BOEK 7 BIJZONDERE OVEREENKOMSTEN

Transcriptie

1 Burgerlijk Wetboek BOEK 7 BIJZONDERE OVEREENKOMSTEN Titel 10 Arbeidsovereenkomst Afdeling 1 Art. 610 [Definitie arbeidsovereenkomst] 1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 2. Indien een overeenkomst zowel aan de omschrijving van lid 1 voldoet als aan die van een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst, zijn de bepalingen van deze titel en de voor de andere soort van overeenkomst gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing. 1 Kwalificatie 1.1 Criteria arbeidsovereenkomst De Rechtbank heeft omtrent de inhoud van de rechtsverhouding van partijen beslist dat, al had Marty haar werkzaamheden in het etablissement van Claridge te verrichten op de tijden daarvoor door Claridge in het kader van het geheel der voorstellingen gereserveerd, Claridge geen enkele zeggenschap had over de wijze waarop Marty deze werkzaamheden verrichtte; door op grond hiervan aan te nemen, dat aan die rechtsverhouding het voor de arbeidsovereenkomst onontbeerlijke element van een tussen pp. bestaande gezagsverhouding ontbrak, is het in art. 1637a BW [thans: 7:610 BW] genoemde begrip van het verrichten van arbeid door de ene partij in dienst van de andere partij niet heeft miskend. à HR 1 december 1961, NJ 1962, 79 (Marty/Claridge) Vooropgesteld zij dat voor het al of niet bestaan van een gezagsverhouding niet doorslaggevend is of de werknemer vrij is zelf het werk in te delen en de werkuren te bepalen. Van belang zijn te dezen ook andere factoren welke tussen partijen vaststaan en zijn gebleken. In de eerste plaats is daar het feit dat voor het uitvoeren van het [thuis uit te voeren] werk duidelijke instructies moesten worden gegeven. Voorts staat vast dat de verrichte werkzaamheden behoorden tot de gewone bedrijfsarbeid. Ten slotte is van belang dat bij het aanvoeren van het werk werd uitgegaan van een minimale productie per dag van ca kaarten ca. 40 kolommen, waardoor het aanheinsius 1

2 Art. 610, nr. 1.1 tal per dag te werken uren nader werd bepaald. à HR 17 november 1978, NJ 1979, 140 (IVA/Queijssen) Ten onrechte heeft de rechtbank ten aanzien van dit verschil van mening als haar oordeel gegeven dat onder los dienstverband dient te worden verstaan een arbeidsverhouding waarbij enerzijds de werkgever de werknemer kan oproepen, wanneer de werkgever werk heeft waarvoor de werknemer in aanmerking komt en anderzijds de werknemer niet verplicht is om aan een oproep van de werkgever te voldoen. Aldus oordelend heeft de rechtbank aan haar beslissing een onjuiste en met het recht strijdige opvatting omtrent de arbeidsovereenkomst, welke partijen hadden gesloten, ten grondslag gelegd, immers is het in dit oordeel van de rechtbank onduidelijk en/of onbegrijpelijk welke plaats de essentialia als o.a. gezagsverhouding, loon en gedurende zekere tijd daarin vervullen. à HR 25 januari 1980, NJ 1980, 264 (Possemis/Hoogenboom) Voorop moet worden gesteld dat het in opdracht van de stichting verrichten van slaapdiensten, daarin bestaande dat de werkneemster een of tweemaal per week gedurende de door de rechtbank genoemde tijden aanwezig is in het opvanghuis van de stichting met het oog op de uitoefening van controle en toezicht als door de rechtbank omschreven, valt aan te merken als het verrichten van arbeid in de zin van de cao in verbinding met art. 1637a BW [thans: art. 7:611 BW]. In het bijzonder geldt dat de aard van de hier bedoelde verrichtingen zich niet verzet tegen het oordeel dat hier sprake is van arbeid in vorenbedoelde zin. à HR 15 maart 1991, NJ 1991, 417 (Jebliouazzani/Stichting Casa Migrantes) De omstandigheid dat degene die zich bij overeenkomst verbonden heeft tot het vervullen van een godsdienstig ambt, ter zake van de godsdienstige aspecten van zijn taak ^ tenzij anders is overeengekomen, waarvan te dezen niet is gebleken ^ niet aan instructies van zijn wederpartij onderworpen is, sluit niet uit dat met betrekking tot de overige aspecten van de contractuele relatie (werktijden, het opnemen van vakantiedagen en dergelijke) sprake is van een gezagsverhouding welke een van de kenmerken vormt van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7A:1637a BW [thans: art. 7:610 BW]. à HR 17 juni 1994, JAR 1994/152, NJ 1994, 757 (Imam) De onderhavige overeenkomst kan slechts als een arbeidsovereenkomst worden aangemerkt indien zij Edelenbos niet alleen verplichtte tot het persoonlijk verrichten van arbeid tegen loon gedurende zekere tijd, maar tevens tot het verrichten van haar werkzaamheden ^ in de bewoordingen van art. 7A:1637a (oud) en art. 7:610 BW ^ in dienst van Victory Group BV, dus in een gezagsverhouding tot deze laatste. Uit de enkele omstandigheid dat de werktijden van Edelenbos contractueel waren vastgelegd, kan niet worden afgeleid dat hier sprake is van een gezagsverhouding. Daartoe zou ten minste vereist zijn dat Victory Group BV enigerlei zeggenschap had bedongen over de wijze waarop Edelenbos haar werkzaamheden op die overeengekomen tijden 2 heinsius

3 Burgerlijk Wetboek, Boek 7 Art. 610, nr. 1.2 diende te verrichten (vgl. HR 1 december 1961, NJ 1962, 79). à HR 8 mei 1998, JAR 1998/168, NJ 2000, 81 (MCE/Edelenbos) Bij de beantwoording van de vraag naar de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst komt betekenis toe aan hetgeen partijen bij het sluiten van hun overeenkomst voor ogen stond en aan de benaming die zij aan die overeenkomst hebben gegeven. Dat de beurspromovendi arbeid in de zin van art. 7:610 BW verrichten komt erop neer dat zij met hun werk primair een bijdrage leveren aan het onderzoek en de onderzoeksresultaten waarop de UvA zich richt in het kader van haar maatschappelijke doelstellingen. Nu de beurspromovendus (productieve) arbeid verricht voor de UvA, moet het stipendium worden beschouwd als een tegenprestatie voor die arbeid. Een argument voor dit laatste is ook gelegen in de bepaling van de Kaderregeling Promotiestipendia volgens welke de hoogte van het stipendium, dat maximaal ƒ 2350 per maand kan bedragen, afhankelijk is van de hoeveelheid tijd (full time of parttime) die aan de promotie wordt besteed. Dat, zoals de UvA heeft betoogd, niet alle promotieonderzoeken voor de UvA dezelfde waarde zullen hebben, doet aan voormeld oordeel niet af: het komt vaker voor dat de ene werknemer voor de werkgever waardevoller activiteiten verricht dan de andere hoewel beiden volgens dezelfde salarisschaal worden beloond. à HR 14 april 2006, RAR 2006, 74, JAR 2006/119, NJ 2007, 447 (Beurspromovendi/UvA) 1.2 Inachtneming alle omstandigheden geval De rechtbank heeft als de centrale vraag in deze zaak beschouwd of tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. De rechtbank heeft, nu geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is opgemaakt, deze vraag beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij zij doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Hiermee heeft de rechtbank kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. De rechtbank heeft in het onderhavige geval onderzocht op welke wijze partijen hun overeenkomst hebben ingericht, welk onderzoek haar tot de slotsom heeft geleid dat niet van een arbeidsovereenkomst sprake was. Daarbij is de Rechtbank met juistheid ervan uitgegaan dat niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien. Aldus heeft de rechtbank in de eerste plaats vastgesteld dat de door Schoevers voor de arbeid van Groen verschuldigde tegenprestatie heinsius 3

4 Art. 610, nr. 1.2 op grond van hetgeen partijen daaromtrent hebben geregeld en de wijze waarop zij aan die regeling uitvoering hebben gegeven, zodanige afwijkingen vertoont van hetgeen met betrekking tot loon bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, dat geen sprake was van loon als bij een arbeidsovereenkomst tussen Schoevers en Groen zou passen. Vervolgens heeft de rechtbank de vraag onder ogen gezien of sprake was van een zodanige gezagsverhouding dat niettemin van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken, welke vraag de rechtbank ontkennend heeft beantwoord. Zij heeft de omstandigheid dat Groen op vastgestelde tijden aanwezig diende te zijn en door Schoevers gegeven richtlijnen diende te respecteren, in het licht van de overige door haar vastgestelde omstandigheden onvoldoende geacht voor een bevestigende beantwoording van voormelde vraag, waarbij zij kennelijk en met juistheid mede van betekenis heeft geacht dat ook in geval van een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever bevoegd is de opdrachtnemer aanwijzingen te geven (vgl. art. 7:402 BW). Door op grond van deze overwegingen ^ waarbij de rechtbank kennelijk mede rekening heeft gehouden met de maatschappelijke positie van Groen en met name in aanmerking heeft genomen dat de wijze van betaling van de tegenprestatie op zijn initiatief is tot stand gekomen ^ in onderling verband bezien tot de slotsom te komen dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, heeft de rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. à HR 14 november 1997, JAR 1997/263, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers) Het hof heeft ten onrechte de tekst van de schriftelijke arbeidsovereenkomst doorslaggevend heeft geacht voor de conclusie dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen moet immers op alle omstandigheden van het geval gelet worden en niet alleen op de schriftelijke tekst van de overeenkomst. In dit geval moet ervan worden uitgegaan, dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad aan de schriftelijke overeenkomst uitvoering te geven in dier voege dat Den Hoedt werkzaamheden zou gaan verrichten voor Van der Male B.V. en staat eveneens vast dat Den Hoedt nimmer werkzaamheden heeft verricht. De overeenkomst had klaarblijkelijk geen andere strekking dan aan Den Hoedt een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te verschaffen. Derhalve bevat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de verplichting tot het verrichten van arbeid en behelst zij evenmin het element van de gezagsverhouding, zodat de overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst kan worden getypeerd. à HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263, NJ 2007, 449 (Van der Male/den Hoedt) Indien de rechtbank met haar overweging dat door Groot gemotiveerd (is) betwist dat zij heeft beoogd een overeenkomst van opdracht en geen arbeidsovereenkomst te sluiten heeft bedoeld dat deze enkele betwisting meebrengt dat de partijbedoeling niet ter zake dienend is voor de kwalificatie van de tussen partijen gesloten overeenkomst, zodat het door Diosynth aangeboden bewijs niet tot beslissing van de zaak kan leiden, heeft zij van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Wanneer immers beide partijen bij het aangaan van de tussen hen gesloten acquisitie-overeenkomst 4 heinsius

5 Burgerlijk Wetboek, Boek 7 Art. 610, nr. 1.3 hebben beoogd dat deze als een overeenkomst van opdracht en niet als een arbeidsovereenkomst diende te worden aangemerkt, is dat van belang ^ zij het niet zonder meer beslissend ^ voor de tussen partijen betwiste kwalificatievraag. Indien de rechtbank van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is haar vonnis onbegrijpelijk gemotiveerd omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond het de rechtbank dan vrijstond het bewijsaanbod van Diosynth te passeren. à HR 10 december 2004, RAR 2005, 5, JAR 2005/15, NJ 2005, 239 (Diosynth/Groot) Overigens behoefde het hof zich niet van zijn oordeel dat tussen Knipscheer en Thuiszorg Rotterdam een arbeidsovereenkomst bestond, te laten weerhouden door de enkele omstandigheid dat vaststaat dat Knipscheer en Thuiszorg Rotterdam geen arbeidsovereenkomst met elkaar wilden sluiten, omdat zij de deelneming van Knipscheer in het PGGM-pensioenfonds niet wensten. Bij de beantwoording van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold, is immers niet alleen van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Het hof heeft, onder verwijzing naar de concrete omstandigheden overwogen dat sprake is van een gezagsverhouding tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer, dat Knipscheer de werkzaamheden persoonlijk dient te verrichten, dat de door Thuiszorg Rotterdam gedane betalingen moeten worden beschouwd als tegenprestatie voor de door Knipscheer verrichte werkzaamheden, en is op grond van een samenstel van feiten en omstandigheden tot het oordeel gekomen dat tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Het hof heeft derhalve niet slechts gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan het overeengekomene, en heeft in dat verband terecht mede tot uitgangspunt genomen dat voor de beoordeling of tussen Knipscheer en Thuiszorg Rotterdam een arbeidsovereenkomst bestond, niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die Knipscheer, Knipham en Thuiszorg Rotterdam aan hun respectieve verhoudingen hebben verbonden, in hun onderling verband moeten worden bezien, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Het oordeel van het hof ^ dat kennelijk inhoudt dat de door hem aangenomen gezagsverhouding en verplichting om de werkzaamheden persoonlijk te verrichten voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en Knipscheer ^ geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. à HR 13 juli 2007, RAR 2007, 123, JAR 2007/231, NJ 2007, 449 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM) 1.3 Bewijslastverdeling De rechtbank was van oordeel dat naar de bedoeling van beide partijen de activiteiten van Hesseling zozeer gericht waren op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring, zulks mede met het oog op de voltooiing van zijn opleiding aan de sociale academie, heinsius 5

6 Art. 610, nr. 2 dat ^ behoudens nader door Hesseling te leveren bewijs ^ niet gesproken kan worden van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten in de zin van art. 1637a BW [thans art. 7:610 BW]. Aldus oordelend heeft de rechtbank de art. 1637a en 1637c eerste lid BW niet geschonden. à HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 230 (Hesseling/De Ombudsman) Indien het hof van oordeel was dat het door Van Houdts bij pleidooi in hoger beroep gedane aanbod bewijs te leveren van de feitelijke gang van zaken binnen N.A.L. en van de afwezigheid van gelijkwaardigheid tussen de vennoten niet ter zake dienend was, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat deze factoren van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of Van Houdts, niettegenstaande de door hem gesloten overeenkomst, geen vennoot was van N.A.L. maar werknemer van BBO. à HR 15 december 2006, RAR 2007, 26, JAR 2007/19, NJ 2007, 448 (van Houdts/BBO) 2 Werkgeverschap De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de omstandigheid dat Fugro Engineers en Fugro Consultants behoren tot een samenhangend geheel van vennootschappen op zichzelf niet meebrengt dat de ene vennootschap aansprakelijk is voor handelen en schulden van een andere vennootschap in de groep en evenmin dat die vennootschappen ten aanzien van het werkgeverschap jegens bepaalde werknemers met elkaar vereenzelvigd kunnen worden. à HR 1 december 2000, JAR 2001/12 (Kenkhuis/Fugro Engineers) Het gaat in deze zaak niet om de vraag of, en zo ja vanaf wanneer, moet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen indien iemand zonder duidelijke afspraken daarover werkzaamheden voor een ander is gaan verrichten. Uitgangspunt is hier dat Malhi met zijn werkzaamheden bij de bank is begonnen krachtens zijn arbeidsovereenkomst met De Gast en de door de Rechtbank als inleenovereenkomst aangemerkte overeenkomst tussen De Gast en de bank met betrekking tot Malhi. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat is aangevoerd dat die laatste overeenkomst of de arbeidsovereenkomst tussen Malhi en De Gast zou zijn beëindigd, noch dat De Gast zou hebben ingestemd met een overname van haar rechtsverhouding tot Malhi door de bank. Evenmin blijkt dat Malhi vóór de brief van zijn advocaat, die is verstuurd na de aankondiging van het einde van Malhi s werkzaamheden bij de bank, aan de bank kenbaar heeft gemaakt dat hij zich als werknemer van de bank beschouwde. Integendeel, Malhi is zich met zijn werkbriefjes en voor de betaling van loon tot De Gast blijven wenden en deze betaalde hem ook het loon, waarvoor zij bij de bank declaraties ^ met winstopslag ^ indiende en betaald kreeg. Tegen die achtergrond kan hetgeen de rechtbank heeft overwogen over de gezagsverhouding en instructiebevoegdheid van de bank jegens Malhi, niet bijdragen tot het oordeel dat een arbeidsovereenkomst tussen de bank en Malhi is tot stand gekomen. De omstandigheden die de rechtbank in dat verband vermeldt, zijn immers evenzeer verenigbaar met het voortduren van de bestaande inleenverhouding. In een dergelijke situatie ver- 6 heinsius

7 Burgerlijk Wetboek, Boek 7 Art. 610a zet de rechtszekerheid zich tegen een geruisloze vervanging van de tussen Malhi en de bank bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener in een arbeidsovereenkomst, waarvan voor geen van de partijen duidelijk zou zijn op welk tijdstip zij zich zou hebben voltrokken. Het hiervoor genoemde criterium houdt niet in dat, om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen, partijen zich uitdrukkelijk jegens elkaar moeten hebben verbonden. Het antwoord op de vraag of zij zich jegens elkaar verbonden hebben, is afhankelijk van hetgeen zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden. à HR 5 april 2002, JAR 2002/100, NJ 2003, 124 (ABN AMRO/Malhi) 3 Wijziging loon Gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, mag de werkgever slechts erop vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een voorstel tot salarisverlaging, zonder voorafgaand overleg met de werknemers gedaan op een door de werkgever met het voltallig personeel gehouden vergadering, indien uit de verklaringen of gedragingen van die werknemer tijdens of na de vergadering ondubbelzinnig blijkt van aanvaarding van het voorstel. Ook indien zou vaststaan dat de gestelde salarisafspraken tijdens de vergadering door de meerderheid van de werknemers zijn geaccepteerd, en dat Steuten ^ anders dan enkele van zijn collega s ^ niet reeds tijdens of terstond na de vergadering aan Kuypers kenbaar heeft gemaakt dat hij niet met het voorstel instemde, zou zulks niet voldoende zijn om het oordeel van de rechtbank dat Kuypers erop mocht vertrouwen dat Steuten met het voorstel akkoord ging, te rechtvaardigen. Zoals terecht wordt aangevoerd, klemt dit temeer nu Steuten blijkens de gedingstukken onweersproken heeft aangevoerd dat Kuypers als agendapunten voor de betrokken vergadering slechts had opgegeven: informatie over de nieuwe Ziektewet en wijziging van de werktijdindeling. à HR 28 mei 1999, JAR 1999/131, NJ 1999, 509 (Steuten/Kuypers) Art. 610a [Rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst] Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. Het gaat om de vraag of tussen de beurspromovendi en de UvA een gezagsverhouding bestaat. Met, op zichzelf in cassatie ^ terecht ^ niet bestreden, toepassing van het bepaalde in art. 7:610a BW heeft de rechtbank onderzocht of het rechtsvermoeden waartoe die toepassing leidt, te weten het vermoeden dat de arbeid wordt verricht krachtens arbeidsovereenkomst (en dat dus sprake is van een gezagsverhouding) in dit geval als weerlegd moet worden beschouwd. Dat onderzoek heeft de rechtbank geleid tt het oordeel dat bedoeld vermoeden niet is weerlegd. à HR 14 april 2006, RAR 2006, 74, JAR 2006/119, NJ 2007, 447 (Beurspromovendi/UvA) heinsius 7

8 Art. 610b Art. 610b [Rechtsvermoeden arbeidsomvang] Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Art. 611 [Goed werkgever/werknemer] De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. 1 Algemeen Of de werkgever zich al dan niet heeft gehouden aan de verplichting zich te gedragen als een goed werkgever, is in volle omvang onderworpen aan toetsing door de rechter, die bij deze toetsing niet alleen rekening moet houden met de aard van de dienstbetrekking en van de overeengekomen arbeid alsmede met de overige omstandigheden van het geval, maar ook met de beoordelingsvrijheid die de werkgever, gezien de aard van zijn bedrijf en van de daarin te verrichten werkzaamheden, ten aanzien van de organisatie en inrichting van die werkzaamheden toekomt à HR 31 mei 1991, NJ 1991, 679 (Van den Berg/de Brouwer Stichting) 2 Recht op arbeid/feitelijke tewerkstelling De hierboven weergegeven wetsgeschiedenis laat geen andere conclusie toe dan dat de wetgever ten aanzien van de vraag of de werkgever verplicht is de arbeider in staat te stellen de overeengekomen arbeid te verrichten, geen algemene regel heeft willen stellen, doch het antwoord op die vraag in het kader van de in art. 1638z BW [thans: art. 7:611 BW] omschreven algemene verplichting van de werkgever zich als een goed werkgever te gedragen, van de aard van de dienstbetrekking en van de overeengekomen arbeid, alsmede van de bijzondere omstandigheden van elk geval heeft willen doen afhangen; dat nu, al zal de vraag wat ten opzichte van de verschaffing van voldoende arbeid van een goed werkgever in de zin van art. 1638z BW mag worden verwacht, haar antwoord moeten vinden in de thans heersende opvattingen en al mogen die opvattingen ten opzichte van die welke golden in de tijd waarin de Wet op de arbeidsovereenkomst tot stand kwam, wijziging hebben ondergaan, ook thans voor de beantwoording van die vraag geen algemene regel is vast te stellen, ook niet die welke ten grondslag ligt aan het tweede onderdeel van het middel, volgens hetwelk in algemene zin zou gelden dat de werkgever steeds gehouden is de werknemer in voldoende mate arbeid te verschaffen, tenzij het van hem om redenen, hetzij van persoonlijke, hetzij van zakelijke aard, niet zou kunnen worden gevergd de werknemer de bedongen arbeid te doen voortzetten. à HR 26 maart 1965, NJ 1965, 163 (Walsweer/Acmesa) Het antwoord op de vraag of de werkgever verplicht is de werknemer in staat te stellen de overeengekomen arbeid te verrichten, hangt, in het kader van de in art. 1638z 8 heinsius

9 Burgerlijk Wetboek, Boek 7 Art. 611, nr. 3.1 BW [thans: art. 7:611 BW] omschreven verplichting van de werkgever zich als een goed werkgever te gedragen, af van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid, alsmede van de bijzondere omstandigheden. à HR 25 januari 1980, NJ 1980, 264 (Possemis/Hoogenboom) Van GAK kan als werkgever in redelijkheid niet worden gevergd tot herplaatsing over te gaan van een werknemer, aan wiens arbeid ook op langere termijn naar alle waarschijnlijkheid geen of nauwelijks loonwaarde kan worden toegekend. Wanneer een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, heeft de werknemer van het tijdstip af dat voormelde deugdelijke gronden ontbraken, recht op zijn loon dan wel op een voor de door hem aangeboden arbeid passend gedeelte van dit loon (HR 8 november 1985, nr , NJ 1986, 309). In overeenstemming met deze regel dient de werkgever in geval van een zodanige bereidverklaring van de werknemer zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te onderzoeken of andere passende arbeid voorhanden is en daarover duidelijkheid te verschaffen aan de werknemer. Indien de werkgever daarmee in gebreke blijft, moet, ook als later blijkt dat geen passende arbeid voorhanden is, worden aangenomen dat een deugdelijke grond in deze zin heeft ontbroken zolang de werkgever in gebreke is gebleven terzake duidelijkheid te verschaffen. à HR 17 januari 2003, JAR 2003/41, NJ 2006, 533 (Stal/Uwv) 3 Werkgeversaansprakelijkheid 3.1 Reikwijdte van aansprakelijkheid De tekst van art. 7:658 BW noch de geschiedenis van dit artikel dwingt tot de beperkte opvatting dat dit artikel slechts betrekking heeft op de situatie dat aan de werknemer fysieke schade is toegebracht. De ratio van de verhoogde aansprakelijkheid van de werkgever is, zowel in het geval van art. 7:658 BW als in het geval van de voorloper van dat artikel, art. 7A:1638x (oud) BW, niet zozeer gelegen in het fysieke karakter van de aantasting van de werknemer, maar in de omstandigheid dat de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. Dit is niet anders wanneer de werkomstandigheden niet fysiek, maar psychisch ziekmakend zijn. De door het onderdeel voorgestane, beperkte uitleg zou ook leiden tot willekeurige onderscheidingen, omdat lichamelijk en psychisch welzijn nauw met elkander zijn verbonden: wat bij het ene individu tot uiting komt als lichamelijke klacht, zal bij de andere naar buiten komen in de vorm van een psychische klacht. Er is derhalve noch een principiële noch een praktische rechtvaardiging om de schade waartegen art. 7:658 BW bescherming beoogt te bieden, te beperken tot gevallen, zoals door het onderdeel bepleit, waarin (alleen) lichamelijk letsel is opgetreden. Voor de toepassing van art. 7:658 BW is ^ uiteraard ^ wel vereist dat het gaat om schending door de werkgever van een heinsius 9

10 Art. 611, nr. 3.1 norm als in die bepaling bedoeld, alsmede om risico s die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet derhalve causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade. Enkele onderdelen zijn gegrond op de onjuiste rechtsopvatting dat indien krachtens art. 7:658 BW immateriële schadevergoeding is verschuldigd, de regeling van art. 6:106 daarop niet van toepassing zou zijn. Niet valt in te zien dat met betrekking tot immateriële schade in het kader van art. 7:658 BW andere normen hebben te gelden dan die, neergelegd in art. 6:106, dat deel uitmaakt van de afdeling die aan wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding is gewijd. Hetzelfde geldt als de rechter een schadevergoedingsverplichting zou gronden op art. 7:611 BW, zodat het onderdeel dat een zodanig betoog bevat, bij gebrek aan belang buiten behandeling kan blijven. Het onderdeel mist derhalve in zijn geheel doel. à HR 11 maart 2005, RAR 2005, 41, JAR 2005/84 (ABN AMRO/Nieuwenhuys) In zijn arrest heeft het hof de vraag onderzocht of de tussen de heen- en de terugvlucht gelegen wachttijd, tijdens welke het ongeval is voorgevallen, moet worden aangemerkt als privétijd dan wel als een periode die een zodanige samenhang heeft met de door De Kuijer voor KLM verrichte werkzaamheden, dat ook gedurende deze tijd de uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichting voor KLM bestond zich jegens De Kuijer als een goed werkgever te gedragen. Het hof heeft overwogen dat de wachttijd inherent was aan de werkzaamheden die De Kuijer voor KLM verrichtte, en het heeft derhalve de vraag in laatstgemelde zin beantwoord. De omstandigheid dat de cao geen verplichting inhoudt tot het sluiten van een collectieve ongevallenverzekering, behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat de arbeidsovereenkomst, waarvan de inhoud mede wordt bepaald door de eisen van goed werkgeverschap, in de gegeven omstandigheden onder meer kan meebrengen dat KLM de hier aan de orde zijnde risico s voor haar rekening neemt, eventueel door het sluiten van een adequate verzekering. De onderdelen klagen dat onduidelijk is waarop het hof doelt met de uitdrukking een adequate verzekering. De klachten falen. Het hof gebruikt deze uitdrukking in zijn arrest, waar het als uit de arbeidsovereenkomst, overeenkomstig de eisen van goed werkgeverschap, voortvloeiende verplichtingen van KLM onder meer vermeldt het sluiten respectievelijk aanbieden van een adequate verzekering, en waar het ten aanzien van de door middel van KLM Kompas en De Wolkenridder aangeboden verzekeringen ^ ten overvloede ^ overweegt dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de betrokken verzekering met het oog op de maximumbedragen adequaat zou zijn. Nu het hof heeft geoordeeld dat KLM de risico s waarom het hier gaat niet, ook niet door het sluiten van een adequate verzekering, voor haar rekening heeft genomen, en de wijze waarop KLM een ongevallenverzekering heeft aangeboden, als onvoldoende heeft beoordeeld, behoefde het niet te preciseren aan welke vereisten de verzekering zou moeten voldoen om als adequaat te worden beschouwd. Er bestaat geen grond voor de door het onderdeel verdedigde opvatting dat KLM ten hoogste aansprakelijk is voor de schade die De Kuijer lijdt ten gevolge van het niet afgesloten zijn van een ongevallenverzekering, en dat zij niet kan worden veroordeeld 10 heinsius

11 Burgerlijk Wetboek, Boek 7 Art. 611, nr. 3.3 tot vergoeding van ook die schade die niet door een gebruikelijke en/of adequate ongevallenverzekering, zo deze gesloten zou zijn, zou zijn gedekt. à HR 18 maart 2005, RAR 2005, 42, JAR 2005/100, NJ 2009, 328 (KLM/De Kuijer) 3.2 Verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW Wanneer de werkgever niet is tekortgeschoten in de nakoming van de in art. 1638x lid 1 BW [thans: art. 7:658] genoemde verplichtingen en hij ook overigens niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, is er geen plaats voor een op gebruik en billijkheid dan wel op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om aan een werknemer die als gevolg van een hem in de uitoefening van zijn dienstbetrekking overkomen ongeval schade lijdt, een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen. Zulk een verplichting is met name onaanvaardbaar omdat daardoor, in strijd met de strekking van art. 7A:1638x, op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat er sprake is van een tekortkoming aan zijn kant. à HR 17 november 1989, NJ 1990, 572 (De Kok/Jansen s) Met een onderdeel klaagt Vonk dat het onverenigbaar is met de slechts op een tekortkoming in de zorgplicht gebaseerde aansprakelijkheid van art. 7A:1638x BW respectievelijk art. 7:658 BW om de werkgever ook zonder zo n tekortkoming voor dergelijke ongevalsschade van zijn werknemers aansprakelijk te houden, louter op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid en/of de verplichtingen voortvloeiend uit goed werkgeverschap. De klacht faalt omdat een werkgever onder omstandigheden jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn voor diens schade, ook al is aan de vereisten van art. 7A:1638x (oud) BW respectievelijk art. 7:658 niet voldaan (HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 en HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534). De rechtbank heeft vervolgens bij wijze van analogie, gelet op de omstandigheden waaronder de onderhavige schade is ingetreden, Vonk aansprakelijk geacht voor de niet door een verzekering gedekte, door Van der Hoeven ten gevolge van het ongeval geleden schade. à HR 12 januari 2001, JAR 2001/24, NJ 2001, 253 (Vonk/Van der Hoeven) 3.3 Vergoeding van privézaken gebruikt door de werknemer tijdens werk Weliswaar bestaat geen rechtsregel die meebrengt dat de werkgever aansprakelijk is voor schade aan de zaken van de werknemer, indien deze die zaken bij het verrichten van zijn taak gebruikt, in het bijzonder niet indien de schade door de schuld van de werknemer zelf is ontstaan, doch dit is in beginsel anders in een geval als zich hier voordoet. Dit geval wordt hierdoor gekenmerkt dat het gebruik dat de werknemer krachtens zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst bij het verrichten van zijn taak van zijn eigen zaak maakt, naar de aard van die zaak, zoals zich in het bijzonder voordoet bij een auto, risico s van ernstige beschadiging van die zaak meebrengt, niet alleen door eventuele fouten van derden, maar ook in samenhang met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met dergelijke zaken de gebruiker daarvan licht ertoe zal brengen niet steeds alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongevallen geraden is. De werkgever zal de door de schuld van de werknemer aan de heinsius 11

12 Art. 611, nr. 3.4 zaak toegebrachte schade in beginsel zelf hebben te dragen en deze niet op de werknemer kunnen verhalen, behoudens dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van die werknemer. Met dit stelsel strookt en in verband daarmee vloeit naar de aard van de arbeidsovereenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW, voort dat de werkgever ook in geval de auto ten tijde van het ongeval aan de werknemer zelf toebehoorde, in beginsel de daaraan ontstane schade heeft te dragen, behoudens het geval dat deze is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Voorop moet worden gesteld dat de hiervoor weergegeven regel ^ zoals daar aangestipt ^ slechts in beginsel geldt. à HR 16 oktober 1992, JAR 1992/115, NJ 1993, 264 (Bruinsma Tapijt/Schuitmaker) Behoudens bijzondere omstandigheden kan niet als juist worden aanvaard dat de werkgever op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade die de werknemer lijdt als gevolg van een ongeval dat hem met zijn eigen auto is overkomen toen hij deze bestuurde om in de uitoefening van zijn werkzaamheden een bepaalde bestemming te bereiken. De zeggenschap over het gebruik van de auto berustte immers in dit geval, zoals het hof heeft overwogen, geheel bij Maasman en niet bij Akzo, en het aan Maasman overkomen ongeval heeft zich voorgedaan buiten de invloedssfeer van Akzo. Het feit dat Maasman, hoewel hij op de hoogte was van de daaraan verbonden risico s, een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel, rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke gedraging dat Maasman onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (van het oplopen van letsel bij een aanrijding) had behoren te onthouden. à HR 1 februari 2008, RAR 2008, 38, JAR 2008/56, NJ 2009, 330 (Maasman/AKZO Nobel) 3.4 Werkgeversaansprakelijkheid bij schade in privésfeer Naar zijn tekst gaat het in het eerste lid van art. 7A:1638x BW [thans: art. 7:658 BW] om een zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving en de gebruikte werktuigen. Ook al dienen dit vereiste en het vereiste dat de schade de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen, ruim te worden uitgelegd, er bestaat geen goede grond deze, ook in het huidige art. 7:658 BW vervatte vereisten geheel ter zijde te stellen en de werkgever ook aansprakelijk te achten voor ongevallen die de werknemer in zijn privésituatie zijn overkomen. De in art. 7A:1638x BW neergelegde verplichting van de werkgever de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer is beschermd tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsrisico s vloeit niet slechts voort uit de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer, maar houdt ook nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. In de regel ontbreken deze zeggenschap en bevoegdheid als het gaat om de privésituatie van de werknemer. Dit brengt mee dat de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor ongevallen 12 heinsius

13 Burgerlijk Wetboek, Boek 7 Art. 611, nr. 3.5 die de werknemer, ofschoon samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privésituatie zijn overkomen, niet wordt beheerst door de bijzondere regeling van art. 7A:1638x BW, maar telkens naar de omstandigheden van het gegeven geval moet worden beantwoord aan de hand van wat voor dat geval de eis zich als een goed werkgever te gedragen meebrengt. Daarbij verdient opmerking dat voor een bevestigende beantwoording van deze vraag slechts plaats is onder bijzondere omstandigheden, waarbij voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar. à HR 22 januari 1999, JAR 1999/44, NJ 1999, 534 (S./Reclassering) 3.5 Aansprakelijkheid bij ongevallen tijdens verkeer Werknemer is als betontimmerman in dienst van een landelijk werkend bouwbedrijf. Op basis van de toepasselijke cao ontvangt de werknemer, die iedere dag voor het project Deventer met zijn eigen auto van zijn woonplaats Oosterhout (N-Br) naar Deventer reed, toeslagen (reisurenvergoeding, autkostenvergoeding en meerijderstoeslag) van in totaal ongeveer ƒ 1500 netto per maand. Op weg naar Deventer in zijn auto, waarin hij tevens drie collega s vervoerde, is door schuld van de werknemer een aanrijding ontstaan ten gevolge waarvan hij ernstig gewond raakte, zijn collega s gewond raakten en zijn auto geheel vernield werd. De WAM-verzekeraar van de werknemer heeft de materiële en immateriële schade van zijn collega s vergoed. De schade aan de auto en de letselschade van de werknemer zijn niet vergoed. De werknemer heeft een vordering tegen zijn werkgever ingesteld strekkende tot een verklaring voor recht dat deze jegens hem aansprakelijk is ter zake van de schade die hij als gevolg van voormeld ongeval heeft geleden, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat. De kantonrechter en de rechtbank hebben deze vordering afgewezen omdat zij van oordeel waren dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden tijdens werkuren of in de uitoefening van de aan de werknemer opgedragen werkzaamheden, doch tijdens het woon-werkverkeer. Art. 7:658 BW schept voor de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en de door deze te gebruiken werktuigen. Deze zorgplicht en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houden nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Ook al moeten deze zorgplicht en het vereiste dat de schade door de werknemer is geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden als bedoeld in het tweede lid van voormeld artikel ruim worden uitgelegd, daaronder valt niet een geval als het onderhavige waarin een werknemer bij het besturen van zijn eigen auto op weg naar zijn werk een verkeersongeval veroorzaakt heeft. Vooropgesteld moet worden dat het ontbreken van aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW niet betekent dat de werkgever onder omstandigheden niet op een andere grond jegens zijn werknemer aansprakelijk kan zijn. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de werknemer, in verband met een door zijn werkgeefster aanvaarde opdracht, is aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te ver- heinsius 13

14 Art. 611, nr. 3.5 zorgen van zichzelf en enkele mede-werknemers naar de, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren en dat hij in verband daarmee op grond van de cao-bepalingen een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. In een dergelijk geval moet het vervoer worden gekwalificeerd als vervoer dat op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Daaruit vloeit voort dat de werkgever, gezien de aard van de arbeidsovereenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW, in beginsel de niet door een verzekering gedekte schade die de werknemer lijdt doordat hij tijdens vervoer als hiervoor bedoeld een verkeersongeval heeft veroorzaakt, heeft te dragen behoudens in het, zich hier niet voordoende, geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. à HR 9 augustus 2002, JAR 2002/205, NJ 2004, 235 (de Bont/Oudenallen Betonbouw) Art. 7:658 BW schept voor de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en de door deze te gebruiken werktuigen. Deze zorgplicht en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houden nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden. Ook al moeten deze zorgplicht en het vereiste dat de schade door de werknemer is geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden als bedoeld in het tweede lid van voormeld artikel ruim worden uitgelegd, daaronder valt niet een geval als het onderhavige waarin een werknemer onderweg van zijn werk naar huis een verkeersongeval krijgt. In de gestelde feiten zou ook geen aanknopingspunt te vinden zijn voor aansprakelijkheid van NCM op de voet van art. art. 7:611 BW en de redelijkheid en billijkheid. Deze klacht zoekt kennelijk aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 9 augustus 2002, NJ 2004, 235. De zaak die tot dat arrest heeft geleid werd daardoor gekenmerkt dat de werknemer, in verband met een door zijn werkgeefster aanvaarde opdracht, was aangewezen om met zijn eigen auto het vervoer te verzorgen van zichzelf en enkele medewerknemers naar de, ver van zijn woonplaats verwijderde, plaats waar zij hun werkzaamheden moesten uitvoeren en dat hij in verband daarmee op grond van terzake geldende cao-bepalingen een reisurenvergoeding, een autokostenvergoeding en een meerijderstoeslag ontving. Het hof heeft geoordeeld dat het onderhavige geval belangrijke verschillen vertoont met het hiervoor bedoelde, geval, en doorslaggevend geacht dat Knoppen door NCM niet was aangewezen om het vervoer te verrichten op de wijze en met de bestemming als door haar gekozen en voorts dat het vervoer niet met zodanige regels en plichten was omgeven dat het grote overeenkomsten vertoonde met vervoer krachtens de arbeidsovereenkomst. à HR 30 november 2007, RAR 2008, 14, NJ 2009, 329 (Knoppen/NCM) Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat in het geval de werknemer zich van zijn woning begeeft naar de plaats waar hij zijn werkzaamheden 14 heinsius

15 Burgerlijk Wetboek, Boek 7 Art. 611, nr. 3.5 dient uit te oefenen en omgekeerd ( woon-werkverkeer ), zulks in beginsel moet worden geacht plaats te vinden in de privésfeer van de werknemer, zodat de schade die de werknemer tijdens dat vervoer lijdt niet wordt geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Dat is evenwel anders indien op grond van bijzondere omstandigheden dat vervoer op één lijn te stellen is met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden, zoals onder meer het geval was in de zaak welke is berecht in HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235. Hierbij wordt aangetekend dat ter voorkoming van afbakeningsproblemen tussen verkeer dat wel en dat niet moet worden beschouwd als woon-werkverkeer, in beginsel vervoer van de werknemer dat met het oog op het verrichten van de opgedragen werkzaamheden plaatsvindt tussen verschillende arbeidsplaatsen, zoals tussen verschillende vestigingen van de werkgever, heeft te gelden als vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de voor de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Met betrekking tot schade die werknemers lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer, heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178 geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn in art. 7:611 BW neergelegde verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. à HR 19 december 2008, RAR 2009, 28, JAR 2009/17, NJ 2009, 333 (Gündogdu/Frans Mulder Fastfood). De wetgever heeft in art. 7:658 BW een regeling gegeven met betrekking tot de aansprakelijkheid van de werkgever jegens de werknemer voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Met deze regeling is niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Het in lid 1 bepaalde heeft tot strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (vgl. HR 12 september 2003, NJ 2004, 177). Er zijn geen andere wettelijke bepalingen die voor zo n onbeperkte aansprakelijkheid wel de benodigde wettelijke grondslag bieden. Het arrest van 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 heeft betrekking op schade aan de privé-auto van de werknemer, door hem krachtens afspraak met de werkgever voor bepaalde werkzaamheden gebruikt. De Hoge Raad neemt in dit geval aansprakelijkheid buiten art. 1638x BW [thans: art. 7:658 BW] aan, waarbij mede van belang is geacht dat het hier om een voor de werkzaamheden gebruikte zaak gaat en dat schade aan zo n zaak ook niet op de werknemer zou kunnen worden afgewenteld als het om een zaak van de werkgever of van een derde was gegaan. Voor de aansprakelijkheid van een werkgever voor door de werknemer geleden letselschade is het arrest derhalve hooguit indirect van betekenis. heinsius 15

16 Art. 611, nr. 3.5 Art. 7:611 BW is niet zonder belang voor het onderhavige geval. De aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen, risico s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval. De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden ^ waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd ^ en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen. De verzekering behoeft in elk geval geen dekking te verlenen voor schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In het bijzonder wanneer voor de werkzaamheden gebruik wordt gemaakt van een eigen auto van de werknemer financieel in staat te stellen om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen, mits hierover in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer voldoende duidelijkheid wordt verschaft. Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden. à HR 1 februari 2008, RAR 2008, 37, JAR 2008/57, NJ 2009, 331 (Kooiker/Taxicentrale Nijverdal) De onderhavige zaak roept de vraag op of hetgeen hiervoor is overwogen [uit de art. 7:611 BW neergelegde, verplichting volgt dat de werkgever gehouden is in bepaalde gevallen zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers] op overeenkomstige wijze heeft te gelden voor schade die werknemers lijden als gevolg van een ongeval dat hun overkomt wanneer zij niet aan het gemotoriseerde verkeer maar als fietser of voetganger in de uitoefening van hun werkzaamheden aan het verkeer deelnemen. Bij de beantwoording van die vraag moet vooropgesteld worden dat geen rechtvaardiging bestaat om ten aanzien van de positie van werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden zich in het verkeer begeven en als gevolg van een meerzijdig of eenzijdig verkeersongeval schade lijden, onderscheid te maken tussen hen die een motorvoertuig en hen die een ander (niet-gemotoriseerd) voertuig, zoals een fiets, besturen. Evenmin gerechtvaardigd is het maken van onderscheid tussen deze groepen van werknemers en werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als voetganger aan het verkeer deelnemen en daarbij schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig is betrokken. In al die gevallen gaat het immers om risico s die zijn verbonden aan de deelneming aan het verkeer op de weg, waarvan van algemene bekendheid is dat zij voor met name fietsers en voetgangers een bijzondere kwetsbaarheid meebrengt ten opzichte van aan het verkeer deelne- 16 heinsius