. BIG-geregistreerden, advocaten, notarissen, deurwaarders, accountants, octrooigemachtigden, zeevarenden, loodsen, dierenartsen. 4. Conclusie A-G Mok bij HR 6 december 1996, NJ 1998/543, r.o Noten 2. M.J.C. Leijten, Tuchtrecht getoetst, Gouda: Quint 1991 (hierna: Leijten 1991), p. 318 ( voldoende voor een bewezenverklaring is, dat het tuchtcollege op enigerlei wijze ervan overtuigd is dat de beklaagde heeft gehandeld of nagelaten zoals hem verweten wordt ); O.A.C. Verpaalen, Het bewijs in tuchtzaken, Advocatenblad 1968 (hierna: Verpaalen 1968), p. 382 (de tuchtrechter moet met alle gepaste middelen ernaar [ ] streven naar menselijke maatstaf redelijke zekerheid te verkrijgen of de geïncrimineerde gedragingen al dan niet zijn 5. Art. 4 lid 1 Tuchtrechtbesluit BIG. 6. Art. 46d lid 5 en 6 Advw. 7. Art. 99 lid 1 Wna. 8. Vergelijk W.R.Kastelein, De relatie tussen civiele medische aansprakelijkheid en tuchtrechtelijke medische aansprakelijkheid, huidige en toekomstige ontwikkelingen, in: T. Hartlief & W.R. Kastelein (eindred.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag: Sdu 2010, p. 41; KvT Leeuwarden 17 april 2012, ECLI:NL:TNOKLEE:2012:YC0779, r.o. 5.7 ( Naar het oordeel van de Kamer ligt het op de weg van klagers als degenen NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Focus Shutterstock.com situatie in Angelsaksische landen worden gemaakt en vervolgens een aanbeveling voor het Nederlandse tuchtprocesrecht volgen. Bewijsstandaarden in het Nederlandse recht Welke bewijsstandaarden kent het Nederlandse recht? Grofweg worden drie maatstaven onderscheiden die ieder een mate van waarschijnlijkheid uitdrukken dat een gesteld feit heeft plaatsgevonden: de aannemelijkheid, de redelijke mate van zekerheid en de boven redelijke twijfel verheven. Iedere bewijsmaatstaf wordt tegen een andere achtergrond gehanteerd en houdt rekening met de in het geding zijnde belangen. Zo hoeft de kortgedingrechter gelet op de snelheid waarmee hij zijn beslissing kenbaar moet maken, niet, zoals de civiele rechter in de bodemprocedure, een redelijke mate van zekerheid omtrent de gestelde feiten te hebben. Een lagere overtuiging volstaat hier; voldoende is dat een feit in de ogen van de rechter aannemelijk is. De hoogste maatstaf wordt in het strafproces gebruikt. Hier moet voor de rechter vaststaan dat er in redelijkheid niet aan kan worden getwijfeld dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan. 15 Men zou zich kunnen afvragen of het vaststellen van de juiste bewijsmaatstaf niet alleen van theoretische waarde is. In mijn ogen is dat niet het geval. Een bewijsmaatstaf vormt een weergave van de waarde die wordt gehecht aan het voorkomen van een verkeerde beslissing. Behalve dat daarin het respect voor de individuele vrijheid van een rechtssubject is verdisconteerd, is de maatschappij er ook bij gediend dat - in het geval van tuchtrecht - niet nodeloos een beroepsbeoefenaar uit zijn beroep wordt gezet en het publieke vertrouwen in de beroepsstand wordt geschaad doordat een bepaalde gedraging van een beroepsbeoefenaar ten onrechte bewezen wordt geacht. Bewijsstandaarden in het Nederlandse tuchtrecht In de literatuur wordt gesteld dat de tuchtrechter op enigerlei wijze ervan moet zijn overtuigd dat het gewraakte handelen is begaan. 16 Dit betekent dat hij grote vrijheid heeft zich per individueel geval een bewijsmaatstaf aan te meten. In de praktijk hanteren tuchtrechters verschillende maatstaven naast elkaar. De mate van overtuiging dat een feit heeft plaatsgevonden wordt afwisselend uitgedrukt als aannemelijk, een redelijke mate van zekerheid en een hoge mate van zekerheid. Soms overwegen tuchtrechters dat wanneer beide partijen een andere versie geven van de feiten, en niet kan worden vastgesteld welke van beide lezingen het meest aannemelijk is, het verwijt van de klager op dit 814 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 13

17 onderdeel niet gegrond kan worden bevonden. 17 Deze maatstaf lijkt weleens ter zake van niet al te ernstige feiten aangehouden te worden. 18 In mijn ogen zouden tuchtrechters ook bij minder ernstige zaken hun beslissing niet moeten baseren op aannemelijkheid. Dit suggereert immers dat een overtuiging van - in theorie - al 50,1% waarschijnlijkheid voldoende is om een gesteld feit als vaststaand te beschouwen, weliswaar met beperkte tuchtrechtelijke gevolgen van dien. Buiten het geval van een tuchtrechtelijk kort geding, 19 lijkt het mij echter niet te rijmen met een fair proces voor een beroepsbeoefenaar dat de tuchtrechter feiten vaststelt als bij hem zo n (relatief) geringe overtuiging bestaat. Meestal leggen tuchtrechters de lat hoger. Dan wordt de maatstaf van redelijke (of: voldoende) mate van zekerheid gehanteerd. 20 Indien twee lezingen lijnrecht tegenover elkaar staan, kan de tuchtrechter namelijk ook vinden dat een lezing niet het meest aannemelijk hoeft te zijn om door hem te worden vastgesteld, maar dat ze een redelijke mate van zekerheid omtrent het handelen van de beroepsbeoefenaar moet geven. 21 Sterke aanwijzingen dat een bepaalde gang van zaken heeft plaatsgevonden zijn dan niet genoeg, zeker niet bij een ernstige beschuldiging. 22 Ook hier past een kritische noot. Is het rechtvaardig dat een beroepsbeoefenaar wordt veroordeeld indien slechts - net als in de civielrechtelijke procedure - een redelijke mate van zekerheid omtrent het handelen bestaat? Staan bij een tuchtrechtelijke procedure niet geheel andere, voor de beroepsbeoefenaar veel zwaardere, belangen op het spel? Een tuchtrechtelijk oordeel omvat veel meer dan slechts een oordeel over geldelijke belangen en heeft bij uitstek de potentie de reputatie - en daarmee de professionele carrière en het leven - van een beroepsbeoefenaar aan te tasten en, in het uiterste geval, te vernietigen. Tuchtrechters zijn dan ook weleens bereid een maatstaf aan te houden die daarmee rekening houdt: een hoge mate van zekerheid. 23 Ter onderscheiding van een civiele procedure, zou in mijn ogen deze verhoogde maatstaf in elke tuchtprocedure de norm moeten zijn. Een bewijsmaatstaf vormt een weergave van de waarde die wordt gehecht aan het voorkomen van een verkeerde beslissing Sommigen beschouwen het tuchtproces als quasistrafrechtelijk. Vergelijk de stelling van de voorzitter van het Groningse medisch tuchtcollege, mr. dr. Hermans: Het tuchtrecht is weliswaar geen strafrecht, maar het vertoont daarmee wel raakvlakken. Er kunnen maatregelen worden opgelegd die het karakter hebben van een straf of, ook al zou dit niet zo zijn bedoeld, toch als straf kunnen worden ervaren. In verband daarmee behoort de tuchtrechter onder meer te voldoen aan procedurele maatstaven die passen bij de strafrechtspleging. 24 Is het in lijn met deze gedachtegang dan niet logischer als tuchtrechters de nóg hogere - strafrechtelijke - bewijsmaatstaf van boven redelijke twijfel verheven aanhouden? 25 Er is mij, op een enkele uitzondering na, 26 echter geen tuchtrechtelijke jurisprudentie bekend waarin dat gebeurt. Dat is niet geheel onbegrijpelijk. Het algemeen belang om het publiek te beschermen, het vertrouwen in de beroepsstand te behouden en het handhaven van de integriteit dat bij het beroep hoort wegen in een (effectie- 15. Giesen drukt deze bewijsstandaarden in de volgende percentages uit: >50% waarschijnlijkheid bij aannemelijkheid; >75% waarschijnlijkheid bij de redelijke mate van zekerheid en >90% waarschijnlijkheid bij de strafrechtelijke bewijsmaatstaf. I. Giesen, De bewijswaardering in civiele zaken: vage noties of scherpe normen?, AA 1999/48, afl. 9 (hierna: Giesen 1999), p Zie de literatuur bij noot RvD Zeeland-West-Brabant 26 november 2014, ECLI:NL:TADRSHE:2014:296, r.o. 4.3 en RTG Eindhoven 18 december 2014, ECLI:NL:TGZREIN:2014:116, r.o Bijv. RvD Amsterdam 2 december 2014, ECLI:NL:TADRAMS:2014:320, r.o en KvT Amsterdam 20 november 2014, ECLI:NL:TNORAMS:2014:38, r.o. 5.2; CBb 12 januari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:10, r.o Het gaat hier om procedures waarbij voor de duur van de behandeling van een tuchtklacht, een beroepsbeoefenaar alvast een ordemaatregel wordt opgelegd. Dat kan een schorsing of een andere onmiddellijke voorziening zijn. De wet schrijft voor dat de tuchtrechter dan een ernstig vermoeden ten aanzien van gegrondheid van de klacht of benadeling van derden (vergelijk art. 106 Wna) dan wel ten aanzien van handelen of nalaten waardoor enig door de tuchtnorm beschermd belang zeer ernstig is geschaad of dreigt te worden geschaad (vergelijk art. 60ab Advw) moet hebben. Daaruit volgt echter niet dat bij de feitenvaststelling in zo n procedure een bewijsmaatstaf moet worden gehanteerd die hetzelfde is als in een bodem tuchtprocedure. Dat zou niet logisch zijn, want de wet spreekt hier uitdrukkelijk van een (weliswaar ernstig) vermoeden; daarbij past dat de tuchtrechter met minder bewijs genoegen mag nemen. 20. Bijv. CTG 11 juni 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:YG2987, r.o. 4.4; HvD 1 december 2014, ECLI:NL:TAHVD:2014:374, r.o Bijv. RTG Zwolle 12 september 2014, ECLI:NL:RGZRZWO:2014:113, r.o H.L.C. Hermans,, De strafmaat in het tuchtrecht voor de gezondheidszorg, Jaarverslag 2013 Tuchtcolleges voor de gezondheidszorg en het College van Medisch Toezicht, p. 7. Te vinden op: O.A.C. Verpaalen is van mening dat (advocaten-)tuchtrechters dit al doen. Vergelijk Verpaalen 1968, p. 380 ( De vraag, of een strafrechtelijke overtreding al dan niet bewezen moet worden geacht, wordt volgens dezelfde denkprocédés en maatstaven beantwoord als de vraag, of een tuchtrechtelijke misdraging al dan niet bewezen is. ) 26. RTG Amsterdam 10 april 2012, ECLI:NL:TGZRAMS:2012:YG2073, r.o. 5.2 ( Als het gaat om de verzonden hyvesberichten kan naar het oordeel van het College niet buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat deze door verweerder zijn opgemaakt en verzonden ). 22. RTG Den Haag 17 juni 2014, ECLI:NL:TGZRSGR:2014:64, r.o CTG 3 september 2009, zk. nr. 202/2007, r.o. 5 (ernstige aard van beschuldigingen brengt in onderhavige tuchtrechtelijke procedure mee dat hoge eisen aan aannemelijkheid daarvan moeten worden gesteld, en hoeven niet zoals in het strafrecht wettig en overtuigend bewezen te worden) en RTG Zwolle 29 oktober 2013, ECLI:NL:TGZRZWO:2013:45, r.o. 5.3 (seksueel grensoverschrijdend gedrag dient in het tuchtrecht met een hoge mate van zekerheid komen vast te staan, hetgeen een minder zwaar vereiste is dan wettig en overtuigend bewezen in een strafrechtelijke procedure). Zie ook (het betrof echter geen ernstige aantijging): CTG 24 augustus 2000, TvGR 2000/75, r.o. 6.10, ( een tuchtrechtelijke maatregel [kan] slechts [ ] worden opgelegd terzake van gedragingen, die ten overstaan van het College overtuigend bewezen zijn ). NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Focus Het is onaannemelijk dat een tuchtrechtelijk oordeel waarin bijvoorbeeld fraude of (seksueel) misbruik door de tuchtrechter wordt geconstateerd, zonder grote consequenties voor de beroepsbeoefenaar blijft ve) tuchtrechtelijke procedure van nature zwaar. Daarbij is de hoogste - strafrechtelijke - bewijsmaatstaf, evenals een onverkorte toepassing van het nemo tenetur-beginsel, in principe niet passend omdat de tuchtrechter zijn factfinding dan aan een (te) grote hindernis onderwerpt. Voor beschuldigingen die zijn gegrond op een gedraging die gelijkwaardig is aan een misdrijf, zou ik echter een uitzondering op zijn plaats vinden. Weliswaar strekt de tuchtprocedure niet tot het vaststellen van strafbare feiten, maar het is onaannemelijk dat een tuchtrechtelijk oordeel waarin bijvoorbeeld fraude of (seksueel) misbruik door de tuchtrechter wordt geconstateerd, zonder grote consequenties voor de beroepsbeoefenaar blijft. De strafrechtelijke bewijsmaatstaf anticipeert daarop en vormt in zulke gevallen een noodzakelijke waarborg voor een fair tuchtrechtelijk proces. 27 Zou de tuchtrechter bovendien wel een lagere bewijsmaatstaf aanhouden dan de strafrechter, dan is het voor vervolgende instanties verleidelijk om bij een zwakke bewijspositie dan maar de gang naar de tuchtrechter te maken omdat de kans van slagen dan groter is. 28 Dat lijkt mij onwenselijk. 29 Tuchtrechtelijke bewijsstandaard Angelsaksische rechtssystemen Ook in Engeland hanteren tuchtrechters over het algemeen de civielrechtelijke bewijsmaatstaf. 30 Dat is overigens niet de redelijke mate van zekerheid maar de preponderance -maatstaf, waarbij het gaat om de vraag of het aannemelijker is dat het feit heeft plaatsgevonden dan niet. 31 Een uitzondering wordt aanvaard bij het beoordelen van gedrag gelijkwaardig aan strafrechtelijk laakbaar gedrag. In de zaak Re A Solicitor overwoog Lord Lane, sprekend voor het hof (in hoger beroep op een beslissing van de Disciplinary Tribunal of the Law Society): It seems to us, if we may respectfully say so, that it is not altogether helpful if the burden of proof is left somewhere undefined between the criminal and the civil standard. We conclude that at least in cases such as the present, where what is alleged is tantamount to a criminal offence, the tribunal should apply the criminal standard of proof, that is to say proof to the point where they feel sure that the charges are proved or, to put it another way, proof beyond reasonable doubt. 32 In de Verenigde Staten hanteren tuchtrechters in verschillende staten regelmatig een hogere bewijsmaatstaf dan rechters in een civielrechtelijke procedure. Dit komt dan neer op de standaard van clear preponderance dan wel dat het aangedragen bewijs clear and convinding moet zijn. De rechtvaardiging daarvoor wordt gezocht in het unieke karakter van tuchtprocedures: de bewijsmaatstaf is hoger dan in een civiele procedure omdat een tuchtrechtelijke vervolging over het algemeen stigmatiserender werkt dan de meeste civielrechtelijke (beroeps) aansprakelijkheidsprocedures. 33 In Nguyen vs. Washington Department of Health Medical Quality Assurance Commission overwoog de Supreme Court van de staat Washington dat meer in het algemeen de bijzondere belangen die in een (medische) tuchtprocedure worden gewogen, een hogere bewijsmaatstaf dan in de civiele procedure met zich brengen: The intermediate clear preponderance standard is required in a variety of civil situations to protect particularly important individual interests, that is, those interest more important than the interest against erroneous imposition of a mere money judgment. [ ] Examples of such proceedings include involuntary mental illness commitment, fraud, some other quasi-criminal wrongdoing by the defendant as well as the risk of having one s reputation tarnished erroneously. [ ] Medical disciplinary proceedings fit triply within this intermediate category because they (1) involve much more than a mere money judgment, (2) are quasi-criminal, and (3) also potentially tarnish one s reputation. 34 Een blik op tuchtrechtelijke procedures in Engeland en de Verenigde Staten leert derhalve dat 1. beschuldigingen die gelijkstaan aan een misdrijf het gebruik van de strafrechtelijke bewijsmaatstaf in het tuchtproces rechtvaardigen en 2. dat, gelet op de bijzondere belangen die in een tuchtprocedure worden gewogen, een hogere bewijsstandaard in het tuchtrecht dan in het civiele recht fair is. Conclusie Het zou goed zijn als in Nederland de discussie over de tuchtrechtelijke bewijsstandaard gevoerd gaat worden. Indien tuchtrechters voortaan duidelijk kenbaar maken welke bewijsstandaard zij in welke gevallen hanteren - en zij motiveren de toetsing daaraan - dan zou dat hun beslissingen inzichtelijker en controleerbaarder maken. Daarnaast zou een wettelijke regeling van het tuchtprocesrechtelijke bewijsrecht niet misstaan, bijvoorbeeld in een (inmiddels helaas in de prullenmand belande) Kaderwet tuchtprocesrecht. Aandacht voor de bewijsstandaard zal niet alleen het vertrouwen van het publiek in de tuchtrechtspraak vergroten, maar ook een noodzakelijke bijdrage leveren aan de verdedigingspositie van de beroepsbeoefenaar en, in het verlengde daarvan, de fairheid van het tuchtrechtelijk proces. Mijn voorkeur is om in het tuchtproces, voor zover dat al niet gebeurt, de bewijsmaatstaf te laten aansluiten 816 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 13

19 op de aard en de ernst van het vermeend laakbare gedrag. Ter onderscheid van een civielrechtelijke procedure zou als ondergrens moeten gelden dat feiten met een hoge mate van zekerheid door de tuchtrechter worden vastgesteld. Een lagere bewijsmaatstaf ( voldoende aannemelijkheid ) zou dan kunnen worden gereserveerd voor een (voorgenomen instelling 35 van een) tuchtrechtelijk kort geding. De bewijsmaatstaf van boven iedere redelijke twijfel verheven zou in het tuchtproces toegepast moeten worden bij beschuldigingen ter zake van handelingen, die gelijk te stellen zijn aan een strafrechtelijk misdrijf. 27. Dit laat overigens onverlet dat de tucht- Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984, p sen 1999, p fession, their Lordships entertain no doubt ). rechter kan oordelen dat een klacht louter 29. Wel wenselijk is dat vervolgende instan- 32. High Court of Justice Queen s Bench 33. Supreme Court of Washington (Ver- een vermeend strafbaar feit betreft en der- ties zich bij deze keuze laten leiden door de Division (Verenigd Koninkrijk) 13 mei 1992, enigde Staten) 10 september 1998, In Re halve aangifte bij justitie de aangewezen omstandigheid dat de tuchtrechter deskun- Re A Solicitor [1993], QB 69, [1992] 2 All Haskell, 962 P. 2d 813 (Washington, 1998). weg is, vergelijk RvD s-gravenhage 1 dig is om over het gewraakte handelen te ER 335. Een verdergaand standpunt is te 34. Supreme Court of Washington (Ver- februari 2011, oordelen. vinden in Court of Appeal, Privy Council enigde Staten) 29 november 1999, Nguyen ECLI:NL:TADRSGR:2011:YA B. Harris & A. Carnes, Disciplinary and (Trinidad en Tobago) 25 april 2005, Camp- vs. Wash. Dept. of Health Med. Quality 28. Vergelijk J.J.R. Bakker, Verslag van de Regulatory proceedings (7th edition), Bris- bell vs. Hamlet [2005] UKPC 19, r.o. 16 Assurance Comm., 29 P.3d 689 (Washing- discussies bij de overige onderwerpen, in: tol: Jordan Publishing Limited 2013, p ( That the criminal standard of proof is the ton, 2001). W.L.Haardt (red.), Tuchtrecht en Fair Play. 31. Deze is vergelijkbaar met de Nederland- correct standard to be applied in all discipli- 35. Vergelijk voor het medisch tuchtrecht: Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, se maatstaf van aannemelijkheid. Zie Gie- nary proceedings concerning the legal pro- Kamerstukken II 2014/15, 29282, 211, p. 7. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 639 Focus De curator en de cloud Bob Wessels 1 Dadelijk na het aanvaarden van zijn betrekking als faillissementscurator moet hij of zij door alle nodige en gepaste middelen zorgen voor de bewaring des boedels. Hij neemt onmiddellijk de bescheiden en andere gegevensdragers, gelden, kleinodiën, effecten en andere papieren van waarde tegen ontvangstbewijs onder zich, aldus artikel 92 van de Faillissementswet, een tekst die nagenoeg geheel uit 1896 stamt. In hoeverre is de bepaling toepasbaar in een moderne bedrijfsvoering, met informatie op een harde schijf van een computer, in bestanden en administratie die in de cloud wordt gevoerd? Bewaarplicht van de curator Dadelijk na het aanvaarden van zijn betrekking als faillissementscurator moet hij of zij door alle nodige en gepaste middelen zorgen voor de bewaring des boedels, aldus artikel 92, eerste zin Faillissementswet (Fw). Het is een van de voorzieningen die de curator terstond na zijn benoeming neemt, naast bijvoorbeeld de inbewaringstelling van de gefailleerde (artikel Fw), 2 de in de praktijk zelden voorkomende boedelverzegeling (artikel 93 Fw), het zo spoedig mogelijk overgaan tot het opmaken van een boedelbeschrijving (artikel 94 Fw) en indien dat in het belang van de boedel is het voortzetten van het bedrijf van de gefailleerde (artikel 98 Fw). De wetsbepaling inzake bewaring van de boedel (artikel 92, tweede zin Fw) vervolgt: Hij neemt onmiddellijk de bescheiden en andere gegevensdragers, gelden, kleinodiën, effecten en andere papieren van waarde tegen ontvangstbewijs onder zich. De tekst stamt nagenoeg geheel uit 1896, het jaar van de inwerkingtreding van de huidige Faillissementswet. 3 In hoeverre is de bepaling toepasbaar in moderne bedrijfsvoering, met informatie op een harde schijf van een computer, in bestanden en administratie die in de cloud wordt gevoerd? Ratio Het bepaalde in artikel 92 Fw is een logisch uitvloeisel van het fixatiebeginsel zoals het faillissementsrecht dat kent. Het faillissement fixeert de rechten van de schuldeisers op één bepaald moment, te weten om uur van de dag waarop de faillietverklaring heeft plaatsgevonden (zie artikel 23 Fw). Op dát moment dient de gelijke behandeling van schuldeisers afgezien van rechten van voorrang plaats te vinden, zulks ten laste van het vermogen van de gefailleerde schuldenaar op dát tijdstip (te vermeerderen met hetgeen de schuldenaar nog gedurende het faillissement verwerft, zie artikel 20). Materieel houdt het fixatiebeginsel in dat door de schuldenaar ten laste van het gefixeerde vermogen geen handelingen meer kunnen worden verricht. 4 Artikel 92 beoogt dit feitelijk ook te bewerkstelligen: Het is van het grootste belang dat den schuldenaar terstond de gelegenheid ontnomen worde om de boeken alsnog te wijzigen of bij te werken. Vandaar het imperatieve [cursief in het citaat; Wessels] voorschrift dat de curator deze onder zich moet nemen onmiddellijk bij zijn eerste bezoek aan des gefailleerden woning of kantoor. Gelijke verplichting wordt hem opgelegd ten aanzien van geld, effecten en andere papieren van waarde, daar op deze voor den boedel zoo gewichtige zaken moeilijk het oog is te houden, en verzegeling of beschrijving van den boedel niet altijd op staanden voet kan plaats hebben. Zonder een dezer maatregelen af te wachten, behooren de bedoelde baten reeds dadelijk aan de macht van den gefailleerde onttrokken te worden, aldus de toelichting bij de wetsbepaling. 5 De curator heeft op deze wijze een middel om te verhinderen dat de gefailleerde met de administratie knoeit of goederen of gelden verduistert. Artikel 92 brengt mee dat de curator zich onverwijld naar de woning en het kantoor van de gefailleerde en de in de bepaling genoemde bescheiden e.d. onmiddellijk onder zich neemt, teneinde te voorkomen dat deze aan de boedel kunnen worden onttrokken. In beginsel zal de curator deze zaken naar zijn eigen kantoor meenemen, maar het is niet onmogelijk deze op een plaats in woning of kantoor van de schuldenaar op te (doen) bergen, welke plaats dan alleen voor de curator toegankelijk is. De curator dient voor hetgeen hij onder zich heeft genomen een ontvangstbewijs aan de gefailleerde te geven. Dit is zowel voor de failliet als voor de curator nuttig en voor de curator ook nodig in verband met de door hem af te leggen verantwoording. Zodoende wordt onzekerheid vermeden over de vraag wát de curator onder zich heeft genomen: De gefailleerde vindt zijn décharge in het ontvangstbewijs dat de curator hem ter hand stelt. 6 Bewaren van wat? De curator neemt onmiddellijk onder zich: - bescheiden. Onder bescheiden zou ik willen verstaan de administratie van de schuldenaar, welke zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn beroep of 818 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 13