G. Leijten AKD. Kantonrechter Eindhoven 22 oktober 2013, nr ECLI:NL:RBOBR:2013:5863 (mr. Smorenburg) Noot E.M. Bevers onder «JIN» 2013/193

Transcriptie

1 Jurisprudentie in Nederland december 2013, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht 192 voorts met zich dat verslechteringen kunnen worden afgesproken waaraan de gebonden werknemer gehouden kan worden (Rb. Midden-Nederland 12 juni 2013, RAR 2013, 131). Dat in een cao met terugwerkende kracht in feite een nullijn wordt gecreëerd, waarbij nader gedefinieerde individuele afspraken worden gerespecteerd of waarvan door werkgevers en werknemers vanaf dat moment mag worden afgeweken kan derhalve niet als onaanvaardbaar worden aangemerkt. 9. Of met de oplossing van de cao-partner in de Horeca-cao 2012/2013 is tegemoetgekomen aan de bezwaren zoals benoemd door onder meer Spier is maar de vraag. Het stapeleffect wordt op deze wijze formeel gezien weggenomen. Naar mijn idee is voor cao-partijen echter nog steeds niet overzichtelijk welke afspraken zij al dan niet in stand laten. De pakketvergelijking of uitruil van arbeidsvoorwaarden zou tegen die achtergrond derhalve nog steeds als toneelspel kunnen worden gekwalificeerd. De administratieve last voor werkgevers wordt bovendien niet weggenomen. Zij zullen immers nog steeds per werknemer tot jaren terug moeten bekijken welke individuele afspraken zijn gemaakt en hoe deze afspraken zich tot de nieuwe cao-bepalingen verhouden. Tot slot blijft relevant dat er discussie kan ontstaan over het karakter van een cao-bepaling. Het systeem van de wet kan duidelijk zijn, doch zelfs indien cao-partijen klaarblijkelijk goed hebben nagedacht over bepalingen als in de Horeca-cao 2012/ 2013 en hebben getracht weg te blijven uit vage bewoordingen, lijkt discussie op individueel niveau onvermijdelijk. Zou het uitsluiten van de nawerking van geëxpireerde cao s stand houden, dan zijn er bij het op juiste wijze formuleren van de betreffende bepalingen om de gestelde doelen te bereiken, nog grote stappen te zetten. 192 Kantonrechter Eindhoven 22 oktober 2013, nr ECLI:NL:RBOBR:2013:5863 (mr. Smorenburg) Noot E.M. Bevers onder «JIN» 2013/193 Ontbinding. Reorganisatie. Topfunctionaris. Reflexwerking WNT. Ontbinding arbeidsovereenkomst zakelijk leider ad interim (topfunctionaris) Stichting Zuid-Nederlands Orkest wegens vervallen functie. Geen reflexwerking WNT in ontbindingsprocedure. Vergoeding van meer dan i ,=, gebaseerd op het van toepassing zijnde sociaal plan, is gerechtvaardigd. [Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector art. 1.6; BW Boek 7 art. 7:685; Aanbevelingen Kring van Kantonrechters art. 3.7] G. Leijten AKD Werknemer (56 jaar) is in 2009 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) de Stichting Zuid-Nederlands Orkest (hierna: ZNO). Hij was laatstelijk werkzaam als zakelijk leider ad interim. ZNO verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hiertoe wordt aangevoerd dat na een juridische fusie vanwege de beschikbare subsidie en een mogelijk onzekere toekomst is besloten een reorganisatie door te voeren, waarbij de functie van werknemer is komen te vervallen. ZNO verzoekt primair een vergoeding toe te kennen die niet hoger is dan f ,= bruto en met uitsluiting van de voorzieningen van het sociaal plan en de cao. ZNO beroept zich in dit verband op de reflexwerking van de WNT. De kantonrechter oordeelt als volgt. Nu de bedrijfseconomische en/ of bedrijfsorganisatorische noodzaak tot reorganisatie voldoende aannemelijk is gemaakt en werknemer boventallig is geworden, wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden. Ten aanzien van de vergoeding wordt het volgende overwogen. Tussen partijen staat vast dat ZNO een rechtspersoon is in de zin van de WNT. Tot 1 januari 2013 gaf werknemer leiding aan heel de Stichting Limburgs Symfonie Orkest. Vanaf 1 januari 2013, werknemer ging toen over naar ZNO, moet hij in ieder geval nog worden beschouwd als lid van, dan wel de hoogst ondergeschikte aan het uitvoerende en toezichthoudende orgaan van ZNO of degenen belast met de dagelijkse leiding. Voorop gesteld wordt echter dat bij de vaststelling van een billijke vergoeding in deze procedure geen gebondenheid bestaat aan de in de WNT genoemde maximale vergoeding van f ,=. Het overeengekomen sociaal plan heeft de status van cao en heeft een breed maatschappelijk draagvlak in de kunstensector. Conform Aanbeveling 3.7 wordt dit sociaal plan als uitgangpunt genomen bij het vaststellen van de vergoeding. In art. 25 van het sociaal plan is bepaald dat een boventallige werknemer bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan kiezen voor een eenmalige beëindigingsvergoeding. De hoogte van de vergoeding is 50% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering conform art. 20 van het sociaal plan en indien betrokkene hiervoor kiest, dan heeft hij geen verdere rechten meer op een bovenwettelijke uitkering. In het geval van werknemer komt de totale nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering neer op f ,13 bruto. Een vergoeding gelijk aan 50% van dit bedrag komt neer op f ,57 bruto. Aan werknemer wordt een vergoeding van f ,57 bruto toegekend. Bij de vaststelling van deze vergoeding zijn mogelijke WW-aanspraken van werknemer niet inbegrepen. De kantonrechter ziet in de WNT en het daarin opgenomen overgangsrecht geen reden om anders te oordelen. De specifieke feitelijke omstandigheden van het onderhavig geval zijn van zodanige aard en gewicht dat zij deze vergoeding, gebaseerd op het sociaal plan van ZNO, rechtvaardigen. de stichting Stichting Zuid-Nederlands Orkest, gevestigd te Eindhoven, verzoekster, gemachtigde: mr. D.I.M.E. Hermans, kantoorhoudende te s-hertogenbosch, tegen: [verweerder], wonende te [woonplaats], verweerder, gemachtigde: mr. drs. M.L.M. van de Laar, kantoorhoudende te Maastricht, Partijen worden hierna genoemd ZNO en [verweerder]. Kantonrechter: 1 Het verloop van het geding Dit blijkt uit het volgende: a. het verzoekschrift met producties; b. de beschikking van de kantonrechter te s-hertogenbosch van 26 juli 2013, waarbij de behandeling van het verzoekschrift overeenkomstig het verzoek van ZNO overeenkomstig artikel 285 Rv is verwezen naar de kantonrechter te Eindhoven; 1145

2 192 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland december 2013, afl c. het verweerschrift met producties; d. e mondelinge behandeling die op 26 september 2013 heeft plaatsgevonden, ten behoeve waarvan ZNO op 25 september 2013 aanvullende producties heeft toegezonden en bij welke gelegenheid de gemachtigde van ZNO aantekeningen heeft overgelegd; e. de brief van de gemachtigde van [verweerder] van 3 oktober 2013, met een reactie op de aanvullende producties van ZNO. 2 Het verzoek en het verweer 2.1. [verweerder] is op 1 januari 2009 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van ZNO en was laatstelijk werkzaam als zakelijk leider ad interim, tegen een bruto salaris exclusief vakantiegeld en overige emolumenten van i 7899,67 per maand. [verweerder] is thans 56 jaar ZNO heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van gewichtige redenen, gelegen in een verandering in de omstandigheden, onder toekenning van een vergoeding die in ieder geval niet meer zal (mogen) bedragen dan i ,= bruto, althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, met uitsluiting van het sociaal plan, per een zo spoedig mogelijke datum, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding ZNO voert daartoe, samengevat, het volgende aan. De Staatssecretaris van OCW heeft Stichting Het Brabants Orkest (hierna: HBO) en Stichting Limburgs Symfonie Orkest (hierna: LSO) te kennen gegeven tot een gezamenlijke subsidieaanvraag te komen voor de periode HBO en LSO hebben daarom de krachten gebundeld. De Staatssecretaris heeft overeenkomstig het advies van de Raad van Cultuur op 18 september 2012 een subsidie van i 7 miljoen per jaar toegekend aan ZNO. De provincies Noord-Brabant en Limburg hebben zich bereid getoond ZNO te ondersteunen met een bijdrage van jaarlijks i 3,75 miljoen. HBO en LSO zijn per 1 januari 2013 gefuseerd tot ZNO. De subsidiebesluiten van de Staatssecretaris en de provincies zijn met ingang van die datum op naam van ZNO gezet. Met deze besluiten nemen de totale subsidie-inkomsten af met i 4,3 miljoen. Verder zijn i 1 miljoen van de rijkssubsidie en de provinciale bijdragen vooralsnog tijdelijk van karakter. Deze omstandigheden nopen ZNO tot aanpassing van haar organisatie, niet alleen voor de subsidieperiode , maar ook met het oog op de periode daarna. De organisatie dient te worden klaargemaakt voor een onzekere toekomst vanaf [verweerder] was vanaf 1 januari 2009 werkzaam bij LSO als algemeen directeur, maar deze functie is vervallen. Vanaf 1 januari 2013 voert [verweerder] tijdelijk de titel zakelijk leider ad interim. Samen met een interim-directeur [naam]) en een artistiek leider ad interim ([naam]) vormde hij de directie. Inmiddels is de algemeen directeur nieuwe stijl, de intendant (algemeen directeur/artistiek leider) benoemd. De intendant geeft leiding aan de organisatie, heeft mede als taak de samengevoegde orkesten te hervormen en dient de herstructurering verder vorm te geven. [verweerder] heeft gesolliciteerd naar de functie van intendant, maar is hiervoor niet in aanmerking gekomen. Hij is niet herplaatsbaar binnen ZNO. [verweerder] is om die reden eind juli 2013 boventallig verklaard en ZNO heeft hem medegedeeld beëindiging van het dienstverband na te streven. In het geval van [verweerder] is de Wet Normering Bezoldiging topfunctionarissen publieke en semi-publieke sector (hierna: WNT) van toepassing, althans hiervan gaat reflexwerking uit, dan wel een normerende werking. In elk geval is toekenning van een vergoeding aan [verweerder] van meer dan i ,= niet redelijk en/of billijk. ZNO verzoekt dan ook de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden onder toekenning van een vergoeding van maximaal i ,= bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag [verweerder] heeft tegen het verzoek, onder meer, het volgende verweer gevoerd. [verweerder] was vanaf 1 januari 2009 directeur bij LSO. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Nederlandse Orkesten 2009 (hierna: CAO) van toepassing. [verweerder] is vanaf 1 januari 2013, na de (juridische) fusie tussen LSO en HBO, in dienst bij ZNO. De rechten en plichten van de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en LSO zijn toen van rechtswege overgegaan naar ZNO. Van 1 januari 2013 tot 1 juli 2013 had [verweerder] bij ZNO de functie van zakelijk leider ad interim. In die periode was hij geen directeur meer. Vanaf 1 juli 2013 is [verweerder] zonder functie. Hij is boventallig. De fusie en het gehele traject daaromheen, waarbij [verweerder] zich niet heeft kunnen vinden in veel van de gemaakte keuzes, heeft op [verweerder] impact gehad. Wat ZNO stelt over de subsidie is niet juist, sprake is van een korting van i 1 miljoen per jaar tot en met 2016 en de zogenaamde onzekere toekomst vanaf 2017 is net zo onzeker als iedere kunstenplanperiode. Wel wordt het orkest vanaf 2017 met i 1 miljoen euro extra gekort, waardoor de totale bezuiniging vanaf 2017 i 2 miljoen omvat. ZNO betoogt dat [verweerder] niet te herplaatsen zou zijn, maar dat is niet juist. [verweerder] heeft gesolliciteerd naar de functie van algemeen directeur (thans: intendant), maar hij is afgewezen. [verweerder] constateert bij ZNO een gebrek aan vertrouwen en hij kan niet anders dan zich daar zij het onder protest bij neerleggen. De WNT is niet van toepassing omdat [verweerder] geen topfunctionaris is in de zin van die wet en in zijn geval gaat dan ook geen reflexwerking van de wet uit. Indien de WNT van toepassing zou zijn, dan is ZNO op grond van het overgangsrecht gehouden haar verplichtingen jegens [verweerder] op grond van zijn arbeidsovereenkomst, de daarin geïncorporeerde CAO en het Sociaal Plan Nederlandse Orkesten (hierna: Sociaal Plan) na te komen. Verder is de kantonrechter niet gebonden aan de normen van de WNT, nu deze wet enkel geldt bij afspraken tussen werknemer en werkgever. [verweerder] verzoekt de kantonrechter primair om het verzoek tot ontbinding af te wijzen. Indien een beëindiging van het dienstverband zal volgen, dan maakt [verweerder] aanspraak op de voorzieningen van het Sociaal Plan. Van deze voorziening is de (afkoop van) bovenwettelijke werkloosheidsuitkering een belangrijk onderdeel. [verweerder] verzoekt subsidiair de arbeidsovereenkomst te ontbinden en daarbij uit te spreken dat het Sociaal Plan van toepassing is, althans daarvan uit te gaan en daarnaast voor zover redelijk een vergoeding toe te kennen. Meer subsidiair, indien er vanuit wordt gegaan dat het Sociaal Plan niet van toepassing is, verzoekt [verweerder] de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van een vergoeding waarbij C groter is dan 2, met veroordeling van ZNO in de kosten van de procedure Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan. 3 De beoordeling 3.1. Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een van de opzegverboden van artikel 7:647, 648, 670 en 670a BW of met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst ZNO heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak tot reorganisatie. Uit de door ZNO overgelegde Ad-

3 Jurisprudentie in Nederland december 2013, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht 192 viesaanvraag reorganisatie Stichting Zuid Nederlands Orkest van 7 maart 2013 en de positieve reactie van de tijdelijke ondernemingsraad van ZNO van 24 mei 2013 (verzoekschrift, producties 6 en 7) blijkt voldoende dat ZNO genoodzaakt is tot aanpassing van haar organisatie voor de subsidieperiode en daarna. [verweerder] heeft ten aanzien van de bedrijfseconomische noodzaak alleen aangegeven dat de subsidie door ZNO niet juist in het verzoekschrift is vermeld, maar dit verweer wordt gelet op de begroting (Adviesaanvraag, p. 10 en 11) verworpen als onvoldoende onderbouwd. Tussen partijen staat vast dat de oorspronkelijke functie van [verweerder] bij de rechtsvoorgangster van ZNO, algemeen directeur van LSO, met ingang van 1 januari 2013 als gevolg van de fusie tussen LSO en HBO is vervallen. Verder staat vast dat [verweerder] is afgewezen voor de functie van intendant bij ZNO en dat hij met ingang van 1 juli 2013 boventallig is verklaard. ZNO heeft aangevoerd dat geen andere, passende functie voor [verweerder] beschikbaar is, maar volgens [verweerder] is het niet juist dat hij niet herplaatsbaar zou zijn binnen de organisatie van ZNO. [verweerder] heeft dit verweer op geen enkele wijze voorzien van enige toelichting of anderszins onderbouwd, zodat hieraan voorbij moet worden gegaan. Gelet op het voorgaande zal het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verandering van omstandigheden worden toegewezen. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op een lange(re) termijn, nu [verweerder] al vanaf 1 juli 2013 is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. Het enkele feit dat [verweerder] zich niet in staat acht om (voldoende) sollicitatieactiviteiten te verrichten maakt dit niet anders. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst dan ook ontbinden met ingang van 1 december De kantonrechter acht gronden aanwezig om aan [verweerder] ten laste van ZNO een vergoeding toe te kennen, nu de ontbindingsgrond (veranderingen in de omstandigheden wegens bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak) in de risicosfeer van ZNO valt. In deze procedure gaat het om een vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:685 lid 8 BW, derhalve een aanspraak die de kantonrechter, met het oog op de omstandigheden van het geval, billijk voorkomt Tussen partijen staat vast dat ZNO een rechtspersoon is in de zin van de WNT. Verder is niet in geschil dat [verweerder] met ingang van 1 januari 2009 bij de rechtsvoorgangster van ZNO (LSO) in dienst is getreden als algemeen directeur en in die functie tot 1 januari 2013 eindverantwoordelijk was voor de algemene leiding en het beleid van dat orkest. Dit betekent dat in deze procedure voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerder] tot 1 januari 2013 leiding gaf aan de hele organisatie van LSO. Evenmin is in geschil dat [verweerder] met ingang van 1 januari 2013 is overgegaan naar ZNO en dat hij daar tot 1 juli 2013 als zakelijk leider ad interim directielid was, waarna hij boventallig is verklaard omdat volgens ZNO geen andere passende functie beschikbaar was. Dit betekent dat eveneens voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerder] vanaf 1 januari 2013 in ieder geval nog moet worden beschouwd als lid van, dan wel de hoogst ondergeschikte aan het uitvoerende en toezichthoudende orgaan van ZNO of degenen belast met de dagelijkse leiding De kantonrechter stelt voorop dat bij de vaststelling van een billijke vergoeding in deze procedure geen gebondenheid bestaat aan de in de WNT genoemde maximale vergoeding van i ,=. In artikel 1.6 lid 2 van de WNT is immers bepaald dat een uitkering wegens beëindiging van het dienstverband die bij of krachtens de wet is toegestaan onverschuldigd is betaald, tenzij de betaling voortvloeit uit een rechterlijke uitspraak. Nu één van de oogmerken van de WNT is het normeren van uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband in de publieke en semipublieke sectoren, zoals de kunstensector waartoe ZNO behoort (Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3), zal de kantonrechter de WNT meewegen als omstandigheid bij de vaststelling van een aan [verweerder] toekomende billijke vergoeding ZNO heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat [verweerder] valt onder de definitie van werknemer zoals bedoeld in het Sociaal Plan (verzoekschrift, productie 10). De kantonrechter stelt vast dat dit Sociaal Plan, waartoe ZNO zich heeft verbonden, is overeengekomen tussen de werknemersorganisaties FNV KIEM en de Nederlandse Toonkunstenaarsbond en de werkgeversorganisatie Nederlandse Associatie voor Podiumkunsten en van toepassing is verklaard op werknemers van Het Noord Nederlands Orkest, Het Orkest van het Oosten/ Nederlands Symfonie Orkest, Het Gelders Orkest, Het Brabants Orkest, Limburgs Symfonie Orkest en Het Nederlands Ballet- en Symfonieorkest Holland Symfonia. Nu het Sociaal Plan derhalve een breed maatschappelijk draagvlak in de kunstensector heeft en daarbij als collectieve arbeidsovereenkomst is aangemerkt, zal de kantonrechter overeenkomstig aanbeveling 3.7 van de Kring van kantonrechters dit Sociaal Plan als uitgangspunt nemen bij de vaststelling van de aan [verweerder] toekomende billijke vergoeding In artikel 20 van het Sociaal Plan is bepaald dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een uitkering wordt toegekend overeenkomstig het BWU, waarbij de tekst van het BWU zoals deze gold op 1 januari 2013 bepalend is (verzoekschrift, productie 11). In artikel 25 van het Sociaal Plan is bepaald dat een boventallige werknemer bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in plaats van de regeling in artikel 20 ook kan kiezen voor een eenmalige beëindigingsvergoeding. De hoogte van de vergoeding is 50% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering conform artikel 20 en indien betrokkene hiervoor kiest, dan heeft hij geen verdere rechten meer op een bovenwettelijke uitkering. In artikel 2 van het BWU is bepaald dat de uitkeringsduur van de bovenwettelijke uitkering drie maal de uitkeringsduur is van de WW. Op grond van artikel 4 van het BWU wordt de WW-uitkering aangevuld tot 70% van het voor de betrokkene geldende dagloon. Ingevolge artikel 8 van het BWU heeft de betrokkene, indien de duur van de bovenwettelijke uitkering langer is dan de WW, recht op een aansluitende uitkering die eindigt uiterlijk op de eerste dag van de kalendermaand waarin betrokkene de leeftijd van 65 jaar bereikt ZNO heeft een berekening overgelegd van een eenmalige beëindigingsvergoeding gebaseerd op 50% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering (aanvullende productie 15). [verweerder] heeft niet weersproken dat 70% van zijn laatstgenoten loon, inclusief toelagen, een dertiende maand, vakantiebijslag en eindejaarsuitkering, i 6892,= bruto per maand bedraagt. Uitgaande van een einde van het dienstverband van [verweerder] per 1 december 2013 en het bereiken van de 65 jarige leeftijd op 8 september 2022, maakt [verweerder] op grond van het Sociaal Plan in beginsel gedurende in totaal 105 maanden aanspraak op i 6892,= bruto per maand. Voor een verlenging van de periode van 105 maanden tot de 67 jarige leeftijd van [verweerder] is geen aanleiding, nu het Sociaal Plan verwijst naar de tekst van het BWU zoals dat gold op 1 januari 2013 en daarin de leeftijd van 65 jaar is vermeld. De periode van 105 maanden, vermenigvuldigd met een bedrag 1147

4 193 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland december 2013, afl van i 6892,= bruto per maand, leidt tot een bedrag van in totaal i ,= bruto. [verweerder] heeft niet weersproken dat de reguliere duur van een WW-uitkering in zijn geval 38 maanden is en dat de totale nominale waarde hiervan i ,87 bruto bedraagt (verzoekschrift, punt 38). Dit betekent dat de totale nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering neerkomt op i ,= minus i ,87, derhalve in totaal i ,13 bruto. Een vergoeding gelijk aan 50% van dit bedrag komt neer op i ,57 bruto Vast staat dat ZNO in overleg met haar (tijdelijke) ondernemingsraad de hoogte van de vergoeding als bedoeld in artikel 25 van het Sociaal Plan heeft bepaald op 70% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering. [verweerder] heeft aangevoerd dat ZNO gehouden is om hem een eenmalige beeindigingsvergoeding uit te keren gebaseerd op dit hogere percentage indien de einddatum van de uitkering wordt vastgesteld op 65 jaar in plaats van 67 jaar omdat anders een groter verschil zou ontstaan ten aanzien van collega s, bij wie wel is uitgegaan van een uitkering tot 67 jaar en een percentage van 70. ZNO heeft dit gemotiveerd betwist. De kantonrechter gaat bij de vaststelling van een billijke vergoeding aan het percentage van 70 voorbij. Dit percentage is niet alleen slechts gebaseerd op een afspraak tussen ZNO en haar (tijdelijke) ondernemingsraad, zodat het brede draagvlak van werknemers- en werkgeversorganisaties zoals bij het Sociaal Plan ontbreekt, maar een bedrag gelijk aan 70% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering zou in het geval van [verweerder] tevens tot een bovenmatige en derhalve niet billijke vergoeding leiden ZNO heeft zich erop beroepen dat de vergoeding in het geval van [verweerder] overeenkomstig artikel 17 van het BWU slechts dient te worden vastgesteld op 30% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering. [verweerder] heeft dit gemotiveerd betwist. De kantonrechter gaat bij de vaststelling van een billijke vergoeding ook aan het percentage van 30 voorbij. ZNO heeft het verweer van [verweerder], dat uit de door ZNO gemaakte berekening van de frictiekosten blijkt dat rekening is gehouden met de bovenwettelijke uitkering, niet weersproken en overigens is gesteld noch gebleken dat ZNO over onvoldoende middelen zou beschikken om een vergoeding gebaseerd op 50% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering aan [verweerder] te betalen Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter [verweerder] een vergoeding ten laste van ZNO toekennen van i ,57 bruto. Bij de vaststelling van deze vergoeding zijn mogelijke WW-aanspraken van [verweerder] niet inbegrepen. De kantonrechter ziet in de WNT en het daarin opgenomen overgangsrecht geen reden om anders te oordelen. De specifieke feitelijke omstandigheden van het onderhavig geval zijn van zodanige aard en gewicht dat zij deze vergoeding gebaseerd op het Sociaal Plan van ZNO rechtvaardigen ZNO heeft verzocht ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken met uitsluiting van het Sociaal Plan. [verweerder] heeft verzocht om bij een ontbinding uit te spreken dat het Sociaal Plan van toepassing is en verder heeft hij betoogd dat ZNO gehouden is tot naleving van de CAO en het Sociaal Plan. De kantonrechter is in deze procedure niet bevoegd zich hierover uit te spreken en dit betekent dat de kantonrechter hierover geen uitspraak kan en zal doen. Dergelijke vorderingen dienen in een afzonderlijke procedure bij dagvaarding aanhangig te worden gemaakt Gelet op het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden en aan [verweerder] een vergoeding als voornoemd toe te kennen, wordt ZNO eerst nog in de gelegenheid gesteld het verzoek desgewenst in te trekken Bij intrekking van het verzoek zal ZNO worden veroordeeld in de proceskosten. 4 De beslissing De kantonrechter: stelt ZNO in de gelegenheid om tot uiterlijk 1 november 2013 haar verzoek in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring aan de griffier, alsmede aan (de gemachtigde van) [verweerder]; bij handhaving van het verzoek: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2013; kent aan [verweerder] ten laste van ZNO een vergoeding toe van op i ,57 bruto en veroordeelt ZNO voor zover nodig om deze vergoeding aan [verweerder] te betalen; compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; en bij intrekking van het verzoek: veroordeelt ZNO in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] begroot op i 400,= als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast). NOOT Noot E.M. Bevers onder «JIN» 2013/ Kantonrechter Eindhoven 22 oktober 2013, nr ECLI:NL:RBOBR:2013:5864 (mr. Smorenburg) Noot E.M. Bevers, tevens behorend bij «JIN» 2013/192 Ontbinding. Reorganisatie. Topfunctionaris. Reflexwerking WNT. Ontbinding arbeidsovereenkomst algemeen directeur (topfunctionaris) Stichting Zuid- Nederlands Orkest wegens vervallen functie. Geen reflexwerking WNT in ontbindingsprocedure. Vergoeding van ruim i ,= gebaseerd op het van toepassing zijnde sociaal plan, is gerechtvaardigd. [Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector art. 1.6; BW Boek 7 art. 7:685; Aanbevelingen Kring van Kantonrechters art. 3.7] Werknemer (57 jaar) is in 2009 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) de Stichting Zuid-Nederlands Orkest (hierna: ZNO). Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van algemeen directeur. ZNO verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hiertoe wordt aangevoerd dat na een juridische fusie vanwege de beschikbare subsidie en een mogelijk onzekere toekomst is besloten een reorganisatie door te voeren, waarbij de functie van werknemer is komen te vervallen. ZNO verzoekt primair een vergoeding toe te

5 Jurisprudentie in Nederland december 2013, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht 193 kennen die niet hoger is dan f ,= bruto en met uitsluiting van de voorzieningen van het sociaal plan en de cao. ZNO beroept zich in dit verband op de reflexwerking van de WNT. De kantonrechter oordeelt als volgt. Nu de bedrijfseconomische en/ of bedrijfsorganisatorische noodzaak tot reorganisatie voldoende aannemelijk is gemaakt en vast staat dat de functie van werknemer is komen te vervallen, wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden. Ten aanzien van de vergoeding wordt het volgende overwogen. Tussen partijen staat vast dat ZNO een rechtspersoon is in de zin van de WNT. Het verweer van werknemer dat hij bij ZNO en voorheen bij Stichting Het Brabants Orkest geen topfunctionaris was in de zin van de WNT, wordt verworpen. Werknemer had de dagelijkse leiding en ook vanaf het moment van boventalligverklaring moet hij nog beschouwd worden als de hoogst ondergeschikte van de directie. Voorop gesteld wordt echter dat bij de vaststelling van een billijke vergoeding in deze procedure geen gebondenheid bestaat aan de in de WNT genoemde maximale vergoeding van f ,=. Het overeengekomen sociaal plan heeft de status van cao en heeft een breed maatschappelijk draagvlak in de kunstensector. Conform Aanbeveling 3.7 wordt dit sociaal plan als uitgangpunt genomen bij het vaststellen van de vergoeding. In art. 25 van het sociaal plan is bepaald dat een boventallige werknemer bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan kiezen voor een eenmalige beëindigingsvergoeding. De hoogte van de vergoeding is 50% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering conform art. 20 van het sociaal plan en indien betrokkene hiervoor kiest, dan heeft hij geen verdere rechten meer op een bovenwettelijke uitkering. In het geval van werknemer komt de totale nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering neer op f ,63 bruto. Een vergoeding gelijk aan 50% van dit bedrag komt neer op f ,82 bruto. Aan werknemer wordt een vergoeding van f ,82 bruto toegekend. Bij de vaststelling van deze vergoeding zijn mogelijke WW-aanspraken van werknemer niet inbegrepen. De kantonrechter ziet in de WNT en het daarin opgenomen overgangsrecht geen reden om anders te oordelen. De specifieke feitelijke omstandigheden van het onderhavig geval zijn van zodanige aard en gewicht dat zij deze vergoeding, gebaseerd op het sociaal plan van ZNO, rechtvaardigen. de stichting Stichting Zuid-Nederlands Orkest, gevestigd te Eindhoven, verzoekster, gemachtigde: mr. J.L.G.M. Verwiel, kantoorhoudende te Breda, tegen: [verweerder], wonende te [woonplaats], verweerder, gemachtigde: mr. T. van der Windt, kantoorhoudende te Amsterdam. Partijen worden hierna genoemd ZNO en [verweerder]. Kantonrechter: 1 Het verloop van het geding Dit blijkt uit het volgende: a. het verzoekschrift met producties; b. het verweerschrift met producties; c. de mondelinge behandeling die op 26 september 2013 heeft plaatsgevonden, ten behoeve waarvan partijen op 25 september 2013 aanvullende producties hebben toegezonden en bij welke gelegenheid de gemachtigden van ZNO en [verweerder] aantekeningen hebben overgelegd. 2 Het verzoek en het verweer 2.1. [verweerder] is op 16 maart 2009 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van ZNO. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van algemeen directeur, tegen een bruto salaris exclusief vakantiegeld en overige emolumenten van i 7312,= per maand. [verweerder] is thans 57 jaar ZNO heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op korte termijn, primair met toekenning van een vergoeding die niet hoger is dan i ,= bruto en met uitsluiting van de voorzieningen van het sociaal plan en de collectieve arbeidsovereenkomst (cao). Subsidiair verzoekt ZNO om, indien anders wordt overwogen ten aanzien van de vergoeding, te bepalen dat een toe te kennen ontbindingsvergoeding op een eventueel uit te keren (afkoop van) bovenwettelijke uitkering in de zin van de cao respectievelijk het sociaal plan in mindering dient te worden gebracht ZNO voert daartoe, samengevat, het volgende aan. In Zuid-Nederland waren twee orkesten actief, Stichting Het Brabants Orkest (hierna: HBO) en Stichting Limburgs Symfonie Orkest (hierna: LSO). Per 1 november 2011 is de subsidieregeling Culturele Basisinfrastructuur in werking getreden, waarin is opgenomen dat aan ten hoogste twee instellingen in de regio zuid gezamenlijk een subsidie van ten hoogste i 7 miljoen kon worden verleend. HBO en LSO hebben aanvankelijk eigen subsidieaanvraag ingediend voor de periode , maar deze zijn afgewezen. HBO en LSO hebben vervolgens overleg gevoerd over een mogelijke samenwerking. Besloten is om te komen tot een juridische fusie (ZNO). Op 18 september 2012 heeft de Staatssecretaris in aansluiting op het advies van de Raad voor de Cultuur een subsidie van i 7 miljoen toegekend aan ZNO en daarnaast is een bijdrage van i 3,75 miljoen op jaarbasis toegezegd vanuit de provincies Noord-Brabant en Limburg. HBO en LSO zijn gefuseerd per 1 januari Vanaf 1 januari 2013 is ZNO verantwoordelijk voor het verzorgen van de symfonievoorziening in Zuid-Nederland. ZNO ziet zich genoodzaakt een reorganisatie door te voeren. In het kader van de reorganisatie wordt het personeelsbestand van ZNO ingekrompen. Er dient niet alleen rekening te worden gehouden met de beschikbare subsidie voor de periode , maar de organisatie moet ook worden voorbereid op een mogelijk onzekere toekomst vanaf Sinds 1 januari 2013 is [naam] benoemd tot interim-directeur van ZNO. Vanaf 1 januari 2013 is [verweerder] weliswaar bij ZNO in dienst als algemeen directeur, maar hij is vrijgesteld van werk en in het kader van de reorganisatie is de functie van algemeen directeur komen te vervallen. Deze functie wordt nieuw ingevuld en heeft als titel intendant (algemeen directeur/artistiek leider). De functie van intendant is opengesteld voor sollicitaties, maar [verweerder] heeft niet gesolliciteerd. Dit betekent dat [verweerder] boventallig is. [verweerder] maakt aanspraak op een beëindigingsvergoeding conform het Sociaal Plan Nederlandse Orkesten 1 juni 2012 tot en met 31 december 2013 (hierna: Sociaal Plan). ZNO acht zich niet vrij om in het kader van de beëindiging van het dienstverband een afspraak te maken over de toekenning van een beëindigingsvergoeding voor een bedrag hoger dan i ,= in verband met de toepasselijkheid, althans (subsidiair) de reflexwerking van de Wet Normering Bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (hierna: WNT). In de WNT is een uitzondering gemaakt voor uitkeringen die voortvloeien uit een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst of een wettelijk voorschrift, maar deze uitzonderingen doen zich niet voor. ZNO verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden op korte termijn, 1149

6 193 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland december 2013, afl onder toekenning van een vergoeding van niet meer dan i ,= bruto [verweerder] heeft tegen het verzoek, onder meer, het volgende verweer gevoerd. [verweerder] is op 16 maart 2009 in dienst getreden van HBO als directeur. Het op te richten ZNO heeft [verweerder] in een brief van 19 december 2012 bericht dat zijn arbeidsplaats als directeur in de nieuwe constellatie zal vervallen en dat hij per 1 januari 2013 boventallig is. De gebruikelijke procedure zou worden ingezet, waarbij rekening zou worden gehouden met de opzegtermijn en de aanspraken van [verweerder] op het Sociaal Plan. De WNT is niet van toepassing, nu de boventalligheidsverklaring dateert van vóór de inwerkingtreding van deze wet op 1 januari Daarmee valt een later te betalen beëindigingsvergoeding onder de werking van het overgangsrecht en is niet aan een maximum gebonden. In ieder geval is het Sociaal Plan overeengekomen voor inwerkingtreding van de wet en mag dit plan, overeenkomstig het overgangsrecht van de WNT, gedurende vier jaar na inwerkingtreding van de wet worden nageleefd. Voor het geval de WNT wel van toepassing zou zijn geldt dat [verweerder] geen topfunctionaris is (geweest) in de zin van deze wet. [verweerder] vervulde binnen HBO de rol van directeur, maar voldeed daarmee niet aan de definitie van topfunctionaris. [verweerder] was uitvoerend voorman, die fungeerde onder het bestuur. De voorzitter van het bestuur was feitelijk belast met de dagelijkse leiding van HBO, niet [verweerder]. In subsidiair verband voert [verweerder] aan dat hij volgens het Sociaal Plan en de CAO Nederlandse Orkesten (hierna: CAO) recht heeft op (afkoop van) een bovenwettelijke uitkering bij werkloosheid, welke recht voortvloeit uit het Besluit Bovenwettelijke Uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk (hierna: BWU). Een afkoopsom van de BWU-uitkering is niet aan te merken als een uitkering overeengekomen wegens beëindiging van het dienstverband. [verweerder] heeft tot aan zijn pensionering recht op BWU (en WW). ZNO is eigen risicodrager en om te voorkomen dat zij de volledige BWU (en WW) aan [verweerder] moet betalen is een afkoop tegen 70% voor ZNO niet per definitie ongunstig. Dit afkooppercentage is afgestemd met de ondernemingsraad en valt binnen de door het ministerie vastgestelde frictiebudget. ZNO is ruimschoots door het ministerie gecompenseerd voor deze kosten. Dat [verweerder] slechts vier jaar in dienst is geweest bij ZNO doet hieraan niet af. ZNO wist toen zij [verweerder] in dienst nam dat zij hem bij ontslag, volgens het Sociaal Plan, langdurig BWU zou moeten doorbetalen. [verweerder] maakt bezwaar tegen de gevraagde ontbinding. De ondernemingsraad is verkeerd geïnformeerd over de gevolgen van het Sociaal Plan en HBO heeft [verweerder] medegedeeld dat het voor hem geen zin had om te solliciteren naar de functies van zakelijk of artistiek leider. [verweerder] heeft daar ongelukkigerwijs naar geluisterd. Indien toch tot ontbinding wordt overgegaan, dan is de kantonrechter niet gebonden aan een maximale beëindigingsvergoeding van i ,=. [verweerder] verzoekt de kantonrechter, nu ZNO ondanks eerdere toezeggingen terugkomt op een concept vaststellingsovereenkomst en op haar afspraken met de ondernemingsraad en vakbonden en het feit dat zijn ontslag zonder enige vorm van overleg in een persbericht op onjuiste wijze aan de buitenwereld is medegedeeld, een ontbindingsvergoeding toe te kennen op basis van factor c=2. [verweerder] verzoekt dit bedrag te verhogen met het bedrag aan BWU- en WWafkoop, onder de voorwaarde dat hij geen aanspraak zal maken op BWU en WW Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan. 3 De beoordeling 3.1. Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een van de opzegverboden van artikel 7:647, 648, 670 en 670a BW of met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst ZNO heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak tot reorganisatie. Uit de door ZNO overgelegde Adviesaanvraag reorganisatie Stichting Zuid Nederlands Orkest van 7 maart 2013 en de positieve reactie van de tijdelijke ondernemingsraad van ZNO van 24 mei 2013 (verzoekschrift, producties 3 en 4) blijkt voldoende dat ZNO genoodzaakt is tot aanpassing van haar organisatie voor de subsidieperiode en daarna. [verweerder] heeft hier overigens ook geen gemotiveerd verweer tegen gevoerd. Tussen partijen staat vast dat de oorspronkelijke functie van [verweerder] bij de rechtsvoorgangster van ZNO, algemeen directeur van HBO, met ingang van 1 januari 2013 als gevolg van de fusie tussen LSO en HBO is vervallen. Verder staat vast dat [verweerder] niet heeft gesolliciteerd naar de functie van intendant, dan wel naar een ander functie binnen ZNO en dat hij boventallig is verklaard. Dit betekent dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een verandering van omstandigheden dient te worden toegewezen. Het enkele verweer van [verweerder] dat hem is medegedeeld dat het voor hem geen zin had om te solliciteren naar de functie van zakelijk of artistiek leider bij ZNO en dat hij daar ongelukkigerwijs naar heeft geluisterd, is niet onderbouwd en maakt dit oordeel niet anders. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden met ingang van 1 december De kantonrechter acht gronden aanwezig om aan [verweerder] ten laste van ZNO een vergoeding toe te kennen, nu de ontbindingsgrond (veranderingen in de omstandigheden wegens bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak) in de risicosfeer van ZNO valt. In deze procedure gaat het om een vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:685 lid 8 BW, derhalve een aanspraak die de kantonrechter, met het oog op de omstandigheden van het geval, billijk voorkomt Tussen partijen staat vast dat ZNO een rechtspersoon is in de zin van de WNT. Verder is niet in geschil dat [verweerder] vanaf 16 maart 2009 werkzaam is geweest bij HBO als algemeen directeur (artikel 2 van de arbeidsovereenkomst, verzoekschrift productie 1). Het verweer van [verweerder] dat hij bij ZNO en voorheen bij HBO geen topfunctionaris was in de zin van de WNT, wordt verworpen. ZNO heeft tijdens de mondelinge behandeling onweersproken toegelicht dat [verweerder] als algemeen directeur de dagelijkse leiding bij HBO had en dat die leiding niet bij de voorzitter van het bestuur lag omdat het een bestuur op afstand betrof. Dit betekent dat in deze procedure voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerder] tot 1 januari 2013 leiding gaf aan de hele organisatie van HBO. Vast staat dat [verweerder] in die hoedanigheid per 1 januari 2013 is overgegaan naar ZNO en per die datum boventallig is verklaard. [verweerder] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hij vanaf 1 januari 2013 in overleg met de directie ZNO heeft vertegenwoordigd, onder meer bij overleggen met de landelijke organisatie voor orkesten, het conservatorium Tilburg en de internationale orkestorganisatie One en dat hij ZNO heeft gerepresenteerd bij concerten. Dit betekent dat eveneens voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerder] vanaf 1 januari 2013 in ieder geval nog moet worden beschouwd als hoogst onderge-

7 Jurisprudentie in Nederland december 2013, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht 193 schikte van de directie van ZNO of degenen belast met de dagelijkse leiding. Dat hij vanaf die datum feitelijk geen leiding meer gaf binnen ZNO omdat hij boventallig was verklaard als directeur, maakt dit oordeel in de gegeven omstandigheden niet anders De kantonrechter stelt voorop dat bij de vaststelling van een billijke vergoeding in deze procedure geen gebondenheid bestaat aan de in de WNT genoemde maximale vergoeding van i ,=. In artikel 1.6 lid 2 van de WNT is immers bepaald dat een uitkering wegens beëindiging van het dienstverband die bij of krachtens de wet is toegestaan onverschuldigd is betaald, tenzij de betaling voortvloeit uit een rechterlijke uitspraak. Nu één van de oogmerken van de WNT is het normeren van uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband in de publieke en semipublieke sectoren, zoals de kunstensector waartoe ZNO behoort (Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3), zal de kantonrechter de WNT meewegen als omstandigheid bij de vaststelling van een aan [verweerder] toekomende billijke vergoeding ZNO heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat [verweerder] valt onder de definitie van werknemer zoals bedoeld in het Sociaal Plan (verzoekschrift, productie 5). De kantonrechter stelt vast dat dit Sociaal Plan, waartoe ZNO zich heeft verbonden, is overeengekomen tussen de werknemersorganisaties FNV KIEM en de Nederlandse Toonkunstenaarsbond en de werkgeversorganisatie Nederlandse Associatie voor Podiumkunsten en van toepassing is verklaard op werknemers van Het Noord Nederlands Orkest, Het Orkest van het Oosten/ Nederlands Symfonie Orkest, Het Gelders Orkest, Het Brabants Orkest, Limburgs Symfonie Orkest en Het Nederlands Ballet- en Symfonieorkest Holland Symfonia. Nu het Sociaal Plan derhalve een breed maatschappelijk draagvlak in de kunstensector heeft en daarbij als collectieve arbeidsovereenkomst is aangemerkt, zal de kantonrechter overeenkomstig aanbeveling 3.7 van de Kring van kantonrechters dit Sociaal Plan als uitgangspunt nemen bij de vaststelling van de aan [verweerder] toekomende billijke vergoeding In artikel 20 van het Sociaal Plan is bepaald dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een uitkering wordt toegekend overeenkomstig het BWU, waarbij de tekst van het BWU zoals deze gold op 1 januari 2013 bepalend is (verzoekschrift, productie 6). In artikel 25 van het Sociaal Plan is bepaald dat een boventallige werknemer bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in plaats van de regeling in artikel 20 ook kan kiezen voor een eenmalige beëindigingsvergoeding. De hoogte van de vergoeding is 50% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering conform artikel 20 en indien betrokkene hiervoor kiest, dan heeft hij geen verdere rechten meer op een bovenwettelijke uitkering. In artikel 2 van het BWU is bepaald dat de uitkeringsduur van de bovenwettelijke uitkering drie maal de uitkeringsduur is van de WW. Op grond van artikel 4 van het BWU wordt de WW-uitkering aangevuld tot 70% van het voor de betrokkene geldende dagloon. Ingevolge artikel 8 van het BWU heeft de betrokkene, indien de duur van de bovenwettelijke uitkering langer is dan de WW, recht op een aansluitende uitkering die eindigt uiterlijk op de eerste dag van de kalendermaand waarin betrokkene de leeftijd van 65 jaar bereikt ZNO heeft een berekening overgelegd van een eenmalige beëindigingsvergoeding gebaseerd op 50% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering (aanvullende productie b). [verweerder] heeft niet weersproken dat 70% van zijn laatstgenoten loon, inclusief toelagen, vakantiebijslag en eindejaarsuitkering, i 5952,= bruto per maand bedraagt. Uitgaande van een einde van het dienstverband van [verweerder] per 1 december 2013 en het bereiken van de 65 jarige leeftijd op 16 augustus 2021, maakt [verweerder] op grond van het Sociaal Plan in beginsel gedurende in totaal 92 maanden aanspraak op i 5952,= bruto per maand. Voor een verlenging van de periode van 92 maanden tot de 67 jarige leeftijd van [verweerder] is geen aanleiding, nu het Sociaal Plan verwijst naar de tekst van het BWU zoals dat gold op 1 januari 2013 en daarin de leeftijd van 65 jaar is vermeld. De periode van 92 maanden, vermenigvuldigd met een bedrag van i 5952,= bruto per maand, leidt tot een bedrag van in totaal i ,= bruto. [verweerder] heeft niet weersproken dat de reguliere duur van een WW-uitkering in zijn geval 38 maanden is en dat de totale nominale waarde hiervan i ,37 bruto bedraagt (verzoekschrift, punt 15). Dit betekent dat de totale nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering neerkomt op i ,= minus i ,37, derhalve in totaal i ,63 bruto. Een vergoeding gelijk aan 50% van dit bedrag komt neer op i ,82 bruto Vast staat dat ZNO in overleg met haar (tijdelijke) ondernemingsraad de hoogte van de vergoeding als bedoeld in artikel 25 van het Sociaal Plan heeft bepaald op 70% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering. [verweerder] heeft aangevoerd dat ZNO gehouden is om hem een eenmalige beeindigingsvergoeding uit te keren gebaseerd op dit hogere percentage. ZNO heeft dit gemotiveerd betwist. De kantonrechter gaat bij de vaststelling van een billijke vergoeding aan het percentage van 70 voorbij. Dit percentage is niet alleen slechts gebaseerd op een afspraak tussen ZNO en haar (tijdelijke) ondernemingsraad, zodat het brede draagvlak van werknemers- en werkgeversorganisaties zoals bij het Sociaal Plan ontbreekt, maar een bedrag gelijk aan 70% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering zou in het geval van [verweerder] tevens tot een bovenmatige en derhalve niet billijke vergoeding leiden ZNO heeft zich erop beroepen dat de vergoeding in het geval van [verweerder] overeenkomstig artikel 17 van het BWU slechts dient te worden vastgesteld op 30% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering. [verweerder] heeft dit gemotiveerd betwist. De kantonrechter gaat bij de vaststelling van een billijke vergoeding ook aan het percentage van 30 voorbij. ZNO heeft het verweer van [verweerder], dat ZNO door het ministerie ruimschoots is gecompenseerd voor de afkoop van de bovenwettelijke uitkering, niet weersproken en overigens is gesteld noch gebleken dat ZNO over onvoldoende middelen zou beschikken om een vergoeding gebaseerd op 50% van de nominale waarde van de bovenwettelijke uitkering aan [verweerder] te betalen Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter [verweerder] een vergoeding ten laste van ZNO toekennen van i ,82 bruto. Bij de vaststelling van deze vergoeding zijn mogelijke WW-aanspraken van [verweerder] niet inbegrepen. De kantonrechter ziet in de WNT en het daarin opgenomen overgangsrecht geen reden om anders te oordelen. De specifieke feitelijke omstandigheden van het onderhavig geval zijn van zodanige aard en gewicht dat zij deze vergoeding gebaseerd op het Sociaal Plan van ZNO rechtvaardigen ZNO heeft verzocht te bepalen dat de toe te kennen ontbindingsvergoeding op een eventueel uit te keren (afkoop van) bovenwettelijke uitkering in de zin van de CAO of het Sociaal Plan in mindering strekt. 1151

8 193 Arbeidsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland december 2013, afl [verweerder] heeft verzocht de ontbindingsvergoeding te verhogen met het bedrag aan BWU- en WW-afkoop, op voorwaarde dat hij dan geen aanspraak zal maken op BWU en WW. De kantonrechter is in deze procedure niet bevoegd zich hierover uit te spreken en dit betekent dat de kantonrechter hierover geen uitspraak kan en zal doen. Dergelijke vorderingen dienen in een afzonderlijke procedure bij dagvaarding aanhangig te worden gemaakt Gelet op het voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden en aan [verweerder] een vergoeding als voornoemd toe te kennen, wordt ZNO eerst nog in de gelegenheid gesteld het verzoek desgewenst in te trekken Bij intrekking van het verzoek zal ZNO worden veroordeeld in de proceskosten. 4 De beslissing De kantonrechter: stelt ZNO in de gelegenheid om tot uiterlijk 1 november 2013 haar verzoek in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring aan de griffier, alsmede aan (de gemachtigde van) [verweerder]; bij handhaving van het verzoek: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2013; kent aan [verweerder] ten laste van ZNO een vergoeding toe van op i ,82 bruto en veroordeelt ZNO voor zover nodig om deze vergoeding aan [verweerder] te betalen; compenseert de proceskosten in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; en bij intrekking van het verzoek: veroordeelt ZNO in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] begroot op i 400,= als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast). Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Smorenburg, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober NOOT 1. Deze uitspraken hebben niet alleen in arbeidsrechtelijke kringen, maar ook in de landelijke media de nodige aandacht gekregen. ZNO (ook wel het orkest Philharmonie Zuidnederland genaamd en ontstaan uit een fusie tussen Het Brabants Orkest en het Limburgs Symfonie Orkest), een vermoedelijk toch al armlastige werkgever, moet van de kantonrechter te Eindhoven meer dan een half miljoen euro aan ontslagvergoedingen betalen aan twee vertrekkende directeuren. En dat terwijl ZNO zich had beroepen op de WNT; een wet die juist beoogt de hoogte van ontslagvergoedingen aan banden te leggen. Beide uitspraken zijn opmerkelijk, maar niet zozeer omdat de kantonrechter bij het bepalen van de ontbindingsvergoedingen is afgeweken van de WNT-norm. De kantonrechter is immers niet aan deze norm gebonden. Op grond van art. 1.6 lid 2 WNT is betaling van een hogere ontslagvergoeding dan i ,= bruto toegestaan, indien deze voortvloeit uit een rechterlijke uitspraak. Wat de twee uitspraken wel bijzonder maakt, is dat de twee werknemers op grond daarvan dubbel kunnen vangen, terwijl dat niet de bedoeling van de kantonrechter lijkt te zijn geweest. Zij maken niet alleen aanspraak op wachtgeld (een WW-suppletie) uit hoofde van het Sociaal Plan, maar ook op een ontbindingsvergoeding die in hoogte is gebaseerd op (de afkoopwaarde van) het wachtgeld uit datzelfde Sociaal Plan. De kantonrechter gaat in zijn uitspraak voor twee ankers liggen, met een potentieel onevenredig hoge betalingsverplichting voor ZNO tot gevolg. 2. De feiten luiden als volgt. De kantonrechter stelt allereerst vast dat er (bedrijfseconomische) redenen bestaan voor ontbinding van de arbeidsovereenkomsten. Voorts ziet hij aanleiding de werknemers in kwestie een vergoeding toe te kennen. Voor de bepaling van de hoogte van de ontbindingsvergoeding neemt de kantonrechter de wachtgeldregeling tot uitgangspunt die is neergelegd in het Sociaal Plan dat ZNO met de vakbonden is overeengekomen. Op grond van deze regeling hebben boventallige werknemers ofwel recht op wachtgeld gedurende een zekere periode, dan wel op een afkoop van 50% van de nominale waarde van het wachtgeld. De kantonrechter kent beide werknemers een vergoeding toe die in hoogte exact gelijk is aan 50% van de nominale (afkoop)waarde van het wachtgeld. Tot zover is de benadering van de kantonrechter nog te volgen. Art. 7:685 BW (en meer precies: lid 8) belet de kantonrechter immers niet bij het vaststellen van de hoogte van de ontbindingsvergoeding rekening te houden met wachtgeldaanspraken. Voor zover deze aanspraken in een Sociaal Plan zijn vervat, schrijft Aanbeveling 3.7 van de Kring van Kantonrechters dat zelfs min of meer voor. De vraag is of de kantonrechter, door de wachtgeldregeling één op één toe te passen, niet in strijd handelt met het uitgangspunt dat de rechter een Sociaal Plan wel als uitgangspunt mag nemen, maar dit niet automatisch mag toepassen (HR 14 juni 2002, «JAR» 2002/165). Maar dat terzijde. Echter, vervolgens oordeelt de kantonrechter dat hij niet bevoegd is zich uit te spreken over de vragen: 1) of het Sociaal Plan van toepassing is en de wachtgeldregeling dient te worden nageleefd, en zo ja, 2) of de ontbindingsvergoeding ofwel (a) in aanvulling op de wachtgeldaanspraak dient te worden betaald (wat de werknemers hadden verzocht), dan wel (b) op de wachtgeld-aanspraak in mindering strekt (welk standpunt de werkgever had ingenomen). Volgens de kantonrechter dienen dergelijke vorderingen in een afzonderlijke procedure bij dagvaarding aanhangig te worden gemaakt (zie rechtsoverweging 3:12 in beide uitspraken). 3. Op grond van art. 7:685 BW is rechtsoverweging 3:12 juist, althans waar het de formulering van het dictum van de beide beschikkingen betreft. De kantonrechter kan immers slechts de arbeidsovereenkomst ontbinden (of niet) en (ingeval van ontbinding) een vergoeding toekennen (of niet). Meer smaken zijn er niet als het gaat om de honorering van verzoeken ex art. 7:685 BW. Maar bij het vaststellen van de hoogte van de vergoeding mag de kantonrechter uiteraard wel rekening houden met (overige) vergoedingen die de werknemer nog zal ontvangen. De ontbindingsvergoeding wordt zelfs geacht exclusief te zijn, in die zin dat de kantonrechter bij de vaststelling ervan rekening dient te houden met alle aan hem bekend geworden feiten en omstandigheden die verband houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (HR 24 oktober 1994, «JAR» 1997/248). Aldus wordt de kantonrechter in de ontbindingsprocedure geacht ook rekening te houden met een aanspraak op een contractueel overeengekomen afvloeiingsregeling, waaronder een wachtgeldregeling in een cao of Sociaal Plan, in die zin dat hij ervan uit dient te gaan dat deze regeling wordt nagekomen tenzij het tegendeel hem aannemelijk is geworden (HR 2 april 2004, «JAR» 2004/112). Het vorengaande betekent niet dat het onmogelijk is een vordering tot nakoming van een wachtgeldregeling in te stellen na(ast) een ontbindingsprocedure. Een dergelijke vordering is immers, anders dan de vergoeding ex art. 7:685 BW, niet op de redelijkheid en billijkheid of de eisen van goed werkgeverschap gegrond en kan daardoor in beginsel in een separate dagvaardingsprocedure geldend worden gemaakt (HR 25 juni 2004, NJ 2006, 213). Of, en zo ja in hoeverre, de betreffende vordering in deze tweede periode zal worden toegewezen, is mede afhankelijk van de mate waarin de wachtgeldaanspraak

9 Jurisprudentie in Nederland december 2013, afl. 10 «JIN» Arbeidsrecht 193 eventueel reeds in de ontbindingsvergoeding is verdisconteerd. Indien de ontbindingsrechter de wachtgeldregeling in de ontbindingsprocedure bewust en daadwerkelijk buiten beschouwing heeft gelaten, of indien de ontbindingsrechter niet van de wachtgeldregeling op de hoogte was en een vergoeding heeft vastgesteld die in combinatie met de toepassing van de wachtgeldregeling tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden (de werkgever dient dit dan wel expliciet te stellen), kan de bodemrechter deze uitkomst in de separate dagvaardingsprocedure repareren, door de wachtgeldvordering alsnog toe te passen of juist (gedeeltelijk) af te wijzen (HR 2 april 2004, «JAR» 2004/112. Zie voor uitspraken waarin de tweede rechter de ontbindingsvergoeding met de contractueel overeengekomen vergoeding verrekende: Ktr. Zutphen 1 februari 2006, «JAR» 2006/61, Hof Amsterdam 15 maart 2001, «JAR» 2011/105, Ktr. Groningen 7 februari 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ2860. Zie voor uitspraken waarin de rechter de vordering tot betaling van de contractueel overeengekomen vergoeding toewees, bovenop de reeds ontvangen ontbindingsvergoeding: Hof s-gravenhage, 22 juli 2005, «JAR» 2005/221, Ktr. Utrecht, 8 februari 2006, «JAR» 2006/59, Ktr. Breda, 14 januari 2009, «JAR» 2009/80, Hof Amsterdam 22 september 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL4670, Hof s-hertogenbosch 14 september 2010, «JAR» 2011/152, Rb. Leeuwarden 6 juli 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BR0818, Rb. Almelo 31 mei 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BW7528). 4. Kantonrechter te Eindhoven doet een beetje van beide. In eerste instantie houdt de kantonrechter zich aan de in de rechtspraak ontwikkelde exclusiviteitsleer. In zijn overwegingen 3.4 tot en met 3.11 verwijst hij naar diverse, voor de ontbindingsvergoeding potentieel relevante omstandigheden, zoals de WNT en de wachtgeldregeling in het Sociaal Plan. Vervolgens stemt hij de ontbindingsvergoedingen in hoogte precies af op de afkoopwaarde van die wachtgeldregeling. Zodoende suggereert de kantonrechter dat hij aannemelijk acht dat de wachtgeldregeling niet door ZNO zal worden nagekomen. Een dergelijke motivering is echter niet in de beschikking terug te lezen. Tot slot verwijst de kantonrechter partijen ook nog naar een separate procedure om een oordeel te verkrijgen over de eventuele wachtgeldaanspraken. Daarmee suggereert de kantonrechter dat hij deze aanspraken nog niet in de ontbindingsvergoeding heeft verdisconteerd, terwijl hij de hoogte van de vergoedingen even daarvoor juist één op één aan de wachtgeldregeling heeft gekoppeld. Het resultaat van deze onderling strijdige, maar minst genomen onduidelijke beslissingen is, dat de twee werknemers in kwestie aanspraak kunnen maken op: a) een ontbindingsvergoeding, die in hoogte exact gelijk is aan de afkoopwaarde van het wachtgeld waarop zij aanspraak kunnen maken én b) het wachtgeld én c) een WW-uitkering. (Dit laatste is op zich niet ongebruikelijk, hoewel betoogd kan worden dat (ook) de WW-uitkering op de ontbindingsvergoeding in mindering dient te strekken. Zie bijvoorbeeld Hof s-hertogenbosch 5 oktober 2010, «JAR» 2010/312, Ktr. Utrecht 18 en 30 januari 2012, «JAR» 2012/61). Niet ondenkbaar is immers, dat de bodemrechter zal oordelen dat de wachtgeldregeling alsnog integraal door ZNO moet worden nagekomen, althans in ieder geval voor zover deze nog niet in de hoogte van de ontbindingsvergoeding is verdisconteerd. De kantonrechter heeft de hoogte van de ontbindingsvergoeding immers afgestemd op de wachtgeldafkoopsom, die slechts 50% van de nominale wachtgeldwaarde bedraagt, terwijl de werknemers in kwestie het wachtgeld wellicht graag volledig willen genieten (in de vorm van een WW-suppletie). Het is maar zeer de vraag of de bodemrechter deze aanspraak van de werknemers, die neerkomt op ten minste de resterende 50% van de nominale waarde van het wachtgeld, onaanvaardbaar zal achten: nakoming van de contractuele afvloeiingsregeling vormt immers het uitgangspunt. Ik betwijfel dat dit de uitkomst is die de Kantonrechter te Eindhoven bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding voor ogen heeft gestaan. De kantonrechter lijkt slechts te hebben willen aansluiten bij de wachtgeldregeling in het Sociaal Plan. Echter, op grond daarvan konden werknemers kiezen voor ófwel de volledige suppletie, dan wel de afkoop van 50% van de waarde daarvan: niet voor de combinatie van gedeeltelijke afkoop en gedeeltelijke suppletie. 5. De kantonrechter had moeten kiezen. Hij had: a) ofwel de wachtgeldregeling geheel in de ontbindingsvergoeding moeten verdisconteren, met als motivering dat hij aannemelijk acht dat ZNO deze regeling niet zal nakomen (zie bijvoorbeeld: Ktr. Alkmaar 18 mei 2006, «JAR» 2006/151 en Ktr. Nijmegen 20 april 2012, ECLI:NL: RBARN:2012:BW4462, die buiten zijn boekje dit is immers niet aan hem, maar aan de bodemrechter ter beoordeling overwoog dat de werkgever de ontbindingsvergoeding geheel op het nog te betalen wachtgeld in mindering mocht brengen). De kantonrechter had partijen in dit geval niet ook nog moeten wijzen op een separate procedure over de toepasselijkheid van de wachtgeldregeling: hij was hier in zijn ontbindingsbeschikking immers al op vooruit gelopen. Zouden de werknemers daarna toch nog een vordering tot nakoming van de wachtgeldregeling instellen, dan zouden zij daarin niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, b) dan wel geen vergoeding (Ktr. Deventer 6 augustus 2007, «JAR» 2007/217, Ktr. Groningen 4 juli 2008, ECLI:NL:RBGRO:2008:BD6330 en BD6337, Ktr. Nijmegen 3 mei 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ6897, Ktr. Utrecht 10 september 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX6451, Ktr. Heerlen, 29 oktober 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BY4475, Ktr. Amsterdam 15 november 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY7603, Ktr. Nijmegen 21 februari 2013, «JAR» 2013/198), een lagere vergoeding (Ktr. Rotterdam 13 juli 2006, «JAR» 2006/185, Ktr. Amsterdam 1 februari 2007, «JAR» 2007/75, Ktr. Haarlem 17 februari 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BH3164, Ktr. Den Bosch 16 januari 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BV2283, Ktr. Nijmegen 12 maart 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV9280), of een (al dan niet hogere) vergoeding gebaseerd op andere gronden (Ktr. Nijmegen, 6 januari 2006, «JAR» 2006/75, Ktr. Enschede 1 mei 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BW478) aan de werknemers moeten toekennen. De kantonrechter had partijen er vervolgens expliciet op moeten wijzen dat ze de discussie over de wachtgeldregeling in een separate procedure moeten voeren, in welk geval hun vorderingen in die dagvaardingsprocedure ontvankelijk zouden zijn. 6. Door de vlees-noch-vis-benadering van de kantonrechter komen de twee directeuren er zonder goede reden mogelijk veel beter vanaf dan met het Sociaal Plan is beoogd, terwijl de vraag is hoe lang ZNO het na hun vertrek nog zal kunnen uitzingen. E.M. Bevers Clingendael Advocaten 1153