Het Belgisch afstammingsrecht vijf jaar na de hervorming

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Het Belgisch afstammingsrecht vijf jaar na de hervorming Een rechtspraakanalyse ( ) Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Hannah Coekaerts Promotor: Gerd VERSCHELDEN Commissaris: Ilse MARTENS

2 Woord vooraf Mijn dank gaat uit naar de vele mensen die me geholpen hebben om dit werk tot een goed einde te brengen. Vooreerst wil ik mijn oprechte dank betuigen aan professor Verschelden, mijn promotor. Hij heeft me vanaf het eerste jaar in deze rechtenopleiding aangestoken met zijn fascinatie voor het familierecht en ik ben dan ook blij dat hij ook in mijn laatste jaar me heeft kunnen motiveren met zijn enthousiasme. Bij het schrijven van deze masterproef kon ik steeds bij hem te rade gaan en gaf hij me de nodige steun om verder te kunnen. Mijn dank gaat ook speciaal uit naar Jonathan Bras, mijn geliefde, houvast en stille kracht. Hij creëert al vijf jaar een omgeving waarin ik me volledig op mijn studies kon storten en bleef steeds geduldig wachten tot ik na het uren schrijven me bij hem kon voegen. Daarnaast wil ik heel graag mijn mama Mie De Beule bedanken om haar ongebreidelde enthousiasme, de vele troostende adviezen en oppeppende woorden. Dankzij haar werden dieptes omgevormd naar hoogtepunten en tranen naar een glimlach. Ten slotte nog een woord van dank aan Maaike Cornelli en Lieve De Beule voor hun morele steun doorheen mijn gehele studieperiode en aan mijn vele nalezers Johan De Beule, Martin Berckmoes, Joke De Bondt en Heidi Callens.

3 Inhoudsopgave Woord vooraf... 2 Inhoudsopgave... 7 Inleiding Deel 1: Vaststelling van de afstamming Titel 1: Vaststelling van het moederschap Inleiding Hoofdstuk 1: Vaststelling in geboorteakte Hoofdstuk 2: Erkenning door een vrouw Hoofdstuk 3: Onderzoek naar het moederschap Titel 2: Vaststelling van het vaderschap Inleiding Hoofdstuk 1: Vermoeden van vaderschap A. Vaststelling B. Uitzonderingen op de toepasselijkheid van de vaderschapsregel Hoofdstuk 2: Vaderlijke erkenning A. Inleiding B. Het vaderschap staat niet vast door het vermoeden van vaderschap C. Toestemmingsvereiste Wettelijk vereiste toestemmingen Geding na de weigering van de toestemming i. Verzoeningspoging ii. Bewijs van de biologische band door alle wettelijke middelen Algemeen De prenatale erkenning Gebrek aan medewerking bij een genetisch onderzoek iii. Het belang van het kind Invulling in theorie Invulling in de praktijk Kind ouder of jonger dan een jaar Overgangsrecht Persoonlijke visie iv. Erkenning door een gehuwd man van een overspelig kind a patre D. De erkenning na medisch begeleide voortplanting Hoofdstuk 3: Onderzoek naar het vaderschap A. Inleiding B. Ontvankelijkheid Titularissen en termijnen Het vaderschap staat niet vast door vermoeden van vaderschap of erkenning Het recht van verzet C. Gegrondheid Bewijs door aanwezigheid bezit van staat t.a.v. de vermeende vader i. Invulling in theorie ii. Invulling in de praktijk Bewijs door alle wettelijke middelen

4 i. Algemeen ii. Het genetisch onderzoek Als bewarende maatregel Wanneer de vermeende vader intussen overleden is Gebrek aan medewerking bij een genetisch onderzoek iii. Andere wettelijke middelen Bewijs door vermoeden D. Het onderzoek naar het vaderschap na medisch begeleide voortplanting E. Procedurele aspecten Partijen Vertegenwoordiging van het kind Invloed van een derdenverzet tegen het vonnis waarbij het vaderschap van de echtgenoot succesvol werd betwist Overgangsrecht Hoofdstuk 4: Procedurele vraagstukken A. De bevoegde rechtbank B. Dwangsom Deel 2: Betwisting van de afstamming Titel 1: Betwisting van het moederschap Inleiding Hoofdstuk 1: Betwisting van de vaststelling in de geboorteakte Hoofdstuk 2: Betwisting moederlijke erkenning Hoofdstuk 3: Betwisting van het gerechtelijk vastgesteld moederschap Titel 2: Betwisting van het vaderschap Inleiding Hoofdstuk 1: Betwisting van het vermoeden van het vaderschap A. Algemeen B. Ontvankelijkheid Titularissen en termijnen i. Algemeen ii. Vorderingsrecht van de moeder iii. Vorderingsrecht van de echtgenoot Nieuw recht Overgangsrecht iv. Vorderingsrecht van de man die het vaderschap betwist v. Vorderingsrecht van het kind Afwezigheid van het bezit van staat t.a.v. de echtgenoot i. Inleiding ii. Invulling in theorie iii. Invulling in de praktijk vóór 3 februari Algemeen Een voortdurend bezit van staat Een ondubbelzinnig bezit van staat Geen invloed van het belang van het kind iv. Uitspraak van het Grondwettelijk Hof op 3 februari Rechtspraak vóór 3 februari Uitspraak Grondwettelijk Hof op 3 februari Gevolgen Geen toestemming tot kunstmatige inseminatie C. Gegrondheid

5 1. Schending van artikel 10, 11 en 22bis Gw? Bewijs niet-vaderschap i. Bewijs door alle wettelijke middelen ii. Bewijs via eenvoudige verklaring Bewijs vaderschap verzoeker D. Procedure Bevoegde rechtbank Vertegenwoordiging van het kind i. Algemeen ii. Betwistingsvordering ingeleid door de moeder iii. Betwistingvordering ingeleid door de echtgenoot-vader iv. Betwistingsvordering ingeleid door de man die het vaderschap opeist Rechtsmiddelen: derdenverzet i. Situering ii. Ontvankelijkheid Onontvankelijk Ontvankelijk Prejudiciële vraag iii. Gegrondheid Hoofdstuk 2: Betwisting vaderlijke erkenning A. Inleiding B. Gemeenrechtelijke betwisting van een vaderlijke erkenning Ontvankelijkheid i. Titularissen en termijnen Vorderingsrecht van de moeder Vorderingsrecht van de erkenner Vorderingsrecht van de man die vaderschap opeist Vorderingsrecht van het kind Andere vorderingsgerechtigden? Oud recht ii. Afwezigheid van het bezit van staat t.a.v. de erkenner Inleiding Invulling in theorie Invulling in de praktijk Invloed uitspraak Grondwettelijk Hof van 3 februari 2011? iii. Bijzondere ontvankelijkheidsvoorwaarde: wilsgebrek bij toestemming Gegrondheid: i. Algemeen ii. Bewijs niet-vaderschap door alle wettelijke middelen iii. Bewijs vaderschap verzoeker iv. Geen toetsing belang van het kind Procedure i. Bevoegde rechtbank ii. Vertegenwoordiging van het kind iii. Rechtsmiddelen: hoger beroep C. Nietigverklaring van een zonder toestemmingen gedane erkenning Toepassingsgebied Ontvankelijkheid i. Titularissen en termijnen ii. Bezit van staat t.a.v. de erkenner is geen onontvankelijkheidsgrond Gegrondheid i. Algemeen

6 ii. Bewijs van de biologische band door alle wettelijke middelen iii. Belang van het kind Procedure i. Overgangsrecht Hoofdstuk 3: Betwisting van het gerechtelijk vastgesteld vaderschap Slotbeschouwing Referentielijst Wetgeving Rechtspraak Rechtsleer Noten onder rechtspraak Bijdragen in boeken

7 Inleiding 1. In deze masterproef wordt er getracht een overzicht te geven van de rechtspraak omtrent afstamming sinds de hervorming van het afstammingsrecht in Hierbij werd de meerwaarde die die rechtspraak toevoegt aan de wettelijke bepalingen bestudeerd. Het omvat een analyse van gepubliceerde rechtspraak, aangevuld met ongepubliceerde vonnissen en arresten. 2. Het recht omringt ons. Onze samenleving wordt geheel gevormd door het recht maar de samenleving vormt ook het recht. Dit is zeker het geval bij het afstammingsrecht. Deze uiterst complexe materie tracht structuur te geven aan onze steeds complexer wordende gezinssituaties. Anderzijds wordt het recht ook geconfronteerd met het hoge aantal echtscheidingen, nieuwe bevruchtingstechnieken en tendensen zoals de stijging van het aantal kinderen uit ongehuwde koppels waardoor een hervorming van het rechtssysteem zich opdringt. Biedt de wet hierop een voldoende aangepast antwoord? Het is duidelijk dat de wetgever dit heeft trachten te doen. De rechter wordt echter nog vaak geconfronteerd met losse eindjes waarbij hij dan zelf de nodige afwegingen zal maken. Deze redeneringen worden in dit werk bestudeerd. 3. Een ouder-kind relatie kan gebaseerd zijn op biologische, juridische of sociaalaffectieve gronden. De moeilijke discussie die steeds terugkomt, is de vraag aan welke grond voorrang moet worden verleend. De wetgever lijkt er in de nieuwe wet voor gekozen te hebben om de socio-affectieve band te beschermen. Dit gebeurde bijvoorbeeld door het bezit van staat als onontvankelijkheidsvoorwaarde bij de betwistingsvorderingen voorop te stellen. In dit werk wordt onder andere onderzocht hoe de rechter in de praktijk tot zijn besluit komt en welke bewijzen of feitelijkheden de doorslag geven in zijn beoordeling. Het afstammingsrecht omvat immers een zeer menselijke materie waarbij de rechter de enige is die in een concrete zaak de feitelijkheden kan afwegen. Volgt de rechter het juridische en bijgevolg theoretische kader dat door de wetgever werd gecreëerd? Mensen en hun gedragingen vallen immers moeilijk te herleiden tot welomlijnde systemen waar het rechtssysteem een pasklaar antwoord kan op geven. Dankzij de vrij vage begrippen zoals het belang van het kind en het bezit van staat krijgt de rechter een grotere appreciatiebevoegdheid. In dit werk zal dan ook worden onderzocht welke invulling de rechter in de praktijk hieraan zal geven. 4. De hervormingswet van 7 juli 2006 kwam er nadat verschillende arresten van het Grondwettelijk Hof het afstammingsrecht danig hadden aangetast door belangrijke concepten ongrondwettelijk te verklaren. Het Grondwettelijk Hof heeft zich intussen ook meermaals uitgesproken over de nieuwe wet. De inhoud en invloed van deze arresten zullen vanzelfsprekend eveneens een groot deel uitmaken van deze rechtspraakanalyse. 5. Dit werk werd opgesteld aan de hand van twee grote delen. Enerzijds wordt er eerst dieper ingegaan op de manier waarop een afstammingsband kan worden 11

8 vastgesteld met daarbinnen een onderscheid naargelang het gaat om de vaststelling van het moederschap of het vaderschap. Anderzijds wordt hetzelfde onderscheid gehanteerd in het tweede deel waarbij de betwisting van de afstamming wordt onderzocht. Door gebruik te maken van de eerder didactisch verantwoorde structuur wordt er per probleem waarmee de rechter mogelijks geconfronteerd wordt, een overzicht gegeven van de wijze waarop daar reeds op gereageerd werd door de hoven en rechtbanken. 6. Ten slotte is het van belang op te merken dat hier niet kan gesproken worden van een wetenschappelijk onderzoek. De behandelde materie bevat in de eerste plaats gepubliceerde rechtspraak aangevuld met eventuele noten in tijdschriften. Men zal echter voornamelijk beslissen om een bepaald vonnis of arrest te publiceren wanneer het een opvallende situatie of opmerkelijke redenering bevat. De vele gewone uitspraken worden zelden ter beschikking gesteld. Dit werk werd eveneens aangevuld met ongepubliceerde uitspraken maar het zou onverstandig zijn en getuigen van weinig realiteitsbesef om te beweren dat dit een allesomvattende rechtspraakanalyse betreft. Er werd getracht een zo volledig mogelijk overzicht te geven van de rechtspraak in verband met het afstamminsgrecht sinds de inwerkingtreding van de nieuwe wet van 7 juli 2007 tot 13 mei

9 Deel 1: Vaststelling van de afstamming TITEL 1: VASTSTELLING VAN HET MOEDERSCHAP Inleiding 7. De afstamming langs moederszijde kan op drie verschillende manieren gebeuren. Deze moeten opeenvolgend, de ene bij gebreke aan de andere, worden aangewend waarbij er tussen de drie mogelijke vaststellingswijzen een strikte hiërarchische orde geldt 1. De afstammingsband wordt voornamelijk vastgesteld door de vermelding van de naam van de moeder in de geboorteakte (hoofdstuk 1). Dit is wettelijk verplicht. Uitzonderlijk zal een vrouw haar kind erkennen (hoofdstuk 2) en de gerechtelijke vaststelling van het moederschap (hoofdstuk 3) komt uiterst zelden voor. Hoofdstuk 1: Vaststelling in geboorteakte 8. De afstamming langs moederszijde wordt in de eerste plaats vastgesteld in de geboorteakte (art. 312, 1 BW). De persoon die als moeder wordt vermeld, wordt geacht ook de moeder van het kind te zijn. Het adagium Mater semper certa est blijft dus van kracht. Op zich houdt het wetsartikel geen verplichting in om de naam van de moeder in de geboorteakte te vermelden. Men moet dit echter samen lezen met artikel 57, 2 BW inzake burgerlijke stand, waarin wordt vermeld dat de geboorteakte onder andere de naam van de moeder moet vermelden. De naam van de vader wordt enkel vermeld als de afstamming langs vaderszijde vaststaat. Bij de geboorte in een ziekenhuis rust op het verplegend en medisch personeel en directie de verplichting om de geboorte ter kennis te brengen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand. 9. Over het algemeen is dit de gangbare wijze om de afstammingsband langs moederszijde vast te stellen. Er rijzen enkel problemen wanneer men tracht de wetgeving te omzeilen in het kader van de draagmoederschap-problematiek. Hierop wordt kort ingegaan bij de betwisting van het moederschap maar het onderwerp draagmoederschap wordt voor het overige in dit werk buiten beschouwing gelaten. 1 J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Kluwer, 2008,

10 Hoofdstuk 2: Erkenning door een vrouw 10. Bij deze erkenning voert de vrouw een rechtshandeling uit, waarbij ze op vrijwillige basis verklaart dat ze met een bepaald kind een juridisch vastgestelde afstammingsband langs moederszijde wil creëren Er kan worden overgegaan tot de erkenning door een vrouw wanneer er geen geboorteakte voorhanden is, of de naam van de moeder niet wordt vermeld (art. 313 BW). Er is een gebrek aan rechtspraak omtrent de erkenning door een vrouw, waardoor hierop in dit werk niet verder wordt ingegaan. Deze procedure is gelijklopend met die waarbij een man tot erkenning overgaat zoals besproken in Titel 2 Hoofdstuk 2. Hoofdstuk 3: Onderzoek naar het moederschap 12. Bij een onderzoek naar het moederschap (of de gerechtelijke vaststelling van het moederschap) zal de rechtbank onderzoeken of volgens de wettelijke regels een afstammingsband tussen het kind en zijn vermeende moeder kan worden vastgesteld 3. Ten gevolge van een succesvol onderzoek zal een vonnis of arrest het juridisch moederschap van de vrouw vaststellen. 13. Men kan de afstammingsband gerechtelijk laten vaststellen wanneer er geen geboorteakte voorhanden is, of de naam van de moeder niet wordt vermeld (art. 314 BW). Daarnaast is dit ook mogelijk wanneer het kind onder valse namen zou zijn ingeschreven. Omwille van een gebrek aan rechtspraak hieromtrent zal dit in deze tekst niet worden behandeld. Het onderzoek naar het vaderschap is analoog aan deze procedure en wordt behandeld in Titel 2 Hoofdstuk 3. 2 J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Kluwer, 2008, J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Kluwer, 2008,

11 TITEL 2: VASTSTELLING VAN HET VADERSCHAP Inleiding 14. Er zijn evenzeer drie vaststellingswijzen voor de vaststelling van de afstamming langs vaderszijde 4. Afhankelijk van het gegeven dat het kind binnen of buiten het huwelijk geboren en/of verwekt is, zal de vaststelling van de afstamming fundamenteel verschillend zijn. Binnen het huwelijk geldt het vermoeden van vaderschap (hoofdstuk 1). Buiten het huwelijk kan het vaderschap door de erkenning (hoofdstuk 2) of door een gerechtelijk onderzoek (hoofdstuk 3) worden vastgesteld. Hoofdstuk 1: Vermoeden van vaderschap A. Vaststelling 15. Als grondslag voor de afstammingsband langs vaderszijde geldt de vaderschapsregel, waarbij kinderen geboren tijdens het huwelijk geacht worden het kind van de echtgenoot te zijn (art. 315 BW). Deze regel, die ook de vaderschapsregel wordt genoemd, is vanzelfsprekend van het allergrootste belang voor de bescherming van het gezin en onze samenlevingsstructuur. Steunend op het vermoeden dat het kind verwekt wordt in het tijdvak van de 300 e tot en met de 180 e dag vóór de geboortedag, zullen ook kinderen geboren binnen 300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk, de inmiddels ex-echtgenoot van hun moeder tot vader hebben (art. 326 j art. 317 BW). B. Uitzonderingen op de toepasselijkheid van de vaderschapsregel 16. De regel is echter in bepaalde gevallen uitdrukkelijk niet van toepassing. Dat is zo wanneer Het vaderschap van de echtgenoot onwaarschijnlijk is, gelet op de genomen juridische en administratieve stappen. De wet omkadert in artikel 316bis BW duidelijk drie gevallen. Men kan uit de wettelijke bepalingen echter vijf situaties afleiden waarbij de vaderschapsregel niet langer automatisch van kracht is 5 : Wanneer het kind geboren is meer dan 300 dagen nadat de rechter de overeenkomst tussen partijen heeft bekrachtigd i.v.m. de aan de echtgenoten gegeven machtiging om een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken overeenkomstig artikel 1256 Ger.W.; of (wanneer het kind geboren is meer dan 300 dagen) na de beschikking van de voorzitter zitting houdend in kort geding die de echtgenoten machtigt om een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken; 4 J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Kluwer, 2008, G. VERSCHELDEN, Afstamming en adoptie, TPR 2007, (154)

12 of (wanneer het kind geboren is meer dan 300 dagen) na neerlegging van het verzoekschrift bedoeld in artikel 1288bis Ger.W. (samen art. 316bis, 1 BW); Wanneer het kind geboren is meer dan 300 dagen na de datum waarop de echtgenoten, blijkens het bevolkingsregister, het vreemdelingenregister of het wachtregister, op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze nadien niet opnieuw zijn ingeschreven op hetzelfde adres (art. 316bis, 2 BW); Wanneer het kind geboren is meer dan 300 dagen na een krachtens artikel 223 BW door de vrederechter uitgesproken vonnis, waarbij de echtgenoten gemachtigd worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken, en minder dan 180 dagen na de datum waarop deze maatregel verstreken is, of minder dan 180 dagen nadat de echtgenoten feitelijk zijn herenigd (art. 316bis, 3 BW). Men kan door een gemeenschappelijke verklaring van de beide echtgenoten deze bepaling buiten werking stellen (art. 316bis BW). Dit mag niet worden beschouwd als een erkenning maar moet worden aanzien als een verklaring waardoor het vermoeden van vaderschap uitwerking kan hebben. Er wordt bijgevolg groot belang gehecht aan de wil van de ouders om de afstamming te laten bepalen. De rechtbank van eerste aanleg te Eupen diende zich over een dergelijke zaak uit te spreken 6. In het voorliggende geval werd het vaderschap van de echtgenoot van het ongeboren kind door de toekomstige moeder betwist. De procedure bleek echter overbodig te zijn omdat de vaderschapsregel niet langer van kracht was. Het kind was geboren meer dan 300 dagen na een ononderbroken registratie op twee verschillende adressen door de echtgenoten. Desondanks was de vordering gegrond, daar artikel 318, 3, tweede lid, 1 BW uitdrukkelijk stelt dat men het vermoeden van vaderschap kan betwisten in de gevallen bedoeld in artikel 316bis BW (zie ook randnummer 145). Ten slotte verwees de rechter in dezelfde zaak ook naar de circulaire van 7 mei 2007, betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan 7. Hierin wordt aan de ambtenaren van de burgerlijke stand de verplichting opgelegd om systematisch na te gaan of de echtgenoten nog steeds op hetzelfde adres zijn ingeschreven en zo niet, hoe lang dit dan al zo is. Zo zouden de gevallen waarbij een echtgenoot juridisch als vader wordt beschouwd wanneer dit wettelijk gezien niet mogelijk is, vermeden worden. 17. Wanneer de ambtenaar van de burgerlijke stand zich heeft vergist en hierdoor de echtgenoot als vader werd ingeschreven terwijl er sprake was van een geval uit artikel 316bis BW, kan het vermoeden van vaderschap worden betwist op eenvoudige verklaring (art. 318, 3, tweede lid, 1 BW). Ondanks het feit dat dit praktisch gezien de meest aangewezen oplossing lijkt te zijn, is deze bepaling juridisch absurd. De wetgever is er verkeerdelijk van uit gegaan dat wanneer de naam van de vader in de geboorteakte vermeld is, het vaderschap juridisch is vastgesteld. Het vaderschap staat echter enkel vast uit kracht van de wet, op grond van artikel 315 of 317 BW. Dit is zo, in tegenstelling tot de moeder, waarbij het moederschap wel wordt vastgesteld op basis van de naam in 6 Rb. Eupen (1e k.) 30 juni 2009, JLMB 2011, afl. 6, Rondz. 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 30 mei

13 de geboorteakte. Door de verkeerdelijke vermelding van de naam van de echtgenoot in de geboorteakte staat bijgevolg de afstammingband niet vast, aangezien dit in strijd is met de wet, wat betekent dat men deze ook niet kan betwisten. Dergelijke fouten in de geboorteakten zouden bijgevolg moeten gecorrigeerd worden door een vordering tot verbetering van de geboorteakte (art Ger.W.). 18. Het is ter zake ook van belang de opmerking in de circulaire omzendbrief van 7 mei 2007 van de Minister van Justitie in acht te nemen. Daarbij wordt gesteld dat er oplettendheid is geboden in het geval van het kind dat wordt geboren vóór de inwerkingtreding van de wet en van wie de aangifte van de geboorte wordt gedaan na de inwerkingtreding ervan. In een dergelijk geval moet de wet die geldt op het tijdstip van de geboorte van het kind worden toegepast ter zake van de vaststelling van de afstamming. Het nieuwe artikel 316bis BW is dus niet van toepassing op dergelijke situaties. Hierbij mag men geen deel van de bepaling uit deze context halen. Dit gebeurde met name door de rechtbank van eerste aanleg te Aarlen 8. Volgens de rechter werd er in de circulaire bepaald dat de wet die van toepassing is op het ogenblik van de geboorte van het kind moet worden toegepast voor de vaststelling van de afstamming van vaderszijde binnen het huwelijk. In casu werd het kind geboren in februari 2007 en dus waren de oude bepalingen nog van toepassing. Hij stelde echter ook dat hierdoor het oude artikel 318 BW moest worden toegepast voor de betwisting van het vaderschap. Dit lijkt mij in het geheel geen correcte uitspraak. In de circulaire werd er ten eerste gesproken over de specifieke situatie waarbij een kind geboren werd vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet, maar waarbij die geboorte pas daarna werd aangegeven. Ten tweede was de oude wet op dat moment enkel van toepassing inzake de vaststelling van de afstamming en werd er niet gesproken over de betwisting. De rechter had mijns inziens de oude wet wel degelijk moeten toepassen vóór het bepalen van de vaststelling van de afstammingsband waardoor in casu de inmiddels exechtgenoot als vader was aangeduid. Nu de man die het vaderschap betwistte hier binnen het jaar na de geboorte van het kind de vordering tot betwisting van dat vaderschap had ingeleid, moest op deze vordering, die werd behandeld na de inwerkingtreding van de nieuwe wet, het nieuwe recht worden toegepast. 19. De situatie kan ook een omgekeerd gevolg hebben. Zo kan de ambtenaar van de burgerlijke stand net de naam van de echtgenoot niet op de geboorteakte hebben vermeld door verkeerdelijk toepassing te maken van artikel 316bis BW. Hierdoor kon het kind door een derde worden erkend 9. Minder dan twee maanden na de geboorte werd door de procureur des Konings de verbetering van de geboorteakte 8 Rb. Aarlen (1e k.) 14 maart 2008, Rev.trim.dr.fam. 2009, afl. 2, Rb. Dendermonde (10de k.) 5 september 2008, onuitg aangehaald door G. VERSCHELDEN, Deel III Een jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN, H. VANBOCKRIJCK en S. EGGERMONT (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, (129)

14 overeenkomstig de artikelen Ger.W. gevorderd. De geboorteakte diende volgens de rechtbank te worden verbeterd. 18

15 Hoofdstuk 2: Vaderlijke erkenning A. Inleiding 20. Een man kan overgaan tot de erkenning van een kind door middel van een akte van erkenning die wordt opgemaakt door de Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand of door gebruik te maken van een authentieke akte opgemaakt door een Belgische notaris, zolang het niet in een testament gebeurt (art. 319 BW). Hiervoor moet er echter aan twee voorwaarden voldaan zijn die hierna worden behandeld. Ten eerste mag het vaderschap niet reeds vaststaan door de vaderschapsregel (zie onderdeel B) en ten tweede moeten de vereiste toestemmingen verleend zijn (zie onderdeel C) (art. 319 j art. 329bis BW). 21. Men kan ook een kind erkennen dat nog niet geboren is (art. 328bis BW). Deze bepaling is vooral in de huidige samenleving van groot belang. Tegenwoordig krijgen meer en meer ongehuwd (wettelijk of feitelijk) samenwonenden kinderen. Om het bestaan van een juridische afstammingsband langs vaderszijde dan te verzekeren, zal de mannelijke partner het ongeboren kind al kunnen erkennen. De mogelijkheid bestaat om kinderen die kort na de geboorte overleden zijn alsnog te erkennen tot maximum één jaar na de geboorte (art. 328, tweede lid BW). Deze bepaling heeft vooral een sociaal-affectieve bedoeling. Juridisch zal deze erkenning minder belang hebben. Een overleden kind ouder dan een jaar dat geen afstammelingen achterliet, kan niet worden erkend. Dit om erfenisjagerij te vermijden. Zo kunnen er geen afstammingsbanden worden gecreëerd om louter vermogensrechtelijke redenen. Als het overleden kind wel afstammelingen had, kan er echter wel tot erkenning worden overgegaan (art. 328, tweede lid BW). Door de aanwezigheid van descendenten zal de erfenis niet volledig aan de erkenner kunnen worden toegewezen. B. Het vaderschap staat niet vast door het vermoeden van vaderschap 22. De grondvoorwaarde voor een erkenning is dat de afstammingsband langs vaderszijde niet reeds is ingevuld door de vaderschapsregel, waarbij de (nieuwe) echtgenoot van de moeder als vader wordt aangewezen (art. 319 BW). Een man die toch tot erkenning zou willen overgaan, zal dit vaderschap eerst succesvol moeten betwisten en kan dan aansluitend het kind erkennen (zie Deel 2 Titel 2 Hoofdstuk 1). 19

16 C. Toestemmingsvereiste 1. Wettelijk vereiste toestemmingen 23. De toestemmingen die moeten verleend worden zijn afhankelijk van de leeftijd van het kind. Wanneer het gaat om een minderjarig niet ontvoogd kind, zal de ouder ten aanzien van wie de afstamming vaststaat of, indien de erkenning vóór de geboorte gebeurt, de moeder, moeten toestemmen (art. 329bis, 2, eerste lid BW). Is het kind reeds ouder dan twaalf jaar, dan zal ook zijn toestemming vereist zijn (art. 329 bis, 2, tweede lid BW). Voor de erkenning van een meerderjarig of ontvoogd minderjarig kind is enkel de toestemming van deze laatste van belang (art. 329bis, 1 BW). 2. Geding na de weigering van de toestemming i. Verzoeningspoging 24. Bij de weigering tot toestemming door één van de partijen kan er een specifieke gerechtelijke procedure worden opgestart. De kandidaat-erkenner zal diegene die weigert toe te stemmen moeten dagvaarden voor de rechtbank van eerste aanleg. Hierbij moeten eveneens de minderjarige kinderen worden betrokken. Zij zijn immers eveneens partij in dit geding 10. De rechter zal dan in de eerste plaats de partijen trachten te verzoenen nadat ze in raadkamer werden gehoord (art. 329bis, 2, derde lid BW). 25. De rechtbank van eerste aanleg in Antwerpen boog zich over dergelijk geding waarbij er een gebrek aan toestemming was door de moeder en de respectievelijk 16 en bijna 18 jaar oude dochter en zoon voor de erkenning door de vader (er werd niet betwist dat dit de biologische vader was) 11. De rechter slaagde er in de partijen te verzoenen betreffende de erkenning van de dochter. De zoon weigerde echter nog steeds zijn toestemming te verlenen. De rechtbank verklaarde dan ook in zijn vonnis dat, gelet op de leeftijd van de zoon die bijna meerderjarig werd, er diende rekening gehouden te worden met zijn persoonlijke beoordeling en standpunt. Het verzoek tot erkenning werd verworpen. 26. In het overgrote deel van de gevallen is de verzoeningspoging onsuccesvol en blijft men de toestemming weigeren. Het is dan aan de rechter om over de vordering te oordelen na afweging van een aantal vereisten. 10 Rb. Antwerpen (1e k.) 18 februari 2008, onuitg. 11 Rb. Antwerpen (1 e b k.) 17 maart 2008, onuitg. 20

17 ii. Bewijs van de biologische band door alle wettelijke middelen 1 Algemeen 27. Allereerst zal de biologische band met het kind worden onderzocht. Een erkenning zal niet mogelijk zijn wanneer blijkt dat de kandidaat-erkenner niet de biologische vader is (art. 329bis, 2, derde lid BW). Dit bewijs kan geleverd worden met behulp van alle wettelijke middelen. Zoals ook verder in de tekst zal blijken vinden de rechters een DNA-onderzoek vaak het meest aangewezen middel. De rechter kan dergelijk onderzoek ambtshalve bevelen (art. 331octies BW). Dankzij deze wetenschappelijke gegevens zal hij eenvoudiger kunnen overgaan tot een onderbouwde beoordeling van de voorliggende zaak. Het is echter niet steeds mogelijk, aangewezen of vereist om zo een deskundigenonderzoek te laten uitvoeren. Men kan dan ook het bewijs voeren door andere wettelijke middelen te gebruiken zoals geschriften, getuigenverklaringen en vermoedens 12. Men kan niet steunen op de gedingbeslissende eed aangezien deze geschillen de staat van de persoon raken. Om dezelfde reden kan ook een gerechtelijke bekentenis principieel niet beslissend zijn. Een getuigenbewijs zal met de nodige voorzichtigheid worden benaderd. 28. Wanneer wordt bewezen dat de aspirant-erkenner niet de biologische vader is dan wordt de vraag tot erkenning afgewezen en zal de erkenning niet kunnen doorgaan. Wordt het bewijs voorgelegd dat deze aspirant-erkenner wel de biologische vader is, ontbreekt alle bewijs of werd dit niet betwist dan volgt de belangenafweging is de erkenning kennelijk strijdig met het belang van het kind. Dit wordt besproken in randnummer 33 ev. 2 De prenatale erkenning 29. Wanneer het gaat over een prenatale erkenning dan zal een DNA-onderzoek niet aangewezen zijn. Men zou de biologische afstammingsband dan, wetenschappelijk gezien, enkel kunnen vaststellen door middel van een vruchtwaterpunctie. Dit kan echter een gevaar opleveren voor de moeder en het ongeboren kind. De rechter van de rechtbank van eerste aanleg in Dendermonde liet in dergelijk geding de zaak uitstellen tot na de geboorte van het kind 13. Daarbij werd uitdrukkelijk gesteld dat de rechtbank wou toetsen aan enig objectief element dat zou toelaten met kennis van zaken te oordelen (bedoelde een DNA-onderzoek). Er werden door de partijen echter geen wetenschappelijk gefundeerde gegevens aangereikt waaruit zou blijken dat die bewijslevering tijdens de zwangerschap mogelijk zou zijn, op een wijze die geen risico s inhield voor de toekomstige moeder en haar ongeboren kind. VERSCHELDEN verwijst in zijn noot bij dit vonnis, naar de mogelijkheid om het bewijs van het ontbreken 12 J. GERLO en G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Kluwer, 2008, Rb. Dendermonde (4e k.) 15 november 2007, Juristenkrant 2008, afl. 171, 20, noot G. VERSCHELDEN. 21

18 van een genetische band in het afstammingsrecht door alle wettelijke middelen te bewijzen, bijvoorbeeld via geschriften, getuigenverklaringen en vermoedens 14. DNAonderzoek is weliswaar het meest betrouwbare bewijsmiddel, maar zeker niet het enige benadrukt VERSCHELDEN. De rechtbank van Dendermonde achtte de verklaringen van de partijen echter als onvoldoende bewijs en wou het vaderschap toch wetenschappelijk laten vaststellen alvorens haar fiat te verlenen om deze afstammingsband juridisch te bevestigen. Men kan zich afvragen of een vordering tot prenatale erkenning van een kind dan wel enige zin heeft. Van zodra de toekomstige moeder twijfels uit over het vaderschap van de aspirant-erkenner zal de biologische afstammingband moeten onderzocht worden. In navolging van deze rechtspraak zal de rechter het geding steeds uitstellen van zodra de aanstaande moeder beweert dat de eiser niet de biologische vader is. Men kan een vruchtwaterpunctie immers niet manu militari laten ondergaan, gelet op het algemeen rechtsbeginsel van het verbod van dwanguitvoering tegen de persoon 15. Bovendien zal de rechter, gelet op de risico s van dergelijk onderzoek, uit veiligheidsoverwegingen weigeren een vruchtwaterpunctie te bevelen. Hij zal dergelijk bevel noch ambtshalve, noch op vraag van de eisende partij willen opleggen. Bij de geboorte zal dus enkel de afstammingsband langs moederszijde vast zal komen te staan. Het kind zal dan automatisch de naam dragen van de moeder. Nadien zal de aspirant-erkenner zijn vordering tot erkenning kunnen verderzetten maar naar alle waarschijnlijkheid zal de moeder, bij een succesvolle procedure, toch weigeren om samen met de erkenner een verklaring tot naamswijziging af te leggen voor de ambtenaar van de burgerlijke stand. De enige manier om het kind uiteindelijk dan toch de naam van de vader-erkenner te laten dragen is na een administratieve procedure tot naamswijziging volgens de wet van 15 mei Gebrek aan medewerking bij een genetisch onderzoek 30. In sommige gevallen zal de moeder die niet wil toestemmen met de erkenning evenmin willen meewerken aan het genetisch onderzoek om de biologische afstammingsband te achterhalen. Ze zal dan bijvoorbeeld niet met het kind komen opdagen op de doktersafspraak. De vraag rijst of de rechter in dergelijke situatie een dwangsom kan opleggen om haar aan het opgelegde onderzoek mee te doen werken. Deze kwestie wordt in randnummer 93 e.v. behandeld. 31. Het opleggen van een dwangsom is omstreden en dus niet vaak toegepast. Wat moet er dan gebeuren als de moeder pertinent weigert mee te werken aan het gerechtelijk deskundigenonderzoek? 14 G. VERSCHELDEN, Prenataal geding na toestemmingsweigering erkenning is maat voor niets (noot onder Rb. Dendermonde 15 november 2007), Juristenkrant 2008, afl. 171, G. VERSCHELDEN, Prenataal geding na toestemmingsweigering erkenning is maat voor niets (noot onder Rb. Dendermonde 15 november 2007), Juristenkrant 2008, afl. 171, G. VERSCHELDEN, Prenataal geding na toestemmingsweigering erkenning is maat voor niets (noot onder Rb. Dendermonde 15 november 2007), Juristenkrant 2008, afl. 171,

19 Het Hof van Cassatie bepaalde dat er bij dergelijke weigering zonder rechtmatige reden een feitelijk vermoeden kan worden afgeleid 17. Wanneer de onrechtmatige weigering, samen met enkele specifieke feiten, voldoende gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens vormen, kan dit leiden tot de overtuiging dat de kandidaat-erkenner wel degelijk de vader van het kind is 18. Deze redenering werd teruggevonden in een arrest van het hof van beroep te Gent waarbij het hof werd geconfronteerd met een moeder die expliciet weigerde mee te werken aan het opgelegde DNA-onderzoek. Er werd in deze erkenningszaak uitdrukkelijk verwezen naar het Cassatie-arrest van 17 december Voordat er, in navolging van de Cassatierechtspraak, een feitelijk vermoeden kan worden afgeleid uit een weigering tot medewerking moet er ook met de feiten van de concrete zaak rekening gehouden worden. Het gebrek aan medewerking van een van de partijen op zich is dus niet voldoende om een erkenning toe te laten. In de voorgaande zaak werd de man op het geboortekaartje vermeld, was hij aanwezig op het doopsel en werd hij als vader in het doopregister opgenomen. Daarnaast werden de moeder en het kind samen met hem vernoemd op twee overlijdensberichten van zijn familie. In het licht van de belangenafweging die hieronder wordt behandeld, is het interessant om op te merken dat de rechter het belang van het kind niet afwoog in deze zaak. In het geding waarvoor de rechtbank van eerste aanleg in Ieper bevoegd was, weigerde de moeder eveneens uitdrukkelijk om mee te werken aan het DNA-onderzoek 19. Ze verklaarde haar motief hiervoor niet. Opmerkelijk is dat de rechter schijnbaar enkel en alleen uit de ongemotiveerde weigering afleidde dat de eiser-erkenner wel degelijk de vader was van het kind. Er werden geen bijkomende omstandigheden geschetst. Ondanks het feit dat de rechter ook hier verwees naar de rechtspraak van het Hof van Cassatie, kan toch worden getwijfeld of hij niet te kort door de bocht is gegaan. In andere gevallen wordt aangenomen dat het bewijs niet geleverd werd en gaat men over tot de belangenafweging zonder het afleiden van dergelijk feitelijk vermoeden 20. Het is bijgevolg opmerkelijk dat er bij het steunen op de weigering, feiten en vermoedens geen specifieke belangenafweging zou moeten gebeuren. 32. De personen die weigeren mee te werken aan zulke DNA-onderzoeken, zullen trachten hun weigering juridisch te onderbouwen. Vaak wordt er hiervoor gesteund op artikel 8 EVRM en de bescherming van de fysieke integriteit van een persoon. De rechters blijken deze argumentatie consistent te verwerpen. Het Brussels hof van beroep verwees daarvoor naar artikel 7 Kinderrechtenverdrag en dus het recht van het kind om zijn ouders te kennen en door 17 Cass., 17 december 1998, AR C960182N. In casu ging het om een vordering tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Deze visie wordt echter zonder meer in de rechtspraak doorgetrokken naar de problematiek van de erkenning. 18 Gent (11de k.) 17 september 2009, onuitg. 19 Rb. Ieper (1e k.) 24 december 2008, onuitg. 20 Rb. Luik (3e k.) 21 december 2007, Rev.trim.dr.fam. 2009, afl. 1, 196, noot G. MATHIEU. 23

20 hen opgevoed te worden. Men moet het artikel 8 EVRM, en specifieker artikel 7 Kinderrechtenverdrag afwegen tegen het belang van het kind waarbij de bescherming van de fysieke integriteit het onderspit delft. Wat hier opvalt, is dat de rechter verwees naar het belang van het kind, een criterium dat ook later in beschouwing moet worden genomen. In randnummer 75 is er meer rechtspraak te vinden omtrent het gebruik van artikel 8 EVRM en de bescherming van de fysieke integriteit. Een toestemming weigerende moeder stelde voor het hof van beroep te Gent dat ze niet wou deelnemen aan de opgelegde onderzoeksmaatregel om de rust in haar huwelijk te handhaven en dit belang is niet groter of kleiner dan het belang van het kind bij de correcte vaststelling van zijn afstamming 21. Deze redenering werd door het hof niet gevolgd en er werd in deze zaak onder andere uit de weigering een feitelijk vermoeden van vaderschap afgeleid op basis waarvan het hof haar machtiging tot de erkenning verleende. iii. Het belang van het kind 33. Nadat de biologische afstammingsband tussen vader en kind werd bevestigd of wanneer deze überhaupt niet door de moeder werd betwist, kan de rechter nog overgaan tot een belangenafweging. Hij zal kunnen bepalen of de erkenning in het belang is van het kind. Daarvoor zullen de achterliggende redenen van de weigering van de toestemming worden onderzocht. Is de erkenning kennelijk strijdig met de belangen van het kind, dan zal de rechter de machtiging voor het vaststellen van de juridische afstammingsband weigeren (art. 329bis, 2, derde lid BW). 1 Invulling in theorie 34. Het cruciale woord in deze problematiek is kennelijk. Dit wil zeggen dat er slechts een marginale controle dient te gebeuren en dat een erkenning alleen kan worden uitgesloten wanneer er de vrees bestaat dat ze een situatie zou creëren die het kind ernstige schade kan toebrengen 22. De argumenten dat de erkenning in strijd zou zijn met het belang van het kind moeten worden aangevoerd door diegene die weigert toe te stemmen. 35. Bij de parlementaire voorbereidingen heeft men het nagelaten om deze term meer invulling te geven. De rechtbank van eerste aanleg te Luik verwijst systematisch naar artikel 7 van het kinderrechtenverdrag (IVRK) om het begrip belang van het kind in te vullen 23. Het kind heeft op basis van dit verdrag het recht om in de mate van het mogelijke zijn ouders te kennen en door hen te worden opgevoed. Ook het hof van 21 Gent (11de k.) 17 september 2009, onuitg. 22 Rb. Luik (3e k.) 16 mei 2008, Rev.trim.dr.fam. 2009, afl. 1, Rb. Luik (3e k.) 16 mei 2008, Rev.trim.dr.fam. 2009, afl. 1, 214. Rb. Luik (3e k.) 16 mei 2008, Rev.trim.dr.fam. 2009, afl. 1, 211. Rb. Luik (3e k.) 21 december 2007, Rev.trim.dr.fam. 2009, afl. 1, 196, noot G. MATHIEU. 24

21 beroep in Brussel maakte gebruik van artikel 7 IVRK bij zijn beoordeling 24. De rechtbank van eerste aanleg in Brussel deed dit daarentegen niet 25. Kan er in de rechtspraak eigenlijk wel op artikel 7 IVRK gesteund worden om invulling te geven aan het belang van het kind? Deze vraag wordt gesteld door MATHIEU in haar noot bij een vonnis van de Luikse rechtbank van eerste aanleg 26. L invocation de l article 7 de la Convention relative aux droits de l enfant est quelque peu ambiguë et laisse perplexe. A première vue, il semble difficile de conférer à l article 7 un effet direct en droit interne. La Belgique a certes ratifié la Convention, mais les dispositions de celle-ci ne sont généralement pas considérées comme directement applicables, en raison de leur caractère imprécis et général, et nécessitent, pour pouvoir être invoquées directement par un individu à son profit, une transposition en droit interne de la part du législateur belge. Le Conseil d Etat a notamment considéré à propos des articles 3, 8 et 20 de la Convention, que ces dispositions ne contiennent pas de règles suffisamment précises et complètes pour produire un effet direct sans requérir un complément d exécution dans l ordre juridique interne. L appréciation doit se faire, il est vrai, au cas par cas. A notre connaissance, aucune juridiction ne s est encore prononcée sur la question de l effet direct en droit interne de l article 7 de la Convention et il eut été souhaitable que le tribunal motive sa décision à ce propos. 27 Hierbij kan worden vermeld dat het arrest van het Hof van Cassatie van 11 juni 2010 uiteindelijk uitdrukkelijk heeft verduidelijkt dat artikel 7 IVRK geen directe werking heeft binnen de Belgische nationale orde 28. Dit artikel werd namelijk onvoldoende precies en volledig geacht. Ook bij dit arrest schreef MATHIEU een korte noot 29. Hierin werd dieper ingegaan op het ontkennen van directe werking bij internationale verdragen en meer specifieker het IVRK. Hierbij moet echter worden vermeld dat het niet vereist is dat artikel 7 IVRK directe werking heeft om naar verwezen te kunnen worden bij een overweging door een rechtbank of hof. Ook het Grondwettelijk Hof heeft in zijn prejudicieel antwoord van 16 december 2010 naar artikel 7 Kinderrechtenverdrag in combinatie met artikel 22 Grondwet verwezen. Jammer genoeg werd ook hier geen duidelijke invulling van het criterium gegeven. Zie randnummer 43 voor een verdere bespreking van dit arrest. 2 Invulling in de praktijk 36. In de praktijk heeft de rechter zich al vaak moeten uitspreken op basis van de feitelijke omstandigheden. Wat opvalt, is dat hij een erkenning zelden in strijd vindt met 24 Brussel (3e k.) 22 december 2008, Rev.trim.dr.fam. 2009, afl. 4, 1210, noot G. MATHIEU. 25 Rb. Brussel (12e k.) 23 januari 2008, JLMB 2008, afl. 24, G. MATHIEU, L'intérêt de l'enfant dans le nouvel article 329bis du Code civil: une notion à géométrie variable? (noot onder Rb. Luik 21 december 2007) Rev.trim.dr.fam. 2009, afl. 1, G. MATHIEU, L'intérêt de l'enfant dans le nouvel article 329bis du Code civil: une notion à géométrie variable? (noot onder Rb. Luik 21 december 2007) Rev.trim.dr.fam. 2009, afl. 1, (199) Cass. 11 juni 2010, AR C090246F. Het ging hier om een arrest betreffende de werking van het oude artikel 323 BW maar is niettemin ook hier interessant aangezien het enige toelichting geeft over artikel 7 IVRK. 29 G. MATHIEU, L'art. 7 CNUDE et l'établissement de la filiation en Belgique (noot onder Cass. 11 juni 2010), Rev.trim.dr.fam. 2011, afl. 1,

22 de belangen van het kind. Bijna ongeacht wat de vader op zijn kerfstok heeft, zal hij mogen overgaan tot de erkenning. De algemene visie blijkt dat het juridisch vaststellen van de biologische afstammingsband moet worden nagestreefd. De argumenten die meestal door de weigerende moeders worden aangevoerd, worden afgewezen met de stelling dat het bevestigen van een juridische afstammingsband dan wel automatisch het ouderlijk gezag met zich meebrengt maar dat de invulling hiervan kan worden beperkt door de jeugdrechter. Wanneer de weigeringsredenen dermate ernstig zijn, zal de bevoegde rechter het ouderlijke gezag aan de moeder kunnen toewijzen en eventueel zelfs de vader uit zijn ouderlijk gezag kunnen ontheffen. Ze zullen echter meestal niet zwaarwichtig genoeg zijn om de juridische bevestiging van de biologische werkelijkheid te verhinderen. 37. De Brusselse rechtbank van eerste aanleg was bevoegd om te oordelen in een zaak waarbij de moeder aanhaalde dat de biologische vader niet geïnteresseerd was in kinderen 30. Hij zou niet bereid zijn om zijn dagelijkse leven aan hen aan te passen noch willen dat ze hem beperken in zijn eigen zoektocht naar persoonlijk plezier. Dit had ze ondervonden toen ze met hem samenleefde. Daarom vorderde ze dan ook een deskundigenonderzoek om zijn capaciteiten als vader te laten beoordelen. De rechter stelde echter dat het vaststellen van een juridische band niet in de weg staat dat er beperkingen kunnen ingevoerd worden op het vlak van de uitoefening van zijn ouderlijke rechten, de verblijfsregeling en dergelijke. Hierbij werd verwezen naar andere rechtspraak en rechtsleer 31. Het was dan ook bij de vraag tot toelating van een erkenning niet aan de orde om de educatieve vaardigheden te laten onderzoeken. Er werd niet ingegaan op haar vordering tot het deskundigenonderzoek en de machtiging tot erkenning werd verleend. 38. Ook het Brussels hof van beroep maakte duidelijk dat grieven van de moeder die betrekking hebben op de opvoedkundige bekwaamheid van de vader niet relevant zijn bij de afweging of de erkenning in het belang is van het kind 32. De bekwaamheid van de vader om deel te nemen aan het ouderschap maakt deel uit van een ander debat. Het arrest werd verkeerdelijk uitgesproken op grond van oud artikel 319, 3 BW (zie randnummer 49) maar de invulling die werd verleend aan het begrip belang van het kind is ook hier relevant De moeder onderbouwde haar toestemmingsweigering door te stellen dat de biologische vader (hier bestond geen discussie rond) geen enkele interesse vertoonde voor het kind, reeds vanaf haar geboorte. Zijn periode van afwezigheid tussen de geboorte en de vordering tot erkenning zou hier kenmerkend voor zijn. Ze beweerde eveneens dat de vader een leven leidde dat bestond uit uitgaan, spelen, drinken en verdovende middelen gebruiken, waar dus geen plaats was voor een kind. Het hof stelde echter dat uit de procedure voor een persoonlijk omgangsrecht met het kind, ingesteld door de vader en toegewezen door de jeugdrechter, de wil van de vader kon worden 30 Rb. Brussel (12e k.) 23 januari 2008, JLMB 2008, afl. 24, Rb. Brussel (12e k.) 23 januari 2008, JLMB 2008, afl. 24, Met verwijzing naar Brussel (3 e k) 6 december 2005, RG 2004/AR/812, onuitg en N. MASSAGER, Droit des personnes et des familles Chronique de jurisprudence ( ), Les dossiers du tribunal, Brussel (3de k.) 9 november 2009, Rev.trim.dr.fam. 2010, afl. 2,

23 afgeleid om een band met het kind op te bouwen. Dit toegewezen contact was regelmatig en zonder incidenten verlopen. De eerste rechter had geargumenteerd dat door de meerderheid aanvaard wordt dat de toestemming om het kind te erkennen moet worden verleend aan zijn werkelijke vader, vermits deze erkenning geen kwaad voor het kind dreigt te vormen en de moeder die zich ertegen verzet dit moet aantonen. De rechter moet in het belang van het kind bijzonder aandachtig zijn voor het feit dat de afkomst deel uitmaakt van de identiteit en dat de miskenning hiervan een onherstelbare stoornis kan veroorzaken in de vorming van een persoonlijkheid. Het hof sloot zich aan bij deze stelling en besloot dan ook, net als de eerste rechter, dat het in het belang van het kind is om de vaderlijke erkenning toe te laten. 39. Soms gaan rechters redelijk ver in de toepassing van deze stelling. De combinatie van volgende feiten werden door de rechtbank van eerste aanleg te Luik niet aanzien als voorvallen die een erkenning zouden kunnen verhinderen: een zedenfeit jaren geleden begaan door de vader ten opzichte van een minderjarige, ouder dan 14 zonder graad van verwantschap en de feiten van afpersing, recent gepleegd door dezelfde man Door te verklaren dat het in het belang is van het kind dat de zaken duidelijk zijn en dat de vaderlijke afstamming wordt vastgesteld gaf de rechter van de Luikse rechtbank van eerste aanleg geen gehoor aan de weigeringsredenen van de moeder gebaseerd op de verslavingsproblemen van de vader omdat ze op inconsistente wijze de erkenning aanvaard en dan weer verhinderd had 34. Er werd ook hier verwezen naar de mogelijkheden van de jeugdrechter om de uitoefening van de vaderlijke rechten te beperken indien nodig. 3 Kind ouder of jonger dan een jaar 41. In de wet wordt er een onderscheid gemaakt tussen een kind van jonger dan een jaar en ouder dan een jaar. Is het kind ouder, dan zal de rechter zijn belang in acht kunnen nemen. Gaat het echter om een jonger kind dan zal enkel de biologische werkelijkheid een rol spelen. De idee van de wetgever achter dit onderscheid is, dat wanneer de erkenningsaanvraag laattijdig geschiedt, dit wil zeggen meer dan een jaar na de geboorte, er de mogelijkheid moet zijn om te controleren of deze erkenning dan wel in het belang van het kind is Men kan zich afvragen of hier sprake is van discriminatie. Al bij de voorbereidingen van de wettekst gaf de Raad van State in haar advies aan dat dit verschil mogelijks niet verenigbaar zouden zijn met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet 36. De wetgever besloot echter om het onderscheid te behouden daar verschillen in behandeling geen discriminatie uitmaken wanneer ze gebaseerd zijn op objectieve redenen, hier met name het bevorderen van de bekrachtiging van de afstammingsband. Het verkiezen om de biologische afstamming zonder meer te 33 Rb. Luik (3e k.) 16 mei 2008, Rev.trim.dr.fam. 2009, afl. 1, Rb. Luik (3e k.) 16 mei 2008, Rev.trim.dr.fam. 2009, afl. 1, G. MATHIEU, L'intérêt de l'enfant dans le nouvel article 329bis du Code civil: une notion à géométrie variable? (noot onder Rb. Luik 21 december 2007) Rev.trim.dr.fam. 2009, afl. 1, Adv.RvS., Parl.St. Senaat , nr /2, 4. 27