De tegenprestatie en de Arbowet. Valt de tegenprestatie onder de werkingssfeer van de Arbowet?

Transcriptie

1 De tegenprestatie en de Arbowet Valt de tegenprestatie onder de werkingssfeer van de Arbowet? G.J. van der Meulen Masterscriptie Arbeidsrecht Scriptiebegeleider: dr. J.R. Popma Universiteit van Amsterdam, 1 juli 2015

2 INHOUDSOPGAVE 1 Inleiding: Tegenprestatie en Arbowet Tegenprestatie Kader Participatiewet Invoering tegenprestatie: het wettelijk kader Verplichting gemeente tegenprestatie op te nemen in verordening Kwalificaties tegenprestatie Maatregel tegenprestatie afstemmingverordening Uitwerking wettelijk kader door de Programmaraad Opdracht gemeenteraad verordening tegenprestatie te maken Welke activiteiten kunnen als tegenprestatie worden verricht? Hoe uitkeringsgerechtigden te leiden naar tegenprestatie Reguliere arbeid en verdringing Handhaving en maatregel/-sanctie Arbeidsomstandigheden en veiligheid Samenvatting De tegenprestatie en de werkingssfeer van de Arbowet Ontwikkeling arbeidsomstandighedenrecht en zorgplicht van werkgevers Juridisch kader Arbowet Systeemverplichtingen Nadere regels Handhaving en sancties Definitie werkgever en werknemer in de Arbowet De ruime definitie van werkgever en werknemer Arbowet, werknemer en de uitzonderingspositie van de vrijwilliger Arbowet en de tegenpresteerder Gezag en onttrekken aan de tegenprestatie Valt de tegenprestatie onder de uitzondering van vrijwilliger? Tegenprestatie: wie heeft te gelden als werkgever? Samenvatting Het gemeentelijk beleid en de tegenprestatie Inleiding Het gemeentelijk beleid Doelgroep, doel en omvang van de tegenprestatie De toeleiding van de uitkeringsgerechtigde richting tegenprestatie en de aard van de tegenprestatie

3 4.2.3 Controle op de tegenprestatie Maatregel bij het niet of onvoldoende nakomen van de tegenprestatie Keuzevrijheid en officieel opleggen tegenprestatie Gemeentelijk beleid tegenprestatie en de Arbowet Samenvatting en conclusie Conclusie en consequenties Conclusie Risico s voor de veiligheid en gezondheid in het vrijwilligerswerk Ontwikkelingen in het vrijwilligerswerk Consequenties Afsluiting...39 Literatuurlijst...41 Begrippenlijst

4 1 Inleiding: Tegenprestatie en Arbowet Tijdens de kabinetsformatie van 2010 is in het regeerakkoord tussen de VVD en het CDA afgesproken dat in de bijstand een wettelijke plicht tot tegenprestatie naar vermogen zou komen. De motivering van de onderhandelaars was dat voorkomen moet worden dat mensen te snel worden afgeschreven en permanent langs de kant staan. 1 De regering die daaruit voortkwam, had de wens om van mensen die een beroep op de solidariteit van de samenleving doen een tegenprestatie te verlangen. Dit was mede in het belang van bijstandsgerechtigde om zo invulling te geven aan zijn maatschappelijke betrokkenheid. 2 Sinds 1 januari 2012 heeft de gemeenteraad de bevoegdheid om bij verordening regels te stellen met betrekking tot het opdragen van een tegenprestatie aan uitkeringsgerechtigden in het kader van de Wet werk en bijstand (WWB), de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (IOAW) en de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen (IOAZ). De tegenprestatie bestaat uit onbeloonde maatschappelijk nuttige werkzaamheden en kan naar vermogen door het college van burgemeester en wethouders (college) worden opgedragen. Met andere woorden: bijstandsgerechtigden zullen als tegenprestatie voor het verkrijgen van een uitkering verplicht onbeloonde werkzaamheden moeten gaan verrichten die vooral in het vrijwilligerswerk gevonden zullen worden. Het naar vermogen opleggen van de tegenprestatie betekent dat rekening wordt gehouden met de persoonlijke omstandigheden en vaardigheden van de persoon. Waar het in 2012 om een bevoegdheid van gemeenten ging om de tegenprestatie op te leggen, is inmiddels de wet aangescherpt. De Participatiewet 3 verplicht gemeenten per 1 januari 2015 om een verordening te maken waarin regels gesteld worden ten aanzien van de tegenprestatie. De beleidsvorming is bij de gemeenten neergelegd omdat zij volgens de staatssecretaris maatwerk kunnen leveren. Zij weten het beste welke werkzaamheden beschikbaar en geschikt zijn voor hun cliënten. De beleidsvrijheid van de gemeenten is groot. In een uitzending van het televisieprogramma Buitenhof van 4 januari 2015 was al te zien dat daar in de praktijk heel verschillend mee wordt omgegaan. Het debat in Buitenhof ging onder andere over de vraag of het gewenst is bijstandsgerechtigden al dan niet een tegenprestatie op te leggen, waarbij het beleid in Groningen tegenover dat van Rotterdam werd gesteld. De stad Groningen heeft ervoor gekozen om de tegenprestatie niet in te voeren. Zij ziet meer in het stimuleren van mensen om beter te participeren, een positieve benadering. Rotterdam heeft sinds 2010/2011 met de tegenprestatie geëxperimenteerd in een aantal wijken en wil dat stapsgewijs verder gaan uitbreiden naar alle wijken. Rotterdam legt ook een maatregel (sanctie) op indien de uitkeringsgerechtigde niet of onvoldoende meewerkt aan het verrichten van een tegenprestatie. 4 In de uitzending van Buitenhof werden de begrippen tegenprestatie en het (verplicht) doen van vrijwilligerswerk door elkaar gebruikt. Dit is begrijpelijk omdat zoals gezegd de werkzaamheden in het kader van de tegenprestatie vooral in het vrijwilligerswerk zullen moeten worden gevonden. Het opvallende is echter dat de staatssecretaris uitdrukkelijk 1 Kamerstukken II 2010/11, 32417, nr. 15, p Kamerstukken II 2010/11, 32815, nr. 3, p De Wet Werk en Bijstand is samen met een aantal andere wetten opgegaan in de Participatiewet. 4 Crisis-in-de-democratie.html 3

5 heeft gesteld dat de tegenprestatie géén vrijwilligerswerk is. 5 Dit maakt meteen duidelijk dat het afbakenen waar de tegenprestatie voor staat niet eenvoudig is. Het mag geen vrijwilligerswerk heten want het is immers niet vrijwillig. Het gaat niet om reguliere arbeid, want het etiket verdringing ligt op de loer en dat wil de regering ook niet. En het risico dat de tegenprestatie als dwangarbeid kan worden aangemerkt, moet ook nog eens vermeden worden. De afbakening en definiëring van de tegenprestatie bewegen zich binnen deze kaders, waardoor het wetgevingsproces een geforceerd karakter heeft gekregen. De tegenpresteerder c.q. de uitkeringsgerechtigde die door zijn gemeente de tegenprestatie opgelegd krijgt, is een nieuwe figuur ten opzichte van bijvoorbeeld de werknemer, de vrijwilliger, de stagiaire en andere figuren, waaronder personen werkzaamheden verrichten. De bijbehorende rechten en plichten zijn ook nog niet geheel duidelijk. Die zullen in de praktijk vorm moeten krijgen. De FNV heeft aangekondigd een proefproces te starten om dwangarbeid en verdringing tegen te gaan. 6 In het hele wetgevingsproces over de tegenprestatie is de bescherming met betrekking tot de arbeidsomstandigheden, veiligheid en gezondheid van de uitkeringsgerechtigde die werkzaamheden uitvoert in dat kader niet aan de orde geweest. Een mogelijk verklaring is dat de verantwoordelijkheid voor het beleid met betrekking tot de tegenprestatie aan de gemeenten is gedelegeerd. Dat blijkt ook uit de Werkwijzer Tegenprestatie, speciaal ontwikkeld voor gemeenten om beleid te maken. Hierin staat vermeld dat er geen wettelijke regeling met betrekking tot arbeidsomstandigheden van toepassing is. De gemeente dient er voor te zorgen dat de werkzaamheden worden uitgevoerd op een veilige plek met goede arbeidsomstandigheden. 7 Bij navraag waarom geen wettelijke regeling van toepassing is en dan met name de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet), is mij geschreven dat er bij de tegenprestatie geen sprake is van werk, waarmee bedoeld wordt reguliere arbeid. 8 Het van toepassing zijn van een wettelijke regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden zou dit karakter ondermijnen. 9 Bij de wettelijke regeling met betrekking tot arbeidsomstandigheden zijn in eerste instantie werknemers als bedoeld in titel 7:10 BW het object van bescherming. De zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemer komt met name tot uitdrukking in artikel 7:658 lid 1 BW. Deze zorgplicht wordt nader gespecificeerd in de Arbowet en de Arbeidstijdenwet (ATW). De Arbowet kent een ruimer werknemersbegrip dan artikel 7:610 BW. Stagiaires en taakgestraften vallen bijvoorbeeld uitdrukkelijk onder de werking van de Arbowet. 10 Vrijwilligers vielen tot 2007 ook onder de werking van de Arbowet en onder bepaalde omstandigheden zoals het werken met gevaarlijke stoffen kunnen delen van de Arbowet nog steeds van toepassing worden verklaard. Artikel 7:658 lid 4 regelt uitdrukkelijk de aansprakelijkheid voor schade die niet-werknemers onder bepaalde omstandigheden kunnen lijden in de uitoefening van werkzaamheden. Dus ook daar geldt een grotere reikwijdte dan de werknemer in de zin van artikel 7: Kamerstukken II 2010/11, 32815, nr. 7, p dwangarbeidvoor-mensen-in-de-bijstand-verdringt-banen.dhtml 7 Werkwijzer Tegenprestatie 2014, ontwikkeld door de Programmaraad, een samenwerkingsverband van Divosa, VNG, UWV en Cedris (zie begrippenlijst). 8 Kamerstukken II, 2010/11, 32815, nr. 7, p Samenstellers Werkwijzer Tegenprestatie Divosa en Stimulanz, februari Artikel 1 lid 3 sub l onder 1 en 2 Arbowet. 4

6 De vraag die zich opdringt, is op welke juridische bescherming een uitkeringsgerechtigde Participatiewet, IOAW of IOAZ aanspraak kan maken ten aanzien van zijn arbeidsomstandigheden en veiligheid indien hij in het kader van de tegenprestatie al dan niet vrijwillig werkzaamheden verricht. Ter afbakening zal ik me in deze scriptie beperken tot de vraag of de tegenprestatie onder de werkingssfeer van de Arbowet valt en welke consequenties dat met zich meebrengt. Ik introduceer het begrip tegenpresteerder ter onderscheiding van andere figuren waaronder personen werkzaamheden kunnen verrichten, zoals bijvoorbeeld werknemer en vrijwilliger. Een tegenpresteerder is een uitkeringsgerechtigde Participatiewet, IOAW of IOAZ die door zijn gemeente de tegenprestatie opgelegd krijgt. Centrale vraag: valt de tegenprestatie onder de werkingssfeer van de Arbowet? De volgende deelvragen zal ik in corresponderende (deel)hoofdstukken beantwoorden: 1. Inleiding: Tegenprestatie en Arbowet 2. Tegenprestatie Wat regelt de Participatiewet ten aanzien van de tegenprestatie? In hoofdstuk 2 zal ik het juridisch kader schetsen van de tegenprestatie (2.1), welke kwalificaties er worden gegeven aan de tegenprestatie (2.2) en de op te leggen maatregel voor de tegenpresteerder bij niet of onvoldoende nakoming (2.3). Verder zal ik in 2.4 ingaan op een aantal elementen uit de Werkwijzer Tegenprestatie die van belang zijn voor deze scriptie. Deze werkwijzer is bedoeld om de gemeenten op weg te helpen om beleid te maken ten aanzien van de implementatie van de tegenprestatie. 3. De tegenprestatie en de werkingssfeer van de Arbowet Valt de tegenpresteerder onder het werknemersbegrip en daarmee onder de werkingssfeer van de Arbowet? In hoofdstuk 3 ga ik na een inleiding (3.1) in op het juridisch kader van de Arbowet (3.2). Daarna neem ik in 3.3 de definities van werkgever en werknemer, met inbegrip van de speciale positie van vrijwilligers, onder de loep. Vervolgens onderzoek ik in 3.4 hoe de tegenprestatie gekwalificeerd moet worden onder de Arbowet en wie als werkgever heeft te gelden voor de tegenpresteerder. In 3.5 sluit ik af met de belangrijkste bevindingen. 4. Het gemeentelijk beleid en de tegenprestatie Hoe is de tegenprestatie ingevoerd in Amstelveen en Rotterdam? Na een inleiding (4.1) neem ik het beleid van beide gemeenten onder de loep aan de hand van verordeningen en andere beschikbare informatie (4.2). In 4.3 analyseer ik het gemeentelijk beleid ten aanzien van de tegenprestatie in het kader van de Arbowet. In 4.4 volgt een samenvatting en conclusie. 5. Conclusies en consequenties Welke consequenties hebben mijn conclusies voor (vrijwilligers)organisaties en gemeenten? In 5.1 beantwoord ik de centrale vraag en trek ik mijn conclusie. Daarna ga ik in op de risico s in het vrijwilligerswerk (5.2) en op een aantal ontwikkelingen in het vrijwilligerswerk (5.3). In 5.4 beschrijf ik enige consequenties, en ik sluit mijn scriptie af in

7 2 Tegenprestatie In dit hoofdstuk onderzoek ik wat de Participatiewet in samenhang met de Wet maatregelen Wet werk en bijstand en enkele andere wetten (Wet maatregelen WWB) regelt ten aanzien van de tegenprestatie. 11 In 2.1 beschrijf ik het doel van de Participatiewet en de relatie tot twee andere decentralisatie-wetsvoorstellen in het sociale domein. In 2.2 zal ik het juridisch kader van de tegenprestatie weergeven en welke kwalificaties worden gegeven aan de tegenprestatie. Ook ga ik in op de verplichting van de gemeenten om de tegenprestatie te handhaven en een maatregel op te leggen aan de tegenpresteerder bij het niet of onvoldoende meewerken aan de tegenprestatie. Verder zal de wetgeving door gemeenten omgezet moeten worden in verordeningen en beleid. De Programmaraad 12 heeft in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (ministerie SZW) een aantal producten ontwikkeld die bedoeld zijn als leidraad voor de gemeenten, waarvan ik in 2.3 een aantal aspecten behandel die van belang zijn voor deze scriptie. 2.1 Kader Participatiewet De Invoeringswet Participatiewet is op 1 januari 2015 in werking getreden en heeft de WWB, de Wet sociale werkvoorziening (WSW) en een groot gedeelte van de Wet werk en ondersteuning jonggehandicapten (Wajong) gewijzigd met als doel te komen tot één regeling voor de onderkant van de arbeidsmarkt en meer mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt weer aan het werk te krijgen. 13 De regering heeft met deze wet de solidariteit, het draagvlak voor en de betaalbaarheid van de sociale zekerheid voor de toekomst willen veiligstellen. Daarbij heeft de regering gekozen voor maatregelen om mensen die nu nog niet werken maar dat wel kunnen te prikkelen om te gaan werken, gemeenten ruimte te geven hen daarbij te ondersteunen en werkgevers te stimuleren mensen in dienst te nemen. 14 De Wet maatregelen WWB heeft als doel meer te activeren en tegelijkertijd een solide vangnet te bieden, waarbij de normhoogte, de verplichtingen, de naleving en de aanvullende inkomensvoorziening worden aangepast. 15 Eén van de maatregelen betreft de aanscherping van de tegenprestatie (2.2.1). Door een gelijktijdig wetgevingsproces van de Wet maatregelen WWB en de Invoeringswet Participatiewet, is de tegenprestatie als onderdeel van de WWB per 1 januari 2015 opgenomen in de Participatiewet. De invoering van de Participatiewet is onderdeel van een grootschalige decentralisatie in het sociaal domein per 1 januari 2015, die tevens gepaard gaat met bezuinigingen. De verantwoordelijkheid, ook in budgettaire zin, ten aanzien van het beleid en de uitvoering van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning 2015 (WMO), de Participatiewet en de Jeugdwet, is overgeheveld naar de gemeenten. Besluiten over de mate en wijze van ondersteuning van burgers in dit sociale domein dienen te worden genomen op het 11 De tegenprestatie is op identieke wijze ingevoerd in de IOAW en IOAZ. In deze scriptie laat ik de IOAW en IOAZ voor wat betreft het wettelijk kader, de gemeentelijke beleidsvorming en conclusies buiten beschouwing. 12 De Programmaraad is een samenwerkingsverband van Vereniging van Nederlandse gemeenten (VNG), Divosa, UWV en Cedris. (zie begrippenlijst) 13 Kamerstukken I 2013/14, 33801, C, p Kamerstukken II 2011/12, 33161, nr. 3, Memorie van Toelichting van de initiële Invoeringswet Wet werken naar vermogen, die later de Invoeringswet Participatiewet is gaan heten. 15 Kamerstukken I 2013/14, 33801, C, p 2. 6

8 bestuurlijke niveau dat het dichtst bij de burger staat, de gemeente. 16 De gemeente krijgt de mogelijkheid om integraal beleid te voeren en maatwerk te bieden. De regering doet dit door meer verantwoordelijkheid bij gemeenten en burgers te leggen en tegelijkertijd te zorgen voor die mensen die dat het hardst nodig hebben. 17 De beleidsdoelstellingen van de WMO en de Participatiewet liggen in elkaars verlengde en versterken elkaar. Er moeten koppelingen gemaakt worden tussen voorzieningen voor de ondersteuning van participatie en zelfredzaamheid op grond van de WMO. Bepaalde ondersteuning kan zowel nodig zijn in de werk- als in de privésfeer. De behoefte daaraan houdt niet op bij de voordeur. Met het integreren van ondersteuning in zowel de werkals privésfeer kunnen hulpbehoevenden rekenen op steun die ze gedurende de hele dag nodig hebben, zoals bijvoorbeeld iemand met een fysieke beperking die voor beide doeleinden een scootmobiel nodig heeft Invoering tegenprestatie: het wettelijk kader Het uitgangspunt van de regering om een tegenprestatie op te leggen aan uitkeringsgerechtigden is het principe van de wederkerigheid. 19 Het sluit aan bij een meer participerende samenleving waarin iedereen naar vermogen bijdraagt en verantwoordelijkheid neemt. 20 De regering is van oordeel dat de tegenprestatie voor de uitkeringsgerechtigden een gelegenheid is om te blijven participeren in de samenleving en om een sociaal netwerk, arbeidsritme en regelmaat te behouden. 21 De tegenprestatie heeft niet primair tot doel de re-integratie van betrokkene te bevorderen, maar moet worden gezien als een nuttige bijdrage aan de samenleving. Het actief betrokken blijven bij de samenleving en uitbreiden van het sociale netwerk, kan indirect de kansen verbeteren om terug te keren op de arbeidsmarkt Verplichting gemeente tegenprestatie op te nemen in verordening Zoals ik al in de inleiding heb vermeld, is de tegenprestatie in 2012 ingevoerd in de WWB, de IOAW en de IOAZ, waarbij de gemeente de bevoegdheid kreeg om in een verordening regels te stellen. Deze bevoegdheid is per 1 januari 2015 gewijzigd in een verplichting. Artikel 8a eerste lid, onder b Participatiewet luidt: De gemeenteraad stelt bij verordening regels met betrekking tot het opdragen ven een tegenprestatie als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder c. De tegenprestatie kan in beginsel worden opgelegd aan alle 22 uitkeringsgerechtigden van de Participatiewet, de IOAW en de IOAZ ( ). 23 Volgens het Centraal Bureau voor de Statistiek waren er in mei personen met een bijstandsuitkering (Participatiewet), personen met een IOAW uitkering en personen met een IOAZ uitkering. De populatie is dus ongeveer personen Kamerstukken II 2013/14, 33161, nr. 110, p Kamerstukken I 2013/14, 33801, C, p Kamerstukken II 2013/14, 33161, nr. 110, p Kamerstukken II 2013/14, 33801, nr. 19, p Kamerstukken I 2013/14, 33801, C, p Kamerstukken II 2013/14, 33801, nr. 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33801, nr. 3, p Kamerstukken II 2010/11, 32815, nr. 3, p

9 2.2.2 Kwalificaties tegenprestatie Artikel 9 lid 1 onder c Participatiewet bepaalt dat de belanghebbende (uitkeringsgerechtigde) verplicht is naar vermogen door het college opgedragen onbeloonde maatschappelijk nuttige werkzaamheden te verrichten die worden verricht naast of in aanvulling op reguliere arbeid en die niet leiden tot verdringing op de arbeidsmarkt. Als de tegenprestatie wordt opgelegd aan een uitkeringsgerechtigde dan betreft het een verplichting. De bewoordingen in het wetsartikel zijn enerzijds gekozen om het risico te voorkomen dat de tegenprestatie aangemerkt zal worden aangemerkt als dwangarbeid in de zin van artikel 4 lid 2 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het International Labour Organisation (ILO)-verdrag nr. 29. Als de tegenprestatie gekwalificeerd wordt als dwangarbeid zou die in rechte bestreden kunnen worden ( onderdeel dwangarbeid). Anderzijds is de tekst gericht op het vermijden van verdringing van reguliere arbeid op de arbeidsmarkt ( onderdeel geen werk in de zin van reguliere arbeid, en ). In de volgende deelparagrafen ( ) werk ik de vijf verschillende elementen van artikel 9 lid 1 onder c Participatiewet nader uit Onbeloonde maatschappelijk nuttige werkzaamheden Volgens de Memorie van Toelichting van de Wijziging van de WWB in 2011 gaat het in het geval van de tegenprestatie om het aan uitkeringsgerechtigden WWB (nu Participatiewet) opleggen van normale burgerlijke verplichtingen dan wel kleine gemeenschapsdiensten. 25 Deze bestaan uit kortdurende onbeloonde maatschappelijk nuttige werkzaamheden. 26 Geen dwangarbeid, wel verplichting Hoewel de tegenprestatie voor de uitkeringsgerechtigde een plicht is die verbonden is aan het recht op een uitkering, kan hij niet worden gedwongen om de tegenprestatie te verrichten, aldus de regering. Het niet nakomen van de plicht kan hooguit leiden tot het opleggen van een (financiële) maatregel door het college (2.2.3). In die zin kan er geen sprake van dwangarbeid zijn als bedoeld in het EVRM. De regering verwijst in dit verband ook naar de tekst van artikel 4, derde lid, onderdeel d, van het EVRM, dat er geen sprake is van dwangarbeid in het geval dat werk of diensten worden verricht die deel uitmaken van normale burgerplichten. 27 Normale burgerplichten dan wel gemeenschapsdiensten zijn (verplichte) werkzaamheden die uitgesloten zijn van de kwalificatie dwangarbeid volgens artikel 4 lid 2 EVRM en het ILO-verdrag nr. 29. Artikel 4 lid 2 EVRM bepaalt: Niemand mag gedwongen worden dwangarbeid of verplichte arbeid te verrichten. Dwangarbeid of verplichte arbeid kent volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geen definitie. De 25 Kamerstukken II 2010/11, 32815, nr. 3, p. 16. Wijziging van de WWB voluit: Wijziging van de Wet werk en bijstand en samenvoeging van die wet met de Wet investeren in jongeren gericht op bevordering van deelname aan de arbeidsmarkt en vergroting van de eigen verantwoordelijkheid van uitkeringsgerechtigden. 26 Aanhangsel Handelingen II 2012/13, 2073, p Kamerstukken II 2013/14, 33801, nr. 3, p

10 genoemde uitzonderingen op dwangarbeid in artikel 4 lid 3 EVRM helpen bij het interpreteren van het tweede lid. De vierde uitzondering betreft elk werk of elke dienst die deel uitmaakt van normale burgerplichten. Volgens de lijn die is ontwikkeld door het EHRM in Van der Mussele tegen België kan pas van dwangarbeid gesproken worden als het (wettelijk) opleggen van arbeid onredelijk is, gelet op de daaraan voor betrokkene verbonden belasting en gelet op het doel dat met de arbeidsverplichting gediend wordt. In deze belangenafweging speelt mee, maar is niet beslissend, of iemand uit vrije wil een bepaald beroep heeft gekozen en daarmee in zekere zin ook de daarbij behorende verplichtingen geacht mag worden te hebben aanvaard. 28 In de parlementaire behandeling van de tegenprestatie is bij deze laatste norm aangesloten door te stellen dat het beroep doen op een uitkering vrijwillig is, maar niet vrijblijvend. 29 Dat laatste lijkt me een tamelijk moeizame stelling aangezien dit type uitkeringen het laatste reguliere vangnet betreffen. Hierna is geen van overheidswege gereguleerd vangnet meer beschikbaar. Indien de uitkeringsgerechtigde kiest om zonder uitkering c.q. inkomen te leven, kan hij in een negatieve spiraal terechtkomen waardoor hij niet langer in zijn elementaire levensbehoeften kan voorzien. Daarnaast heeft het EHRM bepaald dat werkzaamheden die op zichzelf tot normale burgerplichten gerekend kunnen worden, toch als verplichte arbeid worden aangemerkt indien die werkzaamheden slechts op een kleine groep komen te rusten. In dat geval kan sprake zijn van ongelijke behandeling en strijd met het accessoire artikel 14 EVRM. 30 De vraag is hoe de tegenprestatie in dat licht gekwalificeerd moet worden. De regering stelt dat het in het kader van het opleggen van een tegenprestatie gaat om de groep die is aangewezen op uitkeringen die bekostigd worden uit de algemene middelen. 31 Gaat het om een op zichzelf staande groep of zijn er nog andere uitkeringen die ook uit de algemene middelen bekostigd worden voor welke de tegenprestatie niet is ingevoerd? Bovendien zal het verschil maken voor een uitkeringsgerechtigde in welke gemeente hij woont aangezien de uitvoering van de tegenprestatie aan gemeenten wordt opgedragen ( en hoofdstuk 4). Ongelijke behandeling is naar mijn mening een uitvloeisel en daarmee onderdeel van het systeem. Aard en omvang van de werkzaamheden De activiteiten die als tegenprestatie opgedragen kunnen worden, zullen naar hun aard niet direct gericht hoeven te zijn op toeleiding tot de arbeidsmarkt (re-integratie). De omvang van de activiteiten die als tegenprestatie worden opgelegd en de duur in de tijd dienen in de regel beperkt te zijn. 32 Er is geen algemene norm voor de duur en een concreet aantal uren te stellen, vanwege het specifieke karakter dat het college bepaalt aan de hand van specifieke omstandigheden welke werkzaamheden voorhanden zijn. Oproepbaarheid gedurende zeven dagen per week, 24 uur per dag, valt in ieder geval buiten de algemeen aanvaarde normen EHRM, 23 november 1983, nr. 8919/80, (Van der Mussele tegen België); EHRM 4 mei 2010, nr /08, (Schuitemaker tegen Nederland), EHRC 2010/99, met noot Barentsen. 29 Kamerstukken II 2013/13, 33801, nr. 3, p EHRM , nr /02, EHRC 2006/115 (Zarb Adami tegen Malta). 31 Kamerstukken II 2013/14, 33801, nr. 3, p Kamerstukken II 2010/11, 32815, nr. 3, p Kamerstukken II 2010/11, 32815, nr. 7, p

11 Geen werk in de zin van reguliere arbeid De tegenprestatie is geen werk volgens de staatssecretaris. Daarmee wordt bedoeld dat het niet om reguliere arbeid gaat. Uit de wettekst blijkt ook dat het in aanvulling op reguliere arbeid verricht dient te worden ( ). 34 De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft in een aantal uitspraken geoordeeld dat een wezenlijk criterium voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, de verplichting is om persoonlijk productieve arbeid te verrichten. In geschil was of een overeenkomst tussen een re-integratiebedrijf en een belanghebbende als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW gekwalificeerd kon worden en dientengevolge de belanghebbende als werknemer in de zin van artikel 3 van de werkloosheidswet (WW). De overeenkomst was feitelijk met op re-integratie gerichte activiteiten ingevuld. De werkzaamheden waren alleen een middel om de doelstelling van re-integratie van de belanghebbende in het arbeidsproces te bevorderen en derhalve geen arbeid in de zin van artikel 7:610 BW. 35 Van Slooten concludeert na onderzoek van literatuur en rechtspraak dat men mag afleiden dat arbeid op zichzelf van waarde moet zijn voor de werkgever, maar dat niet gekeken moet worden naar het ondernemingsresultaat dat de werkgever met behulp van de arbeid behaalt. Waar de CRvB het begrip productief gebruikt, hanteert de civielrechtelijke literatuur de uitdrukking waardevol en nuttig. Verder stelt hij dat de opvatting dat het begrip waardevol niet beperkt is tot economisch waardevol met zich meebrengt dat ook vrijwilligerswerk onder het begrip arbeid valt. Overigens heeft ook het motief voor het verrichten van de arbeid geen invloed op de vraag of sprake is van arbeid. 36 Aangezien re-integratie in het kader van de tegenprestatie hooguit een secundair doel is en bovendien de werkzaamheden als maatschappelijk nuttig (en productief voor de organisatie) gekwalificeerd worden, dient naar mijn mening de tegenprestatie wel degelijk als arbeid en dus werk gezien te worden. Geen vrijwilligerswerk De tegenprestatie is ook geen vrijwilligerswerk. Vrijwilligerswerk vindt plaats op eigen initiatief en kan niet, zoals de tegenprestatie, worden verplicht. 37 Op vragen van Kamerleden om met voorbeelden te komen hoe de tegenprestatie ingevuld kan worden, verwijst de staatssecretaris naar de in haar opdracht gemaakt rapportage Voor wat, hoort wat door de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Inspectie SZW). 38 Hierin worden voorbeelden gegeven die onder andere geclusterd kunnen worden tot huishoudelijke werkzaamheden, het schoonhouden van de openbare ruimte, klussen en reparatiewerkzaamheden, activiteiten op scholen, assistentie verlenen bij administratieve en financiële problemen, ondersteuning bij inburgering, psychosociale aandacht en activiteiten rond sport en bewegen. 39 Ondanks het feit dat de tegenprestatie geen vrijwilligerswerk is, worden volgens het rapport van de Inspectie SZW de activiteiten 34 Kamerstukken II 2010/11, 32815, nr. 7, p D.J.B. de Wolff, Arbeid, opleiding of re-integratie: de reikwijdte van artikel 7:610 BW, ArbeidsRecht 2012/16; CRvB 15 april 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ J.M. van Slooten, Arbeid en loon, Deventer: Kluwer 1999, p Kamerstukken II 2010/11, 32815, nr. 7, p Kamerstukken II 2013/14, 33801, nr. 19, p Kamerstukken II 2013/14, 30545, nr

12 voornamelijk verkregen door contacten met de vrijwilligersinstellingen en de maatschappelijke organisaties Naar vermogen Bij het opdragen van werkzaamheden speelt het begrip naar vermogen een belangrijke rol. Dat betekent dat de werkzaamheden door de uitkeringsgerechtigde verricht moeten kunnen worden. Het college bepaalt aan de hand van de individuele omstandigheden en de voorhanden zijnde onbeloonde maatschappelijk nuttige werkzaamheden, de aard, de duur en de omvang van de tegenprestatie. Niet alle onbeloonde maatschappelijk nuttige werkzaamheden kunnen aan elke uitkeringsgerechtigde worden opgedragen. 41 Het college is verantwoordelijk om maatwerk te leveren. Het zal rekening houden met de specifieke omstandigheden van de belanghebbende en de lokale situatie Opgedragen door het college De Participatiewet geeft een zeer algemeen kader met betrekking tot de tegenprestatie. In artikel 7 lid 1 onder c Participatiewet krijgt het college de opdracht om beleid te ontwikkelen ten behoeve van het verrichten van een tegenprestatie en dit uit te voeren, overeenkomstig de verordening, bedoeld in artikel 8a lid 1 onder b Participatiewet. Hierin staat dat de gemeenteraad bij verordening regels stelt met betrekking tot het opdragen van een tegenprestatie. Sinds 1 januari 2015 gaat het om een plicht om een verordening te maken, waar het eerder een bevoegdheid betrof. De regels worden dus gesteld door de gemeenteraad en daar wordt door het college beleid op gemaakt. Zo zijn de gemeenten in staat om maatwerk te leveren naar de lokale situatie. 43 Zoals ik in met betrekking tot dwangarbeid heb opgemerkt, kan dit tot ongelijke behandeling leiden afhankelijk van de gemeente waar de uitkeringsgerechtigde woont Naast of in aanvulling op reguliere arbeid Interessant is de afbakening van het begrip reguliere arbeid. De Raad van State (RvS) merkt op dat dit criterium veronderstelt dat naar de aard van de werkzaamheden onderscheid kan worden gemaakt tussen werkzaamheden die tot de reguliere arbeidsmarkt behoren en die daartoe niet behoren. De staatssecretaris antwoordt in zijn nader rapport dat een belangrijk onderscheid tussen werkzaamheden die tot de reguliere arbeidsmarkt behoren en werkzaamheden die in het kader van de tegenprestatie verricht zullen worden, is dat voor werkzaamheden die tot de reguliere arbeidsmarkt behoren de bereidheid bestaat loon te betalen. Het gaat altijd om additionele onbeloonde maatschappelijk nuttige werkzaamheden. Verder is het onderscheid afhankelijk van economische factoren en van keuzes die mede op basis daarvan door het bedrijfsleven en of de overheid worden gemaakt. 44 Uit recent onderzoek van de Inspectie SZW blijkt dat gemeenten in hun beleid te weinig aandacht besteden aan het onderwerp additionaliteit en daar te weinig op sturen. In de praktijk leidt dit ertoe dat de beoordeling of activiteiten nog als additioneel kunnen 40 Kamerstukken II 2013/14, 30545, nr. 133, p Kamerstukken II 2010/11, 32815, nr. 3, p Kamerstukken II 2010/11, 32815, nr. 7, p Kamerstukken II 2013/14, 33801, nr. 3, p Kamerstukken II 2010/11, 32815, nr. 4, p

13 worden gezien, vaak volledig aan de klantmanagers wordt overgelaten. Dit brengt het risico met zich mee dat additionaliteit ontbreekt en bijgevolg verdringing van arbeid met zich meebrengt ( ) 45 - zeker ook gezien genoemde voorbeelden als het schoonhouden van de openbare ruimte Niet leidend tot verdringing Het eventueel optreden van verdringing van regulier werk door de tegenprestatie is veelvuldig aan de orde geweest in het wetgevingsproces. Van verdringing is sprake op het moment dat de concurrentie om een baan op een oneerlijke manier plaatsvindt en leidt tot baanverlies van de één ten gunste van de ander. 46 Het kabinet is van mening dat de taken van de tegenprestatie onderscheiden dienen te worden van werkzaamheden op de reguliere arbeidsmarkt. Wettelijk is daarom vastgelegd dat de maatschappelijk nuttige werkzaamheden een additioneel karakter moeten hebben en niet mogen leiden tot verdringing. Dat betekent dat de werkzaamheden een zodanig karakter moeten hebben dat deze naast of in aanvulling op regulier werk verricht worden. Ook dient de duur en omvang van de tegenprestatie beperkt te zijn. Hiermee is het risico op oneerlijke concurrentie beperkt. De minister stelt verder dat, aangezien de uitvoering van de bijstand op decentraal niveau c.q. de gemeenten plaatsvindt, het college van B&W de belangrijke taak heeft om te bewaken dat geen verdringing van reguliere arbeid plaatsvindt. Het is aan de gemeenteraad om het college hierop te controleren. 47 Om de gemeenten daarin te ondersteunen, verwijst de staatssecretaris naar de Programmaraad die in april 2014 de Werkwijzer Tegenprestatie heeft opgeleverd. Hierin zijn onder meer specifieke spelregels opgenomen die in acht genomen kunnen worden bij het vormgeven van de tegenprestatie om oneerlijke concurrentie maximaal te voorkomen (2.3). 48 Omdat de decentralisatie in het sociale domein gepaard gaat met het wegbezuinigen van reguliere arbeid zoals bijvoorbeeld huishoudelijke hulp in de zorg, ligt het risico op de loer dat gemeenten deze taken wellicht willen laten verrichten door tegenpresteerders (en vrijwilligers). Een amendement dat de plicht tot het verrichten van maatschappelijk nuttige activiteiten zoals opgenomen in de Participatiewet, nooit kan worden ingezet om professionele zorgtaken in het kader van het WMO wetsvoorstel over te nemen, is door de staatssecretaris Volksgezondheid Welzijn en Sport (VWS) als overbodig gekwalificeerd gezien de aard van de tegenprestatie, niet zijnde reguliere arbeid, en ontraden. Het amendement is verworpen. 49 De Inspectie SZW merkt in haar recente onderzoek op dat hoewel de omvang van verdringing moeilijk is vast te stellen vanwege het bestaan van een grijs gebied, verdringing van arbeid zeker voorkomt. 50 Ze constateert verder dat de gemeenteraad ook een rol heeft bij het bewaken van de additionaliteit van de werkzaamheden die de 45 Inspectie SZW, Gemeentelijke aandacht voor verdringing door bijstandsgerechtigden, maart 2015, p Kamerstukken II 2014/15, 29544, nr. 588, p. 1; Inspectie SZW, Gemeentelijke aandacht voor verdringing door bijstandsgerechtigden, maart 2015, p Kamerstukken II 2012/13, 30545, nr. 121, p. 3; Kamerstukken II 2014/15, 29544, nr. 588, p Kamerstukken II 2014/15, 29544, nr. 588, p Kamerstukken II 2013/14, 33841, nr. 108, p Inspectie SZW, Gemeentelijke aandacht voor verdringing door bijstandsgerechtigden, maart 2015, p

14 bijstandsgerechtigde (in het kader van de tegenprestatie) verricht. De Inspectie is sporadisch tegengekomen dat een gemeenteraad daar actief invulling aan geeft Maatregel tegenprestatie afstemmingverordening Het college is op basis van artikel 8 lid 1 onder a Participatiewet verplicht een afstemmings-verordening te maken waarin onder andere een maatregel is opgenomen op het niet of onvoldoende nakomen van de tegenprestatie. Het maatregelenregime van de Participatiewet heeft het karakter van reparatoire maatregelen. Derhalve gaat het niet om een punitieve sanctie als bedoeld in artikel 6 EVRM, waarbij leedtoevoeging en preventie het primaire doel is. De maatregelen zijn er op gericht om betrokkene op het juiste spoor te houden respectievelijk bij niet-nakoming weer op het juiste spoor te krijgen. De regering was het eens met de RvS dat de oorspronkelijk gekozen opzet voor wat betreft de uniformering arbeidsverplichtingen met inbegrip van uniforme maatregelen teveel richting een sanctiestelsel ging. Artikel 6 EVRM bepaalt dat niet tweemaal een punitieve sanctie opgelegd mag worden. Als er sprake is van samenloop van twee punitieve sancties, mag er maar één opgelegd worden. Een reparatoire maatregel en punitieve sanctie kunnen wel naast elkaar opgelegd worden. 52 In eerste instantie was de tegenprestatie opgenomen in de uniformering arbeidsverplichtingen van artikel 18 lid 4 Participatiewet. Daarin is een uniforme maatregel opgenomen ter zake van het niet nakomen door de uitkeringsgerechtigde van een aantal met name maar niet limitatief genoemde verplichtingen. Bij de uniforme maatregel van artikel 18 lid 4 Participatiewet zijn de hoogte en de duur van de maatregel dwingend voorgeschreven. Om tegemoet te komen aan de kritiek van de RvS heeft de regering het oorspronkelijke voorstel van de uniforme maatregel op een viertal punten herzien. Eén daarvan is dat de tegenprestatie buiten de uniformering geplaatst is. Daarnaast is in het gehele maatregelensysteem de verplichting opgenomen, dat de gemeente rekening dient te houden met bijzondere omstandigheden en dringende redenen bij het opleggen van een maatregel. 53 In artikel 18 lid 2 Participatiewet is opgenomen dat het college de bijstand verlaagt overeenkomstig de verordening bedoeld in artikel 8 lid 1 sub a Participatiewet, ter zake van het niet nakomen door belanghebbende van de verplichtingen voortvloeiende uit deze wet. Dat houdt in dat de maatregel zelf dwingend is voorgeschreven. De zwaarte en duur van de maatregel bepaalt de gemeente. Verder heeft de gemeente beleidsvrijheid om bij het opleggen van de maatregel rekening te houden met de zwaarte van de overtreding en de omstandigheden. De gemeente zal de maatregel intrekken zodra betrokkene weer op het juiste spoor zit en in ieder geval na 3 maanden. 54 Omdat gemeenten zelf bevoegd zijn de zwaarte en duur van de maatregel te bepalen, zal het voor de uitkeringsgerechtigde die te maken krijgt met een maatregel wegens niet of onvoldoende verrichten van werkzaamheden in het kader van de tegenprestatie, verschil maken in welke gemeente hij woont. En dus brengt dit rechtsongelijkheid met zich mee. 51 Idem, p Kamerstukken II 2013/14, 33801, nr. 23, p Kamerstukken II 2013/14, 33801, nr. 4, p Kamerstukken II 2013/14, 33801, nr. 23, p

15 Deze wetstechnische afbakening doet niets af aan het feit dat ook een reparatoire maatregel indien opgelegd ernstige financiële consequenties heeft, en als bestraffend ervaren kan en zal worden door uitkeringsgerechtigden. 2.3 Uitwerking wettelijk kader door de Programmaraad Met het oog op de invoering van de Participatiewet, waaronder de tegenprestatie, heeft het ministerie SZW met de Programmaraad afspraken gemaakt over de ondersteuning aan gemeenten. 55 De Programmaraad staat de gemeenten bij met producten, diensten en voorlichting bij de implementatie van nieuwe regels Opdracht gemeenteraad verordening tegenprestatie te maken Volgens de Handreiking Modelverordening is de gemeenteraad weliswaar verplicht om bij verordening regels vast te stellen over het opdragen van een tegenprestatie, maar is het college niet verplicht de tegenprestatie op te leggen. De Programmaraad is van mening dat het niet mogelijk is om integraal in beleid te bepalen dat het college nooit een tegenprestatie oplegt. Als een college in de praktijk niet of nauwelijks een tegenprestatie wil opleggen, dan kan het beleid zo vormgegeven worden dat zo n situatie zich niet snel voor zal doen. 57 Dat is bijvoorbeeld in Amsterdam en Arnhem het geval (hoofdstuk 4) Welke activiteiten kunnen als tegenprestatie worden verricht? Volgens de Werkwijzer Tegenprestatie kan als tegenprestatie gedacht worden aan klussen die door verenigingen, bedrijven en maatschappelijke instellingen worden aangeboden. Voorbeelden zijn helpen bij organisatie van een festival, leesouder op school, opknappen van speelplekken in de wijk, schoonhouden van de openbare ruimte, werkzaamheden in de groenvoorziening, taalmaatje voor inburgeringsplichtigen, scheidsrechter bij de voetbalvereniging, vervoeren van ouderen in een taxibusje, sneeuwschuiven, activiteiten in een wijkcentrum, respijtzorger, koffie schenken of maaltijden uitdelen in een verzorgingshuis of wijkhuis. Indien iemand al als vrijwilliger actief is, kan aan de gemeente voorgesteld worden om dat als tegenprestatie te laten gelden. Voorwaarde is dat de activiteiten niet leiden tot verdringing van reguliere arbeid. Mantelzorg mag niet als tegenprestatie worden aangemerkt, maar kan wel tot ontheffing van de tegenprestatie leiden Hoe uitkeringsgerechtigden te leiden naar tegenprestatie In de Werkwijzer Tegenprestatie wordt voorgesteld om een uitkeringsgerechtigde met behulp van een soort stappenplan richting tegenprestatie te leiden. De persoon wordt achtereenvolgens verleid, met drang aangespoord of in uitzonderlijke gevallen met maatregelen aangezet om eigen keuzen te maken (zelfbeschikking), initiatief of direct 55 Kamerstukken II 2011/12, 33161, nr. 9, p. 56; Kamerstukken II 2014/15, 29544, nr. 588, p De Programmaraad heeft een aantal producten gemaakt waarin de tegenprestatie aan de orde komt: de voorlichtingstekst maatregelen WWB en Participatiewet (mei 2014), een Handreiking Modelverordening Participatiewet, deel: Wet maatregelen WWB (april 2014) en de Werkwijzer Tegenprestatie (april 2014). 57 Handreiking Modelverordening Participatiewet Deel: Wet maatregelen WWB Programmaraad april 2014, p Werkwijzer Tegenprestatie, p

16 actie te ondernemen (zelfredzaamheid) of een vervelende situatie uit de weg te gaan (disciplineren). 59 Het spectrum van de doelgroep varieert van uit zichzelf gemotiveerde mensen (initiatiefnemers) die bijvoorbeeld al vrijwilligerswerk verrichten tot weigeraars (nietwillers). Daartussenin zitten nog de zoekers, die wel willen maar die niet weten van wat en hoe. De weigeraars kunnen onderscheiden worden in incidentele weigeraars en notoire weigeraars. De incidentele weigeraar kan vaak met enige drang over de drempel geholpen worden. Voor de notoire weigeraar zit dat er niet in. Daarvoor dient de sanctie ingezet te worden om dit gedrag te bestraffen Reguliere arbeid en verdringing In de Werkwijzer Tegenprestatie wordt uiteengezet hoe reguliere arbeid kan transformeren tot maatschappelijk nuttige werkzaamheden. Onder spelregel 2 wordt benadrukt dat het bij de tegenprestatie gaat om additionele activiteiten en niet om reguliere arbeid. De kans op verdringing moet minimaal zijn. Daarom moet er bij de uitvoering onder meer op gelet worden dat het om activiteiten gaat waar evident geen betaling tegenover staat. Het mag daarom niet gaan om activiteiten waarvoor belanghebbende of een ander normaal gesproken betaald wordt of eerder (minder dan één jaar geleden) nog betaald werd. Dit is het geval als eerder bestaande arbeidsplaatsen met vergelijkbare werkzaamheden binnen deze periode zijn wegbezuinigd bij de betreffende (overheids)organisatie. 61 Door het begrip verdringing op deze manier te definiëren kan toch het resultaat zijn dat reguliere arbeid na een overgangsperiode van één jaar vervangen kan worden door de tegenprestatie zonder dat naar de letter van de Werkwijzer Tegenprestatie sprake is van verdringing. Om verder aan de voorwaarden van de wetgever te voldoen voor wat betreft het incidentele karakter (beperkte omvang, maximaal 6 maanden), verdient het volgens de Werkwijzer Tegenprestatie de voorkeur om de activiteiten die in het kader van de tegenprestatie worden verricht binnen de maatschappelijke organisatie veel te laten wisselen en/of de mensen te laten rouleren over afdelingen en organisatie onderdelen. 62 Dus door jobrotation, een instrument dat overigens ook in bedrijven voorkomt, toe te passen, wordt ook voorkomen dat het teveel op reguliere arbeid lijkt. De wetgever heeft erg haar best gedaan om zich niet te branden aan potentiële verdringing van reguliere arbeid. Maar zoals de Programmaraad in de Werkwijzer Tegenprestatie deze kwestie uiteenzet, kan ik niet anders dan concluderen dat met de nodige omtrekkende bewegingen de uitkomst toch tot verdringing kan leiden, al mag het dan niet zo genoemd worden. Dat verdringing in de praktijk voorkomt, wordt ook gesignaleerd in het recente rapport van de inspectie SZW ( en ). Bovendien kan een aantal voorbeelden die in de Werkwijzer Tegenprestatie genoemd worden, gekwalificeerd worden als reguliere arbeid. Het gaat dan om het opknappen van speelplekken in de wijk, schoonhouden van de openbare ruimte en werkzaamheden in de groenvoorziening. 63 Dat zijn taken die tot de core business van de gemeenten behoren Werkwijzer Tegenprestatie, p Werkwijzer Tegenprestatie, p Werkwijzer Tegenprestatie, p Idem. 63 Werkwijzer Tegenprestatie p

17 2.3.5 Handhaving en maatregel/-sanctie In de Werkwijzer Tegenprestatie wordt een handleiding gegeven hoe de tegenprestatie te handhaven. In de verordening en beleidsregels dient uitgewerkt te worden welke sanctie er verbonden is aan het niet nakomen van deze verplichting. Daarbij is van belang dat hetgeen in de verordening en beleidsregels is opgenomen, vertaald wordt naar werkinstructies, waarbij ervoor gezorgd dient te worden dat de klantmanagers die uitvoeren en controle uitoefenen of de uitkeringsgerechtigde daadwerkelijk aan de tegenprestatie heeft voldaan. Er dienen afspraken gemaakt te worden met de begeleidende organisatie over presentielijsten, het melden van de inzet, maar ook van regelovertredingen. Dit alles dient om controle mogelijk te maken door een gemeentelijke accountant of de Inspectie SZW. Afhankelijk van de categorie waarin belanghebbende valt (initiatiefnemer tot notoire weigeraar) wordt het controlemechanisme strenger. Dat varieert van het eigen initiatief voor het melden van de stand van zaken tot en met het bijhouden van logformulieren die periodiek kunnen worden besproken. 65 Bij het niet of onvoldoende nakomen van de tegenprestatie kan de gemeente een maatregel c.q. sanctie opleggen, wat leidt tot een tijdelijke korting op de bijstandsuitkering. De hoogte en duur van die maatregel kunnen per gemeente verschillen omdat het een discretionaire bevoegdheid betreft Arbeidsomstandigheden en veiligheid Volgens de Werkwijzer Tegenprestatie is het toezien op de veiligheid een taak van de gemeente. Voor het uitvoeren van de tegenprestatie zou geen wettelijke regeling over arbeidsomstandigheden en veiligheid gelden. Dat betekent dat de gemeente er voor moet zorgen dat de werkzaamheden worden uitgevoerd op een veilige plek met goede arbeidsomstandigheden. 67 Ik heb eind februari 2015 navraag gedaan bij de samenstellers van de Werkwijzer Tegenprestatie, Divosa en Stimulansz, waarom geen wettelijke regeling over arbeidsomstandigheden van toepassing zou zijn. De reden dat er geen wettelijke regeling over arbeidsomstandigheden van toepassing is, is dat de tegenprestatie geen werk is in de zin van reguliere arbeid waarvoor loon betaald wordt of kan worden. Het wordt gezien als een soort burgerplicht, een maatschappelijk nuttige activiteit. De toepassing van Arbowetgeving op de tegenprestatie zou dit karakter ondermijnen. Dat betekent dat de organisatie waar iemand de tegenprestatie uitvoert, niet gebonden is aan welke regels dan ook op het terrein van arbeidstijden en veiligheid op het werk. Ook dekt de verzekering van de werkgever het niet als er een arbeidsongeval plaatsvindt. De tegenprestatie is namelijk geen werk. Op mijn vraag of hier bij de behandeling in de parlementen of op enig ander niveau discussie over is gevoerd, is geantwoord dat deze niet was gevoerd ook weer vanwege het karakter van de tegenprestatie, zijnde een burgerplicht. De Werkwijzer Tegenprestatie wijst voor wat betreft de veiligheid op de noodzaak dat er een afdoende verzekering dient te zijn. Veel vrijwilligersverzekeringen dekken de tegenprestatie niet. Een persoonlijke WA-verzekering dekt een ongeval tijdens de 65 Werkwijzer Tegenprestatie, p. 26 en p Werkwijzer Tegenprestatie, p Werkwijzer Tegenprestatie, p

18 uitvoering van een tegenprestatie ook niet. Als de tegenpresteerder niet onder de verzekering valt van de organisatie waar de tegenprestatie wordt uitgevoerd dan is de gemeente verantwoordelijk en dient zij een verzekering af te sluiten. 68 Volgens Movisie ontwikkelt de VNG voor deze groep mensen een nieuwe verzekering, de participatiepolis. 69 Deze moet door de gemeente afgesloten worden, niet door de organisaties. Dat is omdat de gemeente de directe opdrachtgever is die de uitkeringsgerechtigde verplicht onbetaalde activiteiten te doen in het belang van de samenleving Samenvatting De gemeenten hebben de verplichting om in een verordening regels te stellen met betrekking tot de invoering van een tegenprestatie in de Participatiewet. Daarnaast hebben ze de verplichting om in een afstemmingsverordening op te nemen dat in het geval van niet of onvoldoende naleving van die tegenprestatie door de uitkeringsgerechtigde hem een maatregel c.q. sanctie kan worden opgelegd. De gemeenten hebben ruime beleidsvrijheid met betrekking tot zowel de aard en omvang van de tegenprestatie als de zwaarte van de sanctie. Voor wat betreft de handhaving wordt verwacht dat er afspraken gemaakt worden met de (vrijwilligers)organisaties waar de tegenprestatie wordt uitgevoerd. Dat kan gaan om het overleggen van presentielijsten, het melden van de inzet en ook regelovertredingen. Deze meldingen impliceren instructiebevoegdheid en daarmee een gezagsverhouding. Drang- en dwang methoden, met als uiterste sanctie een korting op de uitkering, moeten de uitkeringsgerechtigde in het gareel van de tegenprestatie houden. De wetgever heeft de tegenprestatie zo vorm gegeven dat niet snel het etiket dwangarbeid opgeplakt kan worden. Tevens is hij erg beducht dat door de invoering van de tegenprestatie verdringing van reguliere arbeid (waarvoor loon betaald wordt) plaatsvindt, althans dat haar dat verweten wordt. De activiteiten die voorgesteld worden als mogelijke tegenprestatie lijken daarom op klusjes. Het gaat niet om werk (reguliere arbeid) en het gaat ook niet om vrijwilligerswerk. En omdat het niet om werk gaat, is er volgens de samenstellers van de Werkwijzer Tegenprestatie c.q. de Programmaraad ook geen wettelijke regeling met betrekking tot de arbeidsomstandigheden van toepassing. Dat zou het karakter van de tegenprestatie ondermijnen. Wel wordt gesteld dat de gemeente verantwoordelijk is voor de veiligheid. Omdat ik me afvraag of het klopt wat de Programmaraad stelt in verband met het niet van toepassing zijn van een wettelijke regeling met betrekking tot arbeidsomstandigheden, ga ik in hoofdstuk 3 onderzoeken welke bescherming de Arbowet biedt voor de tegenpresteerder en op wie de zorgplicht rust. 68 Werkwijzer Tegenprestatie, p Movisie is een landelijke kennisinstituut en adviesbureau voor toepasbare kennis, adviezen en oplossingen bij de aanpak van sociale vraagstukken op het terrein van welzijn, participatie, sociale zorg en sociale veiligheid

19 3 De tegenprestatie en de werkingssfeer van de Arbowet In dit hoofdstuk onderzoek ik welke bescherming de Arbowet biedt voor de tegenpresteerder en op wie de zorgplicht rust. Eerst zal ik een korte achtergrond schetsen van de ontwikkeling van het arbeidsomstandighedenrecht (3.1) en het juridisch kader van de Arbowet (3.2). In 3.3 ga ik in op het werkgeversbegrip, werknemersbegrip en de vrijwilliger zoals die in de Arbowet zijn gedefinieerd. In zet ik uiteen waarom de tegenprestatie onder de werkingssfeer van de Arbowet valt, onder welke werknemers-figuren de tegenprestatie kan worden geplaatst alsmede welk onderscheid daar nog in kan worden gemaakt (3.4.2) en wie te gelden heeft als werkgever (3.4.3). In 3.5 benoem ik de belangrijkste bevindingen van dit hoofdstuk. 3.1 Ontwikkeling arbeidsomstandighedenrecht en zorgplicht van werkgevers Het arbeidsomstandighedenrecht omvat het geheel van normen dat gericht is op bescherming van de werknemer 71 tegen de met zijn werkzaamheden samenhangende invloeden die zijn veiligheid, gezondheid en welzijn bedreigen. Hierbij gaat het voornamelijk om de regeling van de arbeids- en rusttijden en het bevorderen van veilige en menswaardige arbeidsomstandigheden in ondernemingen. 72 Dit arbeidsomstandighedenrecht is tot ontwikkeling gekomen door misstanden als de in de 19 de eeuw voorkomende kinderarbeid, lange werktijden en de in de fabrieken heersende onveiligheid. Het Kinderwetje van Van Houten uit 1874 was de eerste wet op het gebied van arbeidsomstandigheden. Het werd strafbaar om kinderen tot 12 jaar in fabrieken te laten werken. In 1895 is de eerste veiligheidswet ingevoerd ter bescherming van werknemers in fabrieken. Die is in 1934 uitgebreid naar andere werkvelden buiten fabrieken. Uiteindelijk heeft deze ontwikkeling geleid tot een nadere uitwerking van de in 1907, middels artikel 1638x BW, ingevoerde civielrechtelijke zorgplicht van werkgevers voor de veiligheid, gezondheid en welzijn van werknemers. De hedendaagse zorgplicht van werkgevers komt tot uitdrukking in artikel 7:658 lid 1 BW, in de Arbowet en in de ATW. Daarnaast geldt, op grond van artikel 12 Arbowet, een verplichting tot het voeren van overleg met de werknemers bij de naleving van voorschriften van arbobeleid. Dit is nader geregeld in de Wet op de ondernemingsraden (WOR). 73 De bescherming uit het BW geldt niet alleen voor de werknemer als bedoeld in 7:610 BW (titel 7:10 BW), dat wil zeggen de werknemer met een arbeidsovereenkomst. Op grond van artikel 7:658 lid 4 BW kunnen ook anderen dan werknemers onder de zorgplicht van de werkgever vallen. Daarnaast strekt ook de publiekrechtelijke bescherming, in het bijzonder de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet, verder dan louter de werknemers als bedoeld in 7:610 BW. In dit hoofdstuk zal ik me beperken tot de Arbowet. 71 Voor wat betreft de Arbowet en de Arbeidstijdenwet is de werkingssfeer ruimer (zie 3.3.1). 72 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer Idem. 18

20 3.2 Juridisch kader Arbowet In 1980 is in Nederland de eerste Arbowet ingevoerd, die daarna een aantal keren gewijzigd is. Een groot gedeelte van de Nederlandse Arbo regelgeving is gebaseerd op Europese richtlijnen. 74 De laatste grote wijziging van de wet heeft plaatsgevonden in Uitgangspunt voor die laatste wijziging is geweest dat er in beginsel niet meer Nederlandse regels gelden dan die van de Europese Unie. Het doel was om de verantwoordelijkheid van werkgever en werknemers voor het arbobeleid te vergroten en dat de overheid zich kon beperken tot het vaststellen van doelen ten aanzien van arbeidsomstandigheden. Op lange termijn zou er een level playing field gecreëerd moeten worden, een gelijke publieke bescherming voor alle werknemers die in de Europese lidstaten werken. 75 Voor zeer ernstige risico s zijn aanvullende regels blijven bestaan. Voor vrijwilligers en zelfstandigen gelden sindsdien uitsluitend nog regels als het gaat om ernstige arbeidsrisico s, zoals valgevaar of het werken met gevaarlijke stoffen. Welke risico s het betreft, is uitgewerkt in artikel 9.5a Arbobesluit (zie ook hieronder). De Arbowet bestaat enerzijds uit algemene systeemverplichtingen die regels betreffen hoe de zorgplicht georganiseerd kan worden. Anderzijds geeft de Arbowet (artikel 16) een kader voor nadere regelgeving te weten het Arbobesluit. Hierin is het overgrote deel van de concrete verplichtingen op het gebied van de veiligheid en gezondheid op het werk opgenomen. Het Arbobesluit biedt op zijn beurt een kader voor de minister om nadere regels te stellen in de Arboregeling Systeemverplichtingen De zorgplicht in de Arbowet komt tot uitdrukking in artikel 3 lid 1 Arbowet: De werkgever zorgt voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten en voert daartoe een beleid dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden, waarbij hij, gelet op de stand van de wetenschap en professionele dienstverlening, het volgende in acht neemt: ( ). Artikel 3 Arbowet bevat vervolgens algemene doelvoorschriften voor de werkgever, hetgeen inhoudt dat de werkgever grote vrijheid heeft hoe hij die doelvoorschriften wil bereiken. Het artikel legt op de werkgever een algemene zorgplicht met het oogmerk om zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden te bewerkstelligen binnen zijn organisatie. 76 Derhalve kent de Arbowet een preventieve werking. De werkgever is verplicht op basis van artikel 5 Arbowet een arbobeleid te voeren op basis van een risico-inventarisatie en evaluatie (RI&E). Hij legt daarin schriftelijk vast welke risico s de arbeid voor de werknemers met zich meebrengt (lid 1). In een plan van aanpak (lid 3) geeft hij aan welke maatregelen genomen zullen worden in verband met de bedoelde risico s en binnen welke termijn deze genomen zullen worden. 74 Kamerstukken II 2005/06, 30552, nr. 3, p Kamerstukken II 2005/06, 30552, nr. 3, p Tekst & Commentaar Openbare Orde en Veiligheid, Arbobeleid bij: Arbeidsomstandighedenwet, Artikel 3. Link: 19