De verzakelijking van het menselijk lichaam

Transcriptie

1 verdieping Ars Aequi januari Studentartikel arsaequi.nl/maandblad AA De verzakelijking van het menselijk lichaam Over de spanning tussen mens en mensheid inzake de praktijk van het commercieel draagmoederschap Josse Klijnsma (UvA) In onze huidige maatschappij bestaat een spanning tussen twee kernwaarden: vrijheid en menselijke waardigheid. Deze spanning vindt uiting in de praktijk van het commercieel draagmoederschap. Hiermee kan namelijk een kwalijke verzakelijking van het menselijk lichaam worden veroorzaakt. In dit artikel wordt gekeken naar twee lijnen binnen de filosofie die hiervoor een oplossing aandragen: een lijn van utilisme naar liberalisme en een lijn van deontologie naar een Rawlsiaanse contracttheorie. 1 In dit licht is het initiatief van het kabinet om goed burgerschap vast te leggen een interessante tegenbeweging, waarin juist weer aandacht wordt gevraagd voor de plichten van burgers. 2 Zo staat deze menselijke waardigheid genoemd in de eerste zin van de preambule van zowel de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens als het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten. 1 Inleiding Onze samenleving is, zoals elke maatschappij, in ontwikkeling. Een tendens tot individualisering is een van de belangrijkste en misschien ook wel een van de meest problematische aspecten hiervan. De sociale cohesie zowel binnen groepen als tussen individuen onderling is de afgelopen tijd aanzienlijk verminderd. Dit heeft geleid tot een sterke nadruk op het individu. Het individu is niet alleen losser komen te staan van de maatschappij, het heeft dit ook expliciet aanvaard en tot streven gemaakt. Los van het collectief tracht het individu steeds meer slechts zichzelf te ontplooien. Dit gebeurt doordat in de traditie van J.S. Mill steeds meer de nadruk wordt gelegd op vrijheden, in tegenstelling tot plichten. 1 Hoewel vroeger deze nadruk op vrijheden misschien nog het karakter van een noodzakelijke verdediging tegen anderen en vooral tegen de staat had, is deze nadruk inmiddels minder vanzelfsprekend geworden. Waar de vrijheden van Mill nog sterk berustten op afweerrechten, die de persoonlijke levenssfeer moesten beschermen, worden die afweerrechten door het huidige individu steeds meer gezien als claimrechten; niet slechts bescherming van de persoonlijke levenssfeer, maar ook de verbetering daarvan is het doel geworden. Deze nadruk op individuele vrijheden is een van de belangrijkste waarden geworden in de huidige maatschappij. Maar zoals opgemerkt heeft deze waarde een problematisch karakter. Ze staat namelijk niet alleen, maar naast een andere principiële waarde: de menselijke waardigheid. 2 De menselijke waardigheid heeft een fundamenteel ander karakter dan de individuele vrijheid. Zij gaat namelijk uit van het collectief; niet van de mens maar van de mensheid. De menselijke waardigheid gaat uit van een intrinsieke waarde waar iedere mens in deelneemt en tracht dat intrinsieke te beschermen. Hiermee is de menselijke waardigheid een geobjectiveerd beginsel dat boven het individu uitstijgt. De menselijke waardigheid heeft een fundamenteel ander karakter dan de individuele vrijheid Deze twee waarden zijn beiden sterk verankerd in onze maatschappij, maar kunnen daar niet geheel vreedzaam naast elkaar bestaan. Inherent aan het feit dat er twee waarden zijn met beide een fundamenteel andere grondslag individu en collectief is dat ze in zekere mate niet naast, maar juist tegenover elkaar staan. Wat individuen willen en wat goed is voor de samenleving is lang niet altijd met elkaar te verenigen, net zomin als de claim op vrijheid altijd in lijn is met de algemene menselijke waardigheid. Zo ontstaat er spanning. Een spanning tussen de mens en de mensheid, een spanning

2 12 Ars Aequi januari 2008 verdieping arsaequi.nl/maandblad AA tussen subjectieve belangen en objectieve of in ieder geval geobjectiveerde belangen in een samenleving. Deze spanning komt scherp naar voren in de praktijk van commercieel draagmoederschap. Commercieel draagmoederschap houdt in dat een vrouw tegen betaling een kind krijgt voor een ander. Aan deze praktijk kleven de nodige problemen. Als een vrouw voor geld overeenkomt draagmoeder te worden, verhuurt zij namelijk haar lichaam en maakt het daarmee tot iets dat verhandelbaar is: een zaak. Uitgaande van de waarde van individuele vrijheid moet de vrouw vrijgelaten worden te doen en te kiezen zoals haar goeddunkt. Vanuit de menselijke waardigheid bekeken zal de verzakelijking van het menselijk lichaam echter als iets bijzonder kwalijks worden gezien en dus zal van baarmoederverhuur afgezien moeten worden. Dit essay zal gaan over de spanning tussen mens en mensheid; dit in concreto betrokken op hoe deze spanning zich manifesteert in de praktijk van het commercieel draagmoederschap. Eerst zal een juridisch kader omtrent draagmoederschap geschetst worden. Vervolgens zal deze problematiek bekeken worden aan de hand van twee lijnen in de filosofie die beide lopen van een oorspronkelijke ethiek naar een sociaal-politieke filosofie: die van het utilisme naar klassiek liberalisme en die van de deontologie naar een Rawlsiaanse contracttheorie. De ethieken zullen vooral betrekking hebben op het abstracte probleem van de spanning tussen mens en mensheid, terwijl aan de hand van de sociaal-politieke filosofieën bekeken zal worden hoe een samenleving concreet het best om kan gaan met commercieel draagmoederschap. Beide domeinen zijn echter niet geheel te scheiden zodat er enige overlap ontstaat. Gekeken zal worden of een van beide stromingen een oplossing weet te bieden die het praktische probleem van de onvervulde kinderwens oplost en daarmee zoveel mogelijk ruimte biedt voor individuele vrijheid, terwijl toch geen afbreuk wordt gedaan aan de algemene menselijke waardigheid. Oftewel, weet een der beide lijnen harmonie te stichten tussen individu en collectief, tussen subjectief en objectief? Hierbij zal ik de theorie die beter om kan gaan met de meer principiële spanning tussen mens en mensheid de voorkeur geven boven de theorie die het praktische probleem van de onvervulde kinderwens het best weet op te lossen. 2 Wat is commercieel draagmoederschap? Voordat ingegaan zal worden op hoe de twee filosofische lijnen zich verhouden tot de bovengenoemde problematiek zal eerst aandacht besteed worden aan de vraag wat draagmoederschap is en hoe dit is geregeld in het recht. Wat is nu precies een draagmoeder? Een draagmoeder is een vrouw die een kind krijgt voor een ander, en dus overeenkomt dit kind na de geboorte over te dragen aan die ander. 3 Artikel 151b lid 3 Sr spreekt van de vrouw die zwanger is geworden met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander die het ouderlijk gezag over dat kind wil verwerven, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen. Draagmoederschap kan globaal op twee manieren worden gezien. In het eerste geval gebruikt de draagmoeder het sperma van de wensvader om zwanger te worden. In het tweede geval wordt via ivf een door de wensvader bevruchte embryo van de wensmoeder bij de draagmoeder geïmplanteerd. 4 Het sterkste argument voor commercieel draagmoederschap: autonome personen horen het recht te hebben elke overeenkomst over hun lichaam te sluiten Vraag is echter of en in hoeverre een dergelijke overeenkomst wel geldig is. De klassieke leer zegt hierover dat de contractsinhoud in strijd is met de goede zeden en dat de overeenkomst dus ex artikel 3:40 BW van rechtswege nietig is. 5 In deze opvatting is echter wel beweging gekomen. Enerzijds door de absolute nietigheid in twijfel te trekken, anderzijds door onderscheid te maken tussen draagmoederschap en commercieel draagmoederschap. Broekhuijsen-Molenaar stelt dat de ratio van de nietigheid van het draagmoederschapscontract is dat nakoming van een onzedelijke prestatie niet gevorderd kan worden. Het algemeen belang staat in de weg aan nakoming, maar verder dan dat gaat de nietigheid niet. Dit betekent dat het contract wel geldig is wat betreft de schadevergoeding die op grond van wanprestatie gevorderd zou kunnen worden. 6 Vlaardingerbroek onderschrijft deze mening. 7 Nieuwenhuis gaat zelfs nog verder. Hij stelt dat in een moderne maatschappij met al zijn zwangerschapstechnieken, zoals ivf-behandelingen en fertiliteitsklinieken, draagmoederschap ook een geaccepteerd fenomeen is geworden en niet zomaar meer als in strijd met de goede zeden kan worden beschouwd. Er zijn volgens hem dus ge- 3 A.M.L. Broekhuijsen- Molenaar, Civielrechtelijke aspekten van kunstmatige inseminatie en draagmoederschap, Deventer: Kluwer 1991, p P. Vlaardingerbroek, Draagmoederschap: een gecompliceerde constructie, AA 2003, p Zie bijvoorbeeld: A. Heida, Juridische perikelen rond het draagmoederschap, WPNR 1984, p Broekhuijsen-Molenaar 1991, p Vlaardingerbroek 2003, p. 178.

3 arsaequi.nl/maandblad AA verdieping Ars Aequi januari J.H. Nieuwenhuis, Promises, promises, NJB 2001, p Zie bijvoorbeeld: A. Heida, Draagmoederschap, in: J.K.M. Gevers & H.J.J. Leenen (red.), Rechtsvragen rond voortplanting en erfelijkheid, Deventer: Kluwer Broekhuijsen-Molenaar 1991, p Er zijn op het internet talloze oproepen van vooral kinderloze stellen, die vragen of iemand draagmoeder voor hen wil zijn. Zie bijvoorbeeld: 12 R.J. Arneson, Commodification and Commercial Surrogacy, Philosophy & Public Affairs 1992, p R.J. Arneson 1992, p E.S. Anderson, Is a Woman s Labor a Commodity?, Philosophy & Public Affairs 1990, p D.W.J.M. Pessers, Menselijke Waardigheid en het Persoonsbegrip in het recht (Handelingen Christen Juristen vereniging 2005-I), Utrecht: Lemma 2005, p. 44. vallen denkbaar waarin nakoming wel degelijk gevorderd zou kunnen worden. 8 Reeds ging het over draagmoederschap in het algemeen. Hoe staat het met draagmoederschap tegen betaling? Hiervan werd eerst ook absolute nietigheid aangenomen. 9 Broekhuijsen-Molenaar stelt echter dat een honorarium ter onkostenvergoeding geen strijd met de goede zeden oplevert. Dit echter slechts zolang deze vergoeding niet een doorslaggevende, financiële prikkel vormt. 10 Voorts wordt in het Wetboek van Strafrecht in artikel 151b het in de uitoefening van een bedrijf bemiddelen tussen potentiële draagmoeder en draagmoeder-zoekende, het in het openbaar aanbieden van draagmoederschap en het in het openbaar kenbaar te maken een draagmoeder te zoeken strafbaar gesteld. 3 Een voordeel, twee bezwaren Om de discussie binnen de twee filosofische lijnen over commercieel draagmoederschap helder te houden, zullen hier eerst de drie meest belangrijke argumenten geschetst worden; een argument voor en twee argumenten tegen. Een belangrijk pluspunt dat het streven naar baarmoederverhuur rechtvaardigt, is dat het de wens van talloze kinderloze mensen in vervulling kan doen gaan. Aangezien adoptiewachtlijsten lang zijn, kan commercieel draagmoederschap een oplossing voor dit probleem bieden. 11 Hierbij komt dat er redelijk veel vrouwen zich beschikbaar willen stellen voor draagmoederschap tegen betaling. Dit zijn vaak maar lang niet altijd vrouwen uit een armer milieu, die weinig andere mogelijkheden hebben om geld te verdienen en op deze wijze dat toch kunnen doen. 12 Dit leidt tot het sterkste argument voor commercieel draagmoederschap: autonome personen horen het recht te hebben elke overeenkomst over hun lichaam te sluiten. Immers we leven in een samenleving met als uitgangspunt contractsvrijheid; als twee handelingsbevoegde partijen tot een wilsovereenkomst komen, dient die in principe gehonoreerd te worden. Zo valt commercieel draagmoederschap te vergelijken met een arbeidscontract. Natuurlijk wordt er dan een claim op het lichaam gelegd door de werkgever, maar daar heeft de werknemer mee ingestemd, waardoor de bezwaarlijkheid daarvan wegvalt. 13 Echter, een inperking van de contractsvrijheid kan geoorloofd zijn indien daarvoor dwingende redenen aanwezig zijn. De twee meest krachtige argumenten die een dergelijke reden kunnen vormen, worden nu besproken. Daarbij zullen (de rechten van) het kind buiten beschouwing gelaten worden. Dit heeft een aantal redenen. Ten eerste zou het betrekken van de belangen van het kind en een volledige weergave van dergelijke argumenten meer ruimte in beslag nemen dan dit artikel biedt, te meer aangezien dan de vraag beantwoord zou moeten worden wanneer de rechten van het kind beginnen en dit allerminst een uitgemaakte zaak is. Belangrijker echter is dat in dit artikel gekeken wordt naar baarmoederverhuur. Wat uit die verhuur voortkomt het kind is in die zin van secundair belang, dat het niet direct de gronden van de verhuur zelf aantast of ondersteunt. Er kan dus zuiver gekeken worden naar de al dan niet toelaatbaarheid van commercieel draagmoederschap an sich, waarbij als vervolgvraag misschien naar de rechten van het kind gekeken zou kunnen worden. Het eerste argument tegen commercieel draagmoederschap is de vervreemding die optreedt bij vrouwen wanneer zij hun baarmoeder verhuren. Een moeder bouwt tijdens haar zwangerschap onmiskenbaar al een emotionele band op met haar kind. Het feit dat zij dit kind dan meteen na de zwangerschap moet opgeven zorgt ervoor dat zij zich van haar arbeid en daarmee van zichzelf vervreemdt. Dit is een eis die niet aan vrouwen gesteld kan en mag worden. In de woorden van Elizabeth Anderson: Her labor is alienated, because she must divert it from the end which the social practices of pregnancy rightly promote an emotional bond with her child [ ] The demand to deliberately alienate one from one s love for one s own child is a demand which can reasonably and decently be made of no one. 14 Door haar lichaam te verhuren maakt een vrouw haar lichaam tot iets wat verhandelbaar is: een zaak Het tweede argument tegen commercieel draagmoederschap is dat er hierdoor een kwalijke verzakelijking van het menselijk lichaam optreedt. Een uiterst zorgelijk beeld dat door deze praktijk wordt opgeworpen is het beeld van kinderen als verhandelbare objecten en vrouwen als babyfabrieken. Door haar lichaam te verhuren maakt een vrouw haar lichaam tot iets wat verhandelbaar is: een zaak. Dit terwijl een van de fundamentele principes van de menselijke waardigheid en ook van het recht het onderscheid tussen persoon en zaak is. 15 Het verbod op slavernij is daarom ook een van de sterkste en meest geaccepteerde beginselen van het (inter)nationaal recht. In het geval van baar-

4 14 Ars Aequi januari 2008 verdieping arsaequi.nl/maandblad AA moederverhuur staat niet een dienst centraal, zoals misschien bij prostitutie nog verdedigd kan worden, maar is het puur de werking van de baarmoeder dat object van het contract is. De geobjectiveerde waardigheid van het menselijk lichaam constitueert een principieel bezwaar tegen handel in of verhuur van het lichaam; het maakt het lichaam tot iets wat market-inalienable is en dus niet op de markt thuishoort. 16 Dat verzakelijking van het menselijk lichaam in strijd is met de menselijke waardigheid en dat een dergelijke verzakelijking optreedt bij baarmoederverhuur zal over het algemeen steun vinden in onze morele intuïtie en ik zal dit als aanname beschouwen De utilistische en liberale lijn 4.1 Het utilisme Het utilisme is een ethische theorie ontworpen door Jeremy Bentham ( ) en verfijnd door John Stuart Mill ( ). Deze theorie heeft als streven de maximalisering van nut (utilis). Het bekende utilistisch adagium luidt: zo veel mogelijk geluk voor zo veel mogelijk mensen en zo weinig mogelijk pijn voor zo weinig mogelijk mensen. Dit principle of utility is volgens de utilisten het enige principe waaraan je de morele kwaliteit van een handeling kunt bepalen. 18 Het utilisme valt verder kort te vatten in de volgende drie punten: handelingen dienen slechts beoordeeld te worden op hun consequenties, bij deze beoordeling van consequenties is alleen het gecreëerde nut van belang en hierbij telt het nut van iedere betrokken persoon even zwaar mee. Deze theorie heeft hiermee iets bijzonder aantrekkelijks. Het lijkt voor de hand liggend dat het goed is om zoveel mogelijk geluk voor zo veel mogelijk mensen te creëren. 19 Bovendien gaat het utilisme uit van een gelijkheid tussen personen; ieders nut telt even zwaar mee. Vandaar ook dat de theorie zo n tweehonderd jaar na Bentham nog steeds invloedrijk is en veel aanhangers kent. Het utilisme laat echter ook iets buiten beschouwing. Het kan namelijk op geen enkele manier verwijzen naar iets absoluuts, waardoor er slechts een relatieve maatstaf overblijft. Dit was revolutionair omdat ethiek daarmee voor het eerst los kwam te staan van God of Gods geboden, maar hiermee werd ook iets opgegeven. Er kan binnen het utilisme namelijk geen onderscheid meer gemaakt worden tussen wat goed is en wat rechtvaardig is, terwijl dat binnen het recht een cruciaal onderscheid is. 20 De bekende casus luidt dat volgens de utilistische theorie een onschuldige man mag worden ophangen, als daarmee een lynchbende die een dorp wil uitmoorden gestopt kan worden; dit verschaft uiteindelijk in het geheel namelijk meer geluk. In de woorden van Mill zelf: The Utilitarian doctrine is that happiness is desirable, and the only thing desirable, as an end; all other things being desirable as means to that end. 21 Bij het utilisme zijn niet de gemeenschap of gemeenschappelijke waarden het uitgangspunt voor wat goed is, maar de hoeveelheid geluk die de individuele handeling oplevert voor zichzelf en andere individuen 4.2 Hoe verhoudt het utilisme zich tot de spanning tussen mens en mensheid? Hoe verhoudt deze utilistische doctrine van geluk voor iedereen zich nu met de spanning die ontstaat wanneer mensen iets willen dat ingaat tegen de algemene menselijke waardigheid? Hierbij staan drie aspecten van het utilisme centraal. Ten eerste wordt binnen het utilisme de eigen ontplooiing, het verwerven van nut of geluk, het hoogste ideaal. Hierbij dient wel rekening met anderen gehouden te worden ieders geluk weegt immers even zwaar maar de kern blijft dat dit inperkingen zijn van individuele vrijheid en niet als iets goeds op zich worden bezien. 22 Hoe minder rekening gehouden hoeft te worden met de ander, hoe beter voor het zelf. Hiermee wordt het zelf als het ware losgemaakt van de ander; er is geen principiële band meer tussen wat goed is voor het zelf en wat goed is voor de ander. Er ligt dus een sterke nadruk op individuele vrijheden die kunnen helpen tot het creëren van zoveel mogelijk geluk. Een tweede punt van belang is het feit dat het utilisme niet verwijst naar iets absoluuts. Binnen de theorie is alleen ruimte voor het intersubjectieve criterium van gecreëerd geluk en niet voor objectieve of op zijn minst geobjectiveerde waarden. Nu is de menselijke waardigheid bij uitstek een waarde die transcendeert boven het intersubjectieve en een bescherming probeert te bieden voor de geobjectiveerde waardigheid van de mensheid. Voor deze waarde is in het utilisme dus geen directe plaats te vinden. Indirect komt het utilisme wel in de buurt van een objectieve menselijke waardigheid. Doordat het in de overweging het geluk van iedereen 16 M.J. Radin, Market-inalienability, Harvard Law Review 1987, p Voor meer informatie en een sluitende onderbouwing hieromtrent verwijs ik naar het artikel van Margaret Radin genoemd in noot J. Rachels, The Elements of Moral Philosophy, New York: McGraw-Hill Companies 2003, p J. Rachels 2003, p J. Rachels 2003, p. 93, J.S. Mill, Utilitarianism, hoofdstuk D.W.J.M. Pessers 2005, p. 139.

5 arsaequi.nl/maandblad AA verdieping Ars Aequi januari D.W.J.M. Pessers 2005, p. 138, Met liberalisme wordt in dit stuk het klassieke liberalisme bedoeld zoals dat teruggevonden wordt bij bijvoorbeeld Mill, niet het neoliberalisme of VVD-liberalisme. 25 J. Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law. Volume I: Harm to Others, New York: Oxford University Press 1984, p J.S. Mill 1859, hoofdstuk J. Feinberg 1984, p even zwaar mee laat wegen, wordt er geen vrijbrief aan het individu gegeven. Wat de opvattingen van de ander ook zijn, een inbreuk daarop zal ongeluk teweegbrengen en daarmee een afkeurenswaardig karakter krijgen binnen het utilisme. Het blijft echter een feit dat deze afkeuring slechts op iets intersubjectiefs is gebaseerd en als de ander de handeling niet ervaart als een inbreuk op de algemene menselijke waardigheid, daarmee het slechte karakter van de handeling vervalt. Het derde punt is dat het utilisme niet alleen niet kijkt naar objectieve waarden, maar het ook niet of nauwelijks oog heeft voor collectieve waarden. Niet de gemeenschap of gemeenschappelijke waarden zijn het uitgangspunt voor wat goed is, maar de hoeveelheid geluk die de individuele handeling oplevert voor zichzelf en andere individuen. De moraal wordt gebaseerd op het zelf en is daarmee een privé aangelegenheid geworden. 23 En zo is, net zoals de band tussen het zelf en de ander, ook de band tussen het zelf en de gemeenschap binnen het utilisme niet meer van principiële aard. Geconcludeerd kan worden dat het utilisme allerminst harmonie brengt in de spanning tussen mens en mensheid, tussen de subjectieve rechten van het individu en de geobjectiveerde waarden van de samenleving. Misschien vergroot een utilistische denkwijze zelfs deze spanning. Het utilisme stimuleert een nadruk op de mens en ontkent tegelijkertijd het bestaan van een mensheid en van waarden die los staan van het subjectieve. Hierdoor kunnen geobjectiveerde belangen die boven het individu uit de samenleving raken, in de knel komen. Het utilisme harmoniseert de spanning tussen subjectief en objectief dus niet, maar radicaliseert die ten faveure van subjectieve, individuele vrijheid. 4.3 Van de utilistische ethiek naar het politiekfilosofische liberalisme Dat het liberalisme in lijn staat met het utilisme blijkt al uit de twee belangrijkste boeken die Mill heeft geschreven: Utilitarianism en On Liberty. Waar de eerste nog puur een verfijning is van de utilistische principes die Bentham reeds naar voren had geschoven, verschuift Mill in On Liberty naar een meer politiek geladen doel; hoe kan de samenleving zo ingericht worden dat er zoveel mogelijk vrijheid is voor individuen om hun geluk te verwerven? Binnen het utilisme ligt de nadruk op het individu en het individu moet zelf de afweging maken over hoe zijn handeling impact zal hebben op zichzelf en op anderen. Hierbij mag hij zoveel mogelijk zijn eigen geluk bevorderen, maar moet hij daarvan afzien als dit te veel ongeluk bij anderen teweeg zou brengen. Het liberalisme kent een zelfde leidraad, alleen dan waar het gaat om het overheidshandelen. Zo loopt een logische lijn van het utilisme naar het liberalisme. 4.4 Het liberalisme Het liberalisme 24 is een politieke filosofie in de zin dat het zich bezig houdt met de principes van hoe een staat idealiter ingericht dient te worden. Het principe dat bij het liberalisme centraal staat is het laissez-faire beginsel. Dit houdt in dat overheidsingrijpen tot een minimum beperkt moet worden. De standaard is dat individuen vrij zijn. Wijkt de overheid hiervan af en beperkt het die vrijheid dan dient dat gelegitimeerd te worden. Dit wordt wel de presumption in favour of liberty genoemd. 25 Een dergelijke beperking van vrijheid kan volgens het klassieke liberalisme alleen gelegitimeerd worden als er inbreuk op het zogenoemde Harmprinciple dreigt. Het Harmprinciple stelt dat overheidsingrijpen alleen plaats mag vinden wanneer iemand schade toebrengt. Deze schade kan toegebracht worden aan iemand anders, maar ook aan de gemeenschap. 26 Inmiddels is het liberalisme wel verder ontwikkeld en is er meer ruimte gekomen voor overheidsingrijpen naast slechts de gevallen waar daadwerkelijk materiële schade is toegebracht. Kern van het liberalisme blijft echter het uitgangspunt in het voordeel van de vrijheid. Dit heeft de belangrijke consequentie dat zowel moralisme als paternalisme buiten de bevoegdheden van de staat vallen. De overheid mag dus niet ingrijpen op basis van een morele overweging of op basis van het feit dat iemand schade zal veroorzaken tegen zichzelf. 27 Zo is bijvoorbeeld het strafbaar stellen van het niet dragen van een helm op een brommer in strijd met het liberalistisch gedachtegoed. Het argument voor draagmoederschap, contractsvrijheid, ligt geheel in lijn met de principes van het liberalisme 4.5 Hoe verhoudt het liberalisme zich tot het commercieel draagmoederschap? Nu zal worden gekeken naar hoe het liberalisme zich verhoudt tot commercieel draagmoederschap en dus naar de vraag of in een liberale staat het commercieel draagmoederschapscontract al dan niet nietig verklaard dient te worden. Hierbij zal op de in paragraaf 3 genoemde punten in worden gegaan.

6 16 Ars Aequi januari 2008 verdieping arsaequi.nl/maandblad AA Het argument voor draagmoederschap, contractsvrijheid, ligt geheel in lijn met de principes van het liberalisme. De mens wordt gezien als homo economicus, die over een grote mate van keuzevrijheid in het aangaan van overeenkomsten beschikt. Het liberalisme brengt de ideologie van de vrije markt met zich mee, waarin contractsvrijheid misschien wel het hoogste goed is. 28 Dat er ook nadelen aan een contract zitten is geheel niet vreemd en aangezien een contract tot baarmoederverhuur niemand dwingt om zich op een bepaalde manier te voelen, maar alleen om op een bepaalde manier te handelen, wordt dit geheel onderschreven door een liberalistische denkwijze. 29 De vraag is nu of er binnen het liberalisme ook gehoor kan worden gegeven aan de argumenten tegen commercieel draagmoederschap, die de contractsvrijheid misschien in zouden perken. Ten eerste de mogelijke vervreemding. Voor het liberalisme is dit geen reden om de autonomie van personen in te perken. Immers dit is schade die een draagmoeder aan zichzelf toebrengt en daarmee valt het buiten het Harmprinciple. Er is binnen het liberalisme geen ruimte voor overheidsingrijpen in dit soevereine domein van de mens en dit verbieden zou een paternalistische maatregel zijn, terwijl paternalisme geen grond vormt om iets te verbieden. 30 Het tweede argument tegen commercieel draagmoederschap was de verzakelijking van het menselijk lichaam. Dat het tot object maken van het menselijk lichaam een kwalijke zaak is, is een morele afweging. Deze verzakelijking brengt echter geen directe schade met zich mee en valt daarmee ook buiten het Harmprinciple. Alleen door een beroep op een intrinsieke menselijke waardigheid valt de verzakelijking van het menselijk lichaam kwalijk te benoemen. Zoals eerder vastgesteld is een beroep op moralisme binnen het liberalisme geen geldige grond om iets te verbieden, dus ook dit argument kan geen reden vormen om de contractsvrijheid in te perken. Zo valt te concluderen dat baarmoederverhuur binnen het liberalisme toegestaan kan worden. De argumenten hiertegen zijn misschien wel reële argumenten, maar kunnen geen grond voor politiek ingrijpen zijn. Dit is op een bepaalde manier een aantrekkelijke conclusie, aangezien mensen zelf een afweging kunnen maken, autonoom zijn, en doordat commercieel draagmoederschap niet verboden is, kan daarmee de kinderwens van veel mensen in vervulling gaan. 4.6 Concluderende opmerkingen over de utilistisch-liberalistische lijn De utilistisch-liberalistische lijn is aantrekkelijk, aangezien het een antwoord weet te bieden op de onvervulde kinderwens van velen en de menselijke autonomie ruim baan geeft. Echter door deze autonomie zo te verheerlijken en geobjectiveerde waarden niet te accepteren binnen zowel de moraal als de staatsinrichting, radicaliseert deze stroming de spanning die is ontstaan tussen de mens en de mensheid. Ze kan geen oplossing bieden voor de discrepantie van wat individuen willen en wat goed is voor het collectief, doordat ze slechts de kant kiest van het individu. Doordat volgens Kant de rede voor iedere mens of sterker: voor de gehele mensheid gelijk is, kan er geen onderscheid gemaakt worden tussen een individueel belang en een collectief belang 5 De deontologische en Rawlsiaanse lijn 5.1 Deontologie Deontologie is de ethiek die Immanuel Kant ( ) aan het eind van de achttiende eeuw heeft geformuleerd. In de deontologie staat de plicht (deon) centraal. Deze plicht is, paradoxaal genoeg, gebaseerd op de menselijke autonomie. Kants begrip van autonomie verschilt echter van de autonomie waar het utilisme en het liberalisme over spreken. Voor Kant is autonomie jezelf de (morele) wet stellen, waarna je de plicht hebt die wet te volgen. Dit is autonoom omdat je bij het vaststellen van die wet je niet laat leiden door zaken buiten jezelf heteronome oorzaken maar dat je binnen jezelf blijft en de rede gebruikt om deze wet te stellen: een autonome oorzaak. 31 Er moet binnen de deontologie tot een algemene morele wet gekomen worden. Het gebruik van de rede, het Vernunft, is hierbij cruciaal, aangezien die rede voor alle mensen hetzelfde is. Als zuiver redelijk wordt gekozen, betekent dat: zo kiezen zoals ieder ander redelijk wezen ook zou kiezen. 32 Zo komt Kant tot de formulering van de morele wet, zijn categorische imperatief: handel volgens de maxime die zichzelf gelijk tot algemene wet kan maken. 33 Wanneer een handeling van een mens goed is, dan is deze ook goed voor de gehele mensheid. Kants moraal maakt zich daarmee los van het subjectieve en wordt een objectieve, voor iedereen gelijk geldende standaard D.W.J.M. Pessers 2005, p A.J. Arneson 1990, p D.W.J.M. Pessers 2005, p R. Scruton, Kopstukken Filosofie: Kant, Rotterdam: Lemniscaat 2000, p P. van Tongeren, Deugdelijk Leven, Amsterdam: Sun 2003, p I. Kant, Fundering voor de Metafysica van de Zeden, Amsterdam: Boom 2005 (Grundlegung zur Metaphysik der Sitten 1785, vertaald door T.J.M. Mertens), p. 95 en meer in zijn algemeenheid heel hoofdstuk D.W.J.M. Pessers 2005, p. 20.

7 arsaequi.nl/maandblad AA verdieping Ars Aequi januari D.W.J.M. Pessers 2005, p R. Scruton 2000, p Ik ga hier uit van de Rawls zoals die zijn theorie presenteert in: J.B. Rawls, A Theory of Justice, Cambridge: Harvard University Press J. Rawls, A Theory of Justice, Oxford: Oxford University Press 1999, p J. Rawls 1999, p Hoe verhoudt de deontologie zich tot de spanning tussen mens en mensheid? De kern van de spanning tussen mens en mensheid ligt besloten in het feit dat er twee verschillende waarden autonomie als individuele vrijheid en de algemene menselijke waardigheid in het centrum van onze leefwereld staan. Met de filosofie van Kant kan echter gevraagd worden hoe zeer deze twee waarden eigenlijk daadwerkelijk verschillen. Bij Kant staan autonomie en individuele waardigheid namelijk niet naast elkaar, maar in het verlengde van elkaar. Autonoom handelen is handelen op basis van de rede. De rede is immers het enige waar de mens volledige controle over heeft en dus het enige wat autonoom kan zijn. Indien er op basis van de rede wordt gehandeld, zo stelt de categorische imperatief, dan wordt gehandeld op een manier waarvan gewild zou kunnen worden dat anderen ook zo handelen. Een handeling is dus niet meer slechts gemotiveerd door subjectieve belangen, maar door een geobjectiveerd belang. Hiermee betrekt Kant in zijn categorische imperatief de ander als het ware in de autonomie van het zelf. Zo dwingt Kants morele autonomie tot een erkenning van iets buiten jezelf: de algemene ander. 35 Hierdoor transcendeert de ethiek van Kant boven het subjectieve naar iets objectiefs en boven de individuele mens naar de mens in zijn algemeenheid; de mensheid. Hiermee betrekt Kant ook de menselijke waardigheid, die op het eerste gezicht nog zo ver van het individu af leek te staan, in de autonomie. Kant heeft zijn categorische imperatief ook nog op een tweede manier geformuleerd: handel altijd zo dat je de mensheid, of het nu om jezelf of om een ander persoon gaat, altijd als doel op zich beschouwt, en nooit slechts als middel. 36 Als je volgens de rede handelt en dus de ander in je autonomie betrekt, zal je nooit tot een handeling kunnen komen die de mens in zijn intrinsieke waardigheid als mens schaadt. Ook het onderscheid tussen individu en collectief valt weg. Immers als je altijd je handelen af moet stemmen naar wat je als algemene en dus ook collectieve wet zou aanvaarden, blijft er geen ruimte over voor een discrepantie tussen het individueel gewenste en het collectieve. Geconcludeerd kan worden dat doordat volgens Kant de rede voor iedere mens of sterker: voor de gehele mensheid gelijk is, er geen onderscheid gemaakt kan worden tussen een individueel belang en een collectief belang. Het subjectieve wordt reeds binnen het individu geobjectiveerd, waardoor naar buiten geen onderscheid meer bestaat tussen subjectief en objectief. De filosofie van Kant brengt dus, in ieder geval theoretisch, een harmonie tussen subjectief en objectief, tussen individuele autonomie en algemene menselijke waardigheid en daarmee tussen mens en mensheid. 5.3 Van deontologie naar een Rawlsiaanse contracttheorie Rawls bouwt met zijn contracttheorie voort op de klassieke contracttheorieën van Hobbes, Locke en Rousseau. 37 Hij gaat er ook vanuit dat de mensen door middel van een proces van theoretische besluitvorming een proces dat eigenlijk buiten de maatschappij zelf staat een aantal regels opstellen, die vervolgens binnen de maatschappij effect krijgen. Hij breidt deze oorspronkelijke theorie uit door ook gedetailleerd in te gaan op hoe dat proces van besluitvorming en regelgeving er dan uit hoort te zien en hierin maakt Rawls ruimte voor een Kantiaanse notie. Het proces van besluitvorming dient namelijk grotendeels volgens Kantiaanse principes te geschieden. Principes moeten volgens Rawls gekozen worden op basis van onze rationaliteit alleen. Daarbuiten mag niets of niemand deze keuze beïnvloeden. Tot deze conclusie komt Rawls omdat alleen dan de keuze geheel autonoom kan zijn. Dit vertoont een duidelijke parallel met hoe Kant de begrippen rede en autonomie gebruikt en daarmee staat de contracttheorie van Rawls grotendeels in lijn met de ethiek van Kant. 38 Volgens de contracttheorie van Rawls zal gekozen worden voor principes en wetten die verzekeren dat je in het slechtste geval nog relatief zo goed mogelijk af bent 5.4 De contracttheorie van Rawls De theorie van Rawls is een contracttheorie in de zin dat ze uitgaat van een hypothetische beginsituatie: de original position. Deze original position staat als het ware vóór de echte maatschappij en is een fictie om te komen tot principes die de echte maatschappij kunnen leiden. Het valt te vergelijken met de state of nature waar de vroegere contractfilosofen reeds over spraken. Alleen kunnen keuzes hier niet zomaar gemaakt worden; ze moeten vanachter een zogenoemde veil of ignorance gemaakt worden. Deze sluier van onwetendheid houdt in dat mensen in de original position geen idee hebben in welke positie zij zich in de echte maatschappij bevinden. De veil of ignorance filtert alle kennis van talent, sociale positie, etc. weg bij het proces van principes kiezen. 39

8 18 Ars Aequi januari 2008 verdieping arsaequi.nl/maandblad AA Zonder enige wetenschap van zaken als talent blijft slechts rationaliteit over om te helpen bij het beslissen tot een bepaald principe. Als dan puur rationeel een keuze gemaakt moet worden, stelt Rawls, dan zal gekozen worden voor principes en wetten die verzekeren dat je in het slechtste geval nog relatief zo goed mogelijk af bent. Dit nivelleert de verschillen tussen de getalenteerde en niet getalenteerde, etc. en dat is fair aangezien het eigenlijk puur toeval is of je getalenteerd bent of in een goede sociale positie wordt geboren. 5.5 Hoe verhoudt een Rawlsiaanse contracttheorie zich tot het commercieel draagmoederschap? In deze paragraaf zal wederom aan de hand van de drie in paragraaf 3 genoemde argumenten gekeken worden of er in een Rawlsiaanse maatschappij redenen worden gevonden om een commercieel draagmoederschapscontract nietig te verklaren. Het grote verschil tussen het liberalisme en de theorie van Rawls is dat binnen de original position er geen redenen zijn om de argumenten tegen commercieel draagmoederschap niet mee te laten wegen. Dit leidt tot een bredere en daarmee completere beschouwing van commercieel draagmoederschap. Een tweede verschil is de mate van abstractie die de original position teweegbrengt. Er wordt namelijk niet meer naar de praktijk van commercieel draagmoederschap gekeken vanuit de positie van een (potentiële) draagmoeder of een kinderloos stel, maar vanuit alle posities waar iemand in terecht zou kunnen komen. Dit houdt in dat daarmee beslist zal worden in het voordeel van de gehele gemeenschap. Is de gemeenschap immers in het slechtste geval nog relatief zo goed mogelijk af, dan kan het individu er ook nooit erg slecht vanaf komen, is de gedachte. Dit is dezelfde identiteit tussen individuele belangen en collectieve belangen waar ook Kant op uitkwam. 40 Gekeken dient dus te worden of commercieel draagmoederschap de slechtst mogelijke situatie verbetert of juist verslechtert. Hiervoor kunnen het beste een maatschappij waar baarmoederverhuur niet toegestaan is en één waar dat wel is toegestaan naast elkaar gezet worden. In een samenleving waar commercieel draagmoederschap verboden is, zijn de grote nadelen een onvervulde kinderwens en een inperking van autonomie. De onvervulde kinderwens kan vaak op andere manieren dan draagmoederschap toch vervuld worden, bijvoorbeeld door adoptie van niet-blanke kinderen (daar zijn namelijk geen wachtlijsten voor). Verder is de beperking van autonomie slechts een beperking van een enigszins uitgeklede autonomie. In een Rawlsiaanse samenleving is er namelijk al in de original position een moment van autonomie, waarin tot principes besloten worden. Autonomie in de zin van een contract mogen sluiten is dan niet meer de volle autonomie van zelfbeschikking die het in het liberalisme nog wel was. Dat moment van zelf-beschikken heeft immers al in de original position plaatsgevonden. In een maatschappij waar commercieel draagmoederschap wel wordt toegestaan is de slechtst mogelijke positie die van een vrouw die vervreemd is van haarzelf, haar arbeid en haar kind. Door met deze vervreemding in te stemmen en haar lichaam tot een zaak te maken heeft zij een inbreuk gemaakt op haar eigen menselijke waardigheid én de algemene menselijke waardigheid. Dat zij misschien beter had moeten weten kan hiervoor niet als rechtvaardiging gelden. In de original position weet je namelijk niet met welke intelligentie of in wat voor kwetsbare positie je terecht zal komen. Mijns inziens impliceert een Rawlsiaanse keuze voor principes die in het slechtst mogelijke geval nog een zo goed mogelijke situatie moeten creëren een keuze tegen commercieel draagmoederschap, omdat de nadelen en gevaren daarbij Illustratie-ontwerp: Marloes de Laat en Roel Vaessen Foto: Marten Hoogstraat 40 D.W.J.M. Pessers 2005, p

9 arsaequi.nl/maandblad AA verdieping Ars Aequi januari D.W.J.M. Pessers 2005, p. 26. groter zijn dan bij het toelaten van baarmoederverhuur. In een Rawlsiaanse maatschappij zou een commercieel draagmoederschapscontract dus nietig verklaard moeten worden. 5.6 Concluderende opmerkingen over de deontologisch-rawlsiaanse lijn De deontologisch-rawlsiaanse lijn lijkt op principieel niveau het best om te gaan met de spanning tussen mens en mensheid. Doordat Kant de ander betrekt in de autonomie van het zelf en de plicht stelt de eigen maxime te moeten kunnen verheffen naar een algemene maxime verdwijnt de discrepantie tussen het individu en het collectief. De mens wordt met behulp van de universele rede gelijkgesteld aan de mensheid en daarmee weet de deontologie de subjectieve belangen van individuele autonomie te harmoniseren met het objectieve belang van de menselijke waardigheid. Ook Rawls weet bij zijn theorie over staatsinrichting ruimte te maken voor een menselijke waardigheid gebaseerd op individuele autonomie, maar een argumentatie aan de hand van die principes komt wel tot een veroordeling van commercieel draagmoederschap en dus nietigheid van een dergelijk contract. Dit is enerzijds positief omdat het een dam opwerpt tegen de verzakelijking en commercialisering van het menselijk lichaam, maar ook negatief omdat het nog steeds mensen achterlaat met een onvervulde kinderwens. 6 Conclusie In dit essay is gekeken naar twee problemen, of liever een probleem op twee niveau s: de spanning tussen de mens als individu en de mensheid in zijn algemeen en hoe die spanning zich manifesteert bij de verzakelijking van het menselijk lichaam die op dreigt te treden bij commercieel draagmoederschap. Naar deze problematiek is gekeken vanuit een lijn die loopt van utilisme naar liberalisme en een lijn van deontologie naar een Rawlsiaanse contracttheorie. Deze lijnen zijn gebleken fundamenteel van elkaar te verschillen. Waar de eerste met een nadruk op individuele zelfbeschikking juist het gevaar loopt het onderscheid tussen individu en collectief te radicaliseren, komt de tweede door een beroep op de universele rede juist uit op een conclusie waar het individu en het collectief één worden. Zoals Dorien Pessers het kernachtig verwoordt: Waar het Kantiaanse autonomie-begrip de aanwezigheid van de ander in het zelf vooropstelt, daar stelt Mills soevereiniteitsbegrip juist de afwezigheid van de ander in het zelf voorop. 41 Op het niveau van commercieel draagmoederschap en staatsinrichting heeft dit tot gevolg dat het liberalisme, met zijn nadruk op zelfbeschikking en het ontbreken van ruimte voor zowel paternalistische als moralistische argumenten, komt tot een conclusie voor commercieel draagmoederschap. Een staatsinrichting op de principes van Rawls kan een completere behandeling van het probleem geven omdat daar wel ruimte is voor een notie van menselijke waardigheid in het proces van principevorming. Hiermee wordt recht gedaan aan de intrinsieke waarde die de mens en zijn lichaam kenmerkt, maar blijft een probleem bestaan voor de talloze mensen die vurig een kind zouden willen opvoeden. De theorie die een principieel probleem oplost ten koste van een praktisch probleem dient in beginsel de voorkeur te krijgen Zoals gezegd verdient mijns inziens de theorie die een principieel probleem oplost ten koste van een praktisch probleem in beginsel de voorkeur te krijgen. In dit geval is dat de Kantiaanse-Rawlsiaanse lijn. Dit heeft tot gevolg dat commercieel draagmoederschap-contracten in principe nietig verklaard dienen te worden. Wordt gekeken naar het huidige recht, blijkt dat deze opvatting daarin ook doorwerkt. Alhoewel een ontwikkeling naar de niet-nietigheid van sommige aspecten van het contract kan worden bemerkt, blijft het tegen betaling draagmoeder worden nietig. Dit vanwege een inbreuk op de goede zeden, of meer in de terminologie van dit stuk: de algemene menselijke waardigheid.