Omzend brief gepu bl iceerd

Transcriptie

1 Omzend brief gepu bl iceerd Erven en schenken familiebedrijf : over transparantie van holdings en de a ntimisbruikbepalingen Fiscale actualiteit nr. 33, 27.O9,24L2 In de nieuwe regelgeving blijft de transparantie voor holdings gelden, zij het dat de economische activiteit in de (achter)kleindochters niet langer in aanmerking komt om de topholding te laten kwalifîceren als een familiale vennootschap. Voorts heeft de decreetgever komaf gemaakt met de verdachte periode van drie jaar vóór de overdracht. Dat zou betekenen dat voortaan ook'nieuw' opgerichte bedrijven kwalificeren voor de gunstmaatregel. De administratie gaat enkel na, aan de hand van de boekhaudkundige parameters m.b.t. tewerkstelling en vastgoedbezit, of de familiale vennootschap gedurende een periode van drie boekjaren vóór de schenking of het overlìiden, geen vennootschap zonder reële economìsche activiteit betrof, De vraag blijft wel of elke vorm van reorganisatie binnen die periode gedoogd zal worden door de administratie. Een familiale vennootschap die zelf niet de uitoefening van een reële economische activiteit tot doel heeft, kan toch in aanmerkìng komen voor de gunstregeling als ze minstens 30 oó van de aandelen houdt van minstens één directe dochtervennootschap die wél een reële economische activiteit heeft (en haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de lidstaten van de EER). Met de economische activiteit van een klein- of achterkleindochtervennootschap wordt géén rekening gehouden om de topholding als een familiale vennootschap te kwalificeren. Transparant e voor holdingstructuren bliift gelden Maar in zulke gevallen - namelijk het geval waarin de holding slechts als een familiale vennootschap kan worden aangemerkt op basis van de activiteit van een directe dochter - wordt het vervuld zijn van de boekhoudkundige parameters (meer dan minimale tewerkstelling en actief dat voor minder dan de helft uit vastgoed bestaat; zie Fisc. Act. 2012,3211) beoordeeld op het niveau van de familiale groep, met andere woorden op geconsolideerde basis. Dat wordt uitdrukkelijk vermeld bij de voorbeelden in de omzendbrief : <<d e controle gebeurt op groepsniveau zodat in de consolidatie alle dochters (en klein- en achterkleindochters) opgenomen zíjn> (punt 3,1.). Daaruit moeten we besluiten dat de consolidatie niet ophoudt bij de actieve directe dochter, maar dat ook de parameters van alle onderliggende vennootschappen (met of zonder reële economische activiteit) worden meegerekend. Als dus tussen de kleindochters of elders in de groep een grote vastgoedvennootschap zit, zou dat het verlies van het gunstregime voor de holding met zich mee kunnen brengen. De omzendbrief voegt een voorwaarde toe aan het decreet door te stellen dat de Vlaamse Belastingdienst een geconsolideerde jaarrekening kan vragen/ zelfs als de groep daartoe niet gehouden is op basis van de boekhoudwetgeving (punt )' In dat laatste geval zal de Vlaamse Belastingdienst zich, naar mijn mening, tevreden moeten stellen met de optelsom van de codes 62, 22 en 20/58 op basis van de jaarrekening van elk van de onderliggende vennootschappen apart. Die mogelijkheid voor een holding om via een dochter toch in aanmerking te komen voor het gunstregime (in de omzendbrief noemt men dat de'keuzemogelijkheid') bestaat echter niet altijd, en met name niet als het een actieve holding betreft, Het ontbreken van een keuzemogelijkheid in dat geval is terug te voeren tot de letterlijke tekst van het decreet zelf. Een familiale vennootschap wordt beschouwd als een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit of van een vrij beroep tot doel heeft (5 2 20). Daarop vervolgt de tekst dat indien de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, de reële economische activiteit van een 30 o/odochter kan worden ingeroepen, In de rechtsleer wordt daarom gesuggereerd dat een te ruime doelomschrijving op het niveau van de passieve holding de uitweg via een dochter zou uitsluiten (H. Derycke, <<De holding in het gunstregime van de artikelen L4}bis W.Reg, en 60/1 W.Succ>, TEPZ0t2' afl.2-3,178). De auteur gaat ervan dat, van zodra de statuten van de (passieve) holding de uitoefening van een economische activiteit laten uitschijnen, de mogelijkheid vervalt om een vrijstelling te verkrijgen voor de holding als een holdingvennootschap met een onderliggende groep. Maar die reactie vloeit mijns inziens voort uit een té letterlijke interpretat e van de tekst van het decreet, zonder rekening te houden met de ratìo legis van de decreetgever. De omzendbrief ziet het inderdaad niet zo strikt, Die schijnt de 'keuzemogelijkheid' alleen uit te sluiten voor actieve holdings die niet voldoen aan de vastgoed-toets. De omzendbrief verduidelijkt (punt 3.1.) : <<Indien op basis van de parameters komt vast te staan dat een holding die een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiv teit heeft of een vrij beroep uitoefent, geen reële economische activiteit heeft, wordt zij van de gunstmaatregel uitgesloten, ongeacht het feit dat [d,w.z. zelfs als] zij tevens minstens 30 %o van de aandelen houdt van één directe dochter met tevens een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit of met een vrij beroep>>. Dat impliceert mijns inziens dat, indien de

2 holding daadwerkelijk een (de) economische activiteit uitoefent, zoals omschreven in haar statuten, maar op basis van de boekhoudkundige parameters m.b.t. minimale tewerkstelling en maximaal vastgoedbezit (die worden beoordeeld aan de hand van haar jaarrekening en niet op geconsolideerde basis voor de volledige groep) wordt geacht geen reële economische activiteit uit te oefenen (dat houdt in dat de belastingplichtige er ook niet in slaagt om het tegenbewijs te leveren), de mogelijkheid om het gunsttarief toe te passen definitief vervalt, zelfs al heeft de holding een 30 o/o-participatie in een dochter met een reële economische activiteit. Als daarentegen de economische activiteit van de holding nief komt vast te staan op basis van de feitelijke elementen van het dossier, kan een beroep worden gedaan op de 30 o/o-participatie in een directe dochter die aan de voorwaarden beantwoordt, zelfs met een ruime doelomschrijving in de statuten van de passieve holding. Het criterium voor een actieve holding volgens de omzendbrief is dus niet de doelomschrijving maar de feitelijke activiteit. En zelfs met een feitelijke activiteit is de 'keuzemogelijkheid' alleen uitgesloten voor actieve holdings met veel onroerend goed en/of zonder tewerkstelling. Dat is logisch, omdat er anders een discriminerend onderscheid zou zijn met niet-holdings met dezelfde act v te t : die laatste zijn sowieso uitgesloten van het gunstregime als de boekhoudkundige parameters niet gehaald worden, De uitsluiting van de mogelijkheid om de toepassing van het gunsttarief op het niveau van de dochter te vragen, indien de holding beantwoordt aan toetssteen 1 en 2zalin de praktijk slechts een beperkt aantal gevallen treffen. Er geldt immers steeds de mogelijkheid om het tegenbewijs te leveren bij overschrijding van de 'vastgoed-toets' (zie volgend nummer). Daarenboven heeft de belastingplichtige de facto toch een keuzemogelijkheid door de aanvraag in te dienen hetzij voor de holding hetzij voor de dochter. a) Vrijstelling of verlaagd tarief slechts proportioneel Waar de kleindochters niet meetellen om de (louter passieve) holding te laten kwalificeren als een familiale vennootschap op basis van de uitoefening van een reële economische activiteit, is dat wel het geval voor de waardebepaling. Uiteraard zijn het de aandelen van de holdingvennootschap zelf die in aanmerking komen voor de vrijstelling/het verlaagd tarief : alleen die aandelen bevinden zich in de eigendom van de schenker of in de nalatenschap van de erflater. Maar de vrij te stellen of aan het verlaagd tarief te onderwerpen waarde van die aandelen wordt beperkt tot de waarde van de aandelen van de holding in de onderliggende dochtervennootschappen die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit of een vrij beroep tot doel en hun zetel in de EER hebben, De omzendbrief vermeldt daarbij expliciet : <<de decreetgever heeft de waardering derhalve niet beperkt tot enkel die directe exploitatiedochtervennootschappen waarin de holding een participatie van 30 o/o heeft> (punt 3.2.). Logischerwijze wordt de nettowaarde van de vrijstelling berekend in functie van het percentage aan aandelen dat de schenker of erflater aanhoudt in de holding. Enkel die waarde komt in het vermogen/de nalatenschap van de erflater/schenker tot uiting (Parl. St. Vl. Parl. ZALL-L2, nr.!326/6,7). Maar - in het voordeel van de belastingplichtige - wordt in het decreet niet uitdrukkelijk vermeld dat slechts rekening kan worden gehouden met de participatie die de erflater/schenker op geconsolideerde basis in de onderliggende vennootschappen aanhoudt, De decreetgever beperkt de waarde tot de waarde van de aandelen van de holding in de onderliggende vennootschappen (<<... beperkt tot de waarde van de aandelen van de holding in de onderliggende dochtervennootschappen...>). Ik schets het verschil aan de hand van een voorbeeld Ërflater/schenke+ 5tülfr l${i9o 3{}rt 3t% Als men rekening zou houden met de participat e die de erflater/schenker op geconsolideerde basis aanhoudt in de onderliggende dochter (wat eigenlijk logischer zou zijn), komt in het geval links slechts 15 % van haar waarde in aanmerking. Als men rekening houdt met de participatie van de holding in de dochter, is dat 30 %o. Volgens de letterlijke tekst van het decreet moet men altiid uitgaan van dat laatste.

3 De waarde van eventuele kleindochtervennootschappen zit uiteraard vervat in de waarde van de holding. Wat niet wordt verduidelijkt in de omzendbrief, is hoe het'actieve karakter' van de onderliggende dochter(s) moet worden aangetoond. Volstaat de doelomschrijving in de statuten (dat is wat we zouden moeten besluiten op basis van de letterlijke tekst van het decreet) of is opnieuw het bewijs van een reële economische activiteit vereist? Redelijkerwijze kunnen we vermoeden dat de administratie pas rekening zal houden met de waarde van de (klein)dochters indien het bewijs wordt geleverd van het daadwerkelijk ultoefenen van een economische activiteit. In de omzendbrief worden enkele voorbeelden aangehaald om dat principe te verduidelijken. In geen van de aangehaalde voorbeelden wordt uitdrukkelijk geïllustreerd dat de waarde van een act eve kleindochter, die onder een passieve dochter hangt, ook meetelt om te bepalen welk percentage van de aandelen van de holding (grootmoeder) in aanmerking komt voor het gunstregime. Maar omdat het niet expliciet wordt uitgesloten, moeten we ervan u tgaan dat dat het geval is. De actieve kleindochter moet dus worden beschouwd als een vennootschap die onder controle staat van de holding waarvan de aandelen in aanmerking komen voor de vrijstelling of het verlaagd tarief. De waarde van die dochter telt daarom mee voor het bepalen van de vrij te stellen of aan het gunsttarief te onderwerpen waarde van de aandelen van de erflater/schenker. Een voorbeeld ter verduidelijking : 5{}% I 4A% t 3û% De tophotding A oefent zelf geen nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwact viteit of een vrij beroep uit. Dochter 7 oefent evenm n een economische activiteít of een vrij beroep uit en haar zetel is bovendien gelegen buiten de EER. Kleindochter A oefent wel een economische activiteit of een vrij beroep uit, maar haar zetel is gelegen buiten de EER. Kleindochter B oefent geen economische activiteit of een vrij beroep uit en haar zetel is eveneens gelegen buiten de EER. Dochter 2 heeft haar zetel in de EER, maar oefent geen economische activiteit of een vrij beroep uit. I Kleindochter C oefent wel een economische activ teit uit en haar zetel is gelegen binnen de EER. Kleindochter D oefent geen economische activiteit of een vrij beroep uit, maar haar zetel is wel gelegen binnen de EER. Dochter 3 oefent wel een economische activiteit of vrij beroep uit en heeft bovendien haar zetel binnen de EER. Kleindochter E heeft haar zetel binnen de EER en oefent een economische activiteit of een vrij beroep uit. Kleindochter F heeft eveneens haar zetel binnen de EER, maar oefent geen economische act viteit of een vrij beroep uit.

4 Dochter 4 oefent een economische activiteit of vrij beroep uit en heeft bovendien haar zetel in de EER Kleindochters G en H oefenen beide een economische activiteit of een vrij beroep uit en zijn beide gelegen binnen de EER Dochter 5 oefent een economische activiteit of een vrij beroep uit, maar haar zetel ligt buiten de EER Kleindochters I en J oefenen beide een economische activiteit of een vrij beroep uit, I heeft een zetel binnen de EER, terwijl J een zetel buiten de EER heeft. Holding A voldoet op zich niet aan de voorwaarden, maar komt in aanmerking als familiale vennootschap door haar deelneming in dochter 3 (minstens 30 o/o). De andere dochters hebben geen invloed op het statuut van de holding omdat ze ofwel geen nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of een vrij beroep hebben ofwel gelegen zijn buiten de EER ofwel de deelneming van de holding in de dochter minder dan 30 o/o bedraagt. Maar ze tellen wel mee voor de waardebepaling van de moeder voor zover ze zelf aan de voorwaarden voldoen, De vrijstelling wordt dus beperkt tot de waarden van de aandelen van holding A in de dochters 3 en 4 en de kleindochters C, E, G, H en L De waarde van de kleindochters E, G en H zit uiteraard vervat in respectievelijk de waarde van dochter 3 en 4. Daarom ook hoeft de waarde van de passieve kleindochter F niet in mindering te worden gebracht; die zit immers vervat in de waarde van dochter 3 (een actieve vennootschap). De andere vennootschappen komen niet in aanmerking voor de waardebepaling omdat ze ofwel geen economische activiteit of vrij beroep uitoefenen, ofwel gelegen zijn buiten de EER.Stel dat elke dochter 1 mln. waard is en elke kleindochter , dan wordt bij overdracht van de aandelen van de holding vrijgesteld of belast aan hetgunsttarief( voordochter3en s0000voorkleindochterceni). Zoals hoger gezegd (p. 8-9), blijft dat bedrag ongewijzigd als de overlater niet alle aandelen van A in zijn bezit heeft. In principe moet de ontvanger rekening houden met de intrinsieke waarde van alle vennootschappen binnen defamiliale groep (cf. art. 19 W,Succ. waarart. L4}bis e.v. Vl.W.Reg. en 60/1 e.v. Vl.W.Succ. niet vanaf wijken). Dat betekent dat de gezamenlijke waarde van de actieve onderliggende vennootschappen de waarde van de aandelen van de erflater/schenker in de familiale holding zou kunnen overtreffen. Uiteraard kan niet méér aan het gunsttarief worden onderworpen/vrijgesteld dan in zijn vermogen tot uiting komt. Antimisbruikbepalingen In de nieuwe regeling wordt de situatie van het familiebedrljf beoordeeld op het ogenblik van de schenking of het overlijden. Er is dus geen 'verdachte periode' meer van drie jaar vóór het overlijden waarin de voorwaarden voor een familiebedrijf ook al vervuld moeten zijn (punt 4). Kapitaalverhogingen in de familiale vennootschap of bijkomende investeringen in de familiale onderneming gedurende de verdachte periode van drie jaar vóór het overlijden (of de schenking) zijn niet langer taboe, De enige regel om misbruiken te vermijden, is nu de verplichting om het kapitaal te behouden binnen de familiale vennootschap waarvan de aandelen onder de gunstmaatregel zijn overgedragen gedurende drie jaar na het overlijden/de schenking. Daarmee wil de decreetgever een stokje steken voor de'planningstechniek'die erin bestaat kort vóór het overluden/de schenking privégeld te investeren in de vennootschap om het zo, vrij van rechten of tegen een sterk verlaagd tarief, over te dragen aan de volgende generatie. Het deel van het kapitaal dat na het overlijden of de schenking wordt uitgekeerd of terugbetaald, is onderworpen aan de normale successie- of schenkingsrechten. Wat ook als een antimisbruikbepaling kan gelden, is de verplichtíng om de onroerende goederen die met toepassing van de vrijstelling of het verminderd tarief worden overgedragen, gedurende drie jaar na de schenking of het overlijden niet hoofdzakelijk tot bewoning aan te wenden of te bestemmen. De decreetgever wil daarmee vermijden dat exclusief privaat patrimonium korte tijd vóór de schenking of het overlijden een (hoofdzakelijke) beroepsbestemming krijgt om het te kunnen overdragen onder de gunstmaatregel, maar met de bedoeling om het onroerend goed na de overdracht opnieuw pr vaat aan te wenden. Als een onroerend goed binnen drie jaar na de schenking of het overlijden toch hoofdzakelijk tot bewoning wordt aangewend of bestemd, zal het volledig onderworpen worden aan de normale tarieven in schenkings- en success erechten. Er zal enkel worden nagegaan of de familiale vennootschap gedurende een periode van drie boekjaren vóór de schenking of het overlijden geen (vermomde) patrimoniumvennootschap betrof (de 'vastgoedtoets'), Gedurende die periode zullen de parameters worden toegepast op de (geconsolideerde)

5 jaarrekening van de drie boekjaren voorafgaand aan de schenking of het overlijden. Als uit de toepassing van de parameters bf ijkt dat de vennootschap gedurende één van die drie boekjaren geen reële economische activiteit had, zal zij uitgesloten worden van de gunstmaatregel. Uiteraard geldt ook hier de mogelijkheid voor de belastingplichtige om het tegenbewijs te leveren (zie Fisc. Act. 20L2, 32/2-3) (punt 4). De fiscus gaat er prat op dat ook een 'pas'opgerichte vennootschapt d.w,z, waarvoor nog geen jaarrekeningen voor de drie boekjaren vóór de schenking of het overlijden beschikbaar zijn, in aanmerking komt voor de gunstregeling. We kunnen veronderstellen dat de fiscus zich dan zal baseren op de jaarrekeningen die op het ogenblik van de schenking of het overlijden voorhanden zijn. Als de boekhoudkundige parameters op basis daarvan worden vervuld, is er geen probleem. In de omzendbrief wordt uitdrukkelijk vermeld dat de algemene antimisbruikbepalingen in artikel 18, g 2 van het Vl.W.Reg. en artikel 106, 2e lid van het Vl.W.Succ. van toepassing blijven, In de rechtsleer wordt erop gewezen dat het aanwenden van holdings of het verhangen van participaties met het oog op het genieten van het fiscale gunstregime inzake schenking of vererving van aandelen van familiale vennootschappen, mogelijk kan stuiten op de toepassing van de antimisbruikbepaling (H. Derycke' <De holding in het gunstregime van de artikelen L4lbis W.Reg. en 60/1 W.Succ>, TEP 2OL2, afl.?-3' p.2q0, nr. 296). De algemene antimisbruikbepaling zal mijns inziens enkel een halt toeroepen aan reorganisaties binnen de vennootschap die er alleen op gericht zljn om het familiebedrijf over te dragen met toepassing van de fiscale gunsttarieven zonder dat er een economisch motief aan ten grondslag ligt. Zo zal een statutenwijziging vlak vóór de schenking of het overlijden geen misbruik uitmaken indien ze gebeurt om de statutaire doelomschrijving in overeenstemming te brengen met de werkelijke activiteit van de vennootschap. Evenmin zal het bijkomend aanwerven van personeel door een holding genegeerd kunnen worden op basis van de antimisbruikbepaling indien het ook daadwerkelijk de bedoeling is om een deel van de act v teiten van de vennootschap over te hevelen naar de holding. Hetzelfde geldt voor het bijkomend aanwerven van personeel binnen de vennootschap om een uitbreiding van de activiteiten mogelijk te maken, bijvoorbeeld om tegemoet te komen aan een internationalisering van de activiteiten van het bedrijf. Het verhangen van de werkvennootschap onmiddellijk onder de holding (zodat op die manier één of meer tussenholdings worden geliquideerd) vormt geen misbruik naar mijn mening, als zo'n reorganisatie wordt uitgevoerd om de structuur van de familiale groep te vereenvoudigen. Het eerste en het tweede deel van dit artikel zijn verschenen in de twee vorige nummers, In het volgende nummer volgt nog een laatste deel over o.m. de'verdachte periode' vóór het overlijden en het tegenbewijs bij de'vastgoed-toets'. Katrien Van Baxstael Tíberghíen Advocaten