esv? DRAFT 19/9/2006 Analyse van artikelen die vanwege het vereiste van ondertekening aan elektronische strafvordering in de weg staan

Transcriptie

1 esv? Analyse van artikelen die vanwege het vereiste van ondertekening aan elektronische strafvordering in de weg staan Rapport in opdracht van het Ministerie van Justitie September 2006 A.R. Lodder Centre for Electronic Dispute Resolution (CEDIRE.org) Computer/Law Institute, Vrije Universiteit Amsterdam H.W.K. Kaspersen Computer/Law Institute, Vrije Universiteit Amsterdam

2

3 Voorwoord Bij velen die direct of indirect bij het strafproces zijn betrokken, bestond begin dit jaar stellig de indruk dat al geruime tijd gewerkt werd aan aanpassingen van bestaande wetgeving om elektronische strafvordering mogelijk te maken. Behalve de in september 2005 aangenomen Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (elektronische aangiften en processen-verbaal) waren er nog geen initiatieven ontplooid. De hoogste tijd voor nadere stappen, derhalve. Na enkele oriënterende, interne besprekingen bij het Ministerie van Justitie begin dit jaar, werd in mei 2006 opdracht verleend tot het verrichten van onderhavig onderzoek. Medio juni 2006 vond een expertmeeting plaats. In de praktijk bleek vooralsnog de grootste beperking gelegen in het feit dat onduidelijkheid bestond over de vraag hoe in een elektronische omgeving aan het wettelijk vereiste van ondertekening kan worden voldaan. De onderzoeksopdracht was na te gaan welke belemmeringen er in het Wetboek van Strafvordering bestaan vanwege het vereiste van ondertekening en voorstellen te doen over hoe, indien nodig, de wet aan te passen. In het voorliggende onderzoeksrapport wordt hierop ingegaan. Amsterdam, september 2006 Arno Lodder, Rik Kaspersen 1 1 Als universitair hoofddocent respectievelijk hoogleraar-directeur verbonden aan het Computer/Law Institute van de Vrije Universiteit Amsterdam.

4

5 Verkorte inhoudsopgave Voorwoord... iii Verkorte inhoudsopgave... v Inhoudsopgave... vii Managementsamenvatting... ix 1 Introductie Wat is een elektronische handtekening? De elektronische handtekening en het strafrecht Bepalingen in het Wetboek van Strafvordering die ondertekening vereisen Naar elektronisch procederen Conclusie Bijlage... 31

6

7 Inhoudsopgave Voorwoord... iii Verkorte inhoudsopgave... v Inhoudsopgave... vii Managementsamenvatting... ix 1 Introductie Wat is een elektronische handtekening? Belangrijk onderscheid natte en elektronische handtekening Definitie elektronische handtekening De gelijkstellingsbepaling Voldoende betrouwbare methode: gekwalificeerde handtekening Niet onvoldoende betrouwbare methode Afwijking betrouwbare en niet onbetrouwbare methode Verband handtekening en schriftelijkheid, constitutief vereiste totstandkoming in het BW De publieke sector Wet elektronisch bestuurlijk verkeer De elektronische handtekening en het strafrecht Schakelbepaling BW? epv en eaangifte Aangifte Proces-verbaal Bepalingen in het Wetboek van Strafvordering die ondertekening vereisen Ondertekening Raadkamer OvJ inverzekeringstelling RC - voorgeleiding OvJ ophouden voor onderzoek Rechter voorlopige hechtenis Proces-verbaal Aangifte RC proces-verbaal onderzoek RC en bedreigde getuigen en kroongetuigen Voorzitter/rechters/griffier - Meineed Griffier Valsverklaring Rechters/griffier - PV van terechtzitting en vonnis Opsporingsambtenaar oproeping Griffier akte rechtsmiddelen Hoofd inrichting/reclassering/psychiater verlenging TBS (lucht)vaartuigen PV...23

8 Ambtenaar/hoofd gesticht - inschrijving/uitschrijving veroordeelde Ambtenaar akte van uitreiking Evaluatie Naar elektronisch procederen Voorgestelde wetswijziging De nader te stellen eisen: norm uit BW of Awb? Praktische uitwerking Conclusie Bijlage Artikel Artikel Artikel Artikel 59a Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel 226b Artikel 226f Artikel 226i Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel 365b Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel 509o Artikel 539f Artikel 539v Artikel Artikel Artikel viii

9 Managementsamenvatting Al geruime tijd worden de meeste documenten elektronisch aangemaakt, vervolgens geprint en in fysieke vorm gedistribueerd. Regelmatig scant de ontvanger deze schriftelijke documenten, om zo elektronische verwerking mogelijk te maken. Veel efficiënter is het uiteraard de papieren schakel niet langer te gebruiken. Ook binnen het strafprocesrecht bestaat die behoefte. Er bestaat inmiddels consensus over dat het vereiste van schriftelijkheid niet aan elektronische verwerking in de weg staat. Indien bijvoorbeeld een stuk schriftelijk moet worden ingediend, dan kan dit eveneens langs elektronische weg zoals via . Onduidelijkheid bestaat echter over de vraag of en zo ja op welke wijze aan het vereiste van ondertekening in een elektronische omgeving kan worden voldaan. Dit onderzoek gaat in op de vraag of eventuele wetswijzigingen binnen het strafprocesrecht noodzakelijk zijn om aan in het Wetboek van Strafvordering gestelde wettelijke vereisten van ondertekening te voldoen. Voor wat betreft elektronisch procederen kent het Wetboek vrijwel geen belemmeringen. In hoofdzaak is voornamelijk de periferie van de procedure met ondertekeningsvereisten belast. Waar ondertekening verlangd wordt, is dit in veel gevallen na afloop van een procedure (vonnis, proces-verbaal van een vonnis, plaatsing in inrichting) of aan het begin (de aangifte). Voor vrijwel alle in een dossier opgenomen stukken, behalve het proces-verbaal, lijkt de wet geen nadere eisen te stellen. Deze kunnen dus elektronisch worden opgeslagen en uitgewisseld. In september 2005 is de Wet elektronische aangiften en processen-verbaal vastgesteld. Hierin is kortweg bepaald dat aan het vereiste van ondertekening voor processen-verbaal in een elektronische omgeving wordt voldaan indien het procesverbaal verzonden is. Deze verzending dient aan eisen van een nog nader op te stellen algemene maatregel van bestuur te voldoen. Voor elektronisch aangifte is in vergelijkbare zin bepaald dat dit mogelijk is indien aan de vereisten van de hiervoor genoemde amvb is voldaan. In deze wet lijkt voorbij te worden gegaan aan de mogelijkheid documenten te ondertekenen zonder dat deze verzonden worden. Inherent aan aangifte is het communicatie-aspect, maar voor een proces-verbaal is niet direct duidelijk waarom de waarborgen van de elektronische omgeving uit verzending zouden moeten bestaan. Het invoeren van een algemene norm lijkt vanuit wetstechnisch oogpunt te prefereren boven het per bepaling toevoegen van een frase waarin elektronische ondertekening onder voorwaarden wordt gelijkgesteld aan een handgeschreven handtekening. Hierdoor zou de recente wijziging van de artikelen 153 en 163 redundant worden. Voorgesteld wordt om de beteffende Wet elektronische aangiften en processen-verbaal terug te draaien en de volgende algemene norm op te nemen in het Wetboek van Strafvordering: Wanneer de wet voorschrijft dat een stuk ondertekend dient te worden kan hieraan langs elektronische weg worden voldaan, mits de toegepaste methode voor authentificatie voldoet aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gestelde eisen.

10 Desgewenst kan in de amvb dan per geval uitgewerkt worden welke authentificatiemethode gebruikt moet worden. Een dergelijke norm kan betrekkelijk eenvoudig voor de verschillende gevallen concreet worden uitgewerkt. De reden hiervoor is dat in hoofdzaak op grond van de wet stukken door het OM en de rechterlijke macht dienen te worden ondertekend. Dit is een op zichzelf beperkte groep van mogelijke ondertekenaars. De wet lijkt nergens ondertekening door de verdachte of zijn raadsman te vereisen. Hiermee is de enige meer onbepaalde groep die van degenen die aangiften doen. Voor deze groep is de authentificatie overigens eenvoudig te bepalen, door in die gevallen het gebruik van DigiD voor te schrijven. In het rapport is per bepaling van het Wetboek van Strafvordering een suggestie gedaan over de te gebruiken authentificatie-methode. Hierbij was steeds uitgangspunt de waarborgen die op dit moment aan de ondertekening worden ontleend. Zo zal bij een proces-verbaal een zwaardere vorm van authentificatie gebruikt moeten worden, dan bijvoorbeeld bij de ondertekening van een vonnis. De zeer algemene formulering kan hieraan langs elektronische weg worden voldaan volstaat. Hierbij wordt anders dan in het burgerlijke recht niet als standaard de handgeschreven handtekening genomen. Aangezien de vereisten nader worden uitgewerkt is een dergelijk aan de papieren wereld ontleend referentiekader overbodig. De enkele constatering dat ondertekening langs elektronisch weg kan is afdoende, waarbij mogelijk in de toekomst zelfs de nadere vereisten zouden kunnen verdwijnen, namelijk op het moment dat de elektronische ondertekening de standaard is. Voorlopig zal de voorgestelde wetswijziging er toe leiden dat in ieder geval de mogelijkheid er is om de strafvordering desgewenst langs elektronische weg te laten plaatsvinden. Hierbij dient dan nog wel bedacht te worden dat in sommige gevallen elektronische ondertekening niet bijzonder zinvol is (zoals bij verlenging hechtenis) en mede om die reden een algemene verplichting voorlopig niet aan de orde is. x

11 1 Introductie In het voorjaar van 2006 bleken verschillende bij het strafproces betrokken partijen ervan uit te gaan dat wetgeving inzake het gebruik van elektronische handtekeningen in het strafrecht reeds geruime tijd in voorbereiding was. Tot hun verrassing bleek dit niet geval. Hoogste tijd om na te gaan of elektronische ondertekening wettelijk mogelijk en, indien de nodig, voorstellen te doen hoe het Wetboek van Strafvordering te wijzigen. Al geruime tijd worden de meeste documenten elektronisch aangemaakt, vervolgens geprint en in fysieke vorm gedistribueerd. Regelmatig scant de ontvanger deze schriftelijke documenten, om zo elektronische verwerking mogelijk te maken. Veel efficiënter is het uiteraard de papieren schakel niet langer te gebruiken. Ook binnen het strafprocesrecht bestaat die behoefte. Onduidelijkheid bestaat over de vraag of en zo ja op welke wijze aan het vereiste van ondertekening in een elektronische omgeving kan worden voldaan. Dit onderzoek gaat in op de vraag of eventuele wetswijzigingen binnen het strafprocesrecht noodzakelijk zijn om aan in het Wetboek van Strafvordering gestelde wettelijke vereisten van ondertekening te voldoen. In het onderzoek dienen de volgende vragen te worden beantwoord: In welke bepalingen van het Wetboek van Strafvordering wordt verlangd dat stukken worden ondertekend? Biedt op dit moment bestaande regelgeving inzake de elektronische handtekening in het burgerlijk en bestuursrecht aanknopingspunten voor een regeling in het strafrecht? Op welke wijze dient het Wetboek van Strafvordering, indien daar aanleiding toe is, te worden aangepast? Om tot de beantwoording van deze vragen te komen is het rapport als volgt verder opgebouwd. In hoofdstuk 2 wordt ingegaan op de vraag wat nu precies onder een elektronische handtekening wordt verstaan. Hierbij wordt ingegaan op de Richtlijn 1999/93/EG inzake elektronische handtekeningen van de Europese Unie. Ook de omzetting van deze richtlijn in het burgerlijk recht wordt behandeld, alsmede de invoering in het bestuursrecht van de Wet elektronische bestuurlijk verkeer. Al deze regelgevingsinitiatieven in aanpalende rechtsgebieden geven de context aan waarbinnen het onderzoek plaatsvindt. In hoofdstuk 3 wordt specifiek ingegaan waar op regelgevingsniveau op dit moment binnen het straf(proces)recht een rol speelt. Hier worden ook de al aangenomen wetgeving over het proces-verbaal in een elektronische omgeving alsmede de elektronische aangifte geanalyseerd. In het hoofdstuk 4 worden alle bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering die ondertekening voorschrijven kort besproken. Ook wordt steeds per geval een suggestie gedaan over het niveau van authentificatie.

12 Hoofdstuk 5 komt met het voorstel hoe het Wetboek van Strafvordering te wijzigen. Dit hoofdstuk kan in samenhang met de voorafgaande hoofdstukken worden gebruikt als materiaal ter voorbereiding van een wetswijziging. Hoofd 6 is het afsluitende hoofdstuk. 2

13 2 Wat is een elektronische handtekening? In het burgerlijk recht is de juridische erkenning van de elektronische handtekening geregeld in artikel 15a van de aan Titel 1 van Boek 3 Burgerlijk Wetboek (BW) nieuw toegevoegde Afdeling 1A Elektronisch vermogensrechtelijk rechtsverkeer Belangrijk onderscheid natte en elektronische handtekening Het is van belang om reeds hier op te merken dat het gebruik van een elektronische handtekening niet tot dezelfde vaststelling leidt als het gebruik van een handgeschreven. Het doel van beide handtekeningen is niettemin hetzelfde, namelijk het identificeren van de ondertekenaar en het vaststellen van de instemming met de inhoud van het ondertekende document. Echter, de elektronische handtekening identificeert de eigenaar van de handtekening, niet de gebruiker daarvan. Hoewel die twee (eigenaar en gebruiker) dezelfde kunnen zijn, hoeft dit niet altijd het geval te zijn. 3 Wanneer bijvoorbeeld een verbalisant op papier een handtekening zet, identificeert deze handtekening de verbalisant. In geval deze verbalisant een elektronische handtekening gebruikt, wordt hiermee de eigenaar van de handtekening geïdentificeerd. Dit kan de verbalisant zijn, maar net zo goed zijn collega. Dit is van belang om te realiseren, omdat hier bij de analyse van de bepalingen in het strafprocesrecht rekening mee moet worden gehouden. Bij de reeds aangenomen wetgeving op het gebied van het elektronisch proces-verbaal lijkt bij dit aspect bijvoorbeeld onvoldoende stilgestaan te zijn. Mede om die reden zal bij de analyse van de wettelijke bepalingen ook gekeken worden naar deze nieuwe, al aan de elektronische omgeving aangepaste, wetgeving Definitie elektronische handtekening 5 Onder een elektronische handtekening wordt een handtekening verstaan die bestaat uit elektronische gegevens die zijn vastgehecht aan of logisch geassocieerd zijn met andere elektronische gegevens en die worden gebruikt als middel voor authentificatie. 6 In de eerste plaats is duidelijk dat een elektronische handtekening geen op zichzelf staande gegevens betreft, maar dat er sprake is van een combinatie van twee 2 Deze nieuwe afdeling bestaande uit de artikelen 15a-15d, heeft niet alleen betrekking op de rechtskracht van de elektronische handtekening, maar ook op de erkenning van certificaten. 3 De wet verwoordt het aldus: Onder ondertekenaar wordt degene verstaan die een middel voor het aanmaken van elektronische handtekeningen als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel ff Telecommunicatiewet (een veilig middel dus) gebruikt. Bij de bespreking van de Richtlijn is opgemerkt dat waar in eerdere versies gesproken werd over degene die de handtekening aanmaakt, in de definitieve tekst terecht wordt bepaald dat de ondertekenaar degene is die de beschikking over de middelen heeft. De ondertekenaar is immers degene die gebonden wordt en dat hoeft niet per se dezelfde persoon te zijn als degene die de handtekening aanmaakt. De term gebruikt lijkt eerder op het onjuiste aangemaakt dan op het correcte beschikken over. Beide interpretaties zijn overigens verdedigbaar, maar onduidelijk is waarom niet de Richtlijntekst hier gevolgd is. 4 Stb. 2006, 5 Paragraaf en 2.9 zijn bewerkte stukken uit A.R. Lodder, J. Dumortier & S.H. Bol, Recht rond elektronische handtekeningen, Deventer: Kluwer Artikel 3:15a lid 4 BW.

14 groepen elektronische gegevens. Een eenvoudig voorbeeld is de gescande handtekening. Deze gescande handtekening bestaat uit elektronische gegevens, maar is op zichzelf nog geen elektronische handtekening in de zin van de wet. Daarvoor is nodig dat er een band met andere elektronische gegevens (vasthechting, logische associatie) is, bijvoorbeeld door de gescande handtekening in een document met informatie over de ondertekenaar of in een op te nemen. Daarnaast moeten de eerst genoemde gegevens (zoals de gescande handtekening) vanwege de band met de andere gegevens, gebruikt kunnen worden voor authentificatie. 7 Er wordt wel onderscheid gemaakt tussen het authenticeren van de oorsprong van data (data origin authentication) en het authenticeren van een entiteit (entity authentication). 8 In het eerste geval wordt van een bericht vastgesteld van welke persoon dit afkomstig is. In het tweede geval wordt tijdens een sessie de identiteit van de gebruiker vastgesteld. Hier kan gedacht worden aan toegangscontrole door middel van een password. De regelgeving ziet uitsluitend op de eerste vorm van authentificatie. 9 Ook binnen het strafprocesrecht ligt het voor de hand om authentificatie te gebruiken als methode om de identiteit van de ondertekenaar vast te stellen, hoewel denkbaar is dat bepaalde documenten enkel na het voldaan hebben aan toegangsvereisten kunnen worden ondertekend. Behalve een eenvoudige PIN-code of gescande handtekening, kan zelfs worden betoogd dat onder omstandigheden een willekeurige onder de ruime definitie van de elektronische handtekening valt. 10 Hierin zijn immers gegevens (de inhoud van het bericht) verbonden aan andere gegevens (de in de header opgenomen afzender) en deze gegevens kunnen gebruikt worden om de identiteit van de verzender vast te stellen. De vraag is of uit het automatisch toevoegen door het e- mail programma van informatie over de afzender, de bij een handtekening vereiste wil wel voldoende kan worden afgeleid. Minimaal lijkt toch wel noodzakelijk dat iemand onder een zijn naam zet. 11 Ook in dat geval bestaat overigens de mogelijkheid dat dit automatisch gebeurt, in welk geval dan ook niet de vereiste wil uit de automatische ondertekening volgt. Voor ontvanger zal echter in de meeste gevallen niet vast te stellen zijn of de ondertekening handmatig dan wel automatisch is ingevoegd, reden om dit onderscheid niet doorslaggevend te laten zijn bij de vaststelling of een document elektronisch ondertekend is. 7 De term authentificatie is te herleiden tot de in de Franse richtlijntekst gebezigde term authentification (Letterlijk: Het als echt erkennen) en het Engelse Engelse authentication (Letterlijk: Echtverklaring, waarmerking). Beide termen, authentificatie en authenticatie, worden binnen de informatiebeveiliging gebruikt om hetzelfde aan te duiden, te weten het proces waarmee met bepaalde zekerheid de identiteit van een persoon of een computer vastgesteld wordt. 8 Ford & Baum 1997, p De toelichting bij het voorstel bevestigt overigens dat entity authentication niet onder de Richtlijn valt. COM (98) 297 final, p In vergelijkbare zin De Backer Zie NILESH MEHTA v J PEREIRA FERNANDES SA (2006) 1 ALL ER (COMM) 885. Zie o.a. Scottish Law Agents Society ( ( )the Commercial Court found that an alleged signature could not be a signature unless it had been intended as a signature and that the heading is automatically included when an is sent and that therefore there was no intention to include it at all or for it to be taken as a signature. Hoewel dit niet wordt vermeld, lijkt aan Rb. Maastricht 27 maart 2006, LJN AW6886, mede ten grondslag te liggen dat de student die bezwaar indiende geen naam onder zijn had gezet. In de uitspraak wordt wel artikel 6:5 van de Awb aangehaald waarin onder meer is bepaald dat een bezwaarschrift dient te worden ondertekend. 4

15 2.3 De gelijkstellingsbepaling Artikel 3:15a lid 1 BW Een elektronische handtekening 12 heeft dezelfde rechtsgevolgen als een handgeschreven handtekening, indien de methode die daarbij is gebruikt voor authentificatie voldoende betrouwbaar is, 13 waarbij gelet moet worden op: het doel waarvoor de elektronische gegevens werden gebruikt; en alle overige omstandigheden van het geval. De wetgever heeft het in zijn algemeenheid over één soort elektronische handtekening, namelijk waarvan de methode die gebruikt is voor authentificatie voldoende betrouwbaar is. Indirect is er een onderscheid in verschillende handtekeningen aan te brengen. Of een handtekening dezelfde rechtsgevolgen heeft hangt namelijk af van het doel waarvoor de elektronische gegevens worden gebruikt. In sommige gevallen zal bijvoorbeeld een geavanceerde elektronische handtekening met een gekwalificeerd certificaat (zie artikel 3:15a BW lid 2) nodig zijn, in andere gevallen volstaat een gewone elektronische handtekening. Dit volgt ook uit de Memorie van Toelichting, 14 waarin wordt aangegeven dat uit het systeem van artikel 3:15a BW voortvloeit dat vele soorten elektronische handtekeningen gelijkwaardig kunnen zijn aan een handgeschreven handtekening op papier, mits de methode van authentificatie maar voldoende betrouwbaar is, gelet op het doel waarvoor de elektronische gegevens worden gebruikt. Er wordt in dit eerste lid een algemene norm gesteld. 15 De norm houdt in dat een elektronische handtekening steeds dan als juridisch gelijkwaardig aan een handgeschreven handtekening beschouwd dient te worden, indien deze gelet op de omstandigheden van het geval, met een voldoende mate van betrouwbaarheid dezelfde functies vervult als een handgeschreven handtekening. 16 Met het expliciet opnemen van deze norm wordt aangesloten bij de mondiale ontwikkelingen op het gebied van elektronische handtekeningen. Daarnaast biedt deze bepaling de rechter een grote mate van flexibiliteit die nodig is in verband met de veelheid aan situaties waarin elektronische handtekeningen in het maatschappelijk verkeer zullen worden gebruikt. 17 Het is de vraag in hoeverre een dergelijke open norm zich ook leent voor het strafrecht. Hierop wordt bij de bespreking van de afzonderlijke normen op teruggekomen. De Nederlandse wetgever geeft aan dat de uit de gestelde norm voortvloeiende vereisten ten doel hebben een zeker veiligheids- en betrouwbaarheidsniveau te verzekeren, dat voor de meeste toepassingen in het rechtsverkeer volstaat. 18 Dit wijst op de toepassing van een redelijkheids- en billijkheidtoets 19 bij de beoordeling 12 Wat onder deze elektronische handtekening moet worden verstaan, wordt uitgelegd in lid 4 van artikel 3:15a BW. 13 Op de betrouwbaarheid van methoden wordt in het tweede en derde lid van artikel 3:15a BW nader ingegaan. 14 Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p Een vergelijkbare norm is opgenomen in de Model Law on Electronic Commerce (1996) van de United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), welke dan ook model heeft gestaan voor het formuleren van de algemene norm van artikel 3:15a lid 1 BW. 17 Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p. 2 en Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p Voulon 2003 spreekt van een betrouwbaarheidstoets. 5

16 van het juridisch gelijkwaardig zijn van een elektronische handtekening aan een handgeschreven handtekening. Met deze redelijkheid- en billijkheidtoets is invulling gegeven aan het door de Richtlijn gestelde in artikel 5 lid 1 sub a, met name aan net zoals een handgeschreven handtekening zulks doet voor gegevens op een papieren drager. 20 In het licht van de binnen het strafproces te ondertekenen documenten is het volgende antwoord van de regering ten aanzien van de vereisten die aan akten worden gesteld van belang: De leden van de fractie van de VVD vragen of artikel 3:15a BW in samenhang met artikel 6:227a BW van wetsvoorstel tot gevolg heeft dat een elektronisch bestand dat voldoet aan de eisen van artikel 6:227a BW en is ondertekend met een elektronische handtekening waarvan de authentificatiemethode voldoende betrouwbaar is conform artikel 3:15a BW wat betreft het wettelijk vormvereiste gelijk kan worden gesteld aan een akte. Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord ( ) Veel documenten binnen het strafprocesrecht zullen niet het betrouwbaarheidsniveau overstijgen dat aan een elektronische akte moet worden toegekend. 2.4 Voldoende betrouwbare methode: gekwalificeerde handtekening Het tweede lid van artikel 3:15a BW is toegesneden op de in het eerste lid opgenomen algemene norm en bepaalt dat indien een gekwalificeerde handtekening wordt gebruikt, vermoed wordt dat de gebruikte methode voldoende betrouwbaar is. 21 Artikel 3:15a lid 2 BW Een (in lid 1 bedoelde) methode wordt vermoed voldoende betrouwbaar te zijn, indien een elektronische handtekening voldoet aan de volgende eisen: zij is op unieke wijze aan de ondertekenaar 22 verbonden; zij maakt het mogelijk de ondertekenaar te identificeren; zij komt tot stand met middelen die de ondertekenaar onder zijn uitsluitende controle kan houden; en zij is op zodanige wijze aan het elektronische bestand, waarop zij betrekking heeft verbonden, dat elke wijziging achteraf van de gegevens kan worden opgespoord; 23 zij is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel dd Telecommunicatiewet (Tw); en zij is gegenereerd door een veilig middel voor het aanmaken van elektronische handtekeningen als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel gg Telecommunicatiewet Zie ook Overweging 20 van de Richtlijn. Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p. 13. Wat onder ondertekenaar verstaan moet worden, geeft lid 5 van artikel 3:15a aan, zie verder hieronder. Dit geeft de integriteit(swaarborg) weer. 6

17 Artikel 3:15a lid 2 sub a-d BW is vrijwel identiek aan de definitie van het in artikel 2 lid 2 sub a-d van de Richtlijn omschreven begrip geavanceerde elektronische handtekening. 24 Sub e van artikel 3:15a noemt één van de aanvullende vereisten waaraan volgens de Richtlijn moet zijn voldaan om een (geavanceerde) elektronische handtekening als juridisch gelijkwaardig aan een handgeschreven handtekening te beschouwen. De Memorie van Toelichting geeft aan dat een veel gebruikte techniek (en dus niet de enige) voor het aanmaken van geavanceerde elektronische handtekeningen op dit moment, de techniek van de digitale handtekening is. 25 Aangegeven wordt verder dat in beginsel elke willekeurige techniek voor de creatie van een geavanceerde elektronische handtekening gebruikt kan worden, mits zij voldoet aan de aan deze handtekening gestelde eisen, waaronder het achteraf kunnen opsporen van elke wijziging van de gegevens. 26 Hiermee wordt op de integriteit van het bericht gedoeld. 27 Het in sub f genoemde zesde vereiste maakt duidelijk dat het in casu om een gekwalificeerde handtekening gaat. Artikel 3:15a lid 2 sub f BW verwijst voor de betekenis van een veilig middel naar de Telecommunicatiewet. Daar wordt in artikel 1.1, onderdeel gg een veilig middel voor het aanmaken van elektronische 28 handtekeningen omschreven als: een middel voor het aanmaken van elektronische handtekeningen dat voldoet aan de eisen gesteld krachtens artikel lid 1 Tw. 29 Artikel lid 1 Tw verwijst naar het Besluit elektronische handtekeningen. 30 In artikel 6 Besluit elektronische handtekeningen wordt verwezen naar een ministeriële regeling, waarin meer technische normen opgenomen zijn, zoals bijvoorbeeld de ETSI-normen. Deze Regeling elektronische handtekeningen 31 bepaalt in artikel 4 dat wanneer door een veilig middel voor het aanmaken van elektronische handtekeningen aan de technische specificatie CEN Workshop Agreement is voldaan, het vermoeden bestaat dat aan de vereisten van artikel 5 van het Besluit is tegemoet gekomen. In Nederland is er niet een instantie die toeziet op de naleving van de regels inzake veilige middelen. Wel gaf de minister desgevraagd te kennen dat overeenstemming met Bijlage III zoals omgezet in artikel 6 Besluit elektronische handtekeningen door een technisch instituut dient plaats te vinden. Een dergelijke 24 Met enkel een verschil in de vierde sub: het Nederlandse Wetsvoorstel spreekt van het elektronisch bestand, terwijl de Richtlijn spreekt van de gegevens. 25 Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p Artikel 3:15a lid 2 sub d BW; ter vergelijking zie artikel 2 lid 2 sub d Richtlijn. 27 Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p Hieronder wordt op grond van artikel 1.1, onderdeel ff Tw onder verstaan: geconfigureerde software of hardware die wordt gebruikt om de gegevens voor het aanmaken van elektronische handtekeningen te implementeren. 29 Dat wil zeggen dat een veilig middel voor het aanmaken van elektronische handtekeningen voldoet aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen, zie art lid 1 Tw. Deze eisen zijn nader uitgewerkt in Artikel 5 Besluit elektronische handtekeningen en artikel 4 Regeling elektronische handtekeningen. In de laatste bepaling wordt de technische specificatie CEN workshop agreement genoemd. 30 Stb. 2003, Stcrt. 8 mei 2003, nr. 88, p. 9. 7

18 overeenstemmingsbeoordeling kan worden afgegeven door een van de binnen de Europese Unie bestaande instituten Niet onvoldoende betrouwbare methode In artikel 3:15a lid 3 BW wordt aangegeven wanneer een methode (voor authentificatie) kennelijk nog als voldoende betrouwbaar, althans niet onvoldoende betrouwbaar, beschouwd kan worden. Aangegeven wordt onder welke omstandigheden een elektronische handtekening noch rechtsgeldigheid ontzegd mag worden noch geweigerd mag worden als bewijs in gerechtelijke procedures. Artikel 3:15a lid 3 BW Een (in lid 1 bedoelde) methode kan niet als onvoldoende betrouwbaar worden aangemerkt op de enkele grond dat deze: niet is gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat (als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel dd Tw); niet is gebaseerd op een door een geaccrediteerde certificatiedienstverlener (als bedoeld in artikel eerste lid Tw) afgegeven certificaat, of niet met een veilig middel voor het aanmaken van elektronische handtekeningen is aangemaakt (bedoeld in artikel 1.1, onderdeel gg Tw). Anders dan in de Richtlijn wordt het nadrukkelijk vastleggen van de bewijskracht van de elektronische handtekening in gerechtelijke procedures niet geregeld. 33 In lijn met het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt de waardering van het bewijs in beginsel aan de beoordeling van de rechter(s) overgelaten. 34 Zo kan de rechter bij de waardering van het bewijsmiddel rekening houden met de mate van technische betrouwbaarheid van het toegepaste procédé of de gebruikte technologie, met de mogelijkheid van vervalsing van de weergave van het te bewijzen feit, alsmede met de wijze waarop de afzender is geïdentificeerd en met de overige omstandigheden van het geval. 35 Strijd met de Richtlijn levert dit overigens niet op, daar de Richtlijn zoals eerder aangegeven nationale regels in verband met de vrije beoordeling van bewijsmiddelen door de nationale rechter(s) onverlet laat Afwijking betrouwbare en niet onbetrouwbare methode In artikel 3:15a lid 6 BW is bepaald dat tussen partijen van lid 2 en 3 kan worden afgeweken. Uit de opname van dit zesde lid blijkt dat ook door de Nederlandse wetgever de contractsvrijheid van private partijen wordt gerespecteerd. Deze bepaling die tot gevolg heeft dat partijen een hoger of lager veiligheidsniveau kunnen overeenkomen voor de juridische gelijkstelling van een elektronische handtekening met een handgeschreven handtekening, is voor de toepassing binnen het strafprocesrecht niet direct relevant. Niet direct voor de hand ligt dat 32 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 6, p Dit vereiste wordt ook wel als een overbodige bepaling gezien, Dumortier e.a. 2003, p Artikel 176 Rv (open bewijsstelsel) of artikel 338 jo 339 Sv. 35 Franken Overweging 21 van de Richtlijn. 8

19 bijvoorbeeld het OM de discretie zou hebben om te kunnen bepalen een hogere of lagere beveiliging toe te staan. 2.7 Verband handtekening en schriftelijkheid, constitutief vereiste totstandkoming in het BW Er is een verband tussen het vereiste van schriftelijkheid en ondertekening, althans in het privaatrecht. In boek 6 BW is bepaald dat wanneer schriftelijkheid een constitutief vereiste voor de totstandkoming van een overeenkomst is, in de elektronische omgeving aan de volgende voorwaarden moet zijn voldaan: raadpleegbaar door partijen is; de authenticiteit van de overeenkomst in voldoende mate gewaarborgd is; het moment van totstandkoming van de overeenkomst met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld; en de identiteit van de partijen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. Elektronische stukken binnen het strafrecht zullen al snel voldoen aan de voorwaarde dat deze raadpleegbaar (onder a) zijn. De vereisten van schriftelijkheid in het Wetboek van Strafvordering hebben namelijk doorgaans een communicatief aspect, wat derhalve betekent dat naast de opsteller van het schriftelijke stuk een andere partij de ontvanger zal zijn en daarmee het stuk dus raadpleegbaar is door beiden. Enkele voorbeelden hiervan zijn: schriftelijk medegedeeld - Artikel 30 verzoek wordt schriftelijk gedaan Artikel 36a geeft de verdachte schriftelijke bericht Artikel 36b geeft schriftelijk kennis Artikel 39 schriftelijk mededeeling Aritkel 50 Nu er elektronische gecommuniceerd is, is het bepalen van het tijdstip (onder c) in ieder geval vast te stellen aan de hand van het moment van verzenden. De overige twee vereisten, waarborgen authenticitiet (onder b) en vaststellen identiteit (onder d), hebben betrekking op elektronische handtekeningen. Daarmee wordt immers beoogd de identiteit van de ondertekenaar vast te stellen en de authenticiteit van het ondertekende document te garanderen. 2.8 De publieke sector De Richtlijn gaat er van uit dat elektronische diensten ook door de publieke sector zullen worden gebruikt. Ten tijde van de totstandkoming van de richtlijn, eind jaren negentig, vond een dergelijke toepassing van de elektronische handtekening nog niet veelvuldig plaats. Tegenwoordig is elektronische ondertekening door overheidsorganen meer gebruikelijk en bestaat er ook specifieke wetgeving op dit terrein. Artikel 3:15c Burgerlijk Wetboek is een schakelbepaling, die mede op toepassing van de elektronische handtekening binnen de publieke sector ziet. In deze bepaling staat dat artikel 3:15a BW ook buiten het vermogensrecht van overeenkomstige toepassing is, voor zover de aard van de rechtshandeling of van 9

20 de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. 37 Bij de behandeling in de Eerste Kamer wordt wel gewezen op de mogelijkheid van uitvoering in een elektronische omgeving van buiten het vermogensrecht geregelde rechtshandelingen, zoals in de boeken 2 en 8 van het Burgerlijk Wetboek. 38 De schakelbepaling van artikel 3:15c BW is zo geformuleerd dat zowel het bestuursrecht als het strafrecht er onder vallen. In de Memorie van Toelichting is aangegeven dat de term geschrift in het strafrecht ook van toepassing is op elektronische gegevens en handtekeningen en om die reden wijziging van het strafrecht niet noodzakelijk wordt geacht Wet elektronisch bestuurlijk verkeer In de zomer van 2002 is de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer 40 ingediend, welke een aanvulling is op de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Deze wet is op 17 april 2003 door de Tweede Kamer en op 27 april 2004 door de Eerste Kamer aangenomen 41 en per 1 juli 2004 in werking getreden. 42 Deze techniek onafhankelijke regelgeving geeft, naast een bepaling betreffende het gebruik van de elektronische handtekening binnen de openbare sector, een algemene regeling voor het verkeer tussen burgers en bestuursorganen langs elektronische weg. Artikel 2:13 van de Awb 43 bepaalt dat het verkeer tussen burgers en bestuursorganen elektronisch kan plaatsvinden, tenzij de wet anders bepaalt of vormvoorschriften zich ertegen verzetten. Artikel 2:14 Awb bepaalt dat een bestuursorgaan elektronische berichten mag verzenden indien de ontvanger duidelijk heeft kenbaar gemaakt op deze manier bereikbaar te zijn. Artikel 2:15 Awb stelt dat een bericht rechtsgeldig elektronisch aan een bestuursorgaan kan worden verzonden, indien dat orgaan kenbaar heeft gemaakt dat deze weg open staat. Het is het bestuursorgaan toegestaan nadere eisen aan elektronische berichten te stellen, bijvoorbeeld ten aanzien van het format waarin zij worden verstuurd. 44 Dit zou kunnen meebrengen dat berichten die niet aan dergelijke eisen voldoen niet rechtsgeldig zijn ontvangen. Een dergelijke sanctionering is in het bestuursrecht niet erg gebruikelijk. Bovendien staan in de leden 2 en 3 van artikel 2:15 Awb expliciete weigeringsgronden genoemd, waaronder het niet voldoen aan de nadere eisen van lid 1 in bovenbedoelde zin niet valt. 37 Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p Kamerstukken I 2002/03, , nr. 35, p Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p. 11 en Kamerstukken II 2001/02, , nrs Stb. 2004, 214, Wet van 29 april 2004, houdende aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht met regels over verkeer langs elektronische weg tussen burgers en bestuursorganen en daarmee verband houdende aanpassing van enige andere wetgeving (Wet elektronisch bestuurlijk verkeer). 42 Besluit van 25 mei 2004, Stb. 2004, 260. Zie ook Stb. 2004, 261, Besluit van 16 juni 2004, houdende aanpassing van diverse besluiten aan de Wet elektronisch bestuurlijk verkeer (Aanpassingsbesluit Wet elektronisch bestuurlijk verkeer). 43 Ingevoerd bij Wet elektronische bestuurlijk verkeer, Stb. 214, Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p

21 Artikel 2:16 Awb gaat expliciet op de elektronische handtekening in en verklaart de artikelen 3:15a lid 2-5 en 3:15b BW (betreffende de elektronische handtekening) van overeenkomstige toepassing. 45 Deze bepaling luidt als volgt: Aan het vereiste van ondertekening is voldaan door een elektronische handtekening, indien de methode die daarbij voor authentificatie is gebruikt voldoende betrouwbaar is, gelet op de aard en de inhoud van het elektronische bericht en het doel waarvoor het wordt gebruikt. De artikelen 15a, tweede tot en met zesde lid, en 15b van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek zijn van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van het bericht zich daartegen niet verzet. Bij wettelijk voorschrift kunnen aanvullende eisen worden gesteld. Door deze bepaling wordt ook in het bestuursrecht de gekwalificeerde handtekening vermoed voldoende betrouwbaar te zijn (art. 3:15a lid 2 BW). De in het eerste lid van artikel 3:15a BW genoemde alle overige omstandigheden van het geval zijn in artikel 2:16 Awb nader ingevuld als gelet op de aard en de inhoud van het elektronische bericht. Deze formulering is afkomstig uit de bepalingen inzake betrouwbaar elektronisch verkeer van de overheid naar de burger (artikel 2:14 lid 3 Awb) 46 en van de burger naar de overheid (artikel 2:15 lid 3 Awb). 47 Vooralsnog is door de Nederlandse overheid geen gebruik gemaakt van de bevoegdheid die de Richtlijn (artikel 3 lid 7) lidstaten geeft om voor het gebruik van elektronische handtekeningen in de openbare sector aanvullende eisen te stellen. De mogelijkheid daartoe is wel uitdrukkelijk opengelaten door in de wet een grondslag te creëren, 48 zoals uit de slotzin van artikel 2:16 Awb blijkt. Artikel 2:17 Awb stelt dat het tijdstip waarop een bericht door het betreffende orgaan is ontvangen, het tijdstip is waarop het bericht het systeem voor gegevensverwerking van een orgaan heeft bereikt. Op dat moment is voldaan aan een eventuele informatieplicht van de verzender. Aan het begrip schriftelijk wordt in het bestuursrecht een ruime en dynamische uitleg gegeven die mede elektronische documenten en berichten omvat. 49 In het verleden werden nieuwe technologieën (drukwerk, machinegeschreven berichten, gefaxte berichten) steeds onder het bereik van de term gebracht en dat is bij elektronische berichten niet anders. Wetswijzigingen worden voor wat betreft het vereiste van schriftelijkheid in het bestuursrecht dan ook niet noodzakelijk geacht. 50 Een schriftelijk stuk in de zin van de Awb ook een elektronisch document kan zijn. 51 Het lijkt dat een dergelijke redenering ook opgaat voor het strafprocesrecht. Het 45 Zie artikel Wet elektronisch bestuurlijk verkeer. 46 Deze bepaling luidt: Indien een bestuursorgaan een bericht elektronisch verzendt, geschiedt dit op een voldoende betrouwbare en vertrouwelijke manier, gelet op de aard en de inhoud van het bericht en het doel waarvoor het wordt gebruikt. 47 Deze bepaling luidt: Een bestuursorgaan kan een elektronisch verzonden bericht weigeren voor zover de betrouwbaarheid of vertrouwelijkheid van dit bericht onvoldoende is gewaarborgd, gelet op de aard en de inhoud van het bericht en het doel waarvoor het wordt gebruikt. 48 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p Kamerstukken I 2003/04, , nr. A, p Kamerstukken I 2003/04, , nr. C, p Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p

22 enkele feit dat schriftelijkheid verlangd wordt, daar kan in beginsel zonder wetswijziging ook op elektronische wijze worden voldaan. 12

23 3 De elektronische handtekening en het strafrecht 3.1 Schakelbepaling BW? In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel ter omzetting van de Richtlijn 1999/93/EG inzake elektronische handtekeningen is aangegeven dat de elektronische handtekening een bredere strekking heeft dan enkel de toepassing in het privaatrecht (zie ook art. 3:15c BW): Gelet daarop zal voor het bestuursrecht en het strafrecht afzonderlijk worden bekeken of en zo ja in welke gevallen rechtsverkeer tussen overheid en burger langs elektronische weg zou kunnen plaatsvinden en of daarvoor aanvullende eisen nodig zijn. 52 Dit werd meer dan vijf jaar geleden vastgesteld, waarbij vervolgens ten aanzien van het strafrecht nog werd opgemerkt: Wat betreft het strafrecht is nog in studie in hoeverre wetswijziging of aanvulling nodig is. Derhalve ligt het niet voor de hand de schakelbepaling voor het strafrecht te gebruiken. In dezelfde Memorie van Toelichting werd voor het strafrecht de elektronische handtekening op tenminste drie punten van betekenis geacht. In de eerste plaats voor de toepassing van bepalingen van materieel strafrecht, zoals valsheid in geschrifte. 53 In de tweede plaats bepalingen betreffende opsporingsbevoegdheden die verband houden met het achterhalen van de identiteit van de elektronische ondertekenaar. 54 Tenslotte hetgeen waar dit onderzoek zich op richt, namelijk bepalingen die vanwege het vereiste van ondertekening aan elektronisch procederen in de weg staan. Inmiddels is een wijziging in het Wetboek van Strafvordering in september 2005 vastgesteld die elektronische ondertekening van aangifte alsmede van een procesverbaal expliciet mogelijk maakt epv en eaangifte De invoeringsdatum van de wet 56 is nog niet vastgesteld, omdat deze afhangt van een bij de wetswijziging behorende amvb waarin nadere eisen aan de elektronische handtekening worden gesteld. 52 Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p Zie Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p. 18 alsmede Kamerstukken II 2000/01, , nr. 6, p. 6: Zo verzet geen der bestanddelen van de delictsomschrijving valsheid in geschrifte (artikel 225 Wetboek van Strafrecht) zich tegen toepassing op elektronische handtekeningen. 54 Zie Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p. 18: Voor de instanties die zijn belast met de opsporing van strafbare feiten is het van belang dat zij in bepaalde gevallen informatie kunnen verkrijgen over de persoon die aan een bepaalde elektronische handtekening verbonden is. 55 Stb. 2005,

24 3.2.1 Aangifte De elektronische aangifte is van belang voor elektronisch procederen omdat hiermee de vervolgingsprocedure kan aanvangen dan wel de aangifte betekenis kan hebben binnen het verdere proces. Vooralsnog biedt de wet niet voor alle type delicten het mogelijk elektronisch aangifte te doen. 57 De wetswijziging 58 bestaat voor wat betreft de aangifte uit een toevoeging aan artikel 163 lid 3. Thans luidt dit lid als volgt: De schriftelijke aangifte wordt door den aangever of diens gemachtigde onderteekend Hieraan worden twee volzinnen toegevoegd: Met een ondertekende aangifte wordt gelijkgesteld de aangifte die langs elektronische weg is gedaan, mits deze voldoet aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gestelde eisen. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen beperkingen worden aangebracht in de gevallen waarin aangifte langs elektronische weg kan worden gedaan. De tweede volzin spreekt voor zich. In de eerste volzin ligt besloten een gelijkschakeling van een ondertekende aangifte aan de aangifte die langs elektronische weg is gedaan. De waarborg van deze elektronische aangifte is gelegen in nadere eisen die bij amvb worden vastgesteld. Deze gelijkschakeling is niet zuiver. Immers, de ondertekeningshandeling, die in beginsel bedoeld is om de ondertekenaar te identificeren en de instemming met hetgeen in het ondertekende stuk staat vast te stellen, wordt gelijkgesteld met de meer generieke elektronische handeling van het doen van aangifte. Het gaat in het betreffende lid weliswaar om schriftelijke aangifte, maar over het algemeen wordt daar ook elektronisch onder verstaan. Zie bijvoorbeeld de Memorie van Toelichting bij deze wet: Dit omvat zowel op papier vastgelegde leestekens als op elektronische wijze vastgelegde leestekens. Met schriftelijk wordt dan ook niet bedoeld «met schrifttekens op papier», maar «weergave door middel van schrifttekens», ongeacht de drager. 59 Om die reden zou meer voor de hand hebben gelegen aan dit tweede lid de volgende volzin toe te voegen: 56 Voluit: Wet van 15 september 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (elektronische aangiften en processen-verbaal). 57 Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 3, p. 9: Van groot belang is dat het wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur de gevallen aan te wijzen waarin elektronische aangifte mogelijk is; er zal derhalve sprake kunnen zijn van een stapsgewijze uitbreiding van die gevallen. 58 Voor de volledigheid, eveneens is bepaald dat artikel 164 lid 2 komt te luiden: 2. Artikel 163, tweede lid, derde lid met uitzondering van de tweede en derde volzin en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing. 59 Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 3, p

25 Een aangifte kan langs elektronische weg worden ondertekend, mits daarbij voldaan is aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gestelde eisen. Hiermee wordt de beperkte houdbaarheid van de wijzigingsoperatie duidelijk. Net zoals hierboven al gesteld wordt schriftelijk niet gezien als op papier, maar als het gebruik maken van schrifttekens. Over niet al te lange tijd zal ondertekening niet als synoniem aan het zetten van een handtekening op papier worden gezien. Het is overigens reeds op dit moment al de vraag in hoeverre dergelijke wetswijzigingen alsmede het hierboven gesuggereerde alternatief uit wetsystematisch oogpunt verdedigbaar zijn. Op het moment dat schriftelijk niet wordt gezien als op papier is het moeilijk verdedigbaar de in dezelfde zin genoemde ondertekening wel als zodanig te kwalificeren. Op zichzelf is begrijpelijk dat er behoeft bestaat aan criteria die in acht moeten worden bij elektronische ondertekening. Het betreft hier een relatief nieuwe technologie, waarbij nog geen consensus bestaat over minimale in acht te nemen waarborgen. Om die reden is het zeker zinvol om (voorlopig) aanvullende eisen op te nemen voor elektronische ondertekening. Een algemene norm die deze nadere eisen introduceert ligt daarbij meer voor de hand dan aan iedere bepaling die over ondertekening handelt een of meerdere volzinnen toe te voegen. Een dergelijk aanpak heeft als bijkomend voordeel dat op het moment dat elektronische ondertekening zeer gebruikelijk is geworden, een wetswijziging eruit kan bestaan deze algemene norm te verwijderen. Net als nu voor ondertekening op papier geen wettelijke normen bestaan, is aannemelijk dat op termijn deze normen voor de elektronisch omgeving ook niet langer nodig zullen zijn Proces-verbaal Het tweede lid van artikel 153 luidt thans als volgt: Het wordt door hen persoonlijk opgemaakt, gedagtekend en ondertekend; daarbij moeten tevens zoveel mogelijk uitdrukkelijk worden opgegeven de redenen van wetenschap. In de Memorie van Toelichting wordt aangegeven dat elektronische ondertekening niet mogelijk is: Logischerwijs vloeit uit het bovenstaande voort dat als proces-verbaal tevens kan worden aangemerkt een elektronisch vastgelegd proces-verbaal, zij het dat dit document, zolang het niet op papier is «uitgedraaid», niet van een ondertekening kan worden voorzien. 60 Dit is nogal stellig geformuleerd. Uiteraard kan ook in een elektronische omgeving een document ondertekend worden. De aan artikel 153 Sv toegevoegde volzin luidt als volgt: 60 Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 3, p

26 Met een ondertekend proces-verbaal wordt gelijkgesteld een proces-verbaal dat langs elektronische weg is opgemaakt en verzonden, mits dit voldoet aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gestelde eisen. Ook hier worden ongelijksoortige handelingen aan elkaar gelijkgesteld. Een ondertekend proces-verbaal, dat blijkbaar net als bij de aangifte wordt gezien als een papieren document dat ondertekend is, wordt gelijkgesteld aan de handeling van het opstellen van het proces-verbaal langs elektronische weg. In de huidige tijd zal een proces-verbaal vrijwel altijd op elektronische wijze worden opgemaakt. De vroeger hiervoor gebruikte typmachine zal niet (veel) meer bij opsporingsambtenaren worden aangetroffen. Er is daarnaast dan ook als aanvullend vereiste opgenomen dat het elektronisch proces-verbaal ook dient te zijn verzonden. Niet is aangegeven aan wie het wel verzonden moet worden, maar waarschijnlijk zal dit in de nader op te stellen amvb worden bepaald. Het aanvullende vereiste voor de verzending wordt als volgt gemotiveerd: Voor de goede orde zij er nog op gewezen dat in de voorgestelde wetsbepaling sprake is van een proces-verbaal dat «langs elektronische weg is opgemaakt en verzonden». Een proces-verbaal dat eenvoudig op een PC is opgesteld, vervolgens op papier wordt uitgedraaid en door de verbalisant wordt ondertekend, valt daar natuurlijk niet onder: dat stuk is gewoon «ondertekend». Van belang is op te merken dat het proces-verbaal persoonlijk opgemaakt, gedagtekend en ondertekend dient te zijn. Terecht wordt gezegd dat dit opmaken veelal elektronisch geschiedt. Wat wordt er nu precies gelijkgesteld? Hoewel de term in dit artikel niet voorkomt zal een ondertekend proces-verbaal eerst zijn opgemaakt (elektronisch!), gedagtekend (waarschijnlijk elektronisch) en vervolgens dus uitgeprint en ondertekend. Als we de dagtekening buiten beschouwing laten, komt het er dus op neer dat een elektronisch opgemaakt proces-verbaal gelijk is aan een ondertekend proces-verbaal dat verzonden is. De ondertekening is in feite gelijkgesteld aan de verzending. Nadat een proces-verbaal is opgemaakt zijn er twee mogelijkheden, die anders dan de Memorie van Toelichting suggereert, heel goed naast elkaar kunnen plaatsvinden. Immers, ook als een elektronisch opgemaakt proces-verbaal is verzonden, kan dit worden uitgeprint en op papier ondertekend. Deze print- en ondertekeningshandeling staat geheel los van de eventuele verzending. Het verzendingsvereiste is in zeker opzicht begrijpelijk. Nadat een proces-verbaal verzonden is, is het immers niet meer uitsluitend binnen het bereik van degene die het verzond. De inhoud is daarmee controleerbaar geworden voor degene die het proces-verbaal ontvangen heeft. In de contractuele sfeer worden elektronische processen ook wel op deze wijze ingericht. Nadat een contact is opgesteld en ondertekend is de ondertekening dan pas compleet als deze verzonden is naar de wederpartij. De ratio is in dat geval dat zolang niet verzonden is de wederpartij geen kennis heeft van de precieze inhoud en bovendien het ondertekende document alsnog zou kunnen worden vernietigd Aldus Thomas J. Smedinghoff, die eveneens niet inzag waarom binnen het strafrecht dit vereiste voor ondertekening zou moeten gelden, maar voor clienten de procedure om tot contractsluiting te komen wel op deze wijze had ingericht. 16