Jaarcongres Overname Adviseurs Garanties en vrijwaringen in overnamecontracten

Transcriptie

1 Jaarcongres Overname Adviseurs Garanties en vrijwaringen in overnamecontracten Adriaan de Buck en Mark Huizenga KienhuisHoving Advocaten & Notarissen

2 Inleiding: wat is een garantie? Garanties en vrijwaringen zijn onlosmakelijk verbonden met overnames In de VS zijn warranties en indemnities vastomlijnde begrippen Geldt niet voor garanties en vrijwaringen in Nederland Mededelingsplicht verkopers versus onderzoeksplicht koper uitgangspunt: verkoper moet koper informeren Maar: koper mag niet zomaar achterover leunen Standaardcasus: Hoog Catharijne arrest Grote vastgoeddeal: Koper (ABP) heeft uitgebreid DD gedaan maar ziet kleine leningen over het hoofd Hiernaar werd wel verwezen in bijlage van bijlage Hierdoor waren toekomstige canonverplichtingen hoger

3 Mededelingsplicht versus onderzoeksplicht Verkoper had informatiegarantie afgegeven maar dit is volgens rechter niet beslissend. Koper had nadere inlichtingen kunnen inwinnen bij verkoper of gemeente. Verkoper wist niet dat koper de leningen had gemist. Verkoper wist niet hoe koper tot waardebepaling was gekomen. Verkoper wist ook niet dat koper van te lage canon was uitgegaan. Indien verkoper dit alles wel geweten dan had hij koper uit de droom kunnen en moeten helpen. Als verkoper weet dat koper informatie in dataroom niet heeft gezien of onjuist interpreteert: waarschuwingsplicht verkoper les hieruit voor koper: leg eventueel het concept DD rapport ter verificatie voor aan verkoper.

4 Garantie geldt niet als koper beter moet weten Lijn in de rechtspraak: koper kan geen beroep doen op garantie waarvan hij wist c.q. moest weten dat deze onjuist was Koper kan dit ondervangen door zijn onderzoeksplicht c.q. onderzoeksgebied in te perken (risicoverdeling): ( ) Koper zal zich niet jegens Verkoper op schending van Garanties kunnen beroepen voor zover Koper op basis van een prima facie bestudering van de informatie zoals opgenomen in de Dataroom informatie, bekend had horen te zijn met schending van de Garanties ( ). De garanties gelden niet voor zover uit redelijke bestudering van de documenten die aan de Koper ter inzage zijn gegeven aan de Koper duidelijk moet zijn geworden dat een of meer Garanties niet of niet volledig juist zijn. Deze bepaling brengt echter geen verplichting voor de Koper mee om vervolgonderzoek te doen, indien uit de tekst van een ter beschikking gesteld document zelf niet de volledige reikwijdte van de desbetreffende aangelegenheid blijkt. Andere optie: specifieke disclosure letter

5 Risicoverdeling: (anti-)sandbagging clause Bepaling voor verkoper: Koper is op de datum van ondertekening van de koopovereenkomst c.q. op de Closing niet bekend met een garantie inbreuk Koper (te goeder trouw) zal deze garantie afgeven Andere uiterste is dat verkoper ondanks DD-onderzoek koper volledig instaat voor garanties. Zie:

6 Interpretatie garanties en vrijwaringen Van belang voor uitleg overnamecontracten: commerciële contracten, uitvoerige onderhandelingen, professionele partijen, deskundige adviseurs Verschillende mark-ups van de koopovereenkomst uitgewisseld entire agreement clause : alleen contractsdocumentatie telt Dan garanties/vrijwaringen grammaticaal uitleggen: taalkundige betekenis staat voorop, er staat wat er staat. Tenzij bewijs wordt geleverd voor het tegendeel.

7 Verschillen garanties/vrijwaringen Hoofdregel: garanties vraag je voor wat je niet weet, vrijwaringen voor wat je wel weet

8 Verschillen: Garanties Algemeen, verklaring dat alles t.a.v. de target in orde is Aantonen tekortkoming/inbreuk Beperking claim (cap), niet zeuren drempel (de minimis), mandje (basket), tijdsperiode Disclosure doet af aan garantie Remedies: nakoming, schadevergoeding, ontbinding Vrijwaringen Specifiek geïdentificeerd en voorzienbaar risico Direct nakoming vorderen onder vrijwaring Vaak geen beperkingen Disclosure doet niet af aan vrijwaring Specifieke remedies afgesproken

9 Interpretatie Vrijwaring legt risico van een specifiek probleem bij verkoper Ter illustratie: Pontmeyer-casus. Vrijwaring voor fiscale claim (aanslagen VPB o.g.v. de fiscale eenheid); uitzondering. Op welke periode had de uitzondering betrekking? the Seller hereby agrees that it shall indemnify the Purchaser except from the periode ( ) as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date betekenis van as of? Mogelijk as from maar ook as per Rechter: as from (startpunt periode) ligt veruit meest voor de hand. Van een afwijkende partijbedoeling is niet gebleken (niet bewezen). Dus tekst en context doorslaggevend. Formuleer zorgvuldig, ook (juist) in het Engels!

10 Aandachtspunten (I) Wat is standaard liability cap als maximum voor garantieclaim? Europees onderzoek CMS: circa 20% geen cap Liability cap in > 50% transacties was cap 50% koopprijs of < Basket: in > 50% transacties was basket 1% koopprijs of < Onderhandelingsitem. Oplossing kan zijn een aflopende cap: 50% koopprijs in eerste jaar na closing. 25% in periode daarna. Verval van recht wegens tijdsoverschrijding? Voor koper is een alternatief: indien claim na vervaltermijn dan is verkoper slechts aansprakelijk voor zover deze niet in rechten geschaad. Daarvan is wel sprake indien niet is geclaimd binnen bekwame tijd. Vaak worden in overnamecontracten remedies weggeschreven : bijv. ontbinding of vernietiging wegens dwaling (bij fraude zal uitsluiting niet werken).

11 Aandachtspunten (II) Als er geen specifieke garanties zijn geldt (bij zowel activa transactie als aandelentransactie): conformiteitsvereiste o.g.v. artikel 7:17 BW. Kennisgeving gebrek moet binnen bekwame tijd (na ontdekking). Rechtsvordering verjaart na 2 jaar. Koper wil deze bepaling uitsluiten. Bij vrijwaringen worden deze stappen overgeslagen!

12 Naar beste weten van verkoper Verkoper is zich op moment afgeven garantie niet bewust van een mogelijke inbreuk op intellectuele eigendomsrechten of dreigende juridische procedures verkoper wil geen ongeclausuleerde garantie afgeven: toevoegen naar beste weten verkoper (to the Seller s best knowledge ). Gevolg: Risicoverschuiving naar koper bij garanties voor problemen die nog onbekend zijn Koper moet bewijzen dat de garantie onjuist is, maar ook dat de verkoper daarvan kennis had Uitlegproblemen naar beste weten van verkoper - Puur feitelijke kennis verkoper. N.B. wetenschap bij een ander is moeilijk te bewijzen! - Feitelijke kennis verkoper nadat hij navraag heeft gedaan (reasonable of careful enquiry) Zo ook : HR 7 september 2007, Phoenix/Phillips

13 HR 7 september 2007, Phoenix/Phillips SPA: to the knowledge of the Seller, since December , the Business has been operated in the ordinary cause of business and has not suffered a material adverse change. Wat is knowledge? Antwoord Hoge Raad: feitelijke kennis van in de SPA gespecificeerde personen na uitvoeren van reasonable enquiry. Conclusie was: ook na navraag had verkoper geen wetenschap kunnen verkrijgen. Toets was het financiële rapportage systeem. Tip: zorg dat de definitie naar beste weten goed is gedefinieerd. Maak het specifiek. Wetenschap van bepaalde personen (lokaal management) na zorgvuldig grondig onderzoek.

14 Zekerheden voor uitwinnen garanties Zekerheid bieden door verkoper. Koper wil niet achter lege holdings aanlopen. Traditionele zekerheden: bankgarantie, escrow, vermogensinstandhoudingsverklaring) leggen echter beslag op liquiditeit verkoper. Persoonlijke garantie verkoper vaak niet bespreekbaar. Alternatief: warranty & indemnity verzekering. Garanties verzekerbaar? Voldaan moet zijn aan ongewisheidscriterium. Bekendheid bij verkoper met risico die beslissend kunnen zijn voor garantie-inbreuk kan tot verval van dekking leiden. Bijvoorbeeld: verkoop chemische fabriek waarbij werknemers zijn blootgesteld aan schadelijke stoffen.

15 Zekerheden Kosten zijn meestal minus ,- (Anders niet interessant voor verzekeraar). Dekking maximaal 200 miljoen. Dekking schade uit vrijwaringen: opinion based verzekeringen /loss mitigation (risico lopende procedure). Is een to the best knowledge of the Seller afgegeven garantie verzekerbaar? Het verzwijgen van relevante omstandigheden: als relevante feiten zijn verzwegen biedt polis geen dekking. Geen ongewisheid. Koper kan zelf ook warranty & indemnity-verzekering afsluiten!

16 Material Adverse Change (I)

17 Material Adverse Change (II) Twee varianten 1. Opschortende voorwaarde: Koper is niet gehouden om over te gaan tot Closing indien: In de periode tussen de datum van ondertekening van deze overeenkomst en de closingdatum zich omstandigheden hebben voorgedaan (i) die op lange termijn een substantieel nadelig effect hebben op de bedrijfsvoering en/of ondernemingen van (één van) de Overgenomen Vennootschappen en/of (ii) waardoor één of meerdere Garanties niet langer juist en/of misleidend zijn.

18 Material Adverse Change (III) 2. Garantie Vanaf 1 januari 2014 tot aan de Closing: Hebben zich geen materiële wijzigingen in de bedrijfsuitoefening of materiële negatieve ontwikkelingen of andere omstandigheden voorgedaan, die hebben geleid of in de voorzienbare toekomst kunnen leiden tot substantiële financiële nadelen op langere termijn voor de Overgenomen Vennootschappen en de markt waarin de Overgenomen Vennootschappen actief zijn.

19 Material Adverse Change (IV) Biedt een MAC-clausule de koper ook de gewenste bescherming? Rechtspraak uit VS en UK. Beroep op Mac clausule toegestaan: events which would reasonably be expected to substantially threaten the overall longer-term earning potetial of the target. Niet: a short-term financial hick-up Vaak carve-outs: general economic regulatory or political conditions or changes and financial market fluctuations decline of others in its industry. UK Takeover Panel: 11 September 2001 wel of geen MAC? Those events, although exceptional, unforeseable and a contributor to the general decline of the industry, did not undermine the rationale for the deal, which were the target s long-term prospects.

20 HR 7 september 2007, Phoenix/Phillips Na Closing bleek dat onder meer de EBITDA was gedaald. Hoge Raad: enkele daling EBITDA levert nog geen MAC op. Les: Standaard MAC clausule levert koper niet de gewenste bescherming op omdat het substantiële nadelige effect op de target niet kan worden aangetoond. Koper: specifieke voorbeelden. Bijvoorbeeld: bij bepaalde daling EBITDA met zeker percentage. Of weglopen van een grote belangrijke afnemer. Dit in combinatie met een algemene exit-regeling als vangnet.

21 VRAGEN? HARTELIJK DANK VOOR UW AANDACHT EN GRAAG TOT ZIENS! Wilt u de hand-outs van deze presentatie downloaden vanaf onze site, laat dan uw visitekaartje/ adres achter.