Citation for published version (APA): Zondag, W. A. (2004). De grenzen van het arbeidsrecht. Den Haag: Boom Juridische uitgevers.

Transcriptie

1 University of Groningen De grenzen van het arbeidsrecht Zondag, Wijnand Anthonie IMPORTANT NOTE: You are advised to consult the publisher's version (publisher's PDF) if you wish to cite from it. Please check the document version below. Document Version Publisher's PDF, also known as Version of record Publication date: 2004 Link to publication in University of Groningen/UMCG research database Citation for published version (APA): Zondag, W. A. (2004). De grenzen van het arbeidsrecht. Den Haag: Boom Juridische uitgevers. Copyright Other than for strictly personal use, it is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), unless the work is under an open content license (like Creative Commons). Take-down policy If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim. Downloaded from the University of Groningen/UMCG research database (Pure): For technical reasons the number of authors shown on this cover page is limited to 10 maximum. Download date:

2 De grenzen van het arbeidsrecht

3

4 De grenzen van het arbeidsrecht Rede in verkorte vorm uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar in het arbeidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen op dinsdag 2 maart 2004 door W.A. Zondag Boom Juridische uitgevers Den Haag 2004

5 Wie grensgebieden van sociaal recht wil verkennen, moet zich buiten de grenzen daarvan bewegen. J.J.M. van der Ven, in: Schetsen voor Bakels, 1987, p W.A. Zondag / Boom Juridische uitgevers Behoudens de in of krachtens de Auteurswet van 1912 gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voorzover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h Auteurswet 1912 dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, Voor het overnemen van (een) gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (art. 16 Auteurswet 1912) kan men zich wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, No part of this book may be reproduced in any form, by print, photoprint, microfilm or any other means without written permission from the publisher. ISBN NUR 825

6 Opgedragen aan mijn moeder en mijn echtgenote Femmeke

7

8 Toen ik eind 1926 het lectoraat in het arbeidsrecht aanvaardde, moest ik het bestaan van een dergelijke afzonderlijke leeropdracht nog motiveren, moest ik mijn vak verdedigen, waar maken, wellicht in zekere zin in ons land nog scheppen. U zult begrijpen dat de ik-persoon een ander is dan de persoon die nu voor u staat. Het zijn de afscheidswoorden van de Amsterdamse hoogleraar Levenbach, een van de grondleggers van het vak arbeidsrecht in het universitaire onderwijs. Als hij de veertig jaren waarin hij zich dienstbaar heeft gemaakt aan de wetenschap overziet, oogt hij een tevreden mens. Het arbeidsrecht is een breed en diep ontwikkeld vakgebied en bestaat niet langer uit een verzameling van aan andere boomstammen gegroeide loten. Zowel in de rechtspraktijk als aan de universiteiten heeft het vak een eigen plaats gekregen, het is volwassen geworden. Uw aanwezigheid vanmiddag in dit academiegebouw ter gelegenheid van het aanvaarden van mijn leeropdracht vormt opnieuw een levend bewijs van het volwassen geworden arbeidsrecht. Uit de woorden van Levenbach valt af te leiden dat het arbeidsrecht vroeger een andere positie heeft ingenomen. 1 Dat gold niet alleen voor de wijze waarop het vak aan de universiteiten werd gedoceerd, maar (vooral) ook voor de inhoud van het vak. Ik wil u een korte blik geven op deze vroegere tijd. Daarbij laat ik het Romeinse recht 2 en het oudvaderlandse recht even voor wat het is. De teller zetten wij op het jaar 1838, het jaar waarin het Nieuwe burgerlijke wetboek werd ingevoerd. Terwijl een aantal overeenkomsten in dit wetboek een behoorlijke regeling had gekregen, kwam de arbeidsovereenkomst er nog (steeds) bekaaid van af. Het arbeidsrecht bestond uit drie, onder de vlag Van huur van dienstboden en werklieden opgenomen artikelen, later (in 1874) aangevuld door het Kinderwetje van Samuel van Houten en (in 1889) door de Arbeidswet. Inhoudelijk bood de civiele regeling voor de toenmalige werknemer niet veel houvast. Integendeel! Een van deze drie, artikel 1638, bepaalde dat de meester op zijn woord, desgevorderd met een eede gesterkt, geloofd werd ten aanzien van onder andere de hoogte van het bedongen loon en de betaling van het loon over het verschenen jaar. U zult begrijpen dat, naarmate de jaren vorderden, het draagvlak voor een dergelijke 1 Over de beginperiode van het vak schrijft J.J.M. van der Ven in het liber amicorum voor H.L. Bakels: Het arbeidsrecht kon rechtswetenschappelijk, maar ook in wetgeving en rechtspraktijk (rechtspraak, advocatuur) als een randverschijnsel worden geclassificeerd, best aardig voor wie daar nu eenmaal aardigheid of brood in zag, best nuttig in het grote verband van een staatshuishouding, die van vooral agrarisch en ambachtelijk naar (groot-)industrieel verschoof. Maar als juridische discipline kon het toch maar nauwelijks tippen aan het echte rechtsbedrijf van privaat- en publiekrecht. J.J.M. van der Ven, De terreinontginning van arbeidsrecht en sociaal recht. Proeve van een plaatsbepaling met uitzicht, in: I.P. Asscher- Vonk e.a., Schetsen voor Bakels, Deventer: Kluwer 1987, p Zie hierover onder andere C.J.H. Jansen, Rechtshistorische beschouwingen omtrent het moderne arbeidsovereenkomstenrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers

9 regel zienderogen afnam. De jurist Belinfante achtte het eene belediging, het innig rechtsgevoel der natie aangedaan, te onderstellen, dat de waarheidsliefde en de goede trouw slechts bij de meergegoeden zouden huisvesten. 3 Een tijdgenoot van voornoemde schrijver beschouwde de geldende arbeidswetgeving als bewijzen van onze achterlijkheid en bekrompenheid met betrekking tot de regeling der regtstoestanden van onze dienende klassen. 4 De behoefte aan nieuwe wetgeving deed zich dan ook gevoelen. Het was onder anderen de liberaal en de in 1882 aan deze universiteit op de leerstoel Romeins recht benoemde hoogleraar H.L. Drucker 5 die zich net als de eveneens aan deze universiteit verbonden hoogleraar Cort van der Linden, de latere Minister van Justitie met de daad heeft ingezet voor een compleet vernieuwde wettelijke regeling. Drucker vond het onverteerbaar dat een van de meest frequent gesloten overeenkomsten, waarbij mensen feitelijk gedwongen werden hun product (arbeid) te verkopen om aan de hongerdood te ontsnappen, het moest doen zonder een eigen regeling. En dat terwijl andere bijzondere overeenkomsten die niet, zoals de arbeidsovereenkomst, het gehele maatschappelijke bestaan van de doorgaans zwakke partij beheersten wél een uitvoerige regeling hadden gekregen! De aard van de arbeidsverhouding rechtvaardigde in zijn ogen dan ook een eigen regeling. Nog in zijn Groninger tijd (in 1889 verbond hij zich aan de Rijksuniversiteit Leiden) maakte Drucker een aanvang met het verzamelen van bouwstenen voor een wettelijke regeling. Dit verrichte voorwerk kwam hem goed van pas toen hij in 1891 de opdracht kreeg een Wet op de arbeidsovereenkomst te ontwerpen. Drie jaar later, in 1894, was het ontwerp gereed en werd het aan de minister aangeboden. Anders dan hij vermoedelijk had gehoopt, moest hij nadien nog dertien jaren wachten op het moment dat het ontwerp in de veilige haven van het Staatsblad was geloosd. Zijn geduld is evenwel beloond, want uiteindelijk heeft de arbeidsovereenkomst een eigen bed gekregen en behoeft zij zoals de voormalige Utrechtse hoogleraar sociaal recht J.J.M. van der Ven het verwoordde haar slaapstee niet meer te delen met los en vast, dat voor huur en verhuur in aanmerking komt. 6 De eerste paal van een nieuw, zelfstandig vakgebied was geslagen. 7 3 G. Belinfante, Een woord over dienstboden-recht, Themis 1868, p G.J. Grashuis, Van huur van dienstboden en werklieden, Themis 1876, p Zie hierover C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Kopstukken arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1992, p J.J.M. van der Ven, Vooruitzichten van arbeidsrecht als rechtswetenschap, in: De mens in zijn rechtsorde, verzamelde opstellen, Deventer: Kluwer 1981, p Wel duurde het toch nog meer dan een kwart eeuw voordat het arbeidsrecht zich als vak aan de universiteiten kon losmaken uit de dubbele omhelzing van de gevestigde ordes van het publiekrecht en het privaatrecht en het zich kon presenteren onder het motto tertium datur, aldus J.J.M. van der Ven, De terreinontginning van arbeidsrecht en sociaal recht. Proeve van een plaatsbepaling met uitzicht, in: I.P. Asscher-Vonk e.a., Schetsen voor Bakels, Deventer: Kluwer 1987, p

10 Legitimiteit van het arbeidsrecht als zelfstandig vakgebied Men kan de op zichzelf legitieme vraag stellen of bijna honderd jaar na de invoering van de Wet op de arbeidsovereenkomst nog wel behoefte bestaat aan een zelfstandig vak arbeidsrecht met eigen regelingen. De werknemer van toen is immers niet meer te vergelijken met de werknemer van nu. Toen verdiende ongeveer tachtig procent van de bevolking zijn brood in de agrarische sector. In de loop van de tijd verschoof het zwaartepunt naar de industrie met als kenmerken massaproductie en hiërarchie. En aan het eind van de vorige eeuw maakte dit industriële tijdperk weer plaats voor de dienstensector met oog voor maatwerk en plattere organisatievormen. Het behoeft geen nadere toelichting dat de overgang naar het postindustriële tijdperk 8 gevolgen heeft (gehad) voor de positie van de werknemer. De werknemer in overall met klompen heeft plaatsgemaakt voor de werknemer met auto-van-de-zaak en mobieltje. De huidige werknemer is mondiger geworden, kent (gemiddeld) een hogere levensstandaard, is minder honkvast, kent een ander sociaal leven, et cetera. 9 Weliswaar zal dit moderne type werknemer om ánder arbeidsrecht vragen dan het type uit 1907 (minder accent op bescherming, meer accent op ordening), de zelfstandigheid van het vakgebied als zodanig wordt hierdoor niet ter discussie gesteld. Integendeel zelfs! De geschetste ontwikkeling heeft tal van nieuwe vragen opgeworpen, vragen over de afbakening van de arbeidsovereenkomst ten opzichte van nieuwe arbeidsverhoudingen, medezeggenschap, de invulling van de verantwoordelijkheidverdeling, arbeid en privé (ook wel als privétisering van het arbeidsrecht aangeduid), 10 ontslag, et cetera. De toegenomen complexiteit rechtvaardigt dat het vak een stevige plaats in het universitaire curriculum toekomt, mogelijk zelfs in de vorm van een eigen master. 11 De wetgevingsmachine heeft sinds 1907 veel productie gedraaid, al kan met Van der Heijden een van mijn voorgangers niet worden ontkend dat er zo nu en dan wat zand uit de machine moest worden gehaald. 12 Met name in de afgelopen vijftien jaar zijn heel wat grote wetgevingsprojecten op onder andere het terrein van arbeidsongeschiktheid, arbeid en zorg en flexibilisering gerealiseerd. Anno 2004 beslaat alleen 8 De term is ontleend aan P.F. van der Heijden, Postindustrieel arbeidsrecht, NJB 1993, p Zie in dit verband de 17 eringen in P.F. van der Heijden & F.M. Noordam, De waarde(n) van het sociaal recht. Over beginselen van sociale rechtsvorming en hun werking, preadvies NJV 2001, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p P.F. van der Heijden, Privétisering, NJB 2002, p Vergelijk met betrekking tot de Europese dimensie A.J.C.M. Geers & G.J.J. Heerma van Voss, Sociaal recht in een Europese juridische opleiding, SMA 1991, p P.F. van der Heijden, Rechtsvorming in het arbeidsrecht, zand in de machine (oratie Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer

11 al de wetgeving in formele zin dus uitgevaardigd door regering en Staten-Generaal op het terrein van het arbeidsrecht in enge zin meer dan 600 pagina s. 13 Al deze regeltjes zijn op hun beurt weer verantwoordelijk voor meer dan 1500 pagina s 14 gepubliceerde rechtspraak per jaar die de arbeidsrechtjurist wordt geacht te hebben bestudeerd. 15 Ik sprak bewust over arbeidsrecht in enge zin, want de zeer omvangrijke wet- en regelgeving op het terrein van de andere sociaalrechtelijke vakken het ambtenarenrecht, het socialezekerheidsrecht en het pensioenrecht 16 heb ik nog buiten beschouwing gelaten! Alles bij elkaar opgeteld kan met E.P. de Jong worden gesproken over duizenden en duizenden pagina s wet- en regelgeving. 17 Over literatuur heeft de arbeidsrechtbeoefenaar evenmin iets (of juist wel?) te klagen. De ontwikkelingen van het vakgebied worden nauwlettend gevolgd in een vijftal eigen nationaal georiënteerde tijdschriften. 18 Internationaal georiënteerde tijdschriften zoals Comparative Labor Law Journal laat ik vanwege de veelheid aan titels maar even buiten beschouwing. Ik kan mij niet voorstellen dat vandaag de dag iemand zoals bij het aantreden van Levenbach in 1926 nog wel het geval was de stelling wil verdedigen dat het arbeidsrecht zonder problemen kan worden verdeeld onder het publiekrecht, het privaatrecht en voor wat betreft het grensoverschrijdende aspect het internationale recht. 19 Afgezien van de kwantiteit, het grote personenbereik (5,5 miljoen werknemers) en de complexiteit van het vakgebied heeft de arbeidsovereenkomst (en in het verlengde daarvan het arbeidsrecht) immers een geheel eigen aard. Hierdoor is sprake van méér dan een gradueel onderscheid ten opzichte van andere rechtsgebieden. Ik wijs in dit verband op een drietal bijzonderheden De studenteneditie van I.P. Asscher-Vonk, Arbeidswetgeving 2003/2004 telt al 579 pagina s. 14 Dit geldt alleen al voor Jurisprudentie Arbeidsrecht. Tijdschriften als Nederlandse Jurisprudentie, Praktijkgids en Kort Geding zijn niet meegeteld. 15 De groei en daarmee de verzelfstandiging van het arbeidsrecht heeft ook gevolgen gehad voor het onderwijs aan de universiteiten. Kwam het vak in de vooroorlogse periode voornamelijk aan de orde bij vakken als staatshuishoudkunde, administratief recht en het burgerlijk- en handelsrecht, na WO II werd de leerstof in afzonderlijke vakken onder verantwoordelijkheid van een leerstoelhouder aangeboden. Zie uitvoerig C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Het eerste onderwijs in het sociaalrecht aan de Nederlandse universiteiten en hogescholen , SMA 1991, p Op dit moment kennen alle Nederlandse universiteiten een eigen leerstoel arbeidsrecht en sommige, waaronder deze universiteit, een afzonderlijke leerstoel socialezekerheidsrecht. 16 De editie van F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht 2004, bevat meer dan 1000 pagina s. 17 E.P. de Jong, Over sociaal recht gesproken? (oratie Amsterdam VU), opgenomen in: F.M. Noordam (red.), Sociaalrechtelijke oraties, Deventer: Kluwer 1998, p Het Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht, het Sociaal Maandblad Arbeid, Arbeidsrechtelijke Annotaties, ArbeidsRecht en Arbeid Integraal. 19 Frappant is dat waarschijnlijk door historische en organisatorische oorzaken de secties sociaal recht of arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht aan de Nederlandse universiteiten soms bij de vakgroep publiekrecht, maar vaker bij de vakgroep privaatrecht zijn ondergebracht. 20 Zie verder C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p ; C.J. Loonstra, Naar een wetboek voor sociaal recht?, SMA 1988, p

12 In de eerste plaats is er de nog altijd bestaande ongelijkwaardigheid tussen werkgever en werknemer, zowel in juridische als in economische zin. In juridische zin bestaat deze afhankelijkheid uit het gegeven dat de werkgever zeggenschap heeft over de werkzaamheden van de werknemer. Zonder het bestaan van deze zeggenschapsrelatie kan zelfs geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst in de zin van het Burgerlijk Wetboek. In economische zin is de werknemer afhankelijk, aangezien hij voor zijn levensonderhoud op de werkgever aangewezen is. Deze dubbele afhankelijkheid leidt ertoe dat de werknemer (de een wat meer dan de ander) bescherming ten opzichte van de werkgever nodig heeft. Het arbeidsrecht biedt hem deze bescherming. Tal van wettelijke bepalingen zijn gebaseerd op het zogenoemde beginsel van de ongelijkheidscompensatie. 21 In de tweede plaats wordt de arbeidsovereenkomst gekenmerkt door collectiefrechtelijke aspecten, veel sterker dan dat bij andere overeenkomsten het geval is. Arbeidsvoorwaarden worden niet alleen op individueel niveau vastgesteld, maar vooral ook op collectief niveau. Circa 4,2 miljoen werknemers schuilen mogelijk tegen wil en dank of zonder zich daarvan bewust te zijn onder de paraplu van een CAO. Belangrijke spelers zijn in dit verband (nog altijd) de vakbonden die met de werkgever of met de werkgeversorganisatie collectieve overeenkomsten (CAO s) sluiten die op het individuele niveau doorwerking hebben. 22 Ook ondernemingsraden spelen een steeds grotere rol in het arbeidsvoorwaardenvormingsproces en het streven naar maatwerk in het arbeidsrecht. 23 De verhouding tussen op collectief niveau gesloten overeenkomsten en de individuele arbeidsovereenkomst maakt het arbeidsrecht dubbel ingewikkeld. Het derde bijzondere aspect is gelegen in de rol van een werknemer binnen een arbeidsorganisatie. Anders dan bij een doorsnee-overeenkomst het geval is, maakt de werknemer deel uit van een groter geheel, de arbeidsorganisatie. Met elkaar werken kapitaalverschaffers en werknemers aan de realisering van een missie. Verlangens van individuele werknemers kunnen daarbij in botsing komen met collectieve belangen, zoals het voortbestaan van de onderneming op lange termijn. 24 Het arbeidsrecht moet een antwoord geven op de vraag hoe met deze belangentegenstellingen moet worden omgegaan. 21 Vergelijk Lammy Betten e.a. (red.), Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht. Liber Amicorum voor prof. mr. M.G. Rood, Deventer: Kluwer Vergelijk W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, CAO-recht, Deventer: Kluwer 2004; A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2003, p Vergelijk E. Verhulp, Maatwerk in het arbeidsrecht? (oratie Amsterdam UvA), Amsterdam: Vossiuspers Vergelijk de discussie over de wijziging van de arbeidsovereenkomst: J.J.M. de Laat, Goed werknemerschap en revolutie, ArA 2003/1, p ; S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na een fusie of overname (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer

13 Zelfstandigheid en grensbepaling Hoewel verzelfstandiging van het arbeidsrecht gelet op het voorgaande noodzakelijk is, dient men oog te hebben voor de schaduwzijden ervan. De beoefenaar van het arbeidsrecht kan zich namelijk zodanig concentreren op dit deelterrein van de rechtswetenschap dat hij andere, omringende terreinen, uit het oog verliest. Het gevaar dreigt dat het arbeidsrecht aldus geïsoleerd wordt ten opzichte van zijn buren. Levenbach heeft hiervoor gewaarschuwd in zijn aangehaalde afscheidscollege. Ik veroorloof mij nog een citaat uit dit college: Want wel wraakte ik, dat het arbeidsrecht enkel maar een doelmatig-praktische toepassing van economisch en sociaal-politiek denken zou zijn. Doch ik heb noch toen, noch meen ik later, die achtergronden ooit geheel losgelaten om mij enkel in juridische begripsontwikkeling te vermeien. Geen enkele arbeidsrechtjurist kan zijn vak goed beoefenen zonder terdege rekening te houden met de zo boeiende erbij betrokken menselijk-maatschappelijke verhoudingen. 25 In de opstellenbundel die hem bij zijn afscheid is aangeboden, krijgt hij bijval van tijdgenoot De Gaay Fortman: Een goed overleg tussen haar en de andere disciplines en van deze onderling is naar mijn mening voor de handhaving van het menskarakter van de arbeid van beslissende betekenis. 26 Ook de dwarsverbindingen tussen het arbeidsrecht en andere deelgebieden van het recht moeten steeds worden onderhouden: Het blijft een deel van het recht, dat niet losstaat van het overige recht; en er zijn vele dwarsverbindingen M.G. Levenbach, Veertig jaar arbeidsrecht, opgenomen in: H.L. Bakels (red.), Arbeidsrechtelijke geschriften , Deventer/Alphen aan den Rijn: Kluwer/Samsom 1977, p W.F. de Gaay Fortman, Arbeid, arbeidsovereenkomst en arbeidsverhouding, in: P. Borst e.a., Hedendaags arbeidsrecht. Opstellen aangeboden aan prof. mr. M.G. Levenbach, Alphen aan den Rijn: Samsom 1966, p Idem, p

14 Hoe is het nu bijna veertig jaar later gesteld met de grenzen tussen verschillende vaken rechtsgebieden? Ik constateer dat het met de verdediging van het eigen territorium wel goed gaat. Annexatie van elkaars vakgebied landjepik wordt niet getolereerd. Zojuist heeft ook mijn persoon enkele waarschuwingsschoten gelost. Op zich is het omheinen van een eigen jachtgebied niet problematisch. Het is niet mijn bedoeling het bestaan van grenzen ter discussie te stellen. Specialisaties zijn door de sterk toegenomen complexiteit van het recht helaas noodzakelijk geworden. Dat neemt echter niet weg dat we over de grenzen van de verschillende vak- en rechtsgebieden bruggen moeten bouwen en deze vervolgens goed moeten onderhouden. Dat gebeurt nog te weinig. Door overspecialisatie weet men vaak niet wat er bij de buurman gaande is, laat staan dat er tijd is voor een gedegen burenoverleg waaruit een gezamenlijk optrekken kan voortvloeien. De niemandslanden komen eigenlijk pas echt serieus in beeld bij een afscheid. 28 Deskundigen op geheel andere (rechts)terreinen dan het arbeidsrecht moeten dan iets aardigs schrijven over het vakgebied van de scheidende hoogleraar. 29 De hoogleraar handelsrecht realiseert zich plotseling weer dat er ook nog iets is als de natte arbeidsovereenkomst, de arbeidsovereenkomst met zeelieden die deels in het Wetboek van Koophandel is geregeld. De collega van strafrecht bezint zich nog eens op het vraagstuk van de strafbare werknemer of het functionele daderschap (de toerekening van handelingen van functionarissen aan de rechtspersoon). En de privatist gaat na of arbeidsrechtelijke beginselen óók een rol in het algemene verbintenissenrecht kunnen spelen en andersom of bepaalde leerstukken uit het algemene verbintenissenrecht doorwerking kunnen hebben in het arbeidsrecht. Het is een beetje laat als dwarsverbanden in voornoemde zin pas aan de orde komen bij het afscheid van een hoogleraar. Die heeft immers geen tijd (en zin) meer de aangeroerde grensvlakken verder uit te diepen. (Het kan wat onaardig gedacht ook de bedoeling van de scribenten zijn om pas dán te kijken naar het samenbindende, zodat het gevaar van een eventuele samenwerking met de betreffende persoon is verdwenen.) Het lijkt mij een juiste aanpak het onderwerp van samenwerking op en over de grenzen bij de aanvang dus nu, al ben ik al weer vier maanden in functie aan de orde te stellen. 30 Eventueel kunnen we bij een deo volente te vieren jubileum de tussenstand opnemen om bij het afscheid hopelijk pas over 35 jaar de balans op te maken. 28 Dat gaat natuurlijk ook op voor feestbundels die op andere deelterreinen van de rechtswetenschap totstandkomen. 29 Vergelijk in dit verband W.H.A.C.M. Bouwens e.a. (red.), Sociaal recht, de grenzen verkend. Een bundel opstellen aangeboden aan prof. mr. L.J.M. de Leede, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink Helemaal origineel ben ik niet, zo blijkt uit de oratie van de oud-minister president Gerbrandy. P.S. Gerbrandy, Eenige opmerkingen over de verhouding van handelsrecht en arbeidsrecht (oratie Amsterdam VU 1930), opgenomen in: Van sociale politiek naar sociaal recht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1966, p. 88 e.v. 13

15 Ik zet vandaag vol in op de stelling dat op meer systematische wijze onderzoek moet worden verricht naar de grenzen van het arbeidsrecht. Het arbeidsrecht mag men niet isoleren van andere vak- en rechtsgebieden. Zowel op het terrein van het onderzoek als op het terrein van het onderwijs behoort er oog te zijn voor de brede context waarbinnen ons vak zich bevindt. Interdisciplinair, interfacultair, vakoverstijgend onderzoek heet dat tegenwoordig. Ik zal mijn stelling toelichten aan de hand van het onderscheid tussen externe en interne grensoverstijging. 31 Externe grensoverstijging Met externe grensoverstijging doel ik op de verhouding tussen het arbeidsrecht en andere wetenschappelijke disciplines. Rekening houden met andere disciplines is niet alleen verrijkend voor het wetenschappelijke debat, het is onmisbaar voor effectief, efficiënt en (in de huidige samenleving: dus nú) toepasbaar arbeidsrecht. J.J.M. van der Ven schreef daarover in Schetsen voor Bakels: Het onderlinge verband van alle elementen binnen de ene menselijke werkelijkheid naar tijd en ruimte verdraagt nu eenmaal niet, ondanks alle mogelijke en ook wenselijke onderscheidingen, een wederzijds afsluitende opdeling van ervaring, onderzoek en kennis in talloze vakken en vakjes. 32 Hiermee wil ik beslist niet suggereren dat een jurist die zich tot nog toe uitsluitend met de rechtswetenschap heeft beziggehouden plotseling buiten zijn wetboekje moet gaan en een scheve schaats moet gaan rijden op het gladde ijs van andere wetenschappelijke disciplines. 33 Het gaat mij erom dat hij, binnen de grenzen van zijn kennen en kunnen, rekening houdt met de ontwikkelingen en uitkomsten van het aan andere faculteiten gevoerde debat en met hen on speaking terms blijft. Ik zal het voorgaande concreter maken. De beoefenaar van het arbeidsrecht zal in de eerste plaats op de hoogte moeten zijn van ontwikkelingen op het terrein van de economie, in het bijzonder de arbeidseconomie en de 31 Te onderscheiden van externe en interne rechtsvergelijking. Vergelijk Asser-Vranken, Algemeen deel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p J.J.M. van der Ven, De terreinontginning van arbeidsrecht en sociaal recht. Proeve van een plaatsbepaling met uitzicht, in: I.P. Asscher-Vonk e.a., Schetsen voor Bakels, Deventer: Kluwer 1987, p Ontleend aan J.J.M. van der Ven, Handelsrecht en arbeidsrecht: twee juridische aspecten van menselijke bedrijvigheid, in: De mens in zijn rechtsorde, Deventer: Kluwer 1981, p

16 economische politiek. Dat behoeft niet op het niveau van zware wetenschappelijke reviews, maar wel op het niveau van een voor breed publiek toegankelijk tijdschrift als Economische Statistische Berichten (ESB). Ik roep daarbij in herinnering dat het vak arbeidsrecht mede is ontsproten aan het vak staatshuishoudkunde (nu macro-economie). 34 Het sociale vraagstuk moet niet worden losgekoppeld van het economische vraagstuk. Arbeidsrecht is tevens instrumenteel recht. 35 Het vormt in de (wel vaker geciteerde) woorden van oud-minister Melkert ter gelegenheid van het jubileum van de Vereniging voor Arbeidsrecht niet alleen een pakket regels ter bescherming van werknemers, maar ook een productieve factor in de economie die bijdraagt aan het concurrentievermogen en de werkgelegenheid. 36 Bij de beantwoording van de vraag of de bestaande ontslagprocedures moeten worden versoepeld en onder welke omstandigheden een werknemer bij ontslag een vergoeding (de gouden handdruk ) toekomt, 37 moet rekening worden gehouden met de effecten van deze regels op de mobiliteit van werknemers en op de internationale concurrentiepositie. Datzelfde geldt voor het niveau van de arbeidstijdenregulering. 38 En wanneer men voornemens is bepaalde zwakke groepen op de arbeidsmarkt een sterkere rechtspositie te geven, moet men onder ogen zien dat ergens op de schaal van het te verstrekken beschermingsniveau een omslagpunt wordt bereikt waarna het voor de werkgever economisch gezien niet meer aantrekkelijk is van deze categorie werknemers gebruik te maken. De werknemersbescherming wordt deze groep uiteindelijk noodlottig, omdat hij zichzelf uit de markt heeft geprijsd. 39 Flankerende wetgeving en subsidies zijn vervolgens weer nodig om deze mensen in het zadel te krijgen. Het voorgaande, het betrekken van economische aspecten bij arbeidsrechtelijke vraagstukken, geldt voor het gehele terrein van het arbeidsrecht, variërend van de regeling inzake het wettelijke mini- 34 Zie C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Het eerste onderwijs in het het sociaalrecht aan de Nederlandse universiteiten en hogescholen , SMA 1991, p Zie ook de oratie van J.A. Veraart, Economie en arbeidswetgeving in onderling verband (oratie Delft 1918), in: G.M.J. Veldkamp (red.), Van sociale politiek naar sociaal recht. Een bundel arbeidsrechtelijke oraties sinds 1885, Alphen aan den Rijn: Samsom 1966, p Vergelijk P.F. van der Heijden & F.M. Noordam, De waarde(n) van het sociaal recht. Over beginselen van sociale rechtsvorming en hun werking, preadvies NJV 2001, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p ; Rede op het jubileumcongres van de Vereniging voor Arbeidsrecht (24 mei 1996) met als titel Arbeidsrecht: bindmiddel in een flexibele economie, Stcrt. 28 mei 1996, 99. Terzijde: het verslag van deze dag dat in het NJB werd gepubliceerd (J. Heinsius & W.A. Zondag, 50 jaar Vereniging voor Arbeidsrecht, NJB 1996, p. 974), was mijn eerste vakpublicatie op het terrein van het arbeidsrecht. 37 Vergelijk L. van der Geest e.a., Bescherming en economische efficiëntie. Een alternatief ontslagstelsel, Breukelen: Nyfer 2000; C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Ontslagvergoedingsrecht: stand van zaken en perspectief, NJB 2000, p Vergelijk het voorstel van het kabinet om de Arbeidstijdenwet te vereenvoudigen. 39 Vergelijk de rede van de hoogleraar rechtseconomie R. van den Bergh, Averechts recht (oratie Rotterdam), Antwerpen: Intersentia

17 mumloon en het concurrentiebeding 40 tot zoals mijn voorganger Luttmer-Kat in haar oratie uit 1990 betoogde 41 het stakingsrecht. Zowel in wetgeving, adviesrapporten, doctrine als rechtspraak bemerk ik een toenemende belangstelling voor de economische dimensie van het vak. 42 Van elk geef ik een voorbeeld. In de wetgeving komt deze betrokkenheid van de economie bij het arbeidsrecht bijvoorbeeld tot uiting in de achtergrond van de Wet Flexibiliteit en zekerheid. De wetgever heeft mede vanuit deze instrumentele visie op het arbeidsrecht met toestemming van de sociale partners! 43 gezocht naar een economisch werkbare en sociaal rechtvaardige balans tussen flexibiliteit en zekerheid. De Adviescommissie Duaal Ontslagrecht beter bekend als de commissie-rood reserveerde in het gepubliceerde advies aan de Minister van SZW een heel hoofdstuk voor de economische aspecten van het ontslagrecht. 44 Mede op basis van de uit economische studies verkregen resultaten werd een maquette van een nieuw ontslagrecht gepresenteerd. Zelf heb ik in mijn dissertatie 45 een wijziging van de regelgeving met betrekking tot tijdelijke werktijdverkorting op grond waarvan de werkgever bij economische tegenwind even op adem kan komen zonder werknemers te moeten ontslaan mede doen steunen op de pilaren van de economische (conjunctuur)politiek. 46 Een aan de rechtspraak ontleend voorbeeld met betrekking tot de rol van economische aspecten vormt de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG inzake de toepassing van de EG-richtlijn overgang van onderneming. 47 Het Hof werd voor de vraag geplaatst of bij faillissement de richtlijn inzake overgang van onderneming diende te worden toegepast. Vanuit een strikt sociaalrechtelijk perspectief bescher- 40 Vergelijk J.A. den Hertog & G. de Geest, Het concurrentiebeding in het licht van de nieuwe arbeidseconomie, SR 2000, p A.M. Luttmer-Kat, Ondernemersbesluiten onder actievuur (oratie Groningen), Deventer: Kluwer 1990, p. 29, eindnoot Vergelijk P.F. van der Heijden & F.M. Noordam, De waarde(n) van het sociaal recht. Over beginselen van sociale rechtsvorming en hun werking, preadvies NJV 2001, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p Vergelijk STAR, Flexibiliteit en zekerheid, Den Haag Adviescommissie Duaal Ontslagrecht, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag: Sdu W.A. Zondag, Werktijdverkorting. Over plaats en functie van een arbeidsmarktinstrument in het arbeidsrecht (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2001; idem, Vogelpest, SARS, conjunctuur en de rol van werktijdverkorting, NJB 2003, p waarin ik (nogmaals) pleit voor een integrale benadering. 46 Tot mijn lichte verbazing waren journalisten, wetenschappers en ambtenaren van de ministeries van SZW en EZ eigenlijk alleen geïnteresseerd in de vraag of tijdelijke werktijdverkorting collectieve ontslagen echt kan voorkomen. Uiteindelijk konden de meeste vragen worden herleid tot de vraag of ik geloofde dat de conjuncturele dip in Nederland van korte aard zou zijn. Arbeidsrechtelijke en sociaalverzekeringsrechtelijke aspecten c.q. redeneringen vond men van zeer ondergeschikt belang. Zó moet het dus niet! 47 HvJ EG 7 februari 1985, zaak 135/83, Jur. 1985, p. 469 (Abels). 16

18 ming van werknemers bij overgang van onderneming 48 had het Hof kunnen beslissen dat de richtlijn ook bij insolventie van toepassing is. Het Hof koos echter voor een andere benadering. Daarbij kende het Hof naast een wetstechnisch argument (als de richtlijn wél van toepassing zou zijn op insolventieprocedures, dan zou de richtlijn daartoe een specifieke bepaling bevatten) 49 grote betekenis toe aan het economische aspect van een overgang van onderneming. De richtlijn, aldus het Hof, beoogt te voorkomen dat de herstructurering binnen de gemeenschappelijke markt ten koste gaat van werknemers van de betrokken onderneming. Het is in de visie van het Hof onzeker of toepassing van de richtlijn in geval van faillissement uiteindelijk schadelijk zal zijn voor de werknemersbelangen. Een potentiële verkrijger zou namelijk kunnen worden afgeschrikt als de overname leidt tot overname van alle werknemers. Gevolg hiervan is dat de activa van de onderneming afzonderlijk zullen worden verkocht en (uiteindelijk) alle arbeidsplaatsen verloren gaan. Bij het voorgaande wil ik wel nadrukkelijk de kanttekening plaatsen dat economische argumenten beslist niet (altijd) de doorslag behoren te geven bij het invoeren, toepassen, bijstellen en uitvoeren van arbeidsrecht. 50 We behoeven ons niet door economen de les te laten lezen. Als het nodig is, moeten we op onze (arbeidsrechtelijke) post staan, onze rug rechten en de grondbeginselen of basiswaarden 51 van het arbeidsrecht met verve verdedigen. Soms zal er voor het arbeidsrecht een hoge, maar wel aanvaardbare, prijs worden betaald. Dat was vroeger het geval, dat geldt nu nog steeds en dat moet in de toekomst zo blijven. Bedrijfskundige inbreng mag evenmin buiten het gezichtsveld van de arbeidsrechtbeoefenaar blijven. Arbeidsrechtelijke vraagstukken met betrekking tot de beloning van werknemers behoort men niet los te koppelen van ontwikkelingen op het terrein van de bedrijfspsychologie en het Human Resource Management, een theorie met als kern dat het 48 Het Hof is doorgaans geneigd deze bescherming in vergaande zin op te rekken. 49 Kritisch hierover is P.W. van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1999, p Vergelijk Ton C.J.M. Wilthagen, De overgankelijke arbeidsmarkt en het (on)vergankelijke sociaal recht (oratie Tilburg), Tilburg: Universiteit van Tilburg 2003, p. 35. In dezelfde zin S. Klosse, Moderne sociale zekerheid: efficiency met behoud van fundamentele waarden (oratie Maastricht), Den Haag: Sdu Vergelijk ook J.J.M. van der Ven, De terreinontginning van arbeidsrecht en sociaal recht. Proeve van een plaatsbepaling met uitzicht, in: I.P. Asscher-Vonk e.a., Schetsen voor Bakels, Deventer: Kluwer 1987, p. 309 die constateert dat het economische belang het sociale aspect in de schaduw pleegt te stellen en mijn voorganger H.L. Bakels die in een boekbespreking (Themis 1967, p. 340) stelt: Slechts zou ik er ten overvloede de nadruk op willen leggen dat de doelstellingen van de geldende economische orde niet heilig en onaantastbaar zijn [ ]. 51 Vergelijk P.F. van der Heijden & F.M. Noordam, De waarde(n) van het sociaal recht. Over beginselen van sociale rechtsvorming en hun werking, preadvies NJV 2001, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p

19 personeelsmanagement een bijdrage dient te leveren aan de doelen van de organisatie en de ontwikkeling van het personeel het succes van de organisatie bepaalt. Het arbeidsrecht moet een open oog hebben voor nieuwe ontwikkelingen die op basis van bedrijfskundige inzichten worden toegejuicht. 52 Een voor (arbeids)juristen tamelijk schokkend arrest als Van der Lely/Taxi Hofman 53 op grond waarvan een werknemer zich redelijk dient op te stellen ten aanzien van door de werkgever voorgestelde wijzigingen van het arbeidscontract zal een bedrijfskundige vanuit het denken over employability heel normaal vinden. 54 Men kan zich dan ook afvragen of een arrest van deze strekking niet veel eerder had moeten worden gewezen. En zou de employabilitycontext niet een veel bredere rol in het arbeidsrecht moeten spelen? Ik wijs in dit verband op de discussie over de rol van het last-in-first-outbeginsel (lifo-beginsel). Op grond van dit beginsel, dat is verankerd in het zogenoemde Ontslagbesluit, komen werknemers met de langste dienstverbanden het laatst voor ontslag in aanmerking. 55 Het bedrijfsleven roept al lange tijd om aanpassing van deze regel. Immers, toepassing van het lifo-beginsel leidt ertoe dat waardevolle werknemers het veld moeten ruimen voor veel minder productieve mensen waardoor het beginsel een contraproductief effect heeft. Niet de anciënniteit, maar het potentieel van een werknemer zijn employability zou beslissend moeten zijn bij ontslag en de (her)bezetting van functies. Recentelijk heeft ABN AMRO met de vakbonden afspraken van deze strekking gemaakt door het lifo-beginsel bij reorganisaties een minder prominente plaats te geven. 56 In de zomer van 2004 zal de politiek zich buigen over de arbeidsrechtelijke toekomst van het lifobeginsel. Voorts kan de discussie over de vraag in welke mate van wettelijke bepalingen moet kunnen worden afgeweken bij een overeenkomst tussen werkgever en ondernemingsraad in het licht van ideeën met betrekking tot decentralisering van arbeidsvoorwaarden in ondernemingen worden geplaatst. 57 Hetzelfde geldt voor de beoordeling van de vraag wanneer een werknemer conform een toepasselijke CAO wordt beloond. Naar de opvatting van de Hoge Raad is pakketvergelijking dus bezien of de werknemer er in totaliteit wel of niet op vooruitgaat verboden. 58 Ten aanzien van elke arbeidsvoorwaarde (elk beding ) moet men nagaan of sprake is van een behandeling conform de CAO. Deze strikte visie 52 Vergelijk over onder andere employability Joseph W.M. Kessels & Rob F. Poell (red.), Human Resource Development. Organiseren van het leren, Alphen aan den Rijn: Samsom HR 26 juni 1998, NJ 1998, Zie W.A. Zondag, Institutioneel arbeidsrecht?, RM Themis 2002, p Zie voor de doelstellingen van het beginsel: HR 28 maart 1997, JAR 1997/ Vergelijk A.Ph.C.M. Jaspers, Modern ontslagbeleid: LIFO op de helling, SR 2004, p Zie ook Minister SZW, Notitie heroverweging van het last-in/first-out beginsel bij bedrijfseconomisch ontslag (2004) n.a.v. de motie-verburg (Kamerstukken II 2003/04, XV, nr. 48). 57 Vergelijk G.J.J. Heerma van Voss, Medezeggenschap van werknemers met betrekking tot arbeidsvoorwaarden, RM Themis 1999, p HR 14 januari 2000, NJ 2000, 273 m.nt. JH (Boonen/Quicken). Hierover: C.J. Loonstra, Elk beding in art. 12 Wet CAO: over rekkelijken en preciezen, SR 2003, p

20 staat haaks op de gedachte achter moderne beloningsvormen waaronder het zogenoemde cafetariamodel waarbij de werknemer een bepaald budget krijgt en zelf mag bepalen welke onderdelen hij in zijn arbeidsvoorwaardenpakket wil opnemen. De praktijk zal daarom met het oordeel van de Hoge Raad bijzonder slecht uit de voeten kunnen. 59 Ter afronding een opmerking over het gezag als criterium voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Ook deze discussie zou gevoed moeten worden door bedrijfskundige ideeën over moderne organisatievormen. 60 De wijze van gezagsuitoefening het effectueren van zeggenschap is immers tijdgebonden en is verschillend al naar gelang men voor een bepaald organisatiemodel kiest. In het verlengde hiervan is verdedigbaar dat de vraag of het zeggenschapscriterium überhaupt nog wel bepalend moet zijn voor het etiket arbeidsovereenkomst niet kan worden beantwoord zonder rekening te houden met moderne bedrijfskundige inzichten. Ook arbeidssociologen vervullen een niet te verwaarlozen rol in het arbeidsrechtelijke debat. Sinzheimer bracht dit gegeven reeds in 1936 onder de aandacht van zijn gehoor bij de aanvaarding van het ambt van bijzonder hoogleraar Rechtssociologie aan de Rijksuniversiteit Leiden: Wij stellen ons er niet meer mee tevreden het recht slechts te zoeken in de normen waaruit het geldende recht bestaat. Wij zoeken dieper door onze aandacht eveneens te schenken aan de levende krachten, die het doen geboren worden, voortbewegen en weer veranderen 61 Het is de arbeidssocioloog die de dagelijkse werkelijkheid onderzoekt, de harde feiten, het arbeidsrecht in action. Meten is weten 62 hoe het nu écht met het arbeidsrecht is gesteld. Zo is het van belang te meten hoe werknemers en werkgevers feitelijk omgaan met het concurrentiebeding, hoe zij maar ook betrokken functionarissen 63 ontslagprocedures ervaren, op welke wijze de ruimte van de arbeidstijdenregelgeving wordt benut, of de rol van ondernemingsraden in het bedrijfsleven spoort met de hun in de wet toekomende bevoegdheden. 64 Wie de 59 In dezelfde zin: G.J.J. Heerma van Voss & P.F. van der Heijden, Kroniek van het sociaal recht, NJB 2000, p Vergelijk C.J. Loonstra, Gezag, medezeggenschap en collectieve actie, Groningen: Wolters-Noordhoff 1990, p H. Sinzheimer, De achtergrond van het arbeidsrecht (oratie Leiden 1936), opgenomen in: G.M.J. Veldkamp, Van sociale politiek naar sociaal recht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1966, p En ook dit weten kan weer worden gemeten : Auke de Bos, Bedrijfseconomische aspecten van intellectual capital (oratie Rotterdam), Leuven/Apeldoorn: Garant Vergelijk R.M. Beltzer e.a., Ontslagvergoedingen, Den Haag: Sdu Vergelijk R.H. van het Kaar, Juridische kanttekeningen bij een sociaal wetenschappelijk onderzoek naar het functioneren van de ondernemingsraad anno 1999, SR 2000, p

21 ondernemingsraad een sterke positie wil toekennen als onderhandelingspartner van de werkgever (ook ten aanzien van zijn bevoegdheden), zal moeten nagaan hoe (on)afhankelijk ondernemingsraden zich in de praktijk plegen op te stellen. 65 En als het arbeidsrecht zwakke groepen in de samenleving een plaatsje in het bedrijfsleven moet (gaan) garanderen, dient van tijd tot tijd te worden gemeten of de arbeidsparticipatie van deze personen daadwerkelijk is toegenomen. Wil men gelijke behandeling van minderheden nastreven, dan kan de jurist na een kerstboom aan regels in het leven te hebben geroepen niet achteroverleunen. Telkens zal men de laarzen moeten aantrekken om te achterhalen of en in welke mate deze personen ondanks (of zelfs dankzij, zie boven) deze regels (nog steeds) worden benadeeld ten opzichte van de ideale werknemer ofwel de niet-arbeidsgehandicapte, autochtone mannelijke niet in deeltijd werkende Nederlander van dertig jaar. Wie het arbeidsrecht een instrumentele doelstelling toedeelt, zal noodzakelijkerwijs moeten werken met cijfers die een begin- en een eindstand kunnen uitdrukken. 66 Dergelijke informatie is onmisbaar bij het invoeren, evalueren en bijstellen van het arbeidsrecht. Men kan geen goed functionerend arbeidsrecht ontwikkelen door slechts in de studeerkamer hardop te denken hoe het ideale bedrijf met de ideale werknemer op de ideale arbeidsmarkt eruit zou moeten zien. Zonder een volledige opsomming te willen geven, kijk ik ter afronding nog in de richting van de witte jassen, de collega s van de faculteit geneeskunde. Regels met betrekking tot arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte vormen een aanzienlijk onderdeel van het arbeidsrecht. Loondoorbetaling in het eerste en het tweede ziektejaar, de Ziektewet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap, orgaandonatie, et cetera. Een belangrijke rol wordt daarbij gespeeld door allerlei soorten aan artsen: Arbo-artsen, huisartsen, gespecialiseerde artsen, verzekeringsartsen en mogelijk zelfs alternatieve artsen. 67 Welke waardering komt toe aan het oordeel van welke arts bij het beantwoorden van de vraag of een werknemer ziek in de zin van de wet is? Op welke wijze wordt de privacy van de werknemer gewaarborgd en welke rol komt daarbij toe aan de beroepsethiek van artsen? Deze vraagstukken zouden in samenspraak met de collega s van geneeskunde zwarte toga s naast witte jassen moeten worden bestudeerd. 65 Vergelijk L.C.J. Sprengers, Kabinetsstandpunt evaluatie WOR: mag het ook minder?, SR 2003, p Daarbij zal men tal van invloedsfactoren moeten meten. Vergelijk voor het meten van leefstijlen : Maroesjka Versantvoort, Analysing labour supply in a life style perspective (diss. Rotterdam), Rotterdam: Tinbergen institute Vergelijk P.C. Vas Nunes, Zo iemand niet wil werken, hij ook niet ete, SR 2004/3, p ; I.P. Asscher- Vonk e.a., De zieke werknemer, Deventer: Kluwer 2002; B. Hoogendijk, De loondoorbetalingsverplichting gedurende het eerste ziektejaar (diss. Rotterdam), Deventer: Gouda Quint

22 Interne grensoverstijging Bij interne grensoverstijging doel ik op het samenspel van het arbeidsrecht met andere gebieden binnen de rechtswetenschappen, waaronder het socialezekerheidsrecht, het ambtenarenrecht, het pensioenrecht, het strafrecht, het staats- en bestuursrecht, het vreemdelingenrecht, het mededingingsrecht, het algemene contractenrecht, het huurrecht, het faillissementsrecht en het internationale recht. Dit samenspel heeft verschillende doelstellingen, waaronder: a wederkerig leerelement ofwel interne rechtsvergelijking; b bezinning op de samenloop van (botsende) rechtsgebieden. Interne rechtsvergelijking Rechtsgebieden kunnen veel van elkaar leren, veel meer dan vaak wordt gedacht. Soms is de rechtsontwikkeling op het ene terrein (aanzienlijk) verder gevorderd dan op het andere terrein. Denk alleen aan de toepassing van algemene leerstukken, zoals wilsgebreken, wijziging van een overeenkomst, beëindiging van een overeenkomst, de rol van de redelijkheid en billijkheid, bijzondere vormen van geschillenbeslechting, et cetera. 68 De beoefenaar van het arbeidsrecht kan soms teruggrijpen op de ontwikkelingen bij andere overeenkomsten en vice versa. 69 Een bekend voorbeeld vormt de rechtspraak met betrekking tot de uitleg van de CAO en de uitleg van andere bijzondere documenten, zoals het testament en de notariële leveringskoopakte. 70 Ook bij de interpretatie van wettelijke begrippen één van de kerntaken van een jurist zoals grove schuld, 68 Vergelijk W.H. van Boom, Algemene en bijzondere regelingen in het vermogensrecht, RM Themis 2003/6, p ; C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, hoofdstuk 15; R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, SR 2004/1, p. 6; Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers Vergelijk S.F. Sagel, De objectief-tekstuele uitleg van CAO-bepalingen: betekenis en reikwijdte (II), ArbeidsRecht 2003, nr. 57, p. 27; C.J. Loonstra, Uitleg van CAO-bepalingen: op weg naar een (objectieve) redelijkheidstoets?, ArA 2003/2, p Met oud-collega Van den Berg heb ik in mijn Rotterdamse periode een dergelijk project in het kader van het thema Normstelling in Privaatrechtelijke Verhoudingen opgezet. Het resultaat is neergelegd in het boek P.G.J. van den Berg & W.A. Zondag (red.), Bijzondere overeenkomsten en het algemene overeenkomstenrecht, Specieszaak, status aparte of synergie?, Deventer: Kluwer Een soortgelijk project maar dan met een minder gerichte opdracht aan de auteurs werd opgezet aan de Rijksuniversiteit Groningen: G.T. de Jong & M. Wissink (red.), Algemeen-Bijzonder. De wisselwerking tussen algemene en bijzondere regelingen in het privaatrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers Zie recentelijk over de wisselwerking: W.H. van Boom, Algemene en bijzondere regelingen in het vermogensrecht, RM Themis 2003, p

23 bewuste roekeloosheid en opzet is het nuttig te kijken hoe het bij de buren gesteld is. 71 Daarbij mag uiteraard niet uit het oog worden verloren dat de interpretatie van een bepaald begrip wordt ingekleurd door de karakteristieken van het betreffende rechtsgebied. Soms wordt de behoefte aan interne rechtsvergelijking ingegeven door de in termen van Vranken ongelukkige manier waarop in Nederland de rechterlijke competentie is verkaveld, met name tussen de civiele rechter en de bestuursrechter. 72 Een voorbeeld hiervan is de rechtspraak ten aanzien van de reikwijdte van het begrip werknemer, een begrip dat zowel door de civiele rechter als door de bestuursrechter wordt uitgelegd. Hoewel het in beide procedures om hetzelfde artikel 7:610 BW gaat, spoort de rechtspraak van de Hoge Raad lang niet altijd met die van de hoogste rechter in de bestuursrechtelijke procedure, de Centrale Raad van Beroep. 73 Interne rechtsvergelijking kan een bijdrage leveren aan het op één lijn krijgen van deze instanties. 74 Ook is het denkbaar dat interne rechtsvergelijking een rol speelt in het kader van de harmonisatie van bepalingen in verschillende rechtsgebieden, zoals in het ambtenarenrecht en het arbeidsrecht. De harmonisatiegedachte speelt al enige tijd bij de beoefenaren van voornoemde rechtsgebieden, omdat de legitimiteit van het gescheiden optrekken nauwelijks (meer) aanwezig zou zijn. 75 Deze opvatting ligt ook ten grondslag aan de koers die de wetgever al enige jaren vaart, namelijk afschaffing van rechtspositionele verschillen tussen werknemers en ambtenaren. 76 Eenzelfde geluid wordt wel vernomen ten aanzien van de bijzondere regeling inzake zeevarenden die nog altijd is opgenomen in het Wetboek van Koophandel (art. 341 t/m 452w) Een dergelijk project zal dit jaar onder de vlag Normstelling in Privaatrechtelijke Verhoudingen aan de juridische faculteit van de Erasmus Universiteit Rotterdam worden afgerond. Voor een arbeidsrechtelijke aanzet: C.J. Loonstra & W.A. Zondag, De bewust roekeloos handelende werknemer. Beschouwingen over het begrip bewuste roekeloosheid in titel 7.10 BW, ArA 2003/3, p Asser-Vranken, Algemeen deel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p Zie hierover C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Het begrip werknemer in nationaal, rechtsvergelijkend en communautair perspectief, ArA 2001/1, p. 4-29; C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, Functies onder spanning, Deventer: Kluwer Asser-Vranken beschouwt dit als een offensieve vorm van interne rechtsvergelijking (Algemeen deel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 124). 75 Vergelijk L.C.J. Sprengers, Ambtenarenrecht-arbeidsrecht: van integratie naar handhaving status aparte?, SR 2001, p. 340; idem, De Wet op de ondernemingsraden bij de overheid. Op weg naar één arbeidsrecht voor ambtenaren en werknemers? (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer Vergelijk E. Verhulp (red.), Inleiding Nederlands ambtenarenrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p Vergelijk A. Beker, Arbeidsongevallen in de zeevaart, ArbeidsRecht 2002/11, nr. 60. Zie ook C.J. de Lange, De arbeidsovereenkomst voor de vaart ter zee (diss. Leiden), Alphen aan den Rijn