Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Algemeen deel [2] Asser, C.; Vranken, J.B.M.

Transcriptie

1 Tilburg University Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Algemeen deel [2] Asser, C.; Vranken, J.B.M. Publication date: 1995 Link to publication Citation for published version (APA): Asser, C., & Vranken, J. B. M. (1995). Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Algemeen deel [2]. (Asser-serie). Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink. General rights Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. - Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research - You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain - You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim. Download date: 02. jan. 2018

2 A L G E M E E N D E E L Science is only fertile when it is fancy Vrij naar Vladimir Nabokov, Lectures on Russian Literature

3 V V O O R W O 0 R D Dit boek verschijnt als het Algemeen Deel van de Asser-serie, maar komt niet in de plaats van het gelijknamige boek van P. Scholten. Dat blijft gewoon bestaan. Gelukkig maar, want Asser-Scholten is nog steeds een uniek bezit in de Nederlandstalige rechtsvindingsliteratuur. In afwijking van wat in de Asser-serie gebruikelijk is, heb ik de tekst niet onderverdeeld in groot en klein corps. Bij de in dit boek gekozen betoogtrant leek dat minder juist. Om dezelfde reden heb ik ook de bronvermeldingen niet in de tekst, maar in voetnoten opgenomen. Wel heb ik randnummers aangebracht. Ik ben veel dank verschuldigd aan degenen die eerdere concepten of delen ervan hebben gelezen en van kommentaar hebben voorzien. In alfabetische volgorde zijn dit mijn (ex)-collega s aan de Juridische Faculteit van de KU Brabant M.S. Groenhuijsen, A.K. Koekkoek, M.J.G.C. Raaijmakers, H.C.F. Schoordijk en J. Spier, alsmede A. Hammerstein, vice-president van het Gerechtshof Arnhem en A.M. Hol, hoogleraar encyclopedie van het recht in Utrecht. Literatuur en jurisprudentie zijn verwerkt tot omstreeks 1 januari J.B.M. Vranken

4 VI I N H O U D S O P G A V E LIJST VAN AFKORTINGEN INLEIDING 2 DEEL A:DE OMGEKEERDE PYRAMIDE. OVER PROCESRECHTELIJKE DREMPELS EN GRENZEN IN DE RECHTSVINDING I.DE FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL 1Een voorbeeld 7 2Opzet van dit en het volgende hoofdstuk 9 3Vier relevante factoren amondelinge of schriftelijke procedure 11 binformatieplichten van partijen 15 cdeformalisering en een goede procesorde 24 dbedrijvigheid van de rechter 31 II.HET JURIDISCH BEOORDELINGSKADER VAN HET GESCHIL 1Art. 48 Rv 37 2Het petitum 40 3Bewijsrecht 43 4Grievenstelsel en devolutieve werking van het appel 45 5De toetsing in cassatie 51 6Rechterlijke verrassingen 57 7Art. 6 EVRM 60 DEEL B:EEN SLANG DIE IN HAAR EIGEN STAART BIJT. OVER ORGELPUNTEN, CIRKELS EN KEUZEN IN DE RECHTSVINDING

5 VII III.EEN KANTTEKENING VOORAF. DE POSITIE VAN DE RECHTSPRAAK IN ONZE RECHTSORDE 1Algemeen 64 2Drie nivo s van reglementering 65 3Het staatsrechtelijk nivo 66 4Onmacht van de wetgever 73 IV.HET RECHTSBEGRIP ALS METHODOLOGISCH ORGELPUNT VAN DE RECHTSVINDING 1Algemeen 75 2Het geval van Willem en Frans 76 3Het rechtsvindingssyndroom volgens H. Drion 79 4Moeilijke(r) gevallen. Een kleine typologie. 83 -Eerste kategorie 84 -Tweede kategorie 87 -Derde kategorie 91 -Vierde kategorie 93 -Vijfde kategorie 97 5Balans 101 V.DE KWADRATUUR VAN DE CIRKEL 1Wisselwerking tussen normen en feiten 104 2Behoefte aan objectivering 109 3De gereedschapskist van de rechter 112 asysteem 113 brechtsbeginselen 128 cwetsgeschiedenis en de verdubbeling van het rechtsvindingsprobleem 140 danticipatie 155 erechtspraak en literatuur 167 finterne rechtsvergelijking 190 gexterne rechtsvergelijking 198 VI.DE KEUZEVRIJHEID VAN DE RECHTER 1Algemeen 217 2Rechtersbeeld 220 3Een gedifferentieerde motiveringsplicht 228

6 VIII -De aard van het recht 229 -De procesrechtelijke kontekst 232 -De stand van literatuur en rechtspraak 236 -Rechterlijk overgangsrecht 252 JURISPRUDENTIEREGISTER p. 254 LIJST VAN VERMELDE LITERATUUR p. 266 TREFWOORDENREGISTER p. 287

7 IX LIJST VAN AFKORTINGEN AcPArchiv für die civilistische Praxis A-Gadvocaat-generaal A & VTijdschrift voor Aansprakelijkheid en Verzekering AAArs Aequi ABWet houdende algemeene bepalingen der wetgeving van het Koningrijk AwBAlgemene wet bestuursrecht BGBBürgerliches Gesetzbuch van de Bondsrepubliek Duitsland BMWBenelux Merkenwet Ben. GHBenelux Gerechtshof BW (oud)burgerlijk Wetboek van 1838 BWBurgerlijk Wetboek CAOCollectieve arbeidsovereenkomst CRMVerdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg EHRMEuropese Hof voor de Rechten van de Mens EOVEuropees Octrooiverdrag EVRMEuropees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden FJRTijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht FwFaillissementswet HvJ EGHof van Justitie van de Europese Gemeenschap HRHoge Raad der Nederlanden ICLQInternational and Comparative Law Quaterly Inv. wetinvoeringswet nieuw Burgerlijk Wetboek KWetboek van Koophandel KNAWKoninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen LUVIEenvormige wet inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken Mon. NBWMonografieën Nieuw BW

8 X NBWNieuw Burgerlijk Wetboek NJNederlandse Jurisprudentie NJBNederlands Juristenblad NJCM-bulletinNederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten NJVNederlandse Juristenvereniging NVVRNederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking OMOpenbaar Ministerie OWOvergangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek RabelsZRabes Zeitschrift fur ausländisches und internationales Privatrecht R & RNederlands Tijdschrift voor Rechtsfilosofie en Rechtstheorie r.o. rechtsoverweging rbrechtbank RM ThemisRechtsgeleerd Magazijn Themis ROWet op de rechterlijke organisatie RvWetboek van Burgerlijke Rechtsvordering RvdWRechtspraak van de Week SrWetboek van Strafrecht Stb.Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden SvWetboek van Strafvordering TCRTijdschrift voor Civiele Rechtspleging TMATijdschrift voor milieu-aansprakelijkheid TPRTijdschrift voor Privaatrecht v.o.f.vennootschap onder firma VPOVerzamelde Privaatrechtelijke Opstellen WFRWeekblad voor fiscaal recht WORWet op de ondernemingsraden WPNRWeekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie WVWWegenverkeerswet ZEuPZeitschrift für Europäisches Privatrecht ZGBSchweizerisches Zivilgesetzbuch