Stikstof en bestemmingsplannen; met het PAS (extra) ruimte voor ontwikkeling?

Transcriptie

1 De Gemeentestem, Stikstof en bestemmingsplannen; met het PAS (extra) ruimte voor ontwikkeling? Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Gst. 2015/69 Bijgewerkt tot: Auteur: M.M. Kaajan [1] Stikstof en bestemmingsplannen; met het PAS (extra) ruimte voor ontwikkeling? 1.Inleiding Stikstofemissie en dan in het bijzonder de daarmee samenhangende stikstofdepositie zorgt in de praktijk voor de nodige problemen. Niet in de laatste plaats omdat daardoor de kwaliteit van natuurgebieden kan verslechteren, maar ook vanwege de juridische hobbels die (extra) stikstofdepositie vaak met zich brengt. Dit raakt ook de bestemmingsplanpraktijk. Iedere ontwikkelingsmogelijkheid die in een bestemmingsplan wordt opgenomen en die kan leiden tot stikstofdepositie in een voor stikstof gevoelig Natura 2000-gebied, kan tot gevolg hebben dat voor het bestemmingsplan, nadat uit een voortoets is gebleken dat significant negatieve effecten op voorhand niet kunnen worden uitgesloten, een passende beoordeling moet worden verricht. Die verplichting leidt vervolgens automatisch tot de noodzaak om een plan-mer op te stellen, [2] met vertraging en de introductie van allerhande onzekerheden tot gevolg. Nu in 117 van de ruim 160 Natura 2000-gebieden de zogeheten kritische depositiewaarde wordt overschreden en deze gebieden dus gevoelig zijn voor stikstof, worden veel bestemmingsplannen met deze problematiek geconfronteerd. Is de oplossing dan maar om in een bestemmingsplan geen nieuwe ontwikkelingsmogelijkheden met extra stikstofdepositie op te nemen? Of zijn er nog andere oplossingen te bedenken? En in hoeverre kan het Programma Aanpak Stikstof (hierna: PAS) hier een helpende hand bieden? Deze vragen zullen in dit artikel worden beantwoord. Na een beschrijving van de systematiek uit de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) in paragraaf 2, voor zover dat relevant is voor de toetsing van bestemmingsplannen, geeft paragraaf 3 de grenzen aan voor planregelingen, aan de hand van jurisprudentie van (met name) de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS). Paragraaf 4 bevat de praktische toepassing van het wettelijk kader en de jurisprudentie, en beschrijft in concreto op welke wijze in bestemmingsplannen, ook na inwerkingtreding van het PAS, nog ontwikkelingsmogelijkheden met stikstofdepositie zouden kunnen worden opgenomen. Het geheel sluit af met een conclusie in paragraaf 5, waarin ook kort ingegaan zal worden op de (toekomstige) Wet natuurbescherming en de Omgevingswet. [3] 2.Toetsing van bestemmingsplannen onder de Nbw Algemeen Art. 19j Nbw 1998 bevat de regeling die bij nieuwe bestemmingsplannen of bij een wijziging daarvan, in acht moet worden genomen. Op grond van art. 19j, lid 1, Nbw 1998 moet bij de vaststelling van een bestemmingsplan dat, kort gezegd, de kwaliteit van een Natura 2000-gebied kan verslechteren of een significant verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor dit gebied is aangewezen, rekening worden gehouden met de gevolgen van het plan voor dit gebied en met een beheerplan dat voor dit gebied is vastgesteld. Deze generieke eis omvat nog niet de verplichting om een passende beoordeling op te stellen. Zo n beoordeling is pas verplicht (art. 19j, lid 2, Nbw 1998) als een plan, afzonderlijk of in cumulatie met andere plannen of projecten, significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Aangezien de praktijk met name worstelt met situaties waarin een passende beoordeling verplicht is en de toets onder lid 1 primair een belangenafweging betreft waar het natuurbelang niet doorslaggevend hoeft te zijn, laat ik deze toets verder buiten beschouwing. Wat betreft de toets onder lid 2 is van belang te signaleren dat een verplichting om een passende beoordeling te maken al snel ontstaat indien een bestemmingsplan leidt tot een 1

2 toename van stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied. Dat heeft te maken met het feit dat de ABRvS er in vrijwel alle gevallen [4] van uitgaat dat een toename van stikstofdepositie op een al overbelast Natura gebied [5] leidt tot een kans op significant negatieve effecten. Bij een dergelijke kans is een passende beoordeling al verplicht. Nu van de ruim 160 Natura 2000-gebieden in ieder geval 117 stikstofgevoelig én overbelast zijn, is het niet zo verwonderlijk dat de discussie over de (mogelijke) effecten vanwege stikstofdepositie als gevolg van een bestemmingsplan vaak wordt gevoerd. 2.2 Issues rondom de passende beoordeling Uit uitspraken van de ABRvS blijkt dat de praktijk worstelt met een aantal uitgangspunten dat in het kader van de passende beoordeling voor een bestemmingsplan in acht moet worden genomen. Door deze uitgangspunten niet helder voor ogen te hebben bij de vaststelling van een bestemmingsplan, kan het plan sneuvelen. Dat geldt ook in situaties waarin uiteindelijk geoordeeld zou kunnen worden dat er inhoudelijk geen belemmeringen zijn voor het opnemen van nieuwe ontwikkelingen met stikstofdepositie in een bestemmingsplan. Hierboven noemde ik al de omstandigheid dat, ten onrechte, bij een toename van stikstofdepositie geconcludeerd wordt dat een passende beoordeling voor een bestemmingsplan niet is vereist. In aanvulling op die situatie beschrijf ik hierna een aantal, in de praktijk regelmatig voorkomende, situaties die voor de ABRvS aanleiding zijn om een bestemmingsplan te vernietigen. Het betreft situaties waarin niet materieel door de ABRvS een stikstofprobleem is geconstateerd, maar waarin formele gebreken in met name het uitgevoerde onderzoek reden voor vernietiging zijn; situaties, met andere woorden, die te voorkomen zijn. 1) Beschrijving omvang stikstofdepositie in de referentiesituatie De eerste stap in het bepalen van de mogelijke, maximale, toename van stikstofdepositie vanwege een nieuw bestemmingsplan bestaat uit het onderzoek naar de huidige (of bestaande) omvang van stikstofdepositie in de zogeheten referentiesituatie. Hoe moet deze referentiesituatie bepaald worden? Is daarvoor het vigerende bestemmingsplan en alle daarin opgenomen ontwikkelingsmogelijkheden en de daarmee gepaard gaande stikstofdepositie het ijkpunt of gaat het alleen om de feitelijke emissies en corresponderende deposities die, op basis van een geldend bestemmingsplan, plaatsvinden? En hoe moet in dat verband worden omgegaan met illegale activiteiten die wel stikstofdepositie veroorzaken? Na enige onduidelijke, en in ieder geval ogenschijnlijke tegenstrijdige uitspraken van de ABRvS lijkt de lijn nu helder te zijn. De referentiesituatie, aan de hand waarvan de omvang van een toename van stikstofdepositie moet worden bepaald, is volgens een uitspraak van de Afdeling van 22 oktober 2014 de feitelijke, legale, situatie ten tijde van de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan. [6] Alle stikstofemissie en -depositie als gevolg van deze feitelijke, legale activiteiten vormt het ijkpunt ten opzichte waarvan de effecten van een nieuw bestemmingsplan moeten worden bepaald. Ruimtelijke ontwikkelingen die zonder planologische toestemming zijn gerealiseerd, en alle ruimte die het vigerende bestemmingsplan nog biedt voor nieuwe ontwikkelingen die kunnen leiden tot stikstofdepositie, kunnen dan ook niet meegenomen worden bij het bepalen van de omvang van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden in de referentiesituatie. 2) Bestaande rechten relevant? Bij projecten die vergunningplichtig zijn op grond van art. 19d, lid 1, Nbw 1998, kunnen bestaande (emissie- en dus ook depositie)rechten betrokken worden bij de vraag of het project leidt tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied. [7] De vraag kan gesteld worden of ook bij bestemmingsplannen sprake kan zijn van een bestaand recht. Zou er een bestaand recht op bepaalde ontwikkelingen of een bepaalde depositieruimte kunnen worden aangenomen, dan hoeft de aanvaardbaarheid daarvan niet opnieuw in een passende beoordeling voor een nieuw bestemmingsplan te worden onderzocht. De jurisprudentie is op dit vlak niet geheel consistent. Als uitgegaan moet worden van de hiervoor beschreven uitspraak van 22 oktober 2014, is een logische conclusie dat er wel een bestaand recht kan worden geïdentificeerd bij de plantoets onder de Nbw 1998, maar dat dit een ander bestaand recht is dan waarover men spreekt bij projecten. Bij bestemmingsplannen hoeft de feitelijke, 2

3 legale situatie als bestaande situatie niet meer te worden getoetst. [8] Bij projecten is het bestaande recht datgene wat vergund was voordat het gebiedsbeschermingsregime van de Habitatrichtlijn voor een gebied van toepassing werd. Twee verschillen vallen daarbij op: (i) bij bestemmingsplannen is van belang of iets vergund is én feitelijk is gerealiseerd; bij projecten is slechts het vergunde recht van belang; en (ii) bij projecten is het peilmoment van het bestaande recht de datum waarop het gebiedsbeschermingsregime van de Habitatrichtlijn van kracht werd voor het betrokken Natura gebied. Bij bestemmingsplannen ligt dit peilmoment feitelijk 1 dag voor de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan. Voor het verschil is geen duidelijke verklaring. De systematiek is daarmee echter wel helder. Althans, als geen acht wordt geslagen op de uitspraak van de ABRvS van 1 mei [9] Want die uitspraak past niet in de hiervoor beschreven systematiek. In deze uitspraak overwoog de ABRvS dat een plan dat voorziet in een wijziging of uitbreiding van een veehouderij die niet leidt tot een verhoging van de depositie ten opzichte van de toegestane situatie op de relevante peildatum een plan is waarvan kan worden uitgesloten dat het significante gevolgen heeft. In dat geval is een passende beoordeling niet vereist. De peildatum waar de ABRvS in die uitspraak van uitging, betrof de datum waarop het gebiedsbeschermingsregime van de Habitatrichtlijn van toepassing werd. De peildatum voor projecten dus. Met deze uitspraak zou het peilmoment voor plannen en projecten dus gelijk zijn en zou daarnaast bij plannen ook (alleen) uitgegaan kunnen worden van hetgeen vergund was (en niet feitelijk plaatsvond). In eerdergenoemde uitspraak van 22 oktober 2014 licht de ABRvS het verschil tussen beide uitspraken evenwel toe. Daaruit kan worden afgeleid dat de 1 mei 2013-lijn gevolgd kan worden als het bestemmingsplan een nieuwe onherroepelijk vergunde activiteit planologisch bestemt. De 22 oktober 2014-systematiek moet echter in ieder geval worden gevolgd als de nieuw in het bestemmingsplan op te nemen activiteit nog niet of niet volledig onherroepelijk is vergund. Het verschil blijft daarbij m.i. onduidelijk. De redenering van de ABRvS bevat wellicht de aanname dat bij een volledig onherroepelijk vergunde situatie voor een nieuwe activiteit de toets op grond van de Nbw 1998 al heeft plaatsgevonden maar dan hoeft ook niet meer te worden gekeken naar de omvang van het bestaande recht. Immers, dan is het feit dat de huidige situatie al is toegestaan op grond van de Nbw 1998 bepalend en niet het eerdere bestaand recht. Zekerheidshalve moet er dan ook van uitgegaan worden dat het bestaande recht bij een bestemmingsplan datgene is dat feitelijk, legaal plaatsvond voorafgaand aan een nieuw bestemmingsplan. Dit kan ook worden afgeleid uit twee recente uitspraken van de ABRvS over de toepassing van art. 19kd Nbw 1998 bij bestemmingsplannen. [10] Deze uitspraken worden hierna, onder 4, besproken. 3) Welke ontwikkelingen moeten bij de plantoets meegenomen worden? Na vaststelling van het peilmoment en de feitelijke situatie op dat moment aan de hand van de hiervoor beschreven uitgangspunten moet bepaald worden welke delen van het vast te stellen bestemmingsplan bij de beoordeling van mogelijke effecten op Natura 2000-gebieden moeten worden betrokken. De grote stroom jurisprudentie laat zien dat bestemmingsplannen ook vanwege een onjuiste benadering op dit punt vaak de eindstreep niet halen. De onderdelen die bij de plantoets meegenomen moeten worden, betreffen: (i) feitelijke werkzaamheden die het gevolg zijn van de uitvoering van het bestemmingsplan; (ii) afwijkings- en verruimingsmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt; en (iii) nieuwe ontwikkelingen die in het bestemmingsplan worden opgenomen. Van belang is om in dit verband te realiseren dat dit dus betekent dat het (maximale) effect van binnenplanse afwijkings-, wijzigings- en uitwerkingsbevoegdheden en aanlegvergunningstelsels in de plantoets moeten worden betrokken. Wat betreft nieuwe ontwikkelingen die het bestemmingsplan mogelijk maakt, wijs ik erop dat ook dan van een maximale belasting op het Natura 2000-gebied als gevolg van deze ontwikkelingen moet worden uitgegaan. Daarbij kan gedacht worden aan het maximaal aantal bedrijven dat kan worden gerealiseerd of dat kan uitbreiden, of het maximaal aantal dieren dat bij deze bedrijven gehouden kan worden. Indien een bestemmingsplan wijzigingsbevoegdheden bevat en van deze bevoegdheid onbegrensd gebruikgemaakt kan worden, moet ook dan van het maximaal mogelijke uitgegaan worden. [11] Indien dit ongewenst wordt geacht, moeten de planvoorschriften deze (maximale) mogelijkheden begrenzen. [12] 3

4 Ook bij een continuering van ontwikkelingsmogelijkheden die in het voorheen geldende plan al waren opgenomen maar niet (volledig) zijn benut, moet opnieuw nagegaan worden of deze ontwikkelingen onder de Nbw 1998 inpasbaar zijn. Als activiteiten illegaal reeds plaatsvonden, maar nu voor het eerst worden gelegaliseerd, moeten de effecten van deze activiteiten eveneens alsnog worden beoordeeld. [13] 4) Voorkomen passende beoordeling met een beroep op art. 19kd Nbw 1998? In art. 19kd Nbw 1998 is thans (mei 2015) een regeling opgenomen die, samengevat, erop neerkomt dat wanneer er per saldo geen toename van stikstofdepositie optreedt als gevolg van een project, een andere handeling of een plan, er geen passende beoordeling, en dus ook geen plan-mer, op dit punt hoeft te worden verricht bij de wijziging of vaststelling van een nieuw bestemmingsplan. Twee situaties kunnen daarbij worden onderscheiden, te weten: (i) het plan bestond al op de referentiedatum, is sindsdien niet in betekenende mate gewijzigd en heeft sindsdien per saldo geen toename van stikstofdepositie veroorzaakt [14] ; of (ii) het plan bestond nog niet op de referentiedatum of is sinds de referentiedatum in betekenende mate gewijzigd, en er is verzekerd dat dit nieuwe plan of deze wijziging per saldo niet leidt tot een toename van stikstofdepositie. [15] De in dit artikel bedoelde referentiedatum is de datum waarop het gebiedsbeschermingsregime van de Habitatrichtlijn van kracht werd. [16] Art. 19kd Nbw 1998 wordt in de praktijk niet veel toegepast. Twee uitspraken van de ABRvS van 1 april 2015 laten zien dat dit nog niet eens zo n ongelukkige keuze is. [17] Deze uitspraken brengen een dusdanige beperking aan in het toepassingsbereik van art. 19kd Nbw 1998 dat dit artikel eigenlijk niet meer ruimte biedt dan de uitgangspunten die bij een plantoets op grond van art. 19j Nbw 1998 in acht moet worden genomen. De ABRvS concludeerde namelijk ten eerste dat, ondanks de regeling zoals ik die hiervoor onder (i) heb beschreven, niet het plan zoals dat bestond op de referentiedatum als uitgangspunt moet worden genomen bij de vraag of sprake is van per saldo geen stikstofdepositie, maar dat daarvoor gekeken moet worden naar de feitelijke situatie voorafgaand aan de vaststelling van het bestemmingsplan. Daarmee wordt dus aangesloten bij de jurisprudentie over bestaande rechten bij bestemmingsplannen. Ten tweede stelde de ABRvS dat als een beroep gedaan wordt op de regeling onder (ii) zoals hiervoor beschreven, dit alleen kan indien het plan voorziet in interne salderingsmaatregelen, waarmee verzekerd is dat per bedrijf of per activiteit de stikstofdemissie niet toeneemt. Dit in tegenstelling tot externe saldering, waarmee een toename van stikstofemissie en - depositie bij het ene bedrijf gesaldeerd wordt met een afname bij een ander bedrijf. Alleen interne saldering mag dus zonder het verrichten van een passende beoordeling. Maar ook dat is al vaste jurisprudentie. In beide situaties voegt art. 19kd Nbw 1998 bij de toetsing van plannen dus weinig extra toe ten opzichte van al bestaande mogelijkheden, terwijl naar de letterlijke lezing van art. 19kd Nbw 1998 dit artikel meer ruimte zou kunnen bieden voor bestemmingsplannen waarin nieuwe ontwikkelingen met stikstofdepositie zijn opgenomen. Overigens heeft de wetgever dit ook zij het om andere redenen al onderkend. Met inwerkingtreding van de Wet programmatische aanpak stikstof [18] welke inwerkingtreding per 1 juli 2015 is voorzien komt art. 19kd Nbw 1998 te vervallen. Voor projecten en andere handelingen keert een min of meer vergelijkbare regeling terug in art. 19kr, lid 3, Nbw 1998 (nieuw); voor plannen niet. 5) Voorkomen passende beoordeling door mitigerende maatregelen? Het positieve effect van zogeheten mitigerende maatregelen mag niet worden betrokken bij de vraag of een passende beoordeling is vereist. Als in een voortoets wordt geconcludeerd dat een bestemmingsplan geen significant negatieve effecten zal hebben vanwege maatregelen die getroffen zullen worden om dergelijke effecten te voorkomen of weg te nemen, dan leidt alleen al deze conclusie tot de vaststelling dat een passende beoordeling noodzakelijk is. Immers, met mitigerende maatregelen mag pas in een passende beoordeling en dus niet in een voortoets, rekening worden gehouden. [19] Alleen wanneer via zogeheten interne salderingsmaatregelen een toename van stikstofemissie vanwege een bestemmingsplan kan worden voorkomen, zou geconcludeerd kunnen worden dat een 4

5 passende beoordeling niet is vereist. [20] Zonder toename van emissie is er immers ook geen toename van depositie op een Natura 2000-gebied en zijn effecten uitgesloten. Het is dan wel van belang dat uitvoering van de interne salderingsmaatregelen bij de vaststelling van het bestemmingsplan verzekerd is door op dit punt afdoende voorschriften in het bestemmingsplan op te nemen. In paragraaf 3 van dit artikel worden de (on)mogelijkheden op dit punt verder verkend. Uiteraard wordt de soep niet zo heet gegeten als deze wordt opgediend. Als bij de voorbereiding van een bestemmingsplan blijkt dat significant negatieve effecten alleen zijn uitgesloten indien bepaalde ontwikkelingen onder (rand)voorwaarden worden toegestaan, kan ervoor gekozen worden om deze randvoorwaarden onderdeel van het plan te maken. Een strikte benadering zou zijn dat deze beperking van de ontwikkelingsmogelijkheden in de planvoorschriften een vorm van mitigatie is. Aan de andere kant is m.i. ook verdedigbaar dat op deze wijze het plan slechts wordt afgebakend en dat bovengenoemde beperkingen een onlosmakelijk deel uitmaken van het plan. In dat laatste geval kan geoordeeld worden dat niet het positieve effect van mitigerende maatregelen op voorhand wordt betrokken bij de vraag of een plan niet leidt tot significant negatieve effecten. Het gaat dan immers om maatregelen die de inhoud van het plan als zodanig bepalen. 6) Mitigatie, compensatie, instandhoudingsmaatregelen Als, aan de hand van de juiste referentiesituatie van de juiste planmogelijkheden op basis van een ecologische beoordeling geconstateerd moet worden dat het bestemmingsplan an sich leidt tot een toename van stikstofdepositie en dat hierdoor een aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet kan worden uitgesloten, doet de vraag zich voor hoe alsnog tot een positieve conclusie in de passende beoordeling kan worden gekomen. Van belang in dit verband is ten eerste dat in de passende beoordeling rekening mag worden gehouden met instandhoudingsmaatregelen die niet in het bestemmingsplan zijn opgenomen en die geen verband houden met eventuele schadelijke gevolgen op Natura 2000-gebieden vanwege dit bestemmingsplan. Deze maatregelen mogen in de passende beoordeling tot de verwachte feitelijke ontwikkeling worden gerekend, zodat het positieve (maar ook het negatieve) [21] effect van deze maatregelen mag worden meegenomen. Er is dan geen sprake van mitigerende of compenserende maatregelen. [22] In dit verband kan gedacht worden aan (extra) beheermaatregelen in de vorm van maaien of bijvoorbeeld begrazing in een Natura 2000-gebied waardoor stikstof uit het Natura 2000-gebied wordt afgevoerd. Als dan niet alsnog een positieve conclusie kan worden getrokken ten aanzien van de effecten van een bestemmingsplan, moet men zich begeven op het terrein van de mitigerende en compenserende maatregelen. Hierover is de laatste tijd veel jurisprudentie verschenen die hierna zal worden besproken. [23] Voor hier is van belang dat uit deze jurisprudentie blijkt dat de ABRvS, in navolging van het arrest-briels van het Hof van Justitie van de EU ( HvJ EU ), [24] een steeds striktere benadering hanteert. Anders gezegd: veel maatregelen ten aanzien waarvan voorheen werd aangenomen dat deze als mitigerend konden worden aangemerkt, zijn nu compensatie. E.e.a. heeft automatisch consequenties voor de haalbaarheid van bestemmingsplannen waarin nieuwe ontwikkelingen zijn voorzien met significant negatieve effecten op Natura 2000-gebieden. Als deze effecten niet kunnen worden gemitigeerd, kunnen deze ontwikkelingen alleen in een bestemmingsplan worden opgenomen als hiervoor de zogeheten ADC-toets met goed gevolg kan worden afgerond. [25] Een toets die, zeker voor private ontwikkelingen zoals de uitbreiding van bestaande agrarische activiteiten, eerder zonder dan met succes zal kunnen worden doorlopen. Dat in de jurisprudentie van het HvJ EU en de ABRvS nu een aanzienlijke beperking in de mogelijke mitigerende maatregelen aangebracht wordt, heeft dus direct consequenties voor de bestemmingsplanpraktijk. Stikstofdepositie kan leiden tot aantasting van habitattypen, maar daarmee ook tot een aantasting van leefgebieden voor vogels en soorten waarvoor een Natura 2000-gebied instandhoudingsdoelstellingen kent. Indien maatregelen getroffen worden om deze aantasting ongedaan te maken, zullen deze maatregelen als mitigerend worden aangemerkt als deze maatregelen beogen eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit een plan voortvloeien, te voorkomen of te verminderen, teneinde ervoor te 5

6 zorgen dat een plan de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet aantast. [26] Van een mitigerende maatregel is bijvoorbeeld sprake indien een bestemmingsplan leidt tot aantasting van leef-, foerageer- of broedgebied buiten een Natura 2000-gebied voor soorten waarvoor dit gebied instandhoudingsdoelstellingen kent, wanneer deze maatregelen (bijvoorbeeld in de vorm van nieuw leefgebied) eveneens buiten het Natura 2000-gebied worden getroffen en op die manier een effect op deze soorten wordt voorkomen. [27] Compenserend zijn alle maatregelen waarmee eventuele schadelijke gevolgen vanwege het plan niet worden voorkomen. [28] Het betreft bijvoorbeeld maatregelen die erop gericht zijn om het aangetaste habitattype als gevolg van een plan in een Natura 2000-gebied opnieuw tot ontwikkeling te brengen [29] of maatregelen (bijvoorbeeld in de vorm van uitbreiding van hetzelfde habitattype) die op een andere locatie in het Natura 2000-gebied worden getroffen dan waar de aantasting van het habitattype plaatsvindt. Er kan dus niet op gebiedsniveau een beoordeling van de (totale) effecten per habitattype worden gemaakt; dit moet per afzonderlijke locatie van stikstofgevoelige habitattypen. [30] Maatregelen die buiten een Natura 2000-gebied worden getroffen vanwege een significant negatief effect binnen dit Natura 2000-gebied, zijn alleen al vanwege de locatie waar deze maatregelen worden gerealiseerd, compenserend. [31] Gedacht kan daarbij worden aan de ontwikkeling van nieuw broedgebied buiten een Natura 2000-gebied in een situatie waarin het voorgenomen project leidt tot aantasting van bestaand broedgebied in een Natura 2000-gebied. Het voorgaande laat zien dat bij effecten op Natura 2000-gebieden slechts in (zeer) beperkte mate maatregelen getroffen kunnen worden om deze effecten te mitigeren. Daar waar effecten vanwege stikstofdepositie met name in Natura 2000-gebieden optreden, kunnen alleen die maatregelen die ervoor zorgen dat de effecten op dezelfde locatie als waar stikstofdepositie veroorzaakt wordt, worden verminderd of voorkomen, als mitigerend worden aangemerkt. In de praktijk komt dit erop neer dat, behoudens uitzonderlijke situaties, de oplossing vooral ligt in interne dan wel externe saldering. 7) Intern salderen binnen een bestemmingsplan? Een (theoretische) overweging zou zijn om negatieve effecten van een bepaalde ontwikkeling die met een bestemmingsplan mogelijk wordt gemaakt, als het ware op te heffen door positieve effecten van een andere ontwikkeling die in het bestemmingsplan wordt opgenomen. Vanuit de gedachte dat het bij de effectbeoordeling van een plan gaat om de totale effecten van dit plan zoals bij een project dat positieve en negatieve effecten heeft, het totaal beoordeeld moet worden zou dit wellicht een mogelijke oplossing bieden voor de beperkte kansen om een bepaalde maatregel nog als een (soort van) mitigerende maatregel te kunnen kwalificeren. Nog los van de vraag of de planvoorschriften in dit geval voldoende verzekeren dat de positieve ontwikkeling voorafgaand aan, of ten minste tegelijkertijd met, de negatieve ontwikkeling wordt gerealiseerd, kan ook meer ten principale worden getwijfeld aan de houdbaarheid van een dergelijke oplossing. Uit jurisprudentie van de ABRvS [32] volgt dat het enkele feit dat bepaalde ontwikkelingen toevalligerwijs in één bestemmingsplan zijn opgenomen, niet betekent dat de effecten van de afzonderlijke ontwikkelingen niet meer apart hoeven te worden beoordeeld. Als er geen ruimtelijke samenhang tussen beide ontwikkelingen bestaat, is geen sprake van één plan en moeten de effecten van de ontwikkelingen afzonderlijk worden beoordeeld. [33] Een parallel trekkend met uitspraken die betrekking hebben op projecten in de zin van art. 19d, lid 1, Nbw 1998 en waar, onder andere onder de noemer natuurinclusief ontwerpen, ook gepoogd is diverse natuurmaatregelen onderdeel van het vergunningplichtige project te laten zijn, leert ons dat alleen die ontwikkelingen die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, onderdeel van hetzelfde project zijn. [34] Dat betekent dat aangenomen kan worden dat intern salderen binnen de diverse ontwikkelingen die een bestemmingsplan mogelijk worden gemaakt, alleen door de ABRvS zal worden aanvaard indien de ontwikkelingen met het positieve respectievelijk het negatieve effect onlosmakelijk met elkaar samenhangen. Ook deze optie is dus beperkt toepasbaar. 3.Planregelingen; lessen uit de praktijk 6

7 Als een toereikende passende beoordeling wordt opgesteld, is de kans op succes nog niet verzekerd. Dan komt de vraag aan de orde of de planvoorschriften wel in lijn zijn met de conclusies uit de passende beoordeling, of als deze passende beoordeling niet is opgesteld met de conclusie dat een passende beoordeling niet was vereist omdat significant negatieve effecten vanwege het plan op voorhand zijn uitgesloten. Hoewel de jurisprudentie op dit vlak erg casuïstisch is, kunnen uit de beschikbare jurisprudentie de hierna te beschrijven conclusies worden getrokken. 3.1 Indien geen passende beoordeling is verricht Als aan het bestemmingsplan geen passende beoordeling ten grondslag ligt, kan de conclusie dat dit plan niet leidt tot mogelijk significant negatieve effecten veelal alleen worden getrokken als: (i) sprake is van een volledig conserverend bestemmingsplan, waardoor iedere uitbreiding ten opzichte van de feitelijke, legale situatie voorafgaand aan vaststelling van dit bestemmingsplan is uitgesloten; en/of (ii) aan eventuele uitbreiding van bestaande bebouwing en/of van nieuwe ontwikkelingen, de voorwaarde is verbonden dat hiermee de stikstofemissie niet toeneemt. In dat laatste geval zal uit de planvoorschriften moeten blijken dat onder de voorwaarde niet toenemen van stikstofemissie wordt verstaan dat: (a) de uitbreiding en/of nieuwe activiteit geen stikstofemissie veroorzaakt; en/of (b) ondanks een eventuele toename van stikstofemissie van nieuwe activiteit in het bestemmingsplan de stikstofemissie op bedrijfsniveau niet toeneemt. Dan is immers sprake van interne saldering waardoor met recht kan worden geconcludeerd dat een passende beoordeling niet hoeft te worden verricht. [35] Indien de voorschriften niet als zodanig zijn vormgegeven en de ontwikkelingen die het bestemmingsplan mogelijk maakt, leiden tot een toename van stikstofemissie en -depositie op Natura 2000-gebieden, leidt, als gezegd, het ontbreken van een passende beoordeling slechts in uitzonderlijke situaties niet tot een vernietiging. Wat in ieder geval niet door de ABRvS wordt geaccepteerd, is dat de conclusie omtrent de aanvaardbaarheid van een nieuwe ontwikkeling in de planvoorschriften wordt doorgeschoven naar een later beoordelingsmoment. Zo n situatie doet zich voor als een bestemmingsplan bepaalt dat tot strijdig gebruik van gronden en bouwwerken met de gegeven bestemmingen in ieder geval wordt gerekend: het gebruik van gronden en bouwwerken waarvoor een Nbw-vergunning is vereist en deze niet is verleend. [36] Denk in dit verband ook aan een planregeling waarin is voorgeschreven dat een uitbreiding van een bestaande veestapel niet is toegestaan, voor zover een dergelijke uitbreiding zou leiden tot een toename van ammoniakemissie, als daarmee een significant negatief effect op het Natura 2000-gebied zou kunnen optreden. Hiermee vergelijkbaar is de, niet door de ABRvS geaccepteerde, regeling dat vóór vergroting van een bouwvlak moet worden aangetoond dat er geen nadelige effecten plaatsvinden in het Natura gebied. Deze toets moet worden verricht bij de voorbereiding van het plan. [37] Ook niet geaccepteerd door de ABRvS is de redenering dat een passende beoordeling voor een bestemmingsplan niet vereist is omdat de ontwikkelingen die het plan mogelijk zou maken, afzonderlijk aan art. 19d, lid 1, Nbw 1998 zouden worden getoetst en het plan dus nooit tot significant negatieve effecten zou kunnen leiden. [38] Ook in dat geval had men bij de voorbereiding van het bestemmingsplan moeten onderzoeken of een maximale invulling van de planologische mogelijkheden zonder het maken van een passende beoordeling aanvaardbaar was. 3.2 Indien wel een passende beoordeling is verricht Als wel een passende beoordeling is verricht, kunnen in hoofdlijnen drie situaties van elkaar onderscheiden worden, te weten: (i) op basis van een inhoudelijke effectbeoordeling is geconcludeerd dat, ondanks dat het plan leidt tot een toename van stikstofdepositie op daarvoor gevoelige Natura 2000-gebieden, de natuurlijke kenmerken van deze gebieden niet worden aangetast; (ii) voor de conclusie onder (i) dienen mitigerende maatregelen te worden getroffen; en (iii) ook al zouden mitigerende maatregelen worden getroffen, dan nog kan niet verzekerd worden dat het uitvoeren van het plan het Natura 2000-gebied niet aantast. In dat laatste geval moet de ADC-toets [39] worden verricht, een toets die ik in dit artikel verder buiten beschouwing laat. Voor dit artikel is de situatie onder (ii) van belang, want in die situatie komt de vraag aan de orde welke maatregelen nog als mitigatie kunnen worden aangemerkt en op welke wijze de planvoorschriften in dat geval geformuleerd 7

8 moeten worden. Voordat ik toekom aan een beschrijving van de randvoorwaarden van een planregeling als mitigerende maatregelen vereist zijn, bespreek ik kort de situatie dat op grond van een inhoudelijke effectbeoordeling wordt geconcludeerd dat verzekerd is dat het Natura 2000-gebied niet wordt aangetast, ondanks een toename van stikstofdepositie als gevolg van de ontwikkelingsmogelijkheden die in een bestemmingsplan zijn opgenomen. Hoewel lange tijd de gedachte was dat een dergelijke, voor het bestemmingsplan positieve, conclusie niet getrokken zou kunnen worden, laat recente jurisprudentie zien dat zo n conclusie niet ondenkbaar is. Zo heeft de ABRvS met de uitspraak van 16 april 2014 de zogeheten systeembenadering aanvaard. [40] Met deze benadering worden, per relevant habitattype, de factoren onderzocht die van belang zijn bij het functioneren en het voorkomen van het habitattype, de bestaande staat van instandhouding en de rol van stikstof in het systeem. Stikstof is immers slechts één van de relevante factoren die de staat van instandhouding van een bepaald habitattype bepalen, naast onder andere de natuurlijke dynamiek, begrazing en bijvoorbeeld de waterhuishouding. Indien kan worden aangetoond dat de kwaliteit van de betrokken habitattypen in een Natura 2000-gebied zeer beperkt afhankelijk is van de zogeheten atmosferische stikstofdepositie, maar andere abiotische factoren doorslaggevend zijn voor een duurzaam behoud en voor de ontwikkeling van de habitattypen, kan verdedigd worden dat een toename van stikstofdepositie als gevolg van een plan niet leidt tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied. [41] Een vergelijkbare conclusie zou uiteraard afhankelijk van de specifieke situatie in het Natura 2000-gebied en de maximale toename van stikstofdepositie als gevolg van een plan kunnen worden getrokken indien verzekerde beheer- en instandhoudingsmaatregelen bij de passende beoordeling meegenomen worden. Uiteraard kunnen in dit verband ook (andere) autonome ontwikkelingen worden meegenomen in de passende beoordeling, mits de positieve gevolgen hiervan verzekerd zijn, deze gevolgen goed onderbouwd en gekwantificeerd zijn. [42] E.e.a. vereist in alle gevallen een passende (en ecologische) beoordeling maar anders dan voorheen werd gedacht blijkt de ABRvS nu wel in te zien dat het enkele feit dat een plan kan leiden tot toename van stikstofdepositie, niet automatisch betekent dat mitigerende maatregelen nodig zijn om te voorkomen dat een ADC-toets moet worden verricht. Indien mitigerende maatregelen vereist zijn om bij de vaststelling van het plan te kunnen concluderen dat vaststaat dat het Natura 2000-gebied niet zal worden aangetast, doet de vraag zich voor hoe afdoende verzekerd is dat deze mitigerende maatregelen worden getroffen. Is daarvoor vereist dat in de planvoorschriften is opgenomen dat een bepaald gebruik alleen is toegestaan en/of een bepaalde bebouwing alleen kan worden gerealiseerd als hieraan voorafgaand of ten minste tegelijkertijd bepaalde (mitigerende) maatregelen zijn getroffen en in stand worden gehouden? Uit de uitspraak van 24 april 2013 [43] kan worden afgeleid dat mitigerende maatregelen ten tijde van de vaststelling van het plan in ieder geval nog niet getroffen hoeven te zijn. Er dient echter wel voldoende vast te staan dat de mitigerende maatregelen daadwerkelijk getroffen zullen worden. [44] Dat kan bijvoorbeeld vorm krijgen door middel van een bepaling in de planvoorschriften waarbij wordt bepaald dat een bepaalde bestemming pas kan worden gerealiseerd wanneer de in de passende beoordeling genoemde mitigerende maatregelen zijn getroffen en in stand worden gehouden. [45] De uitspraak van 13 juli 2011 is op dit vlak nog het duidelijkst: als in de passende beoordeling wordt geconcludeerd dat mitigerende maatregelen moeten worden getroffen, dan dienen dergelijke maatregelen in de planvoorschriften te worden opgenomen. Gebeurt dit niet, dan is het bestemmingsplan in strijd met art. 19j Nbw 1998 vastgesteld. [46] Als de mitigatie van effecten besloten ligt in het maximum aantal dieren of een bepaalde diersoort die op een bepaalde locatie kan worden gehouden, dan is het dus van belang om dit als zodanig in de planvoorschriften op te nemen. [47] Echter, dit alles gaat wel uit van de veronderstelling dat mitigerende maatregelen om het effect van stikstofdepositie te verminderen of op voorhand te voorkomen, mogelijk zijn. 3.3 Tussenconclusie Als niet aan de hand van een systeembenadering de conclusie kan worden getrokken dat de 8

9 uitbreidingsmogelijkheden die in een bestemmingsplan zijn opgenomen, niet leiden tot een aantasting van een Natura 2000-gebied en de ADC-toets geen haalbare of wenselijke weg is, kan een bestemmingsplan alleen worden vastgesteld als mitigerende maatregelen kunnen worden getroffen om het negatieve effect vanwege het bestemmingsplan te verminderen of op voorhand weg te nemen. De hiervoor, onder 2.2. beschreven, jurisprudentie laat evenwel zien dat veel potentiële maatregelen in dat verband naar verwachting als compenserend in plaats van mitigerend moeten aangemerkt. Als eenmaal een toepasbare mitigerende maatregel is geïdentificeerd, lijkt het verzekeren dat deze maatregel tijdig wordt uitgevoerd slechts nog een formaliteit. Dit vertaalt zich immers in een juiste formulering van de planvoorschriften en uiteraard vervolgens een (goede) handhaving van de planvoorschriften in de praktijk. Mitigerende maatregelen moeten dan echter wel beschikbaar zijn. In het verleden is gebleken dat maatregelen in de vorm van saldering de meeste zekerheid gaven op een succesvol en houdbaar bestemmingsplan. Interne saldering kan eenvoudigweg door middel van planvoorschriften worden afgedwongen maar is met name bij bestaande bedrijven toepasbaar; externe saldering kan ook in de planvoorschriften worden afgedwongen, mits een passende beoordeling is verricht, voldoende verzekerd is dat externe saldering daadwerkelijk kan en zal plaatsvinden en het planvoorschrift goed geformuleerd is. Het feit wil echter dat externe saldering in beginsel verboden is op het moment dat het Programma Aanpak Stikstof (hierna: PAS) en de hiermee samenhangende wijziging van de Nbw 1998 in werking zijn getreden. Daarom komt hierna aan de orde of, en zo ja, op welke wijze, na inwerkingtreding van het PAS, nog ontwikkelingen in een bestemmingsplan kunnen worden opgenomen, als deze ontwikkelingen leiden tot een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden en daarmee tot een mogelijk significant negatief effect. 4.Bestemmingsplannen onder het PAS; wat kan er straks nog? Zonder volledig de systematiek van het PAS hier te beschrijven, is het voor dit artikel van belang om op te merken dat het PAS voorziet in het treffen van bronmaatregelen en gebiedsgerichte herstelmaatregelen ten behoeve van het behoud en herstel van Natura 2000-gebieden. Dit pakket aan maatregelen creëert per Natura 2000-gebied ontwikkelingsruimte voor projecten, in drie verschillende categorieën, te weten voor: (i) prioritaire, ook wel segment 1-projecten genoemd, waarvoor per project specifieke ontwikkelingsruimte is gereserveerd; (ii) segment 2-projecten, zijnde ieder project dat geen segment 1-project is, waarvoor niet specifiek ontwikkelingsruimte is gereserveerd maar deze wordt toegekend aan de hand van provinciale beleidsregels; en (iii) ontwikkelingsruimte die gebruik wordt voor grenswaarde-projecten, in welk geval de ontwikkelingsruimte depositieruimte wordt genoemd. Dit zijn projecten die op grond van het Besluit grenswaarden programmatische aanpak stikstof [48] zijn vrijgesteld van de vergunningplicht. Alle projecten die minder dan 1 mol/ha/jaar op stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden veroorzaken, vallen onder deze grenswaarde. [49] Dergelijke projecten zijn niet vergunningplichtig maar slechts meldingsplichtig. Als 95% van de beschikbaar ruimte gebruikt is, wordt de grenswaarde van rechtswege verlaagd tot 0,05 mol/ha/jaar. Bij de vergunningverlening voor de segment 1- en 2- projecten kan een beroep worden gedaan op de beschikbare ontwikkelingsruimte, waardoor althans, dat is de aanname vergunningverlening eenvoudiger wordt omdat de haalbaarheid van de ontwikkelingsruimte met de passende beoordeling die ten grondslag ligt aan het PAS is aangetoond. De Nbw 1998 wijzigt aanzienlijk om de gewenste werking van het PAS te verzekeren. Twee aspecten zijn in dat verband nu van belang. Ten eerste is er bewust voor gekozen om geen ontwikkelingsruimte voor bestemmingsplannen ter beschikking te stellen. [50] Dit heeft in het bijzonder te maken met het feit dat het toedelen van bestemmingsplannen een te groot beslag op de schaarse ontwikkelingsruimte voor projecten en andere handelingen zou leggen ook vanuit de gedachte dat bestemmingsplannen een bepaalde ontwikkeling wel toelaten, maar dat met een planregeling niet vaststaat dat deze ontwikkeling ook daadwerkelijk zal worden gerealiseerd, zodat evenmin vaststaat dat ontwikkelingsruimte nodig is. [51] Ten tweede is van belang dat, zoals reeds genoemd, na inwerkingtreding van het PAS, extern salderen in beginsel verboden is. Dit is opgenomen in art. 19km, lid 3, Nbw 1998 (nieuw). Alleen als een aanvraag om vergunning vóór inwerkingtreding van dit artikel is ingediend (art. 19km, lid 4, Nbw 1998 (nieuw)), of als het bevoegde bestuursorgaan het besluit heeft genomen dat art. 19km, lid 3, Nbw 1998 (nieuw) niet van toepassing is (art. 19kr, lid 2, onder b, Nbw 1998 (nieuw)), geldt 9

10 dit verbod niet. Die laatste mogelijkheid is een terugvaloptie die, blijkens de parlementaire geschiedenis, alleen in uitzonderingsgevallen toegepast mag worden. [52] Mijn verwachting is dat een uitzondering op het verbod van extern salderen in de praktijk niet eenvoudig zal worden toegestaan, zeker niet in de eerste jaren na inwerkingtreding van het PAS. Nu externe saldering met inwerkingtreding van het PAS zo goed als wegvalt en bestemmingsplannen geen ontwikkelingsruimte kunnen claimen, is het de vraag op welke wijze bestemmingsplannen straks nog ontwikkelingsmogelijkheden met stikstofdepositie kunnen opnemen. Een eerste optie zou zijn, dat geconcludeerd kan worden dat een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden geen aantasting van dit gebied tot gevolg heeft, vanwege de maatregelen die met het PAS zijn voorzien. Ik betwijfel of deze conclusie kan worden getrokken indien dan ook niet meteen een claim op ontwikkelingsruimte uit het PAS wordt gelegd. Immers, in de conclusie dat het PAS zorgt voor behoud en herstel van Natura 2000-gebieden, ligt de toegekende ontwikkelingsruimte besloten. Als daar bovenop nog eens extra stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied zou worden aanvaard, zou deze conclusie uit het PAS niet langer houdbaar kunnen zijn. Of in ieder geval vergt dat een nadere beoordeling van de effecten van het bestemmingsplan in relatie tot de PAS-conclusies; een beoordeling die naar verwachting niet eenvoudig en waarschijnlijk ook niet succesvol kan zijn. Immers, dat zou betekenen dat eenieder met het PAS in de hand extra ontwikkelingen zou kunnen toestaan zonder hiervoor ontwikkelingsruimte te benutten. Een benadering dat effecten vanwege ontwikkelingen in een bestemmingsplan die leiden tot stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden zijn uitgesloten omdat het PAS voorziet in herstelmaatregelen en het positieve effect van deze herstelmaatregelen dus als feitelijke situatie in de passende beoordeling mag worden meegenomen, lijkt dan ook niet erg kansrijk juist vanwege de (beperkte) ontwikkelingsruimte die het PAS biedt. Zou in theorie een dergelijke redeneerlijn wel opgezet kunnen worden, dan moet bedacht worden dat deze redenering alleen slaagt indien het positieve effect van de maatregelen uit het PAS voldoende verzekerd is en de ABRvS instemt met de systematiek en de conclusies van het PAS. En het is nog maar de vraag of dat het geval is. Een tweede optie is dat ontwikkelingsmogelijkheden worden opgenomen in een bestemmingsplan onder de voorwaarde dat per bedrijf of bouwvlak de stikstofemissie niet toeneemt. Deze vorm van, intern salderen is algemeen geaccepteerd en is op papier althans de meest eenvoudige manier om ontwikkelingen alsnog toe te staan. Echter, deze optie slaagt alleen in geval van uitbreiding van bestaande activiteiten en niet als het bestemmingsplan nieuwe activiteiten toestaat. Verder moet intern salderen voor een bestaand bedrijf praktisch gezien wel mogelijk zijn. Dat zal ook lang niet altijd het geval zijn. Een andere, theoretische, motivering voor nieuwe ontwikkelingen met extra stikstofdepositie op Natura gebieden zou kunnen zijn dat de aanvaardbaarheid van deze ontwikkelingen in een bestemmingsplan wordt onderbouwd door verwijzing naar de ontwikkelingsruimte die het PAS hiervoor ter beschikking stelt. De ontwikkelingen worden dan in het bestemmingsplan toegestaan onder de aanname dat hiervoor ontwikkelingsruimte uit het PAS beschikbaar is en dat met het PAS is aangetoond dat ook met het toedelen van deze ontwikkelingsruimte, een aantasting van een Natura 2000-gebied niet zal plaatsvinden. Als de ABRvS op enig moment het PAS en de hierin opgenomen systematiek accepteert, zou deze redeneerlijn het mogelijk moeten maken om in bestemmingsplannen nieuwe ontwikkelingen met stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden op te nemen. Daarvoor is dan wel vereist dat ten tijde van de vaststelling van een bestemmingsplan verzekerd is dat ontwikkelingsruimte uit het PAS beschikbaar is voor de nieuwe ontwikkelingen die in een bestemmingsplan worden opgenomen. Is dit niet verzekerd, dan strookt het vaststellen van een dergelijk bestemmingsplan m.i. niet met het vereiste van een goede ruimtelijke ordening. Immers, dan is de uitvoerbaarheid van een dergelijk bestemmingsplan niet gegarandeerd. Het kan sterk betwijfeld worden of het mogelijk is om met een dergelijke redenering nieuwe activiteiten waarvoor ontwikkelingsruimte nodig is, in een bestemmingsplan op te nemen. Indien het bestemmingsplan een zogeheten segment 1 -project omvat waarvoor specifieke ontwikkelingsruimte gereserveerd is is verdedigbaar dat ontwikkelingsruimte verzekerd is. Echter, dit hangt wel af van de wijze waarop het segment 1-project is geformuleerd. Hoewel sommige van deze projecten met naam en toenaam zijn genoemd (bijvoorbeeld de Zeetoegang IJmond) is echter ook de ontwikkeling van diverse bedrijventerreinen als segment 1-project aangeduid. [53] Dat betekent dat dan nog steeds een situatie kan ontstaan dat geen segment 1-ontwikkelingsruimte meer beschikbaar is vanwege andere ontwikkelingen op dit bedrijventerrein die reeds alle beschikbare 10

11 ontwikkelingsruimte hebben geclaimd. Anders gezegd: ook bij segment 1-projecten kan zich een situatie voordoen dat ontwikkelingsruimte niet meer beschikbaar is. In dat geval is de uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan niet verzekerd. Dat geldt eens temeer voor ontwikkelingen die niet als prioritair zijn aangemerkt en die dus slechts kunnen worden gerealiseerd als hiervoor nog segment 2-ontwikkelingsruimte beschikbaar is. Van deze ontwikkelingen staat immers sowieso niet vast of hieraan ontwikkelingsruimte wordt toegekend. Ook dat bemoeilijkt opname in een bestemmingsplan. De oplossing kan verder ook niet gevonden worden in een bestemmingsplan waarmee alleen ontwikkelingen onder de grenswaarde van 1 mol/ha/jaar worden toegestaan. Immers; ook deze depositieruimte voor grenswaardeprojecten kan opraken, dus ook in dat geval is niet verzekerd dat ontwikkelingsruimte beschikbaar is. De PASwetgeving lijkt er wel vanuit te gaan dat de lagere grenswaarde van 0,05 mol/ha/jr gedurende de looptijd van het PAS beschikbaar blijft, dus wellicht kan deze ondergrens wel in de planvoorschriften worden opgenomen. Het is echter de vraag of een bestemmingsplan daarmee werkelijk geholpen is. Gelet op de onzekerheid of voor iedere nieuwe activiteit waarvoor ontwikkelingsruimte uit het PAS nodig is, ook daadwerkelijk ontwikkelingsruimte beschikbaar is, kan al met al dus zeer wel betwijfeld worden of een bestemmingsplan dat voor de uitvoering daarvan leunt op onzekere ontwikkelingsruimte, wel uitvoerbaar is. Mocht deze hobbel met succes kunnen worden genomen, dan acht ik het verdedigbaar dat het realiseren van een bepaalde bestemming in de planvoorschriften afhankelijk wordt gesteld van het verkrijgen van ontwikkelingsruimte. Ontwikkelingsruimte kan m.i. worden beschouwd als een vorm van salderen en planvoorschriften die betrekking hebben op extern salderen zijn in het verleden door de ABRvS geaccepteerd. [54] Een laatste en naast intern salderen straks wellicht de beste optie is dat in de passende beoordeling ten behoeve van een bestemmingsplan kan worden vastgesteld dat niet stikstof bepalend is voor behoud en verbetering van de kwaliteit van een Natura 2000-gebied, maar dat andere factoren hiervoor doorslaggevend zijn. In dat geval kan op basis van een ecologische beoordeling dus worden vastgesteld dat een toename van stikstofdepositie vanwege de ontwikkelingen die het bestemmingsplan bevat, met zekerheid niet leidt tot een aantasting van het Natura gebied. Het bestemmingsplan kan dan gewoon worden vastgesteld en er hoeft niet te worden onderzocht in hoeverre ontwikkelingsruimte beschikbaar is. Dit lijkt, gelet op het voorgaande ook de enige wijze waarop een bestemmingsplan ongeschonden de eindstreep zou kunnen halen. Maar betwijfeld kan worden of deze optie in de praktijk ook daadwerkelijk beschikbaar is! 5.Conclusies Kort en goed kan geconcludeerd worden dat het vóór inwerkingtreding van het PAS en bijbehorende wet- en regelgeving al lastig was om een bestemmingsplan met succes vast te stellen als hierin ontwikkelingsmogelijkheden die leiden tot extra stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden zijn opgenomen. Zo n bestemmingsplan blijft met name overeind indien (i) een ecologische redenering dat ondanks deze toename geen significant negatief effect optreedt, slaagt; of (ii) een toename van stikstofdepositie door interne dan wel externe saldering teniet wordt gedaan. Met het PAS vervalt de optie van externe saldering, terwijl het tegelijkertijd twijfelachtig is of in plaats daarvan een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebied als gevolg van het bestemmingsplan kan worden gerechtvaardigd door te verwijzen naar de ontwikkelingsruimte die bij concrete uitvoering van het initiatief mogelijk kan worden geclaimd. Er blijft daarmee niet veel over voor bestemmingsplannen. Dit aspect is bij de parlementaire behandeling van het PAS naar voren gebracht. De regering ziet de beperking voor bestemmingsplannen echter niet, ook niet door het vervallen van de mogelijkheid van externe saldering. Sterker nog, gesteld wordt dat niets eraan in de weg staat om overeenkomstig de daarvoor door de Afdeling bestuursrechtspraak geformuleerde voorwaarden bij de plantoets de stikstofdepositie van nieuwe functies en stikstofdepositie van beëindigde functies te salderen. [55] Dat lijkt me toch een te rooskleurige voorstelling van zaken. Er wordt dan immers een bestemmingsplan vastgesteld waarvan de uitvoerbaarheid en de houdbaarheid op grond van in de wettelijke regeling in de Nbw 1998 afhankelijk wordt gesteld van een maatregel die, zodra het specifieke project dat in dit bestemmingsplan is opgenomen, vergund wordt, bij wet verboden is! Het ligt niet erg voor de hand dat de ABRvS een dergelijke redenering onderschrijft. Maar eerlijk gezegd snap ik ook niet zo goed waarom externe saldering niet is toegestaan. Die optie zou m.i. goed kunnen bestaan naast de ontwikkelingsruimte die het PAS biedt, tenzij de ontwikkelingsruimte die het PAS 11