Samenvattende slotbeschouwing

Transcriptie

1 Samenvattende slotbeschouwing In dit onderzoek zijn twee in wezen verschillende rechtsvorderingen aan de orde gekomen. In de eerste plaats is dit de actio negatoria zoals deze in het Romeinse recht bestond. Dit was een zakelijke actie die diende om het bestaan van een recht van vruchtgebruik of een bepaalde erfdienstbaarheid te ontkennen. De tweede rechtsvordering die aan de orde is gekomen, is de algemene, rechtstreeks op het eigendomsrecht gebaseerde rechtsvordering waarmee kan worden opgetreden tegen iedere feitelijke (niet met depossedering gepaard gaande) inbreuk op het eigendomsrecht. Zij vormt samen met (en als complement van) de revindicatie de rechtsvorderlijke zijde van het eigendomsrecht. De band tussen de twee aan de orde gekomen rechtsvorderingen bestaat hierin dat de laatste door de negentiende-eeuwse Duitse Pandektisten op basis van het gemene Romeinse recht onder de noemer actio negatoria tot ontwikkeling is gebracht. Dit is de reden waarom deze rechtsvordering in dit onderzoek wordt aangeduid als de moderne actio negatoria. De actio negatoria in het Romeinse recht De actio negatoria was volgens Gai. 4,3 en Inst. Just. 4,6,2 een zakelijke actie ter ontkenning van het bestaan van een recht van vruchtgebruik of een bepaalde erfdienstbaarheid. De centrale stelling van de eiser die met de actio negatoria procedeerde, was dat aan de gedaagde niet een recht van vruchtgebruik of een bepaalde erfdienstbaarheid toekwam. In overeenstemming hiermee wordt de actio negatoria in de Digesten behandeld onder titel 7,6 ( Opvordering van het vruchtgebruik dan wel ontkenning dat het aan een ander toekomt ) en titel 8,5 ( Opeisen van een erfdienstbaarheid dan wel ontkenning dat zij aan een ander toekomt ). De bovenstaande vaststellingen brengen mee dat het geen twijfel leidt dat de actio negatoria in het Romeinse recht een actio de servitute was: er werd geprocedeerd over het al dan niet bestaan van een recht van vruchtgebruik of een bepaalde erfdienstbaarheid. Wanneer men de op de actio negatoria betrekking hebbende Digestenteksten echter bestudeert, dan valt op dat in veel van de beschreven gevallen het al dan niet bestaan van een recht van vruchtgebruik of een erfdienstbaarheid niet daadwerkelijk in het geding was. De actie werd veelal ingesteld door de eigenaar ter afwering van bepaalde inbreuken op zijn eigendomsrecht. Een goed voorbeeld is het beroemde geval van D. 8,5,8,5 (Ulpianus) inzake de kaasfabriek te Minturnae. Kaaswalmen uit een kaasfabriek dringen een hoger gelegen gebouw binnen. De eigenaar

2 300 Samenvattende slotbeschouwing van het hoger gelegen gebouw procedeert met de actio negatoria teneinde dit binnendringen van kaaswalmen te doen verbieden. Ulpianus maakt in zijn bespreking van het geval melding van de (theoretische) mogelijkheid om een erfdienstbaarheid te vestigen met als strekking dat het geoorloofd is om kaaswalmen in een hoger gelegen gebouw te laten binnendringen. Omdat deze (theoretische) mogelijkheid bestaat, concludeert Ulpianus dat de eigenaar van het hoger gelegen gebouw kan procederen met als stelling dat de gebruiker van het lager gelegen erf niet het recht heeft om kaaswalmen in zijn gebouw te laten binnendringen. De tweeslachtigheid van de klassieke actio negatoria treedt hier duidelijk aan het licht. Formeel was het een actie waarmee over het al dan niet bestaan van een recht van vruchtgebruik of een bepaalde erfdienstbaarheid werd geprocedeerd. Materieel gezien fungeerde de actie echter als een eigendomsactie: het was een middel om op te treden tegen bepaalde niet met depossedering gepaard gaande inbreuken op het eigendomsrecht. Het resultaat van de actio negatoria was dat de gedaagde kon worden gedwongen om een met het eigendomsrecht strijdige toestand te beëindigen of om een belofte af te leggen dat hij zich in de toekomst zou onthouden van het maken van een inbreuk op het eigendomsrecht (cautio de non amplius turbando). Het gegeven dat de actio negatoria materieel gezien werkte als een eigendomsactie, mag niet het zicht ontnemen op het feit dat de actio negatoria in het Romeinse recht geen algemene eigendomsactie was die naast de revindicatie stond. De centrale stelling van de eiser (opgenomen in de zogeheten intentio van de formula) diende immers te luiden dat de gedaagde een recht van vruchtgebruik of een bepaalde erfdienstbaarheid niet toekwam ( si paret Numerio Negidio ius non esse ). Dit gegeven had tot gevolg dat in het Romeinse recht met de actio negatoria alleen met vrucht kon worden opgetreden tegen inbreuken op het eigendomsrecht die correspondeerden met de feitelijke uitoefening van een recht van vruchtgebruik of een bepaalde erfdienstbaarheid. Ter relativering van het belang van deze beperking, moet worden opgemerkt dat de erfdienstbaarheden geen gesloten categorie vormden. Binnen de grenzen van de algemene geldigheidsvereisten (utilitas fundi, vicinitas en perpetua causa) konden de meest uiteenlopende erfdienstbaarheden worden gevestigd. Dit betekende dat ook tegen de meest uiteenlopende inbreuken op het eigendomsrecht met de actio negatoria kon worden opgetreden. Toch beperkte het feit dat met de actio negatoria alleen kon worden opgetreden tegen inbreuken op het eigendomsrecht die correspondeerden met de feitelijke uitoefening van een recht van vruchtgebruik of een erfdienstbaarheid, de reikwijdte van de actio negatoria wel degelijk. De treffendste voorbeelden zijn te vinden in de Digestentitels over het interdictum uti possidetis (D. 43,17) en het interdictum quod vi aut clam (D. 43,24). Het gaat dan bijvoorbeeld om het aanbrengen van stucwerk op andermans muur, het uitstrooien van mest over andermans al vruchtbare akker, het gooien van stenen op het terrein van de buurman en het bederven van het water in de regenput van een buurman door

3 Samenvattende slotbeschouwing 301 er iets in te gieten. Aangezien de geldigheidsvereisten voor de vestiging van erfdienstbaarheden (waarbij gedacht moet worden aan de vereisten van utilitas fundi en perpetua causa) in de weg stonden aan de (theoretische) mogelijkheid om een erfdienstbaarheid te vestigen op grond waarvan de bevoegdheid in het leven werd geroepen om de bedoelde handelingen te verrichten, kon niet met de actio negatoria worden opgetreden. Het ontbreken van de mogelijkheid om tegen bepaalde niet met depossedering gepaard gaande inbreuken op het eigendomsrecht met de actio negatoria op te treden, werd ondervangen door een aantal andere rechtsmiddelen. De voornaamste hiervan waren het interdictum uti possidetis, het interdictum quod vi aut clam en de actio iniuriarum. Overigens konden deze rechtsmiddelen onder bepaalde omstandigheden ook samenlopen met de actio negatoria. De constatering dat de actio negatoria geen rechtstreeks op het eigendomsrecht gebaseerde actie was, maar een zakelijke actie waarmee over het al dan niet bestaan van een recht van vruchtgebruik of een erfdienstbaarheid werd geprocedeerd, heeft niet alleen gevolgen voor de vraag tegen welke inbreuken op het eigendomsrecht met de actio negatoria kon worden opgetreden, maar zegt tevens iets over het Romeinsrechtelijke eigendomsbegrip. Aangezien er naast de revindicatie (welke actie diende om de gedepossedeerde eigenaar het bezit te laten verkrijgen) geen algemene, rechtstreeks op het eigendomsrecht gebaseerde actie bestond, kan men vaststellen dat het Romeinsrechtelijke eigendomsrecht zich nog niet dusdanig had ontwikkeld dat daaruit naast het recht van de gedepossedeerde eigenaar op bezitsverkrijging ook rechtstreeks het recht voortvloeide om verschoond te blijven van iedere niet met depossedering gepaard gaande stoornis in het vrije genot van de zaak. Het element van wat thans wordt aangeduid als de exclusiviteit van het eigendomsrecht ontbrak. In dit verband is de visie van Johow (Johow 1880, p ) op het Romeinsrechtelijke eigendomsbegrip vermeldenswaard. Volgens Johow betekende eigendom voor de Romeinen niet meer dan het recht op bezit. Aan een eigenaar kwamen niet tevens alle bevoegdheden toe die aan een bezitter toekwamen: eigendom was geen potenzirter Besitz. Een eigenaar had het recht om door middel van de revindicatie in het bezit van de zaak gesteld te worden. Dit bezit werd vervolgens door interdicten beschermd tegen feitelijke inbreuken. In het (door interdicten beschermde) bezit vond de eigendom seine endliche und vollständige Verwirklichung. De ontwikkeling van de klassieke tot de moderne actio negatoria De eerste stap in de ontwikkeling van de klassieke naar de moderne actio negatoria is gezet door glossatoren (onder anderen Azo en Accursius). Het is hun verdienste geweest dat zij op zoek zijn gegaan naar de grondslag van de actio negatoria. De Romeinse juristen die het materiële recht door een procesrechtelijke bril bezagen hielden zich met deze vraag niet bezig. Bedacht moet worden dat de aanduiding van de actio negatoria als zakelijke actie niet

4 302 Samenvattende slotbeschouwing betekende dat de actie in hun ogen correspondeerde met een bepaald zakelijk recht: de actio negatoria was in het Romeinse recht een zakelijk actie (actio in rem) omdat geprocedeerd werd over de rechtstoestand van een zaak (res), en wel over de vraag of de zaak bezwaard was met een recht van vruchtgebruik of een bepaalde erfdienstbaarheid. Zoekende naar de grondslag van de actio negatoria kwam zowel Azo als Accursius tot de vaststelling dat de actio negatoria ratione dominii (op grond van het eigendomsrecht) werd gegeven. Men mag hieruit echter niet afleiden dat de actio negatoria zich daarom in hun tijd al had ontwikkeld tot een algemene, rechtstreeks op het eigendomsrecht gebaseerde actie. De genoemde glossatoren bestempelden namelijk ook de actio confessoria (met welke actie een erfdienstbaarheid werd opgeëist) als een actie op grond van het eigendomsrecht. De eigendom als grondslag van zowel de actio confessoria als de actio negatoria betekende bij Azo en Accursius dan ook niet meer dan dat het de eigenaar was ten behoeve van wie en ten laste van wie een erfdienstbaarheid kon bestaan. Het was daarom de eigenaar die met de actio confessoria een erfdienstbaarheid geldend kon maken of met de actio negatoria het bestaan van een erfdienstbaarheid kon ontkennen. De actio negatoria bleef bij Azo en Accursius een actie waarmee slechts over het al dan niet bestaan van een erfdienstbaarheid (of een recht van vruchtgebruik) werd geprocedeerd. De vertegenwoordigers van de school van Orléans (Roffredus, Jacques de Révigny, Pierre de Belleperche) hebben de grondslag van de actio negatoria op een preciezere wijze beschreven. De actio negatoria ontstond volgens deze juristen ex iure dominii et libertatis (uit het recht van de eigendom en van de vrijheid). Van groot belang is dat zij onder de vrijheid van de eigendom die met de actio negatoria geldend werd gemaakt, de eigendom verstonden die vrij was van een recht van vruchtgebruik of een bepaalde erfdienstbaarheid. De actio negatoria bleef dus ook bij de vertegenwoordigers van de school van Orléans een actio de servitute. In deze klassieke (Romeinsrechtelijke) vorm treft men de actio negatoria in de hierop volgende eeuwen ook aan in het werk van onder meer Bartolus, Donellus, Voet en Huber. Het Romeinsrechtelijke systeem begon in de loop van de achttiende eeuw te wringen. Dit hield vooral verband met een zich ontwikkelend eigendomsbegrip: de exclusiviteit (dat wil zeggen de mogelijkheid om ieder ander van het gebruik uit te sluiten) werd steeds meer als een wezenlijk kenmerk van het eigendomsrecht gezien. Neemt men eenmaal aan dat de exclusiviteit een wezenlijk kenmerk van het eigendomsrecht is, dan is het logische gevolg daarvan dat de eigenaar enkel op grond van zijn eigendomsrecht ieder ander van ieder gebruik moet kunnen uitsluiten. Dit verband werd heel duidelijk gelegd door de natuurrechtsgeleerde Wolff in een werk uit Natuurrechtsbeoefenaars, zoals Wolff, poogden het recht op een logische wijze te beschrijven vanuit een aantal natuurrechtelijke axioma s. Zij konden zich hierbij geheel losmaken van de Romeinsrechtelijke traditie. De beoefenaars van het gerecipieerde Romeinse recht hadden deze vrijheid vanzelfsprekend niet. Bij deze

5 Samenvattende slotbeschouwing 303 laatsten werd, halverwege de achttiende eeuw, de actio negatoria de rechtsvordering waarmee inhoud werd gegeven aan de exclusiviteit van het eigendomsrecht. Dit ziet men voor het eerst duidelijk in het werk van Rivinus. Rivinus (Rivinus 1746, p. 11) schrijft dat de grondslag van de actio negatoria wordt gevormd door de aard van alleen het eigendomsrecht (solius dominii natura), omdat het eigendomsrecht de eigenaar de bevoegdheid geeft zijn zaak op welke wijze dan ook te gebruiken en ieder ander te verbieden om zonder zijn toestemming iets met zijn zaak te doen. Deze gedachte van Rivinus vindt instemming in de bekende geschriften van Glück uit het begin van de negentiende eeuw. Van doorslaggevend belang bij de ontwikkeling van de klassieke actio negatoria (als een actio de servitute) tot de moderne actio negatoria (als een actio de dominio) is een artikel van Puchta uit 1827 geweest. Puchta schrijft hierin (in navolging van onder meer Rivinus en Glück) dat niet de vrijheid van de eigendom maar de eigendom zelf, de grondslag van de actio negatoria vormt. Vervolgens merkt Puchta de actio negatoria aan als een algemene eigendomsactie die naast de revindicatie staat: de revindicatie dient om op te treden tegen een totale Verletzung van het eigendomsrecht (dat wil zeggen tegen depossedering), terwijl de actio negatoria van toepassing is bij het zich voordoen van iedere partiale Verletzung van het eigendomsrecht. In deze vorm is de actio negatoria uiteindelijk ook in 1004 van het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch terechtgekomen: 1004 (1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen. (2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist. De moderne actio negatoria in het hedendaagse Nederlandse recht De hierboven weergegeven regel van 1004 BGB geldt ook onverkort in het hedendaagse Nederlandse recht, hoewel het Burgerlijk Wetboek hem niet expliciet verwoordt. De gelding van de regel kan gebaseerd worden op het samenspel van de regel dat de eigendom een exclusief recht is en de regel dat aan een recht in beginsel ook altijd een rechtsvordering verbonden is. De exclusiviteit van het eigendomsrecht komt tot uitdrukking in art. 5:1 lid 2 BW: Het staat de eigenaar met uitsluiting van een ieder <cursivering toegevoegd> vrij van de zaak gebruik te maken, mits dit gebruik niet strijdt met rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen. De regel dat in beginsel aan ieder recht een rechtsvordering verbonden is, vindt men in art. 3:296 lid 1 BW:

6 304 Samenvattende slotbeschouwing Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld. Opgemerkt moet worden dat het Burgerlijk Wetboek aan een andere op het eigendomsrecht gebaseerde goederenrechtelijke rechtsvordering (te weten de revindicatie) wel een wettelijke bepaling wijdt in art. 5:2 BW. Het is vermeldenswaard dat men in de toelichting van Meijers bij dit artikel leest dat de hier geregelde rechtsvordering ook al besloten ligt in art. 3:296 BW. Voorts wordt daar uitdrukkelijk gesteld dat de revindicatie zeker niet de enige rechtsvordering is die aan de eigenaar toekomt. Uit de toelichting van Meijers bij art. 5:2 BW blijkt dat de keuze voor het opnemen van een regeling met betrekking tot de revindicatie behalve uit traditionele overwegingen voortkomt uit de behoefte om een regeling te geven omtrent de vraag tegen wie de revindicatie kan worden ingesteld. Het gegeven dat de wet een regeling geeft met betrekking tot de rechtsvordering die dient om op te treden tegen met depossedering gepaard gaande inbreuken op het eigendomsrecht, heeft als noodzakelijk gevolg dat er ook een restgroep is van op het eigendomsrecht gebaseerde rechtsvorderingen die dienen om op te treden tegen níet met depossedering gepaard gaande inbreuken op het eigendomsrecht. Zoals de in de wet geregelde rechtsvordering kan worden aangeduid als de revindicatie, kan deze restgroep worden aangeduid met de verzamelnaam moderne actio negatoria. De afbakening van het toepassingsgebied van de moderne actio negatoria ten opzichte van dat van de revindicatie, levert over het algemeen geen problemen op: wanneer een inbreuk op het eigendomsrecht gepaard gaat met bezitsverlies is de revindicatie van toepassing, in andere gevallen de moderne actio negatoria. Onder bepaalde omstandigheden (bijvoorbeeld in het geval van het gebruik van andermans grond) kan echter de vraag rijzen of een inbreuk al dan niet gepaard gaat met het verlies van het bezit aan de zijde van de eigenaar. Wat betreft de afbakening van de moderne actio negatoria ten opzichte van de vordering uit onrechtmatige daad van art. 6:162 BW, is het van belang om te onderkennen dat de moderne actio negatoria ten opzichte van deze vordering een zelfstandige rol vervult. Ten aanzien van de verhouding tussen de moderne actio negatoria en de vordering uit onrechtmatige daad van art. 6:162 BW, dient in de eerste plaats te worden vastgesteld dat een succesvol beroep op de moderne actio negatoria, altijd een (dreigende) niet met depossedering gepaard gaande inbreuk op het eigendomsrecht vereist. Aangezien een inbreuk op een recht een van de onrechtmatigheidscategorieën van art. 6:162 lid 2 BW is, betekent dit dat als de moderne actio negatoria kan worden toegepast, er ook altijd sprake zal zijn van een (dreigende) onrechtmatige daad. Deze onrechtmatige daad kan bestaan in een handelen waardoor inbreuk op een eigendomsrecht wordt gemaakt of wanneer een inbreuk op het eigendomsrecht wordt

7 Samenvattende slotbeschouwing 305 gevormd door een onrechtmatige toestand in een nalaten om de onrechtmatige toestand ongedaan te maken. De omstandigheid dat er in de gevallen waarin de moderne actio negatoria kan worden toegepast, altijd eveneens sprake is van een (dreigende) onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 lid 2 BW, wil niet zeggen dat het recht met betrekking tot de moderne actio negatoria onrechtmatige-daadsrecht in de zin van art. 6:162 BW is. Men dient te bedenken dat het recht met betrekking tot de onrechtmatige daad niet tot het exclusieve domein van art. 6:162 BW behoort. Art. 6:162 BW regelt slechts één aspect van de onrechtmatige daad, te weten de vergoeding van de als gevolg van een onrechtmatige daad geleden schade. Het eerste lid van art. 6:162 BW verplicht de dader aan wie een onrechtmatige daad kan worden toegerekend, de als gevolg van die onrechtmatige daad geleden schade te vergoeden. Hiernaast kent ons recht echter ook de mogelijkheid om naleving te vorderen van rechtsplichten waarvan niet-naleving een onrechtmatige daad oplevert. Het vorderen van de naleving van deze rechtsplichten geschiedt door verbods- of bevelsacties. Het is in dit verband van groot belang erop te wijzen dat niet in zijn algemeenheid gesteld kan worden dat de rechtsplicht om zich te onthouden van het plegen van een onrechtmatige daad voortvloeit uit art. 6:162 BW. Het duidelijkst blijkt dit wanneer men de tweede onrechtmatigheidscategorie van art. 6:162 lid 2 BW onder de loep neemt. Het gaat dan om een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht. De rechtsplicht om een wettelijke norm te eerbiedigen vloeit niet voort uit art. 6:162 BW, maar uit de betreffende wettelijke norm zelf. Iets soortgelijks geldt voor de eerste onrechtmatigheidscategorie van art. 6:162 lid 2 BW. De norm die een inbreuk op een subjectief recht verbiedt, moet niet gezocht worden in art. 6:162 BW, maar in de inhoud van het subjectieve recht zelf. Slechts met betrekking tot de laatste onrechtmatigheidscategorie van art. 6:162 lid 2 BW liggen de zaken anders. Déze categorie die in 1919 onder vigeur van art OBW door de Hoge Raad is geïntroduceerd (HR 31 januari 1919, NJ 1919, 161, Lindenbaum/Cohen) en in 1992 door de wetgever in art. 6:162 lid 2 BW is gecodificeerd behelst een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Wanneer zich in een concreet geval een dergelijk doen of nalaten in strijd met het ongeschreven recht voordoet, dan is de enige bepaling van geschreven recht die dit gedrag ongeoorloofd verklaart, te vinden in art. 6:162 BW. Een verbods- of bevelsvordering met betrekking tot een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, moet dan ook op dit artikel gebaseerd worden. Hoewel de bedoelde onrechtmatigheidscategorie zich vanaf 1919 tot een zeer belangrijke en bijna allesomvattende categorie heeft ontwikkeld, mag dit niet het zicht ontnemen op het gegeven dat de inbreuk op een subjectief recht nog steeds een zelfstandige onrechtmatigheidscategorie vormt. Voor deze categorie geldt dat een vordering tot verbod op inbreukmakende handelingen of tot ongedaanmaking van een inbreukmakende toestand niet voortvloeit uit art. 6:162 BW, maar rechtstreeks uit het betreffende subjectieve recht. Wanneer dit subjectieve

8 306 Samenvattende slotbeschouwing recht het eigendomsrecht is, dan is er (in het geval van een met depossedering gepaard gaande inbreuk) sprake van de revindicatie of (in het geval van een niet met depossedering gepaard gaande inbreuk) van de moderne actio negatoria. Het doel van deze op het eigendomsrecht gebaseerde goederenrechtelijke rechtsvorderingen is het voorkomen van onrechtmatig handelen of het beëindigen van een onrechtmatige toestand, en niet zoals bij de schadevergoedingsvordering op grond van art. 6:162 BW de vergoeding van in het verleden als gevolg van een onrechtmatige daad geleden schade. Het is van belang om goed te onderscheiden tussen een bepaalde onrechtmatige toestand waarvan de ongedaanmaking met de moderne actio negatoria kan worden gevorderd, en de beschadigde toestand van een bepaalde zaak in verband waarmee op grond van art. 6:162 BW schadevergoeding gevorderd kan worden (eventueel in natura door herstel in de oude toestand). Van een onrechtmatige toestand kan men alleen spreken wanneer er sprake is van een voortdurende inbreuk op het eigendomsrecht. Te denken valt aan een garage die over de erfgrens is gebouwd. De beschadigde toestand van een zaak is een gevolg van een bepaalde (inmiddels afgeronde) inbreuk op het eigendomsrecht en vormt op zichzelf geen inbreuk op het eigendomsrecht waartegen met de actio negatoria kan worden opgetreden. Voor het Duitse recht zijn het vooral Picker en Gursky geweest die in het kader van 1004 BGB met nadruk hebben gewezen op het belang van het onderscheid tussen de inbreuk op het eigendomsrecht en de gevolgen van deze inbreuk. Desondanks wordt dit onderscheid in de Duitse rechtspraak en literatuur veelal niet op een juiste wijze gemaakt. Picker (Picker 1972, p. 74) spreekt in dit verband over der Prozeß der Verfälschung der Negatoria in eine Klage ( ) auf Schadenersatz. Wanneer men verzuimt om scherp te onderscheiden tussen een inbreuk op het eigendomsrecht en de gevolgen hiervan, dan dreigt de consequentie dat in alle gevallen van zaakbeschadiging herstel in de oude toestand (bij wijze van ongedaanmaking van een onrechtmatige toestand) gevorderd zou kunnen worden, zonder dat schuld of toerekenbaarheid aan de zijde van de gedaagde vereist zou zijn. Wat betreft de verhouding tussen de moderne actio negatoria en de vordering op grond van art. 6:162 BW moet tenslotte nog worden opgemerkt dat een verbod op het maken van een inbreuk op een recht anders dan een verbintenis tot schadevergoeding geen rechtsgevolg is van een gepleegde onrechtmatige daad. De verbodsvordering is een zelfstandige rechtsvordering, gericht op het voor de toekomst voorkomen van een inbreuk op een rechtsplicht. Voor de ontvankelijkheid van deze vordering is het van belang of er een dreiging van een bepaalde schending van een rechtsplicht in de toekomst bestaat. Enerzijds kan deze dreiging bestaan zonder dat in het verleden een onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden, anderzijds wil het gegeven dat in het verleden een onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden nog niet zeggen dat deze dreiging bestaat.

9 Samenvattende slotbeschouwing 307 Toepassingen van de moderne actio negatoria De toepassing van de moderne actio negatoria vereist een (dreigende) niet met depossedering gepaard gaande inbreuk op het eigendomsrecht. Een in verband met de toepassing van de moderne actio negatoria belangrijke categorie van inbreuken op het eigendomsrecht, treft men aan in art. 5:1 lid 2 BW. Deze bepaling behelst dat het als regel aan ieder ander dan de eigenaar verboden is van de zaak gebruik te maken. Een ieder die onbevoegdelijk gebruik maakt van andermans zaak, maakt dientengevolge inbreuk op het eigendomsrecht. Uit de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling komt duidelijk naar voren dat men het begrip gebruik maken in art. 5:1 lid 2 BW zeer ruim moet opvatten. Volgens de Memorie van Antwoord bij art (welk artikel is opgegaan in art. 5:1 lid 2 BW) wordt hiermee gedoeld op ieder gebruik in de ruimste zin des woords, inbegrepen het verbruik, beschadigen, vervormen, enz. Meijers merkt in zijn toelichting bij het artikel nog op dat het hem erom ging een omschrijving te vinden die inhoudelijk overeenkwam met het Duitse begrip Einwirkung. In het hierboven aangehaalde citaat uit de Memorie van Antwoord bij art wordt vermeld dat het beschadigen van een zaak een vorm van gebruik van die zaak in de zin van art. 5:1 lid 2 BW is. In de meeste gevallen zal het bij zaakbeschadiging echter gaan om een eenmalige, afgeronde handeling, zodat de eiser er geen belang bij heeft om met de moderne actio negatoria een verbod te vorderen. Wanneer het toebrengen van zaakschade echter een blijvend karakter heeft bijvoorbeeld in het geval waarin sprake is van bodemvervuiling als gevolg van het voortdurend in een rivier lozen van giftige stoffen dan kan de moderne actio negatoria wel uitkomst bieden. Ook het betreden van eens anders erf is een vorm van gebruik van andermans zaak. In beginsel is er in een voorkomend geval dan ook sprake van een inbreuk op het eigendomsrecht waartegen met de moderne actio negatoria kan worden opgetreden. Bedacht moet echter worden dat art. 5:22 BW en art. 5:23 BW het betreden van eens anders erf onder bepaalde omstandigheden toestaan. Een zeer belangrijke categorie van gevallen waarin gebruik wordt gemaakt van andermans zaak, wordt gevormd door de gevallen waarin een zaak van de één zich op het erf van een ander bevindt. Te denken valt hierbij in de eerste plaats aan alle situaties waarin er sprake is van grensoverschrijdende bouwwerken. Een deel van het gebouw van de één (die hiervan op grond van horizontale natrekking eigenaar is) bevindt zich in deze gevallen op het erf van een ander. In beginsel rechtvaardigt een dergelijke situatie de toewijzing van een (goederenrechtelijke) rechtsvordering tot verwijdering van de overbouw. Onder bepaalde omstandigheden kan de regeling van art. 5:54 BW (en eventueel ook de regeling van art. 3:13 BW) aan de toewijzing van deze vordering in de weg staan.

10 308 Samenvattende slotbeschouwing De Hoge Raad heeft de vordering tot verwijdering van een zich op andermans erf bevindende zaak (een omgewaaide boom respectievelijk verschoven tuinmateriaal) in een tweetal arresten (HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478, Trechsel/ Laméris en HR 4 november 1988, NJ 1989, 854, Schols-Pelzers/Heijnen) geplaatst in de sleutel van de schending van de maatschappelijke betamelijkheidsplicht van art OBW (6:162 BW). In het laatstvermelde arrest leest men: Terecht, immers in overeenstemming met HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478, is het hof ervan uitgegaan dat de in het maatschappelijk verkeer jegens eens anders goederen in acht te nemen zorgvuldigheid meebrengt dat degene wiens zaak op eens anders perceel terecht komt (hetgeen inbreuk maakt op diens eigendom), ook al valt hem daarvan op zichzelf geen verwijt te maken, terstond nadat hij van de situatie op de hoogte is gekomen jegens die ander gehouden is die zaak van dat perceel te verwijderen en door dat na te laten onrechtmatig jegens die ander handelt. Het voordeel van deze delictuele benadering boven de goederenrechtelijke benadering waarin de verplichting tot verwijdering gebaseerd is op de voortdurende schending van het eigendomsrecht (bestaande in de aanwezigheid van de zaak van de één op het erf van een ander), is dat de eigenaar wiens zaak zich op het erf van de ander bevindt niet aan zijn verwijderingsplicht kan ontkomen door zich te ontdoen van de eigendom van de zaak (derelictie). Aan de delictuele benadering van de Hoge Raad kleeft echter ook een belangrijk nadeel. De op de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm gebaseerde verwijderingsplicht ontstaat pas op het moment waarop degene wiens zaak zich op het erf van een ander bevindt, van de situatie op de hoogte is gekomen. Dit betekent dat degene wiens zaak zich op andermans erf bevindt, niet bij verstek veroordeeld kan worden tot verwijdering van de zaak, wanneer hij niet van de situatie op de hoogte is. Daar komt bij dat de eigenaar van het erf die de zaak zelf al op eigen kosten heeft verwijderd, in de delictuele benadering ook geen schadevergoeding op grond van zaakwaarneming kan vorderen wanneer de gedaagde op het moment van het verwijderen van de zaak niet op de hoogte was van de aanwezigheid van zijn zaak op het erf van de eiser. In dat geval bestond er in de delictuele benadering aan de zijde van de gedaagde immers geen verplichting tot verwijdering die bij wijze van zaakwaarneming kon worden nagekomen. Een en ander ligt anders in de goederenrechtelijke benadering. De plicht tot verwijdering ontstaat in die benadering namelijk op het moment waarop een zaak op het perceel van een ander terechtkomt, onafhankelijk van de wetenschap van de eigenaar van die zaak. De hinderbepaling van art. 5:37 BW moet ook in het licht worden gezien van het door art. 5:1 lid 2 BW opgelegde verbod om gebruik te maken van andermans zaak. Art. 5:37 BW bepaalt dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens art. 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen zoals door het verspreiden van rumoer, trillin-

11 Samenvattende slotbeschouwing 309 gen, stank, rook of gassen, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun. Bedacht moet worden dat het over eens anders erf verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen kan worden aangemerkt als een vorm van het door art. 5:1 lid 2 BW verboden gebruik (in de ruime zin van Einwirkung) van dat erf. De bepaling van art. 5:37 BW dient onder meer om te voorkomen dat al de geringste mate van verspreiding van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen vanaf het eigen erf een inbreuk op het eigendomsrecht van andere erven zou opleveren. De achterliggende gedachte hierbij is dat de hindertoebrengende eigenaar aan zijn eigendomsrecht de bevoegdheid moet kunnen ontlenen om een zekere mate van hinder toe te brengen door het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen. De grens tussen het toelaatbare en het ontoelaatbare wordt bepaald aan de hand van de vraag of de hinder wordt toegebracht in een mate of op een wijze die volgens art. 6:162 BW onrechtmatig is. In de meeste gevallen (behoudens het geval waarin een specifieke wettelijke norm bestaat) gaat het er dan om of de hinder wordt toegebracht in een mate of op een wijze die in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Bij de invulling van deze norm moet volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad gekeken worden naar de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval. Wanneer vaststaat dat de hinder de grens van het toelaatbare overschrijdt, dan vormt de hinder een inbreuk op de eigendom van het getroffen erf. De vordering waarmee in dat geval een verbod kan worden gevorderd, is de moderne actio negatoria. Naast de hinderbepaling van art. 5:37 BW treft men in het burenrecht van titel 4 van Boek 5 BW nog meer bepalingen aan die de bevoegdheden van de eigenaar van het ene erf afbakenen ten opzichte van die van de eigenaar van het andere erf. Heel duidelijk ziet men dit bij de bepalingen van art. 5:42 BW en art. 5:50 BW. Deze bepalingen verbieden het hebben van bomen, heesters of heggen, respectievelijk vensters, andere muuropeningen of balkons, binnen een bepaalde afstand van de erfgrens. Overtreding van deze verboden vormt een inbreuk op het eigendomsrecht waartegen met de moderne actio negatoria kan worden opgetreden. Actieve legitimatie, passieve legitimatie en verjaring Als vordering ter handhaving van het eigendomsrecht, kan de moderne actio negatoria alleen met succes worden ingesteld door de eigenaar (met inbegrip van de mede-eigenaar). Aan een beperkt goederenrechtelijk gerechtigde (zoals een erfpachter of een vruchtgebruiker) komt een eigen goederenrechtelijke rechtsvordering toe, gebaseerd op zijn absolute subjectieve recht, in verbinding met art. 3:296 BW. Wanneer zowel het recht van de beperkt goederenrechtelijk gerechtigde als het recht van de eigenaar in het geding is, dan is ieder van

12 310 Samenvattende slotbeschouwing hen bevoegd om een rechtsvordering in te stellen, mits hij de ander tijdig in het geding roept. Degene die krachtens een persoonlijk recht gerechtigd is tot het gebruik van een bepaalde zaak, heeft geen van het eigendomsrecht afgeleid eigen subjectief recht dat hij jegens een derde geldend kan maken. Toch is ook voor de persoonlijk gerechtigde de omvang van het eigendomsrecht (zoals die onder meer wordt bepaald door de bepalingen van het burenrecht, met inbegrip van art. 5:37 BW) van belang. Algemeen wordt namelijk aangenomen dat een persoonlijk gerechtigde zich erop kan beroepen dat een inbreuk op de eigendom van een zaak waar hij als persoonlijk gerechtigde een belang bij heeft, jegens hem onrechtmatig is wegens schending van een jegens hem in acht te nemen betamelijkheidsnorm als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW. Bedacht moet worden dat er met deze jegens de persoonlijk gerechtigde in acht te nemen betamelijkheidsnorm iets bijzonders aan de hand is. De bijzonderheid schuilt hierin dat de inhoud van deze norm geheel wordt ingekleurd door de verhouding tussen de inbreukmaker en de eigenaar en niet door de verhouding tussen de inbreukmaker en de persoonlijk gerechtigde. Ter illustratie kan gewezen worden op het geval waarin A zich dagelijks een weg baant over twee erven die gehuurd zijn door B respectievelijk C. Wanneer de eigenaar van het aan B verhuurde erf hiervoor aan A toestemming heeft gegeven en de eigenaar van het aan C verhuurde erf niet, dan ziet men hoe precies dezelfde handeling van A jegens C wel en jegens B niet onbetamelijk is. De onbetamelijkheid jegens de persoonlijk gerechtigde wordt in dit soort gevallen dus bepaald door het oordeel of er al dan niet sprake is van een inbreuk op het eigendomsrecht. Van Nispen (Van Nispen 1982, p. 99) spreekt in dit verband over de aanspraak van de contractueel belanghebbende die een afgeleide van de eigenaarsbevoegdheid is. Dit leidt tot de vaststelling dat het bij onrechtmatigheid op grond van de bijzondere betamelijkheidsnorm die geldt tussen de inbreukmaker en de persoonlijk gerechtigde, in wezen gaat om onrechtmatigheid op grond van een inbreuk op het eigendomsrecht, waarbij het relativiteitsvereiste gedeeltelijk is vervallen: niet alleen jegens de eigenaar, maar ook jegens een persoonlijk gerechtigde die een zeker belang bij de zaak heeft, kan een inbreuk op het eigendomsrecht onrechtmatig zijn. De bezitter niet-eigenaar, tenslotte, kan op grond van art. 3:125 lid 1 BW met betrekking tot een na zijn bezitsverkrijging ingetreden bezitsstoornis dezelfde rechtsvordering tot opheffing van de stoornis instellen die de rechthebbende op het goed toekomt. Wat betreft de beantwoording van de vraag tegen wie de moderne actio negatoria kan worden ingesteld, is het nuttig te onderscheiden tussen gevallen waarin de niet met depossedering gepaard gaande inbreuk op het eigendomsrecht bestaat in een handeling en de gevallen waarin deze inbreuk wordt gevormd door de aanwezigheid van een bepaalde toestand.

13 Samenvattende slotbeschouwing 311 Wanneer de inbreuk op het eigendomsrecht bestaat in een handeling (bijvoorbeeld het zich onbevoegdelijk begeven op andermans erf of het veroorzaken van ernstige geluidsoverlast), dan is degene die de handeling verricht passief gelegitimeerd. Onder bepaalde omstandigheden kunnen naast deze persoon ook nog anderen passief gelegitimeerd zijn. Gedacht kan hierbij worden aan een opdrachtgever of aan iemand die verantwoordelijk kan worden gehouden voor andermans gedrag (bijvoorbeeld een exploitant van een café in verband met door zijn gasten in of rond het café veroorzaakte geluidsoverlast). Wanneer een niet met depossedering gepaard gaande inbreuk op het eigendomsrecht bestaat in een bepaalde toestand (bijvoorbeeld de aanwezigheid van een grensoverschrijdend bouwwerk), dan rijst de vraag of naast de eigenaar van de zaak waarmee inbreuk wordt gemaakt op eens anders eigendom, ook degenen die een bepaald goederenrechtelijk of persoonlijk recht uitoefenen op de betreffende zaak met de moderne actio negatoria kunnen worden aangesproken. Met betrekking tot de vruchtgebruiker, de erfpachter en de opstaller geldt dat dezen als regel naast de eigenaar passief gelegitimeerd zijn tot de actio negatoria (behoudens in het geval van zogeheten eeuwigdurende erfpacht, in welk geval alleen de erfpachter passief gelegitimeerd is). Wat betreft de vraag of ook persoonlijk gerechtigden passief gelegitimeerd zijn tot de moderne actio negatoria, ishr 24 januari 1992, NJ 1992, 281 (Van Beek/Jansen) van belang. Uit dit arrest kunnen twee algemene regels worden afgeleid. In de eerste plaats is dit de regel dat het in beginsel niet <hoeft> te worden uitgesloten dat een persoonlijk gerechtigde wordt aangesproken tot het ongedaan maken van een op het eigendomsrecht inbreukmakende toestand. Een voorwaarde voor toewijzing van de vordering is wel dat de persoonlijk gerechtigde krachtens zijn rechtsbetrekking tot de eigenaar jegens deze tot ongedaanmaking gerechtigd is. De tweede algemene regel die uit het arrest kan worden afgeleid, is dat een tegen een persoonlijk gerechtigde gerichte vordering tot ongedaanmaking van een op het eigendomsrecht inbreukmakende toestand nooit geheel buiten de eigenaar om kan worden ontvangen. Vereist is dat de eiser de eigenaar mede in het geding betrekt, dan wel dat de eisende partij een schriftelijke verklaring van de eigenaar in het geding brengt, waaruit ten genoegen van de rechter blijkt dat de eigenaar tegen de ongedaanmaking van de op het eigendomsrecht inbreukmakende toestand geen bezwaar heeft. Met betrekking tot de bezitter niet-eigenaar, tenslotte, moet worden aangenomen dat deze passief gelegitimeerd is tot de moderne actio negatoria. In het kader van de behandeling van de verjaring van de moderne actio negatoria, is het van belang om vast te stellen dat de moderne actio negatoria een rechtstreeks op het eigendomsrecht gebaseerde rechtsvordering is, die dient om de feitelijke situatie met betrekking tot het eigendomsrecht voor de toekomst in overeenstemming te brengen met de situatie zoals deze rechtens

14 312 Samenvattende slotbeschouwing behoort te zijn. Het gegeven dat de moderne actio negatoria rechtstreeks gerelateerd is aan het eigendomsrecht en niet aan een bepaalde in het verleden voorgevallen gebeurtenis, brengt mee dat de rechtsvordering in beginsel niet kan verjaren: iedere dag dat iemand eigenaar is, ontstaat een nieuwe rechtsvordering tot handhaving van het eigendomsrecht tegen een (dreigende) inbreuk. Met Van Nispen (Van Nispen 1978, p. 214) kan in dit verband worden gesproken over een aanspraak op naleving van een permanent te eerbiedigen rechtsnorm. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van art (art. 3:313 BW) is het inderdaad het uitgangspunt van de wetgever dat de moderne actio negatoria niet kan verjaren. In de Memorie van Antwoord bij het Gewijzigd Ontwerp van art leest men: Ten aanzien van ( ) inbreuken die slechts incidenteel, zij het ook wellicht regelmatig en als het ware in serie plaatsvinden (vgl. H.R. 4 februari 1949, N.J no. 185), behoort steeds een verbod te kunnen worden gevraagd, zolang de dreiging van zodanige inbreuken in de toekomst bestaat ( ) De wet maakt in art. 3:314 BW echter een belangrijke uitzondering op het uitgangspunt dat de moderne actio negatoria niet voor verjaring vatbaar is. Zij doet zich voor wanneer er sprake is van een op het eigendomsrecht inbreukmakende toestand. Op grond van art. 3:314 lid 1 BW (jo. art. 3:306 BW) begint met betrekking tot de vordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand, een twintigjarige verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden. Onder bepaalde omstandigheden kan op grond van art. 3:314 BW ook een verbod op incidentele inbreuken op het eigendomsrecht verjaren. Dit doet zich voor wanneer het maken van deze incidentele inbreuken kan worden aangemerkt als het bezit van een (niet-voortdurende) erfdienstbaarheid. Het bezit van een erfdienstbaarheid door een niet-rechthebbende vormt namelijk een onrechtmatige toestand in de zin van art. 3:314 lid 1 BW. Slotopmerking Hartkamp schrijft op de eerste bladzijde van het door hem bewerkte deel van de Asser-serie dat betrekking heeft op art. 6:162 BW (Asser-Hartkamp 4-III, 2002) dat er herhaaldelijk over geklaagd is dat de leer van de onrechtmatige daad, met haar vele neven-theorieën voor de praktijk schier onhanteerbaar is geworden. De oorzaak hiervan is ongetwijfeld dat de rechtspraktijk de neiging heeft om de meest uiteenlopende onderwerpen in de sleutel van het onrechtmatige-daadsrecht van art. 6:162 BW te plaatsen. In dit onderzoek is een poging gedaan om aan te tonen dat de leer van de verbods- en bevelsvordering met betrekking tot een (dreigende) inbreuk op het eigendomsrecht, in ieder geval níet thuis hoort in het onrechtmatige-daadsrecht van art. 6:162 BW, maar in het goederenrecht.