De zorgplicht van secundaire, private partijen.

Transcriptie

1 De zorgplicht van secundaire, private partijen. Een onderzoek naar het bestaan, de omvang en de wenselijkheid van een zorgplicht van secundaire, private partijen jegens bezoekers van openbare ruimten. Kirsten Lisanne Maes ( ) Universiteit Utrecht Mei 2015 Master Privaatrecht, Burgerlijk Recht 1

2 Voorwoord De afgelopen jaren hebben vele secundaire aansprakelijkheidsprocedures de revue gepasseerd. Naast rampzalige gebeurtenissen in de Nederlandse geschiedenis zoals de vliegramp in de Bijlmermeer, de vuurwerkramp in Enschede, de cafébrand in Volendam, 1 de aanslag in Apeldoorn tijdens Koninginnedag 2009, maar ook de nog te bespreken incidenten in Alphen aan den Rijn, Voorburg en Haaksbergen is de aansprakelijkheid van deze partijen ook in het dagelijkse nieuws nog aan de orde van de dag. Neem bijvoorbeeld zeer recent de vernielingen die Feyenoord-supporters 2 in Rome aan o.a. de Spaanse Trappen en verschillende historische fonteinen aanbrachten. De meeste van deze vernielers zullen niet te identificeren en daarmee onvindbaar zijn. Als ze al te identificeren zijn, dan zullen ze niet voor de geschatte schade van 3 miljoen kunnen opdraaien. Al meteen deden vragen naar de secundaire aansprakelijkheid de ronde: wie is er in tweede instantie voor deze schade aansprakelijk te houden? Feyenoord, als vereniging uit welke naam de vernielingen werden aangebracht? De Nederlandse regering als moeder van de Nederlandse supporters? De UEFA, nu zij te weinig geanticipeerd zou hebben op de grote getalen supporters, die reeds voor de wedstrijd hadden aangekondigd te komen? De Italiaanse krant Il Tempo riep zelfs koning Willem-Alexander op de schade te vergoeden. Dat het onderwerp leeft, blijkt wel uit de reacties die het vraagstuk bij zowel de media als bij de bevolking van beider landen oproept: wie moet opdraaien voor de schade, als degenen die de verantwoordelijkheid eigenlijk zouden moeten dragen dat vanwege voornoemde liquiditeits- of vindbaarheidsproblemen niet doen? In deze scriptie ga ik op zoek naar een antwoord op deze vraag. Deze scriptie vormt het sluitstuk van mijn master Privaatrecht en daarmee van mijn studie aan de Universiteit Utrecht, waarbij ik mijn dank uit wil spreken aan een drietal personen. Ten eerste mijn ouders, die een schuldeloze studie mede mogelijk hebben gemaakt. In het bijzonder daarbij mijn moeder, voor het eeuwige nalezen van mijn stukken, waarmee zij haar eigen studie Rechtsgeleerdheid erop heeft zitten. Ten tweede prof. mr. Giesen, omdat hij mij altijd gestimuleerd heeft buiten de lijntjes te blijven kleuren. Utrecht, 12 mei Zie over deze incidenten expliciet Akkermans e.a. 2002, p Overigens is de caféhouder van de cafébrand in Volendam civielrechtelijk aangepakt en hetzelfde is gebeurd met SE Fireworks ter zake van de gevolgen van de vuurwerkramp in Enschede. Zie hierover ook Hartlief 2010, p Althans: zo noemen zij zichzelf. 2

3 Inhoudsopgave Voorwoord Inleiding Aanleiding en relevantie Afbakening Toetsingskader en plan van behandeling 6 2. Theoretisch kader Introductie Algemene regels voor het bestaan van buitencontractuele zorgplichten Wettelijke grondslag Buitencontractuele aansprakelijkheid (artikel 6:162 BW) De zorgplichten van secundaire, private partijen De mogelijke grondslag van de zorgplichten Wettelijke grondslag The loss lies where it falls als uitgangspunt De rechtens relevante reden tot afwenteling De maatman als toetsingsnorm De elementen van de zorgplichten Inleiding Zorgrelaties Zorg: middellijk, onmiddellijk of afgeleid Zorgverplichtingen Onderscheid zorgplichten en zorgverplichtingen Relevantie onderscheid De voorzienbaarheidseis bij de zorgplichten Relativering? Concreet en algemeen toezichtsfalen Voorlopige conclusies Jurisprudentieel kader Introductie Jurisprudentieonderzoek: het bestaan en de omvang van zorgplichten Onderscheid gevaltypen Gevaltype 1: zorgplichten van primaire, private partijen Inleiding Scholen Gevaarlijke hulpmiddelen en activiteiten Onvoldoende toezicht Sportverenigingen Psychiatrische instellingen en ziekenhuizen Recreatieruimten Overige openbare ruimten Gevaltype 2: zorgplichten van secundaire, private partijen Inleiding Scholen Gevaarlijke hulpmiddelen, activiteiten en onvoldoende toezicht Pesten en andersoortig misbruik Enige relativering van de restrictieve lijn. 35 3

4 Sportverenigingen Psychiatrische instellingen en ziekenhuizen Recreatieruimten Overige openbare ruimten Beide gevaltypen nader vergeleken Het bestaan van secundaire zorgplichten De omvang van secundaire zorgplichten Mogelijke verklaringen toename zorgplichten secundaire, private partijen Inleiding De acceptatie van schade Privatiseringstendens Toenemend belang veiligheidsaspect Voorlopige conclusies Wenselijkheid Introductie Wenselijkheid bestaan zorgplichten van secundaire, private partijen Preventieve werking Inleiding Voorwaarden preventieve werking Drie kernvoorwaarden Voorwaarden nader getoetst Preventieve gevolgen primaire partij Rechtszekerheid Inleiding Rechtszekerheid van zorgdragers Rechtszekerheid van zorgontvangers Wenselijkheid? Wenselijkheid omvang zorgplichten van secundaire, private partijen Inleiding Mogelijke verklaringen terughoudende toetsing Visie wenselijkheid in de literatuur Eigen visie wenselijkheid Wel of geen terughoudende toetsing? Tegemoetkoming morele bezwaren Voorlopige conclusies Conclusie Introductie Antwoord onderzoeksvraag Bestaan secundaire zorgplicht Omvang secundaire zorgplicht Wenselijkheid secundaire zorgplicht Algemene lessen Tot slot Literatuurlijst.. 72 Jurisprudentielijst

5 1. Inleiding 1.1 Aanleiding en relevantie De aanleiding van deze scriptie is gelegen in de verschillende aansprakelijkheidsvragen die ten gevolge van recente incidenten denk aan de steekpartij op het Corbulo College in Voorburg, het ongeval met de monstertruck in Haaksbergen en de schietpartij in het winkelcentrum in Alphen aan den Rijn rijzen. Het gaat hier om incidenten waarbij er door bezoekers van openbare ruimten schade werd geleden, die niet (volledig) te verhalen viel op de zogenoemde primaire veroorzaker(s) van deze schade. 3 Deze verhaalsproblemen spelen met name daar waar de primair aangesprokene niet-liquide, niet-vindbaar of niet-toerekenbaar 4 blijkt: de gelaedeerde ziet zijn geleden schade in dat geval niet vergoed. Dit leidt tot situaties waarin de schade gedragen wordt door degene die de schade lijdt en niet door degene die de schade veroorzaakt heeft. Ondanks dat de uitkomst van een dergelijke situatie in beginsel correspondeert met het uitgangspunt in het civiele aansprakelijkheidsrecht te weten dat degene die de schade lijdt, deze in beginsel zelf draagt kan het tot onbevredigende situaties leiden, als er in de betreffende zaak wel rechtens relevante redenen aanwezig zijn de aansprakelijkheid op de eerder genoemde insolvente of onvindbare veroorzaker van de schade af te wentelen. De aansprakelijkheidsstelling van niet primaire veroorzakers, maar wel bij het schadeveroorzakende feit betrokken derden, kan in dergelijke gevallen uitkomst bieden. Deze derden worden in het navolgende aangeduid als secundaire partijen, 5 nu zij niet in eerste, maar wellicht wel in tweede instantie in verband met de schending van een bepaalde zorgplicht tot vergoeding van de geleden schade gedwongen kunnen worden. De vraag naar de mogelijkheden tot aansprakelijkheidsstelling van secundaire, private partijen is te herleiden naar de vraag of er in de hedendaagse rechtspraktijk een zorgplicht van deze partijen jegens voornoemde bezoekers van openbare ruimten bestaat en indien deze bestaat welke mate van zorg dan precies betracht moet worden. De erkenning van dergelijke zorgplichten past in een bredere tendens waarbij (1) geleden nadeel steeds minder makkelijk geaccepteerd wordt als een risico dat bij het leven hoort en benadeelden daardoor steeds vaker pogen zich te verhalen op (verder verwijderde) derden, (2) door steeds meer private instellingen uitvoering wordt gegeven aan publieke taken: 6 veel van oorsprong publieke verantwoordelijkheden (zoals het beheren, beveiligen en onderhouden van publieke ruimten) zijn van publieke naar private actoren verschoven en waarbij (3) het veiligheidsaspect als algemeen uitgangspunt van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht ten opzichte van de handelingsvrijheid van de aangesprokene in de huidige rechtspraktijk aan belang heeft gewonnen. 7 Mijn scriptie beoogt een antwoord te geven op de aansprakelijkheidsvragen die naar aanleiding van de eerder besproken incidenten rijzen, door in kaart te brengen welke ontwikkelingen zich in de (Nederlandse) jurisprudentie hebben voorgedaan ten aanzien van de civiele aansprakelijkheid van secundaire, private partijen jegens bezoekers van openbare 3 Met de primaire veroorzakers of partijen bedoel ik hier de partij die logischerwijs als eerste voor de schade wordt aangesproken, ook wel de eigenlijke veroorzaker van de schade. Deze primaire partij heeft het gevaar of het risico in het leven geroepen. Dit betrof bij de schietpartij in Alphen aan den Rijn degene die de schoten loste (Tristan van der V.) en niet het winkelcentrum dat mogelijk tekortschoot in de beveiliging of enige vorm van toezicht (deze benader ik hier als secundaire partij). Bij het ongeval met de monstertruck in Haaksbergen betrof dat de bestuurder van de monstertruck (Mario D.) en niet de evenementenorganisatie (want: secundair). 4 Toerekenbaar in de zin van schuld ex artikel 6:162 lid 3 BW. Hiervan is sprake als de schadeveroorzakende gedraging verwijtbaar of vermijdbaar is. Zie verder Spier e.a. 2012, p Zie al eerder Giesen 2005, p. 37 e.v., Van Boom 1997, p. 139 e.v. 6 Giesen 2014, p Giesen 2013, p. 491; Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011, nr. 12; Verheij 2005, p

6 ruimten. Daarnaast tracht ik aan de hand van een hierna uitgewerkt toetsingskader na te gaan in hoeverre de beschreven ontwikkelingen wenselijk zijn. Voorgaande ga ik concreet invulling geven door de in deze scriptie centraal staande onderzoeksvraag te beantwoorden: in hoeverre bestaat er een zorgplicht van secundaire, private partijen jegens bezoekers van openbare ruimten en indien deze bestaat: (a) hoe ver strekt deze zorgplicht en (b) is de aanvaarding van een dergelijke zorgplicht wenselijk in het licht van de (veronderstelde) preventieve werking en rechtszekerheid? De hieraan ten grondslag liggende kwestie is: wie is er verantwoordelijk voor de veiligheid van openbare ruimten? De beantwoording van deze onderzoeksvraag is wetenschappelijk vernieuwend, nu er slechts in beperkte mate onderzoek is gedaan naar de aansprakelijkheid van dergelijke secundaire, private partijen jegens bezoekers van openbare ruimten en er om die reden ook relatief weinig over gepubliceerd is. Het is bovendien maatschappelijk relevant, nu ik met de beantwoording van de hoofdvraag de discussie omtrent de mogelijkheid tot en de wenselijkheid van het aannemen van dergelijke zorgplichten in de daarop geënte lopende en toekomstige (letsel)schadezaken een stapje verder tracht te helpen Afbakening Ik zal mij in deze scriptie in het bijzonder toeleggen op de mogelijke aansprakelijkheidstelling van private partijen en dus op de zogenoemde horizontale gevallen, waarbij twee private partijen tegenover elkaar staan. Behandeling van de overheidsaansprakelijkheid gaat deze bespreking te buiten. Een verdere afbakening is gelegen in de slachtoffers die deze secundaire, private partijen aan kunnen spreken: deze beperk ik in onderhavige bespreking tot bezoekers van openbare ruimten in de breedste zin van het woord. Hierbij valt te denken aan bezoekers van algemene publieke ruimten, zoals ziekenhuizen, scholen (vgl. recente steekpartij Corbulo College in Voorburg), sportvelden of winkelcentra (vgl. de schietpartij in Alphen aan den Rijn), maar ook aan bezoekers van meer bijzondere publieke ruimten, zoals een festivalterrein of andersoortige ruimten waarop evenementen worden georganiseerd (vgl. het ongeval met de monstertruck in Haaksbergen). Het criterium is steeds of een algemeen publiek 9 de betreffende ruimte zonder meer in en uit kan lopen en of de ruimte onder de verantwoording van een private partij valt. Het zal in de bedoelde gevallen gaan om aansprakelijkheid wegens tekortschietende beveiliging, toezicht of andersoortige zorg die jegens bezoekers van de openbare ruimten betracht had moeten worden. Daarbij neem ik artikel 6:162 BW de onrechtmatige daad als grondslag voor de mogelijke aansprakelijkheidsstelling van deze partijen Toetsingskader en plan van behandeling Voordat ik tot de beantwoording van mijn onderzoeksvraag kom, bespreek ik het theoretische kader van zorgplichten in het algemeen en van zorgplichten van secundaire, private partijen in het bijzonder. Ik zal mij hierbij toeleggen op zowel het wettelijk als het dogmatisch kader waarin dergelijke zorgplichten geplaatst kunnen worden. Vervolgens zal ik in een 8 Denk bijvoorbeeld aan de nu actuele discussie over de vernielingen die door zelfbenoemde Feyenoord-supporters zijn aangericht in Rome: de directe veroorzakers van de schade zullen de geleden schade van 3 miljoen niet kunnen dragen (als ze al geïdentificeerd en getraceerd worden). Welke secundaire, private partij dient in hun plaats voor de schade op te draaien? De UEFA, Feyenoord of zelfs de Nederlandse regering? Of dient Italië de schade zelf te dragen? Ik kom hier in hoofdstuk 5 op terug. 9 Hier bedoel ik een willekeurige voorbijganger of bezoeker en dus niet de familie van een patiënt die op de gesloten inrichting van een psychiatrische kliniek is opgenomen en die daarom vanwege die hoedanigheid de betreffende gesloten afdeling in en uit kan lopen. 10 De mogelijke aansprakelijkheid op grond van art. 6:74 BW, zaken, opstallen, gevaarlijke stoffen, dieren of producten gaat deze bespreking te buiten. 6

7 jurisprudentieel rechtsvergelijkend onderzoek het bestaan en de omvang van zorgplichten van secundaire, private partijen onderzoeken: in hoeverre en onder welke voorwaarden worden dergelijke zorgplichten erkend? Daarbij zal ik onderscheid maken tussen situaties waarin primaire, private partijen worden aangesproken en situaties waarin secundaire, private partijen worden aangesproken. Een voorbeeld van het eerste gevaltype is te vinden in het door de Hoge Raad gewezen Turnster-arrest, 11 waarbij een 14-jarige turnster uit de ringen viel en daardoor ernstig letsel opliep. Zowel de trainster als de vereniging werden uiteindelijk door de Hoge Raad aansprakelijk gehouden voor de geleden letselschade, nu de voorzorgsmaatregelen onvoldoende waren om de val te voorkomen. Ik benader de trainster en de vereniging hier als de primaire partij, nu er geen andere, meer primaire (eigenlijke) veroorzaker bij het ongeval betrokken was. 12 Een voorbeeld van een situatie waarin een secundaire, private partij werd aangesproken is te vinden in Rb. Zwolle-Lelystad (Openbaar Onderwijs Zwolle). 13 Het ging hier om de aansprakelijkheidsstelling van een school, naar aanleiding van de schade geleden door een leerling die onder invloed van een loverboy was geraakt. De school is hier de secundair aan te spreken partij, nu er in deze kwestie ook een eigenlijke, primaire veroorzaker anders dan het slachtoffer bij het ontstaan van de schade betrokken is geweest (de loverboy). Met behulp van het eerste gevaltype tracht ik conclusies te trekken voor het tweede (in deze scriptie centraal staande) gevaltype: springt de rechter anders om met een zorgplicht van een private partij die als secundaire partij wordt aangesproken, nu er in die gevallen ook een primaire partij in het spel is die de aansprakelijkheid in eerste instantie zou moeten dragen (maar dit niet doet i.v.m. insolventie-, vindbaarheids- of verwijtbaarheidsproblemen)? Met andere woorden: geldt er een andere zorgplicht voor een private partij als deze als primaire of als secundaire partij wordt aangesproken? Zoals gezegd zal ook aandacht besteed worden aan de wenselijkheid van dergelijke zorgplichten in de rechtspraktijk: hoe acceptabel is het dat een secundaire (vaak: toezichthoudende) partij in plaats van de primaire veroorzaker van het ongeval opdraait voor de geleden schade? De wenselijkheid van het bestaan van zorgplichten wordt beoordeeld in het licht van de preventieve werking 14 en de rechtszekerheid. Daarnaast besteed ik aandacht aan de wenselijkheid van de geconstateerde omvang van zorgplichten van secundaire partijen. Deze wenselijkheid zal niet nogmaals in het preventieve- en rechtszekerheidslicht bekeken worden, nu hier in grote lijnen hetzelfde zal gelden als bij de wenselijkheid van het bestaan van secundaire zorgplichten. De omvang van de secundaire zorgplicht wordt daarom - in lijn met het voornoemde jurisprudentieonderzoek - tegen de omvang van de primaire zorgplicht afgezet, waarna ik zowel de visie in de literatuur als mijn eigen visie op deze relatieve omvang van de secundaire zorgplicht bespreek. Tot slot kom ik tot een conclusie, waarin ik op basis van de eerdere hoofdstukken de besproken onderzoeksvraag beantwoord. Ik sluit deze conclusie af met de formulering van een aantal praktijklessen: hoe om te springen met toekomstige of reeds lopende aansprakelijkheidskwesties? 11 In HR 6 oktober 1995, NJ 1998/190 (Turnster). 12 Dit zou anders hebben gelegen als er in deze zaak een derde partij bij betrokken zou zijn geweest, die de turnster (bijvoorbeeld) uit de ringen had getrokken: in dat geval was deze derde de primair aan te spreken partij en de trainster en vereniging de secundaire. 13 Rb. Zwolle-Lelystad 6 jan 2010, JA 2010, 33 (Openbaar Onderwijs Zwolle). 14 Ik hanteer een juridische benadering, waarbij ik abstraheer van de empirische discussie omtrent de effecten van het aansprakelijkheidsrecht. Belangrijk om hierbij op te merken is dat ik mij terdege bewust ben van het feit dat de vraag naar dit soort gedragspresumpties een (relevante) vraag apart is. Onderzoek naar de empirische aanname dat door eventueel geconstateerde zorgplichten van secundaire, private partijen het gedrag van deze partijen ook daadwerkelijk verandert, gaat deze scriptie echter te buiten. Zie over dit vraagstuk uitgebreid: Giesen 2013, p ; Van Tilburg 2012, p. 206; Havinga 2010, p. 6-27; Van Boom 2006, p , 19 21; Hartlief 1997, p

8 2. Theoretisch kader 2.1 Introductie Alvorens ik het bestaan en de omvang van de zorgplichten van secundaire, private partijen (hierna: secundaire partijen) jegens bezoekers van openbare ruimten onderzoek, is het voor een goed begrip van het onderwerp relevant het wettelijk en dogmatisch kader waarin zorgplichten geplaatst kunnen worden, nader uiteen te zetten. Na de bespreking van enkele algemene regels en uitgangspunten voor de buitencontractuele aansprakelijkheid wegens de schending van een zorgplicht, zal ik mij toeleggen op de vraag of, en zo ja, binnen welk kader het eventuele bestaan en de rechtvaardiging van speciale zorgplichten van secundaire partijen geplaatst kan worden. Ik besteed daarbij zowel aandacht aan de wettelijke regeling, als aan de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten en beginselen. 2.2 Algemene regels voor het bestaan van buitencontractuele zorgplichten Wettelijke grondslag Zoals besproken, onderzoek ik in deze scriptie de mogelijkheden tot de aansprakelijkheidsstelling van secundaire partijen jegens bezoekers van openbare ruimten op grond van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Een uitvoerige bespreking van andere gronden voor aansprakelijkheid zoals die uit contract ex artikel 6:74 BW of meer algemeen die voor zaken, opstallen, dieren, producten, etc. gaat deze scriptie te buiten. 15 Daarbij dient te worden opgemerkt dat de precieze wettelijke grondslag waarop een slachtoffer zich baseert, hier in wezen irrelevant is. Het gaat immers telkens om de achterliggende vraag, te weten welke mate van zorg verlangd kan worden van de ander. Deze vraag komt bij elke mogelijke grondslag voor aansprakelijkheid in de kern op hetzelfde neer: heeft de andere partij een zorgplicht, en zo ja, hoe ver strekt deze zorgplicht? Buitencontractuele aansprakelijkheid (artikel 6:162 BW) Voor de vaststelling van buitencontractuele aansprakelijkheid wegens de schending van een zorgplicht, zijn krachtens artikel 6:162 BW nodig (1) een onrechtmatige gedraging, (2) toerekening, (3) relativiteit, (4) causaliteit en (5) schade. 17 Bij deze toetsing is voor de onderhavige bespreking met name de vraag naar de onrechtmatige gedraging 18 en daarmee die naar de vaststelling van een eventuele niet-nagekomen zorgplicht relevant. Het gaat hierbij om de invulling van hetgeen voor het eerst geformuleerd en aangenomen werd in het Lindenbaum-Cohen-arrest 19 en daarna gecodificeerd werd in artikel 6:162 lid 2 BW: is er sprake van een handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt? Volgens Van Dam dient bij de beantwoording van deze vraag telkens de omvang van de zorg afgewogen te worden tegen de omvang van het risico Waarbij niet gezegd is dat aan artikel 6:162 BW verwante aansprakelijkheden geen rol kunnen spelen bij mijn jurisprudentieel rechtsvergelijkend onderzoek in hoofdstuk Giesen 2014, p Zie voor de uitvoerige bespreking van deze vereisten Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011, nr. 35 e.v. 18 Zie het hiervoor geformuleerde eerste vereiste, zoals neergelegd in lid 1 van artikel 6:162 BW. Lid 2 werkt dit vereiste nader uit, door te stellen dat als onrechtmatige daad kan worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. 19 HR 31 januari 1919, NJ 1919, 161 (Lindenbaum-Cohen). 20 Van Dam 2000, p

9 Welke factoren bij deze afweging precies van belang zijn, is in de jurisprudentie nader ingekleurd en afgebakend. In lijn met de koppeling die Van Dam tussen zorg en risico maakt, kom ik tot een korte bespreking van het op gevaarzetting geënte Kelderluik-arrest. Ook bespreek ik hier het op specifieke nalaten-situaties toegespitste Struikelende broodbezorgerarrest, nu de onzorgvuldigheid bij secundaire partijen met name gelegen zal zijn in nalatig gedrag. Deze uitspraken zullen tevens dienstig zijn voor hetgeen hierna te bespreken in 2.3 omtrent de speciale zorgplichten van secundaire partijen en de case study in hoofdstuk 3, nu zij de belangrijkste toetsingskaders voor de centraal staande aansprakelijkheidskwesties vormen. (1) Het Kelderluik-arrest Het ging in deze zaak om de aansprakelijkheid van een medewerker van frisdrankfabrikant Coca Cola, die in een café een kelderluik had geopend om frisdrank aan te vullen. Een bezoeker van dit café valt vervolgens in de kelder en loopt letsel op. In de hierop volgende procedure draait het om de vraag of aan het vereiste van onrechtmatigheid is voldaan en daarmee om de nadere invulling van de hiervoor besproken maatschappelijke betamelijkheid. Volgens de Hoge Raad is er sprake van een geschonden zorgvuldigheidsnorm, indien iemand verantwoordelijk is voor het in het leven roepen van een gevaarlijke situatie waardoor schade dreigt, zonder dat daarvoor de nodige voorzorgmaatregelen zijn getroffen. De invulling van de zorgvuldigheid van het gedrag dat een gevaarlijke situatie in het leven roept of laat voortbestaan, geschiedt aan de hand van de volgende in dit Kelderluik-arrest 21 geformuleerde factoren: 1. de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht; 2. de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen bestaan; 3. de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben; 4. de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Voor wat betreft het antwoord op de eerste drie vragen geldt: hoe groter de kans of waarschijnlijkheid, hoe groter de zorgplicht. Belangrijk is dat het hierbij niet gaat om de waarschijnlijkheid dat het gevaarzettende gedrag tot het concrete ongeval zou leiden, maar om de waarschijnlijkheid dat de gedraging in het algemeen een ongeval zou veroorzaken. 22 Voor het antwoord op de vierde vraag geldt: hoe minder bezwaarlijk, hoe meer gehoudenheid tot het nemen van preventieve maatregelen. In dit verband kan ook een rol spelen voor welke partij het risico het eenvoudigst te vermijden is, met andere woorden: wie is het beste in staat om de verwezenlijking van het aan de gevaarzettende situatie verbonden risico te voorkomen? 23 Op grond van deze criteria kan zodoende worden getoetst of de ten aanzien van de bezoekers van de openbare ruimten te vergen zorgvuldigheid vereist dat bepaalde veiligheidsmaatregelen door secundaire partijen worden getroffen HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik). 22 Van Dam 2000, p Quist 2010, p. 11 en Van Dam 2000, p Zie meer in het algemeen hierover de bewerking van Van Dam 2000, p e.v. en Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011, nr. 58. Van der Wiel bespreekt de vraag of deze Kelderluik-factoren überhaupt wel als mogelijk toetsingskaderkader van secundaire aansprakelijkheden kunnen dienen, waarna hij concludeert dat deze criteria wel degelijk een kader bieden waarbinnen alle bijzonderheden van de toezichtverhouding geplaatst kunnen worden. Zie Van der Wiel 2005, p

10 (2) Het Struikelende broodbezorger-arrest In het Struikelende broodbezorger-arrest 25 ging het om een broodbezorger die struikelde over een touwtje dat was gespannen over een pad en waarbij twee kleine kinderen nalieten de man te waarschuwen. Hebben deze kinderen een zorgplicht geschonden, nu zij geen enkele poging hebben gewaagd de gevaarlijke situatie die zij niet zelf in het leven hadden geroepen op te heffen? De Hoge Raad oordeelt dat bij dit soort gevallen van zuiver nalaten (enkel) een rechtsplicht tot handelen bestaat denk bijvoorbeeld aan het waarschuwen, het beveiligen of het houden van toezicht indien (1) de ernst van het gevaar tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen of indien (2) de aangesprokene een speciale relatie heeft met (2.1) het slachtoffer of (2.2.) de plaats waar de gevaarsituatie zich voordoet. 26 Nu de eerste voorwaarde niet en de tweede voorwaarde wel in de tot nu toe gewezen rechtspraak is uitgekristalliseerd, 27 verdient met name de vraag wanneer er sprake is van een speciale relatie tot een slachtoffer dan wel tot een plaats, een nadere uitwerking. Een voorbeeld van een situatie waarin een zorgplicht werd aangenomen in verband met de speciale relatie die de aangesprokene met het slachtoffer had, betreft de in de inleiding besproken uitspraak van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, over een loverboy die een leerling verleid had ontuchtige handelingen te plegen. 28 De rechtbank oordeelde in deze zaak dat op een school een (ongeschreven) speciale zorgplicht voor de gezondheid en veiligheid van de leerlingen rust: een school moet zich inspannen om gevaarlijke situaties te voorkomen of op te heffen. 29 Een goed voorbeeld van een geval waarin er een speciale relatie tot een plaats bestond, is het Jetblast-arrest. 30 In deze zaak stond een toerist aan het hek van het vliegveld op Sint Maarten naar opstijgende vliegtuigen te kijken, waarna zij op het moment dat een van de vliegtuigen de straalmotoren open zette door een "jet blast" een paar meter naar achteren tegen de rotsen werd geworpen. Waren de geplaatste waarschuwingsborden voldoende om aansprakelijkheid uit te sluiten? De Hoge Raad beslist hier dat indien de voor het gevaar verantwoordelijke persoon dit tracht op te heffen door het geven van waarschuwingen (bijvoorbeeld door het plaatsen van een waarschuwingsbord), voor de toereikendheid daarvan bepalend is of valt te verwachten dat de waarschuwing zal leiden tot gedrag waardoor het gevaar wordt vermeden. 31 Concluderend volgt uit de (besproken) jurisprudentie dat het bij de vaststelling van een zorgplicht in de kern gaat om de vraag of er in het betreffende geval (1) een bijzondere relatie bestaat (dan wel tot de persoon, dan wel tot de locatie) die een zorgplicht in het leven roept en (2) of deze zorgplicht geschonden is. Voor deze laatste vraag is het belangrijk te bekijken of er bepaalde (veiligheids)maatregelen zijn getroffen en zo ja, of deze gezien de omstandigheden van het specifieke geval toereikend zijn geweest. 2.3 De zorgplichten van secundaire, private partijen De mogelijke grondslag van de zorgplichten 25 HR 22 november 1974, NJ 1975/149 (Struikelende broodbezorger), zie nader hierover Giesen 2014, p. 93; Oldenhuis 2014, p ; Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011, nr Uit deze uitspraak kan dus een norm worden afgeleid voor een positieve zorgplicht (plicht tot handelen). Zie hierover ook Van Dam 1995, p Giesen 2014, p Rb. Zwolle-Lelystad 6 januari 2010, JA 2010, 33 (Openbaar Onderwijs Zwolle). 29 Overigens werd vervolgens geoordeeld dat de betreffende school de zorgplicht niet geschonden had, maar dat doet aan het bestaan ervan niks af. Zie hierover nader hoofdstuk HR 28 mei 2004, NJ 2005/105 (Jetblast). 31 Zie hierover ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011, nr. 58 en Giesen 2014, p

11 Wettelijke grondslag In deze scriptie staat centraal de (mogelijke) aansprakelijkheid van secundaire partijen wegens tekortschietende beveiliging, toezicht of andersoortige zorg die jegens bezoekers van openbare ruimten betracht had moeten worden. 32 Het zal in de hier bedoelde gevallen met name gaan om aansprakelijkheid wegens nalaten. De vraag is dus telkens in meer concrete woorden of de school, het winkelcentrum, de evenementenorganisatie, het ziekenhuis, etc., naast of in plaats van een primaire partij aansprakelijk te houden is voor de door het slachtoffer geleden schade, nu deze partij tekort is geschoten in een toezichthoudende taak. Het idee dat aan deze aansprakelijkheid ten grondslag ligt, is dat dergelijke toezichthoudende partijen als zij zich wél aan bepaalde geschreven of ongeschreven veiligheidsnormen hadden gehouden de door het slachtoffer geleden en de direct door de primaire partij veroorzaakte schade hadden kunnen voorkomen. In deze zorgplichtschending ligt ook meteen de rechtvaardiging voor een dergelijke aansprakelijkheid besloten: als het toezichthoudende, private orgaan (meer) adequaat had gehandeld, dan was de ingetreden schade (naar de kennelijke verwachting) niet ingetreden. Voordat in hoofdstuk 3 uit het jurisprudentieonderzoek conclusies kunnen worden getrokken omtrent het eventuele bestaan en de omvang van dergelijke zorgplichten, is een eerste stap te bekijken of een dergelijke zorgplicht past binnen de bestaande beginselen en fundamenten van het aansprakelijkheidsrecht. Ik kom om die reden tot een bespreking van relevante (geschreven en ongeschreven) uitgangspunten en grondslagen van dat aansprakelijkheidsrecht, waarbij ik in het bijzonder toets of de mogelijke aansprakelijkheid van secundaire partijen jegens bezoekers van openbare ruimten binnen de bestaande dogmatische kaders van het aansprakelijkheidsrecht past The loss lies where it falls als uitgangspunt Zoals reeds in de inleiding genoemd, is het uitgangspunt van het civiele aansprakelijkheidsrecht dat the loss lies where it falls : degene die schade lijdt, moet deze schade in beginsel zelf dragen. 33 Dit is slechts anders als er sprake is van (bijzondere) omstandigheden op grond waarvan die schade afgewenteld kan worden op een ander (hier: de secundaire partij). Dit betekent concreet dat ieder zijn eigen schade draagt, tenzij er rechtens relevante redenen zijn om deze voor rekening van een ander te brengen. 34 Het doel van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht is immers niet het vergoeden van schade, maar het onderscheiden van de gevallen waarin zij vergoed moet worden. 35 Overigens worden in de literatuur ook wel nuances op dit uitgangspunt aangebracht: zo heeft Sieburgh in haar dissertatie het uitgangspunt voor het buitencontractuele schadevergoedingsrecht ieder draagt zijn eigen schade losgelaten en vervangen door een afweging tussen dit beginsel en het beginsel berokken een ander geen schade. 36 In de Asser-serie wordt sindsdien gesproken over de onvruchtbaarheid van het bij de rechtsvinding vooropstellen van één van deze verschillende, elkaar veronderstellende, versterkende en begrenzende beginselen Daar waar ik in dit hoofdstuk spreek over zorgplichten van secundaire partijen, bedoel ik telkens het mogelijke of potentiële bestaan ervan, nu ik pas in hoofdstuk 3 toe kom aan het onderzoek omtrent het daadwerkelijke bestaan van een dergelijke zorgplicht. 33 Zie hierover Hartlief 1997; Schut 1997, p. 2 e.v. en Engelhard e.a. 2008, p Keeton 1984, p. 20: courts leave a loss where it is, unless they find a good reason to shift it. 35 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011, nr Sieburgh 2000, p. 9. Zie hierover ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 4-III 2006, nr. 12; Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011, nr. 18: deze gezichtspunten staan niet los van elkaar en kunnen daarom geen van beide dienen als het uitgangspunt van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. 37 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011, nr

12 Los van deze nuance, betekent het voorgaande in ieder geval dat voor de besproken aansprakelijkheid van secundaire partijen jegens bezoekers van openbare ruimten gezocht moet worden naar een rechtens relevante reden om de schade die het slachtoffer geleden heeft door het directe handelen van een primaire partij, af te wentelen op de toezichthoudende, secundaire partij. Deze rechtens relevante reden kan in het bijzonder besloten liggen in de schending van een zorgplicht: de toezichthoudende partij had een bepaalde mate van zorg jegens het slachtoffer moeten betrachten, maar heeft verzuimd overeenkomstig deze plicht te handelen De rechtens relevante reden tot afwenteling De vereiste rechtens relevante reden tot afwijking correspondeert met de ratio achter artikel 6:162 BW, te weten het vertrekpunt dat wie zich verkeerd gedraagt, daarvoor moet betalen. 38 Dit betekent dat deze reden gelegen kan zijn in het bestaan en in de schending van een zorgplicht. Voordat ik op de juridische gronden tot afwenteling inga, bespreek ik eerst de daaraan ten grondslag liggende morele relevante redenen waarom schade op een ander afgewenteld kan worden. (1) Morele gronden tot afwenteling Engelhard e.a. onderscheiden een vijftal morele gronden om de schade die iemand heeft geleden, te verplaatsen naar een ander. Deze gronden verdienen een korte bespreking, nu zij als basisgedachten achter concrete rechtsfiguren zoals de onrechtmatige daad dienen. Ten eerste kan de eerder besproken en wellicht vanzelfsprekende grond van verkeerd gedrag een reden vormen bepaalde schade af te wentelen op degene die zich verkeerd gedraagt. Engelhard e.a. stellen hiertoe dat een samenleving waarin de gevolgen van dergelijk verkeerd gedrag niet gecorrigeerd zouden worden, geen solide basis heeft. 39 Verkeerd gedrag zal in de onderhavige context veelal bestaan uit een nalaten van een toezichthoudende verplichting. Deze eerste grond is daarmee de m.i. meest fundamentele grond voor de aansprakelijkheidsstelling van secundaire partijen: de primaire partij heeft weliswaar een bepaald gevaar in het leven geroepen, maar de secundaire partij is daarvoor eveneens aansprakelijk te houden nu zij de primaire partij daartoe de ruimte heeft gegeven door toezicht na te laten. Het verkeerde gedrag is dus gelegen in het bieden van deze ruimte. De tweede, morele grond voor het verplaatsen van schade is de schending van een vrijelijk aangegane verplichting: schade die is ontstaan doordat de belofte om iets te doen (i.c. bijvoorbeeld: het waarborgen van de veiligheid) is geschonden. Een secundaire partij zou uit coulance oogpunt ook nog een derde grond tot afwenteling in het leven kunnen roepen: de vrijwillige belofte om schade te vergoeden. Marketingtechnisch gedacht kan het in bepaalde situaties voor een private partij wenselijker zijn de schade te betalen, dan een dure procedure (inclusief de negatieve publiciteit) uit te vechten. De vierde grond (solidariteit voortvloeiende uit het deel uitmaken van een bepaalde gemeenschap) en de vijfde grond (niet gerechtvaardigde onevenheid) zijn voor de onderhavige situaties niet relevant en behoeven om die reden geen verdere bespreking. (2) Juridische gronden tot afwenteling Diverse wettelijke rechtsfiguren, zoals wanprestatie en onrechtmatige daad, maken afwenteling juridisch toelaatbaar. Zoals besproken zal de onrechtmatige daad als wettelijke grondslag voor de hier besproken aansprakelijkheid centraal staan en dient - bij de 38 Engelhard e.a. 2008, p Engelhard e.a. 2008, p

13 beoordeling van de vraag of er een geschonden zorgplicht en dus een rechtens relevante reden tot afwijking bestaat - in het bijzonder rekening te worden gehouden met de factoren uit het Kelderluik-arrest in combinatie met de gezichtspunten uit het Struikelende broodbezorger-arrest. Ik volsta op dit punt met een verwijzing naar hetgeen eerder is besproken in 2.2, nu dit in het algemeen, maar ook voor de aansprakelijkheid van secundaire partijen in het bijzonder geldt. Giesen merkt bij de aansprakelijkheid van secundaire partijen nog het volgende op. Ten eerste moet er, wil van een dergelijke aansprakelijkheid sprake zijn, voor de secundaire partijen een daadwerkelijke mogelijkheid tot ingrijpen hebben bestaan. 40 Niet alle onheil is immers vermijdbaar en daarmee afwendbaar: de secundaire partij moet op enig moment enige mate van voorzorg hebben kunnen betrachten, anders komt de aansprakelijkheidsrechtelijke lat te hoog te liggen. 41 Ten tweede is de hier bedoelde aansprakelijkheid gebaseerd op nalaten: de primaire en niet de secundaire partij heeft het gevaar immers in het leven geroepen. Zo n plicht zal alleen kunnen bestaan als er sprake was van enigerlei vorm van wetenschap bij de secundaire partij. 42 Op deze voorzienbaarheidskwestie ga ik in nader in De maatman als toetsingsnorm De vraag die in het verlengde van de vraag naar de vaststelling van de hier bedoelde zorgplichten ligt, betreft die naar de schending ervan. Relevant is te bekijken wat daarbij de standaard is: waar moet het handelen van een specifieke secundaire partij tegen afgezet worden, voordat van een schending sprake is? Wat maakt dat er in een specifiek geval een terechte grond tot afwenteling van de schade bestaat? Het is gebruikelijk voor deze afweging het concept van de maatman te hanteren. Deze maatman wordt normaliter uitgelegd als een gemiddeld redelijk handelend mens en dient objectief te worden gehanteerd. 43 In het Engelse buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht wordt het vergelijkbare uitgangspunt van de reasonable man gehanteerd: het gaat erom wat een gemiddeld mens in een bepaalde situatie zou doen of niet-doen. Paijmans en Tjong Tjin Tai betogen dat de objectieve norm van de gemiddelde mens dient te worden aangepast indien een actor bepaalde specifieke kennis of kunde heeft. 44 Dat betekent dat indien een secundaire partij over specifieke kennis of vaardigheden beschikt, aan hem hogere eisen worden gesteld dat aan de normaal handelende mens. 45 Zo dient van professionele en getrainde beveiligers bijvoorbeeld meer te worden verwacht dan van gewoon winkelpersoneel De elementen van de zorgplichten Inleiding In het hierna volgende tracht ik de potentiële zorgplichten van secundaire partijen nader te ontleden. Ik kom om die reden tot een bespreking van de elementen, gebaseerd op het werk van Tjong Tjin Tai, die in de specifieke zorgplichten van secundaire partijen besloten dienen te liggen wil het daadwerkelijk om een zorgplicht gaan zoals de zorgrelatie ( ), een 40 Zie hierover ook Van Tilburg 2012, p En is dus gewoon sprake van pech. Zie Giesen 2014, p Giesen 2014, p Paijmans 2014, p. 106 en Tjong Tjin Tai 2006, p Paijmans 2014, p Tjong Tjin Tai 2006, p

14 speciaal type zorg dat aan de zorgrelatie tussen partijen ten grondslag ligt ( ) en tot slot de zorgverplichtingen die uit een dergelijke zorgplicht voortvloeien ( ) Zorgrelaties Een zorgplicht kan slechts dan bestaan als er een bepaalde zorgrelatie aan ten grondslag ligt. Zoals reeds bleek uit het Struikelende broodbezorger-arrest kunnen verplichtingen tot zorg en oplettendheid voortvloeien uit een bijzondere relatie. 46 Dit zal bij de zorgplichten van secundaire partijen met name gaan om een bijzondere relatie met de bezoekers van openbare ruimten. Deze relatie is de rechtvaardiging voor, maar ook een nadere inkleuring van de zorgplicht: hoe sterker de relatie, hoe groter de plicht tot zorg, en vice versa. Zo zal een op een andere afdeling werkende arts een beperktere plicht rusten tot zorg voor een patiënt die in zijn ziekenhuis ligt, dan de behandelend en op de betreffende afdeling werkende arts. De relatie tussen de eerstgenoemde arts en de patiënt is immers minder sterk dan die tussen de behandelend arts en de patiënt. Wat maakt dat er uit een bepaalde relatie een plicht tot zorg ontstaat? In navolging van de psychologe Carol Gilligan, 47 wordt door Tjong Tjin Tai een verbinding gemaakt tussen zorg en verantwoordelijkheid: de verantwoordelijkheid houdt in dat men zorg draagt voor het betreffende belang van (hier) bezoekers van de openbare ruimten. Deze verantwoordelijkheid is een gevolg van de zorgrelatie, zij het een gevolg dat behoort tot de kern van wat de relatie inhoudt. Tjong Tjin Tai definieert de zorgrelatie om die reden als: een relatie tussen de zorgverlener en de zorgontvanger die de reden vormt waarom de zorgverlener betrokken is of dient te zijn bij bepaalde belangen van de zorgontvanger, 48 waarbij de secundaire partijen als zorgverleners c.q. zorgdragers en de bezoekers van openbare ruimten als zorgontvangers aangemerkt kunnen worden. Het begrip relatie duidt in deze context dus een relatieve positie of verhouding van de school, het ziekenhuis, het winkelcentrum, etc., ten opzichte van de bezoekers van de betreffende openbare ruimte aan. Belangrijk voor het aansprakelijkheidsrecht is derhalve de zorgrelatie in elke casus te identificeren en daarbij de vraag te stellen: in welke verhouding staat de aangesprokene tot het slachtoffer? Het antwoord op deze vraag geeft een indicatie van de verantwoordelijkheden die de eerstgenoemde jegens de laatstgenoemde draagt en vult daarmee de zorgplicht en een eventuele schending daarvan nader in. Hieruit volgt bijvoorbeeld dat een arts niet behoeft te zorgen voor de financiële belangen van zijn patiënt en een bank niet behoeft te letten op de gezondheid van zijn klanten. 49 Een consequentie van het feit dat het bij de aansprakelijkheidsstelling van secundaire partijen om een vooraf onbepaalbare en abstracte groep zorgontvangers ( bezoekers van openbare ruimten ) gaat die tegen soms onbekende gevaren dienen te worden beschermd het gaat hier om afgeleide zorg, zie is dat de zorgrelatie moeilijker te duiden en wellicht om die reden ook minder sterk te noemen is. Bij de formulering van deze verantwoordelijkheden gaat het immers steeds om vrij algemene zorgdaden en verantwoordelijkheden ten grondslag liggend aan de zorgplicht. Denk hierbij aan de zorg tot waarborging van de veiligheid, organiseren van toezicht om zo onbekende ongevallen c.q. aanslagen te voorkomen en de verantwoordelijkheid tot het lokaliseren van afdoende politie en beveiliging om tijdig te kunnen ingrijpen. De mate van abstractie komt met name naar voren als deze zorgdaden met 46 Van Dam 1995, p. 40., Smits 2000, p Gilligan 1982, p , 21, Zie hierover ook Hendrikse e.a 2009, p Tjong Tjin Tai 2006, p Ik heb dit voorbeeld ontleent aan Tjong Tjin Tai 2006, p

15 de concrete zorgdaden van een ziekenhuis tegenover zijn patiënt (genezing van ziekte A) of een bank tegenover zijn klant (bijv. beleggen met maximale winst) worden vergeleken. Het verschil is dat in de aangehaalde voorbeelden (1) de groep zorgontvangers duidelijk afgebakend en te concretiseren valt, en (2) hun behoeften en dus hetgeen waar de zorgdaad zich op richt (genezing, winstmaximalisatie) vooraf duidelijk zijn, terwijl het bij de secundaire groep veelal om speculatieve en om vooraf ongekende gevaren gaat. Op microniveau kunnen er in de betreffende gevallen achteraf wellicht wel specifieke (falende) zorgdaden worden aangewezen (bijvoorbeeld en hypothetisch: winkelcentrum De Ridderhof in Alphen aan den Rijn had meer nooduitgangen in de winkels en winkelgangen moeten bouwen), maar het blijft lastig deze zorgrelaties van secundaire partijen met zijn zorgdaden vooraf en in algemene termen te vangen. Kortom, door de abstracte groep zorgontvangers is het in mijn optiek dogmatisch lastiger een algemene zorgplicht voor secundaire partijen aan te nemen. Zoals gezegd is het bestaan van een zorgplicht immers afhankelijk van de daarin besloten liggende zorgrelatie: de zorgrelatie dient als basis voor het verrichten van zorgdaden. Hoe zwakker deze relatie is, hoe geringer de basis voor zorgdaden en dus voor een zorgplicht zal zijn Zorg: middellijk, onmiddellijk of afgeleid Als in een specifieke kwestie duidelijk is dat er een bijzondere zorgrelatie tussen partijen bestaat, dan is het nog de vraag welke zorg precies in deze zorgrelatie besloten ligt. Drie soorten zorg kunnen hierbij worden onderscheiden: onmiddellijke, middellijke en afgeleide zorg. 50 Onmiddellijke zorgdaden vloeien voort uit de meest herkenbare zorgplichten: het gaat hierbij om de zorg die rechtstreeks en onmiddellijk gericht is op de concreet gekende belangen van de zorgontvanger. Denk hierbij aan de zorg van een school voor een kind dat van een klimrek is gevallen of de zorg van een arts voor een zieke patiënt. Middellijke zorgdaden zijn daarentegen gericht op zorg voor een tussenliggend object of resultaat, waarvan verondersteld wordt dat dit in het belang is van de achterliggende persoon. Tjong Tjin Tai geeft hierbij als voorbeeld de zorg voor een plant tijdens de afwezigheid van de eigenaar: de zorg zelf is gericht op de plant, maar het uiteindelijke doel van de zorg is gelegen bij het belang van de eigenaar bij het gedijen van de plant. 51 Ik zou de klassieke (potentiële) zorgplichten die aan secundaire partijen kunnen worden opgelegd, willen scharen onder de noemer van de derde categorie: de zogenoemde afgeleide zorg. 52 Van afgeleide zorg is sprake als de betreffende belangen niet concreet gekend worden, maar wel duidelijk is dat enige zorg voor die belangen nodig is. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om onbekenden die gevaar lopen door een voorgenomen daad. Omdat de belangen van zulke onbekenden niet concreet kunnen worden gekend, zullen voorzorgsmaatregelen noodgedwongen moeten uitgaan van de waarschijnlijk potentieel geraakte belangen en de naar ervaringsregels door die anderen gewenste handelswijze tegenover die belangen. Een voorbeeld: stel dat in de zaak van de schietpartij in het winkelcentrum in Alphen aan den Rijn een zorgplicht voor het winkelcentrum zou kunnen worden aangenomen, dan is de zorg die het winkelcentrum had moeten betrachten in eerste instantie niet gericht op concreet gekende personen wegens een concreet gekend gevaar. De zorgplicht zou er in dit geval 50 Tjong Tjin Tai 2006, p Tjong Tjin Tai 2006, p Volledigheidshalve merk ik hier op dat ik het merendeel van de zorgplichten van secundaire partijen onder deze derde categorie schaar. Als bijvoorbeeld in het eerder aangehaalde voorbeeld van de loverboy de school dit specifieke gevaar op voorhand reeds kende en bovendien wist welke leerling precies beschermd zou moeten worden tegen welke (potentiële) loverboy, dan is hier sprake van de eerste categorie van zorg: onmiddelijke zorg, die rechtstreeks en onmiddellijk is gericht op de concreet gekende belangen van de zorgontvanger. 15

16 immers uit hebben bestaan de algemene veiligheid te waarborgen, door bijvoorbeeld op voldoende plaatsen nooduitgangen te realiseren en beveiligers te stationeren. De naleving van een dergelijke zorgplicht tot waarborging en realisering van de algemene veiligheid, betekent dat de bezoekers van dit winkelcentrum (voor zover mogelijk) in hun veiligheidsbelangen worden beschermd. Het gaat hierbij dus in de meeste gevallen om een afgeleide zorg: de zorgplicht is afgeleid van wat veronderstelonderwijs gewenst zou zijn met het oog op de desbetreffende belangen Zorgverplichtingen Onderscheid zorgplichten en zorgverplichtingen Als er in een zaak een specifieke of meer algemene zorgrelatie (inhoudende een bepaald type zorg) voor de secundaire partijen jegens bezoekers van openbare ruimten kan worden aangenomen, dan komen op de zorgdrager in kwestie verschillende zorgverplichtingen te rusten. In wezen gaat het bij zorgplichten om een bepaalde op de zorgdrager rustende verantwoordelijkheid. De secundaire partij moet rekening houden met zekere belangen van bezoekers van de openbare ruimte: hetzij door deze te beschermen, hetzij door deze te ontzien. De zorgplicht waar het hier over gaat, kan verplichten tot een veelheid van daden over een langere tijd: zo zal de plicht van een school tot zorg voor een leerling gedurende de gehele schooltijd van de leerling bestaan. 54 Deze zorgplicht is echter slechts een abstracte norm die moet worden uitgewerkt in verplichtingen: de zorgverplichtingen liggen dus in het verlengde van de zorgplicht en vormen de concrete zorgdaad. Een zorgplicht houdt in wezen een verzameling zorgverplichtingen in over de gehele periode dat de zorgplicht van kracht is. Zolang bijvoorbeeld op een school een zorgplicht rust tegenover zijn leerlingen, vloeien uit deze zorgplicht onder andere de zorgverplichtingen voort om veilige klimrekken te plaatsen, in te grijpen als een leerling gepest wordt of onder invloed van een loverboy raakt, goede hekken rondom de school te plaatsen en de leerling met de juiste ouder of verzorger naar huis te sturen. Terminologisch zuiver duidt de plicht op de algemene norm en verplichting op een concretisering daarvan: de plicht is tot zorg, de verplichting uit zorg. 55 Door de Hoge Raad is voornoemd onderscheid materieel erkend in Waarnemend huisarts-arrest Relevantie onderscheid Ondanks dat dit onderscheid tussen zorgplichten en zorgverplichtingen in de hedendaagse rechtspraktijk en literatuur niet zo scherp wordt gemaakt, 57 is het voor een goed begrip van mijn onderzoek van belang de verschillende begrippen goed te onderscheiden. Het onderzoek 53 Tjong Tjin Tai 2006, p. 69. Zie ook de vorige voetnoot. 54 Zie over de zorgplicht van scholen uitgebreid Paijmans Tjong Tjin Tai 2006, p HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 (Waarnemend huisarts). Uit dit arrest blijkt dat de zorgplicht op zichzelf niet goed afdwingbaar is, nu de plicht van de medische hulpverlener tot de zorg die een goed hulpverlener betaamt (art. 7:453 BW) zich niet leent voor toepassing van de hier geclaimde omkeringsregel (zie par. 4.7): deze zorgplicht roept immers geen specifiek gevaar in het leven (rov. 3.3). Als de tekortkoming wel voorzienbaar tot concrete schade zou leiden, zou een dergelijke tekortkoming voldoende geconcretiseerd zijn om tot een afdwingbare verplichting te leiden. Afdwingbaarheid van een zorgplicht is dus pas aan de orde zo blijkt hier als er duidelijk wordt tekortgeschoten, dat wil zeggen, als de zorgplicht dusdanig concreet wordt dat er een concrete zorgverplichting uit voortvloeit. Dit impliceert een onderscheid tussen zorgplichten en zorgverplichtingen, zoals hier ook door mij gemaakt. Zie hierover nader Tjong Tjin Tai 2006, p De Parlementaire Geschiedenis spreekt nog wel van de zorgverplichting van de schuldenaar (zie Parlementaire Geschiedenis Boek 6, nr. 154 en Invorderingswet Boek 7, nr. 100), maar in de hedendaagse rechtspraak en literatuur is de term zorgplicht als verzamelnaam voor beide begrippen meer gebruikelijk. 16