GS Personen- en Familierecht

Transcriptie

1 GS Personen- en Familierecht Inhoudsopgave I. Afstamming... 2 II. Bijzondere onderhoudsplicht van ouders t.a.v. hun kinderen III. Adoptie IV. Geesteszieken: voorlopig bewind V. Minderjarigen VI. Afwezigen Transseksualiteit Burgerlijke Stand VII. Huwelijk en echtscheiding VIII. Onderhoudsuitkering na EOO IX. Huwelijksvermogensrecht en erfrecht X. Harmonisatie van het familierecht in Europa I VI behandelt de verticale relaties. VII IX behandelt de horizontale relaties. José-Foppe

2 I. Afstamming 1) Bronnen Burgerlijk wetboek Nieuwe afstammingswet (1 juli 2006, gerepareerd bij wet van 27 december 2006) Circulaire van 7 mei 2007 betreffende de nieuwe afstammingswet (BS 30 mei 2007) Art van de wet van 30 december 2009 (vaderlijke erkenning door overspelige man) Circulaire van 18 januari 2010 betreffende de nieuwe afstammingswet en de wet van 30 december 2009 OVERGANGSBEPALINGEN: o Art. 25 nieuwe afstammingswet o Art. 19 wet van 30 december ) Moederschap 3 vaststellingswijzen: Vermelding van de naam van de moeder in de geboorteakte Moederlijke erkenning Gerechtelijke vaststelling van het moederschap A. Vermelding van de naam van de moeder in de geboorteakte i. Art. 312, 1 BW = mater semper certa est Anonieme bevalling is vooralsnog niet mogelijk in België. Dit levert problemen op bij draagmoederschap, aangezien de draagmoeder dan juridische moeder wordt. Er is een strekking in het parlement die oppert voor bevalling in discretie. De naam zou dan niet vermeld worden in de geboorteakte, maar de identiteit van de moeder zou wel achterhaalbaar zijn. Dit is problematisch voor gehandicapte kinderen (bij geboorte), aangezien de vrouw het kind kan verwaarlozen. Haar naam staat immers niet in de geboorteakte, dus heeft ze geen wettelijke verplichtingen t.a.v. het kind. a) Zaak Baby J(ayden) (i) Feiten Een Belgische draagmoeder bevalt op 3 juli 2008 van een kind. Ze geeft zich uit voor de Nederlands wensmoeder (via internet had ze het kind verkocht ). In verwarring geeft ze ook enkele eigen gegevens op (eigen huisdokter). In de geboorteakte worden de namen van de Nederlandse wensouders opgenomen. Het wordt ontdekt en de Belgische vrouw wordt vervolgd wegens het misdrijf onderschrijving van een kind (art. 363 Sw.). Vervolgens verblijft het kind een half jaar bij de wensouders, waar het in november 2008 wordt weggehaald door een Nederlandse rechtbank. In december 2008 wordt het kind door de jeugdrechtbank van Gent aan een Belgisch pleeggezin toevertrouwd. Het verhuist later nog eens naar andere pleeggezinnen. De Belgische vrouw betwist het moederschap en vaderschap van de Nederlandse wensmoeder en wensvader voor de rechtbank van eerste aanleg te Gent. 2

3 (ii) Rb. Gent 24 december 2009 Het Belgisch IPR verwijst naar het recht van het land van de moeder wiens moederschap wordt betwist (Nederlands recht). In toepassing van Nederlands recht wordt de vordering ontvankelijk en gegrond verklaard. (iii) Gevolgen van de uitspraak Het kind heeft geen juridische ouders meer, aangezien een geslaagde moederschapsbetwisting ook het vaderschap van de echtgenoot laat verdwijnen. Ook mag het kind de naam van de Nederlandse wensvader niet meer dragen. De ambtenaar van de burgerlijke stand moet het een naam geven (zoals bij vondeling). b) Juridische problemen rond draagmoederschap Er moet een wettelijk kader komen. Het afstammings- en/of adoptierecht moet worden aangepast, maar met aandacht voor grensoverschrijdende aspecten. 1. Draagmoederschapstoerisme wegens onaangepast intern afstammings- en adoptierecht Er zijn problemen rond de nationaliteit van het kind, een hinkende rechtsverhouding en de erkenning in België van een buitenlandse geboorteakte Antwerpen 19 december 2008: Een vrouw kan niet zwanger geraken. Na alle Belgische mogelijkheden gepoogd te hebben, trekt het koppel naar Oekraïne. Er wordt een tweeling geboren uit een draagmoeder, maar op de geboorteakte staan het Belgisch koppel. De tweeling is echter te vroeg geboren, waardoor er medische zorgen nodig zijn. Daarom willen ze terug naar België, maar de kinderen krijgen geen visum. De kinderen hebben namelijk de Oekraïense nationaliteit en de moederschapsregel raakt de openbare orde, met het gevolg dat het Belgisch koppel niet als juridische ouders worden beschouwd. Ze deden pogingen om de buitenlandse geboorteakte in België te laten erkennen, maar tevergeefs. OPLOSSING: de Belgische man erkende de kinderen, die geen juridische ouders hadden wegens niet-erkenning van de geboorteakte, voor de burgerlijke stand in België. Er was geen moederlijke toestemming vereist. De kinderen werden zo Belg en mochten het land binnen. 2. Homokoppels Door de weinige adoptiekinderen is adoptie in de praktijk zeer moeilijk voor homokoppels. Ze komen immers vaak onderaan de adoptielijst terecht. Daarom doen ze beroep op een draagmoeder. - Ongehuwde draagmoeder: Rb. Brussel 15 februari 2011 (Samuel) In Oekraïne kan een draagmoeder uit de ouderlijke rechten ontzet worden. Daarom kan de Oekraïense geboorteakte erkend worden als een vaderlijke erkenning. Samuel kreeg de Belgische nationaliteit. - Gehuwde draagmoeder: grote problemen Erkenning door de man is in deze situatie niet mogelijk, aangezien naar Oekraïens recht de echtgenoot van de draagmoeder de juridische vader is. Het vaderschap staat vast. 3

4 ii. Betwisting van wettelijk vastgesteld moederschap Art. 312, 2 BW: er moet met alle wettelijke middelen bewezen worden dat de moeder niet van het kind bevallen is. Bezit van staat t.a.v. de moeder maakt de vordering onontvankelijk (zo wordt de draagmoeder die het kind houdt, beschermd). Termijn: 1 jaar vanaf de ontdekking van het leugenachtig karakter van de afstamming Titularissen van de vordering: vader, kind, moeder en persoon die moederschap opeist B. Moederlijke erkenning i. Grondvoorwaarden Art. 313, 1 BW: er is geen geboorteakte of de naam van de moeder is er niet in vermeld; er is toestemming nodig van de ouder t.a.v. wie de afstamming vaststaat (prenataal erkend door man) en/of van het kind zelf. ii. Betwisting van de moederlijke erkenning Art. 330, 2 BW: de erkenning wordt tenietgedaan indien door alle wettelijke middelen is bewezen dat de betrokkene niet de moeder is (moeder = de vrouw die van het kind bevallen is). Voorbeeld: embryo wordt ingebracht, dan is de draagmoeder niet de biologische moeder! Er moet dus bewezen worden dat de vrouw niet van het kind bevallen is. De vordering van de beweerde moeder is slechts gegrond indien haar eigen moederschap is komen vast te staan. Indien aan de voorwaarden van art. 332quinquies BW is voldaan, brengt het vonnis dat vordering inwilligt, van rechtswege de vaststelling van het moederschap van de beweerde moeder mee. De wetgever is deze substitutie vergeten bij betwisting van het wettelijk vastgesteld moederschap! C. Gerechtelijke vaststelling van het moederschap i. Art. 332ter, eerste lid BW: titularissen van de vordering Kind en elk van zijn ouders, de beweerde moeder. ii. Art. 314 BW Dit kan enkel bij gebrek aan (vermelding van de naam van de moeder in de) geboorteakte of wanneer het kind onder een valse naam is ingeschreven in de geboorteakte. Het kind mag ook nog niet door een vrouw zijn erkend! Er moet bewijs geleverd worden van de bevalling via bezit van staat (art. 331nonies BW) OF door alle wettelijke middelen (art. 314, derde tot vijfde lid BW). De wensmoeder kan dus juridische moeder worden, als zij zich altijd als moeder van het kind heeft gedragen. 4

5 3) Vaderschap 3 vaststellingswijzen De vaderschapsregel Vaderlijke erkenning Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap A. De vaderschapsregel i. Vermoeden van vaderschap a) Art. 315 BW Pater is est quem nuptiae demonstrant De echtgenoot is vader van de kinderen geboren binnen het huwelijk van de moeder of binnen de 300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het dit huwelijk. NB: dit geldt niet voor wettelijk samenwonende partners! b) Uitzonderingen (i) Art. 316 BW (komt niet veel voor) Wanneer er een beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid is waaruit blijkt dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na de verdwijning van de echtgenoot. (ii) Art. 316bis BW Vijf gevallen waarin het vaderschap van de echtgenoot onwaarschijnlijk is TENZIJ de echtgenoten op het ogenblik van de aangifte van de geboorte een gemeenschappelijke verklaring van vaderschap hebben afgelegd! Gevallen 1 en 2 (art. 316bis, 1 BW) Kind is geboren meer dan 300 dagen na machtiging tot afzonderlijk verblijf (in het kader van art Ger.W. of beschikking van de voorzitter in kort geding). Geval 3 (art. 316bis, 1 BW) Kind is geboren meer dan 300 dagen na neerlegging van het verzoekschrift EOT (overeenkomstig art. 1288bis Ger.W.). Geval 4 (art. 316bis, 2 BW) Kind is geboren meer dan 300 dagen na de datum waarop de echtgenoten, zoals moet blijken uit het bevolkingsregister, het vreemdelingenregister of het wachtregister, op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze nadien niet opnieuw op hetzelfde adres zijn ingeschreven. Geval 5 (art. 316bis, 3 BW) Kind is geboren meer dan 300 dagen na machtiging van de vrederechter tot afzonderlijk verblijf (overeenkomstig art. 223 BW). 5

6 c) Rol van de ambtenaar van de burgerlijke stand bij art. 316bis BW Hoe wordt art. 316bis BW in de praktijk toegepast? Zie ook omzendbrief! In principe dient de aangever zelf de nodige bewijskrachtige gegeven voor te leggen. Indien de ABS vaststelt dat moeder en echtgenoot minder dan 301 dagen op verschillende adressen zijn geregistreerd (dus niet geval 2), kan hij de aandacht vestigen op de andere gevallen van art. 316bis BW. Het komt erop neer dat aan de man wordt gevraagd of hij het vermoeden van vaderschap wil handhaven of niet. De gegevens die de ABS zelf kan natrekken, moet hij als openbaar ambtenaar nazien. Voorbeelden: overschrijving van het echtscheidingsvonnis, inschrijving in het bevolkingsregister, Hij moet ook actief onderzoek doen naar de termijn tussen de geregistreerde feitelijke scheiding en de geboorte. (< 300 dagen: wel vader; > 300 dagen: niet vader) Indien het kind geboren is meer dan 300 dagen na de ononderbroken inschrijving op verschillende adressen, moet de ABS wijzen op de mogelijkheid van een verklaring tot handhaving van het vermoeden van vaderschap af te leggen. PROBLEEM: wat als de ABS zich vergist en met miskenning van art. 316bis BW toch het vaderschap van de echtgenoot vaststelt? Er zijn twee mogelijke oplossingen: 1. Betwisting van het vaderschap van de echtgenoot op eenvoudige verklaring (art. 318, 3, tweede lid, 1 BW) Dit is juridisch zeer slecht uitgewerkt! Kan men vaderschap betwisten dat nu net niet juridisch vaststaat?? Er is geen juridisch vaderschap, dus deze vordering is eigenlijk absurd. Het is echter wel mogelijk en vooral snel! 2. Vordering tot verbetering ex art Ger.W. Dit is de vordering tot verbetering van de akten van de burgerlijke stand. Het is een logischere en goedkopere oplossing, maar wel logger. d) Gemeenschappelijke verklaring van vaderschap (aanhef art. 316bis BW) Het is geen gezamenlijke verklaring! Ze kan ook afzonderlijk worden afgelegd, via tussenkomst van notaris of diplomatieke of consulaire ambtenaren. Men moet niet samen voor het loket gaan staan! De verklaring kan ook prenataal. De echtgenoten hebben de keuze bij welke ABS ze gaan. Men gaat best bij de ABS van de plaats waar men later zal gaan om de geboorte aan te geven. Deze verklaring is geen erkenning! Ze is wel vatbaar voor nietigverklaring na bewezen wilsgebrek. Dit is nog nooit voorgekomen in de praktijk. De verklaring moet worden vermeld in de geboorteakte (ook indien prenataal). De verklaring kan niet meer worden afgelegd nadat de geboorteakte is opgemaakt. In dit geval zal de echtgenoot het kind moeten erkennen. ART. 316bis BW heeft onmiddellijke werking vanaf 1 juli 2007! 6

7 ii. Betwisting van het vaderschap van de echtgenoot Art. 318 BW: ontvankelijkheid 1, 2 en 4 gegrondheid 3 en 5 a) Ontvankelijkheid (i) Afwezigheid van bezit van staat t.a.v. de echtgenoot. VRAAG: heeft de biologische realiteit een impact bij de beoordeling van bezit van staat? Rb. Dendermonde 12 juni 2008 het bewijs van niet-vaderschap, geleverd via een genetisch onderzoek, tast het ondubbelzinnig karakter aan van de indiciën die leiden tot bezit van staat vanaf het moment dat de partijen het resultaat ervan kennen Hieraan zijn twee (onaanvaardbare) gevolgen gekoppeld: 1. Bezit van staat wordt uitgeschakeld na kennisname van het resultaat van een onderzoek waaruit blijkt dat de echtgenoot niet de biologische vader is 2. De vroegere feitelijke gedragingen worden irrelevant Gent 17 juni 2010 Het vonnis wordt hervormd. Bezit van staat te goeder trouw is niet vereist. Dus ook als de echtgenoot in de waan was dat hij de biologische vader was, is er bezit van staat. In eerste aanleg werden twee zaken verward. Bezit van staat is een ontvankelijkheidsvereiste, bewijs van niet-vaderschap is een gegrondheidsvereiste. Krachtens de wettekst moet de (vroegere) socioaffectieve realiteit primeren. (ii) GWH 3 februari 2011 ( tsunami-arrest, zeer belangrijk!) Art. 318, 1 BW (bij bezit van staat is de vordering onontvankelijk) schendt art. 22 GW, in samenhang gelezen met art. 8 EVRM, in zoverre de vordering tot betwisting van het vaderschap niet ontvankelijk is indien het kind bezit van staat heeft t.a.v. de echtgenoot. Via de absolute onontvankelijkheidsgrond prevaleert steeds de socio-affectieve werkelijkheid. Zo kan de echtgenoot te goeder trouw nooit zijn vaderschap betwisten. Er bestaat dus voor de rechter geen enkele mogelijkheid om rekening te houden met de vaststaande feiten en belangen van de betrokken partijen (wat onevenredig is met de doelstelling van de wetgever). De rechter moet dus rekening houden met vaststaande feiten (DNA-test, ) en de belangen van de betrokken partijen (kind, vader, ). De vraag is nu: welke rol bezit van staat nog kan spelen na dit arrest? Het mag geen absolute onontvankelijkheidsgrond zijn. Wellicht mag het wel bij de gegrondheid spelen ( belang van de betrokken partijen ). De levende en levensvatbare geboorte van het kind (art. 331bis BW) De man die het vaderschap opeist, kan de vordering prenataal instellen! (art. 328bis BW) 7

8 b) Titularissen van de vordering (i) Moeder (ii) Echtgenoot (iii) Kind (iv) Man die het vaderschap opeist Hier is een voorwaarde aan verbonden. Ogv art. 318, 5 BW is zijn vordering slechts gegrond als zijn vaderschap is komen vast te staan. De beslissing welke die vordering inwilligt, brengt van rechtswege de vaststelling van de afstammingsband van de verzoeker met zich mee. In de praktijk komt het veel voor dat de rechter in zijn beschikkend gedeelte enkel vermeld dat de echtgenoot niet de juridische vader is. Eigenlijk moet hier worden aan toegevoegd: en de biologische vader is nu ook de juridische vader. Het beschikkend gedeelte wordt immers overgeschreven in de registers van de burgerlijke stand! De beweerde vader is soms niet alleen de eisende partij. Voorbeeld: rb. Gent 17 april 2008 (biologische vader en kind vorderden betwisting van het vaderschap van de echtgenoot). c) Termijnen (art. 318, 2, eerste lid BW) (i) Echtgenoot 1 jaar na ontdekking van het feit dat hij niet de (biologische) vader van het kind is OVERGANSRECHT: art. 25, 4 wet 1 juli 2006 Zelfde regel geldt, zelfs indien er meer dan 1 jaar zou verstreken zijn sinds de geboorte of de ontdekking van de geboorte. (ii) Man die het vaderschap opeist 1 jaar na de ontdekking van het feit dat hij de (biologische) vader van het kind is OVERGANGSRECHT: art. 25, 1 wet 1 juli 2006 Voor een kind geboren vóór 1 juli 2007 was de laatste nuttige dag voor betwisting 30 juni 2008 (wet is in werking sinds 1 juli 2007). (iii) Kind Ten vroegste op zijn 12 e verjaardag, ten laatste op zijn 22 e verjaardag, of binnen 1 jaar na de ontdekking van het feit dat de echtgenoot niet zijn (biologische) vader is Aangezien het kind procesonbekwaam is tot zijn meerderjarigheid, kunnen de ouders niet qualitate qua optreden voor minderjarige kind. Het vorderingsrecht moet dan via zijn voogd of een voogd ad hoc wordt uitgeoefend. Het kind kan dit informeel vragen, de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg zal de voogd ad hoc aanstellen. GEEN OVERGANGSRECHT: onmiddellijke werking van de nieuwe wet Het kind dat op 1 juli 2007 al 22 jaar oud was, heeft geen vorderingsrecht. Het kind dat het niet-vaderschap vernam meer dan 1 jaar vóór 1 juli 2007, heeft geen vorderingsrecht.!deze TERMIJNEN ZIJN VERVALTERMIJNEN: raken de openbare orde! Ze zijn niet vatbaar voor stuiting of schorsing en zijn enkel verlengbaar bij overmacht. 8

9 d) Gerechtskosten De gerechtskosten worden in de praktijk vaak (en terecht!) ten laste gelegd van de eisende overspelige moeder, ook al wordt haar vordering gegrond verklaard. De redenering van de rechter bestaat erin dat de moeder de oorzaak is van de procedure, dus moet zijn opdraaien voor de kosten van die procedure. e) Rechtsplegingsvergoeding De rechtsplegingsvergoeding bedraagt d office De voogd ad hoc die zelf optreedt kan geen rechtsplegingsvergoeding bekomen. Hij is immers een gerechtelijk mandataris. Hij is ook principieel gehouden tot betaling van deze rechtsplegingsvergoeding aan de winnende partij. Dit is onbillijk. Daarom wordt in de praktijk de rechtsplegingsvergoeding dan herleid tot het wettelijk minimum, zijnde 75. De voogd ad hoc die zich laat bijstaan door een advocaat: kan die een rechtsplegingsvergoeding bekomen? Er heerst verdeeldheid in de RS. Sommige rechtbank aanvaarden dit. B. Vaderlijke erkenning i. Art. 319 BW Wanneer het vaderschap niet vaststaat krachtens art. 315 of 317 BW, kan de vader het kind erkennen onder de bij art. 329bis BW bepaalde voorwaarden. ii. Procedure na toestemmingsweigering a) Art. 329bis, 2, derde lid BW Bij gebrek aan toestemming van de moeder en/of het kind 12 jaar, dagvaardt de aspirant-erkenner de weigerende partij(en) voor de rechtbank van eerste aanleg. Er ontstaat een probleem van vertegenwoordiging van het te erkennen kind. Er zal in de praktijk altijd een voogd ad hoc worden aangesteld. Bij een kind < 12 jaar wegens principiële tegenstrijdigheid met de belangen van de moeder; Bij een kind 12 jaar aangezien hij zelf kan optreden als verweerder. De partijen worden gehoord in raadkamer en er wordt een verzoeningspoging ondernomen. Indien deze mislukt, verwerpt de rechtbank het verzoek tot erkenning, bij bewijs van niet-vaderschap (m.a.w. er is voorrang voor de biologische realiteit). Ontbreekt het bewijs van niet-vaderschap, dan wordt de erkenning in de regel toegestaan. De rechtbank kan de erkenning enkel weigeren voor kinderen die 1 jaar of ouder zijn op het tijdstip van de indiening van het verzoek (lees: dagvaarding), als de erkenning kennelijk strijdig is met de belangen van het kind. A contrario heeft de rechter bij kinderen die jonger zijn dan 1 jaar geen opportuniteitsoordeel. 9

10 b) GWH 16 december 2010 Art. 329bis, 2, derde lid BW schendt art GW in zoverre het de rechter bij wie een vordering tot erkenning aanhangig is gemaakt gedurende het eerste levensjaar van het kind (= jonger dan 1 jaar), niet ertoe in staat stelt controle uit te oefenen op het belang va het kind bij het vaststellen van die afstamming. De grondwetsconforme interpretatie houdt in dat de rechter ook voor kinderen jonger dan iii. 1 jaar een opportuniteitsoordeel heeft. (kinderen < 1 jaar vallen dus ook onder dat artikel ) c) Rb. Dendermonde 15 november 2007 De vordering kan in theorie ingeleid worden voor de geboorte van het kind. De zaak werd echter uitgesteld tot na de geboorte, aangezien het bewijs van nietvaderschap niet mogelijk was vóór de geboorte zonder risico s voor moeder en kind. VRAAG: Heeft deze vordering vóór de geboorte wel zin? Als de moeder twijfel uit over het vaderschap van de aspirant-erkenner, volstaat dit om de zaak uit te stellen tot na de geboorte; Het kind zal de naam van de moeder dragen. Zij heeft dus de macht in handen. d) Opportuniteitsoordeel van de rechtbank De rechtbank mag slechts overgaan tot een marginale toetsing. Er heerst het weerlegbaar vermoeden dat een tweezijdige afstammingsband de belangen van het kind dient; Het belang van het kind mag niet bekeken worden in functie van afgeleide rechten (zoals ouderlijk gezag en verblijf). Opvoedingscapaciteiten spelen dus m.a.w. geen rol! Prenatale erkenning Prenatale erkenning is mogelijk t.a.v. een verwekt kind. De aspirant-erkenner kan de procedure na toestemmingsweigering ook vóór de geboorte inleiden, maar dan is er dat bewijsprobleem! VRAAG: Kan een verwekt kind dat op het ogenblik van de geboorte onder het toepassingsgebied van art bis BW zal vallen, prenataal erkend worden door de biologische vader? Strekking 1: NEEN, aangezien art. 316bis BW handelt over geboren kinderen. Strekking 2: JA, een verwerkt kind wordt als geboren beschouwd, telkens dit in zijn belangen is. Argumenten: art. 319 en 328, tweede lid BW. 10

11 iv. Publiciteit en uitwerking Art. 319bis BW: Bij erkenning van een overspelig kind, moet die erkenning ter kennis worden gebracht van de echtgeno(o)t(e). Hoe? Via verzending van een afschrift van de erkenningsakte binnen de drie dagen bij een ter post aangetekende brief, door de instrumenterende Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand of notaris. Sanctie bij niet-mededeling: de erkenning is niet tegenwerpelijk aan de echtgenoot en aan de gemeenschappelijke kinderen. In de hypothese dat deze sanctie niet vervalt bij overlijden van de erkenner, heeft dit complicaties tot gevolg inzake het erfrecht. Voorbeeld: een gehuwde man laat 3 kinderen na (A = huwelijks kind, B = buitenhuwelijkskind, C = erkend overspelig kind a patre). Wanneer die erkenning niet is meegedeeld aan de echtgenote, zijn er twee mogelijke maar onbevredigende oplossingen: 1/ Vanuit het standpunt van A: er zijn maar twee kinderen, dus heeft hij een reserve van ½ BE, B en C krijgen elk ¼ BE. 2/ Vanuit het standpunt van B: er zijn drie kinderen, dus moet hij 1/3 BE krijgen en C maar 1/6 BE. BETERE OPLOSSING: = post mortem een aangetekende brief verzenden aan de moeder. v. Overgangsprobleem van art. 319bis BW De vroegere homologatieprocedure (waarbij de echtgenote werd opgeroepen) is afgeschaft met ingang van 1 juli 2007, maar toen zonder overgangsregel. Dit zou betekenen dat: Procedures waarin nog geen uitspraak was op 1 juli 2007, op die datum hun oorzaak en vervielen. De niet-gehomologeerde erkenning erga omnes uitwerking heeft gekregen op 1 juli Er rezen dus een aantal problemen: Randmelden van al die oude erkenningen, opeenvolgende erkenningen, Daarom is art. 25 wet van 1 juli 2006 aangevuld met een zesde paragraaf: Oud art. 319bis BW blijft van toepassing op erkenningen die plaatsvonden vóór 1 juli De erkenner kan ook een nieuwe erkenning doen (dan overeenkomstig het nieuwe recht). Wat met niet-gehomologeerde erkenningen gedaan vóór 1 juli 2007? Zij blijven definitief wanneer ze vóór 25 januari 2010 (wet van 30 dec 2009) 1 bij toepassing van het nieuwe art. 319bis BW als definitief werden beschouwd en er een inschrijving in de geboorteakte of erkenningsakte is gebeurd 2 voorwerp waren van een gerechtelijke beslissing die oordeelde dat het homologatieverzoek onontvankelijk of zonder voorwerp was 11

12 II. Bijzondere onderhoudsplicht van ouders t.a.v. hun kinderen 1) Wet van 19 maart 2010 Doel: bevordering van een objectieve berekening (parameters invoegen in een model) van kinderalimentatie. Er waren grote verschillen naargelang de rechter. Soms verhuisde men zelfs om meer alimentatie te kunnen krijgen. Daarnaast waren de vonnissen vaak zeer slecht gemotiveerd. Wanbetaling kwam vaak voor, dus was er een uitbreiding van de ontvangstmachtiging (sommendelegatie). Er bestaan drie berekeningsmethoden in België: 1 Methode Rénard (Wallonië), die in Vlaanderen weinig gekend is. Het hof van beroep van Bergen past deze methode steeds toe. 2 De Vlaamse gezinsbond heeft een cd-rom met een programma om de kinderalimentatie te berekenen. 3 Methode Tremmerie: boekje Maklu en cd-rom. Art Ger.W. werd ingevoerd: de rechter moet nu beter motiveren. (compromis) - 1 e strekking: de rechter moet een grote discretionaire bevoegdheid hebben - 2 e strekking: quasi wiskundige parameters, waarbij de pc het resultaat geeft A. Voorwerp van de obligatio (art. 203 BW) 2 elementen werden toegevoegd: (uitleg => parlementaire voorbereiding) Gezondheid: primaire zorgen (vb: ziekenhuisfacturen) Ontplooiing: ontwikkeling van de persoonlijkheid (vrije tijd, cultuur, ) De obligatio of plicht tot betalen raakt de openbare orde! Het criterium van art. 203 BW is dezelfde levensstandaard als de ouders. De middelen worden daarom exemplatief omschreven DUS activa: financiële en niet-financiële voordelen Vb: tijd die moeder thuisblijft om voor kind te zorgen en hem rond te voeren passiva: niet-samendrukbare kosten (= kosten die niet kunnen worden gedeeld) mogen worden afgetrokken van de netto-inkomsten Vb: man moet nieuwe hypothecaire lening afsluiten omdat hij moet verhuizen B. Contributio (art. 203bis BW) i. Verduidelijking van het evenredigheidsbeginsel Art. 203bis, 1 BW: elke ouder draagt bij in verhouding tot zijn respectieve aandeel in de samengevoegde middelen. De middelen worden samengeteld. Dit vormt 100%. Vb: man heeft 75%, dan moet hij 3x meer alimentatie betalen dan zijn vrouw Er heerst een misverstand omtrent verblijfsco-ouderschap: men denkt geen kinderalimentatie te moeten betalen. Dit is fout: meer hebben = meer bijdragen. Enkel als beide partners evenveel middelen hebben, moet er geen alimentatie worden betaald (dit komt nooit voor). ii. Gewone kosten = alle gebruikelijke kosten m.b.t. het dagelijkse onderhoud van het kind 12

13 iii. Buitengewone kosten = de uitzonderlijke, noodzakelijke of onvoorzienbare uitgaven die voortvloeien uit toevallige of ongewone gebeurtenissen en die het gebruikelijke budget voor het dagelijkse onderhoud van het kind overschrijden Vb: beugel, speciale bril, iv. Wat is de weerslag van deze definities op EOT-overeenkomsten? In een EOT-overeenkomst moeten ook de kosten van de kinderen geregeld zijn. Men bepaalt best zelf de buitengewone kosten (dus niet louter overnemen van de wettelijke definitie). Natuurlijk kan men niet alles voorzien! v. Rechtspraktijk Veel discussie, dus de definities brengen weinig soelaas. vi. Quid met kosten van hogere studies? a) Prof: anno 2011 zijn dit gewone kosten (niet uitzonderlijk, toevallig of ongewoon) b) Staatssecretaris voor gezinsbeleid: wel buitengewone kosten C. Kindrekening i. Rechter kan dit doen openen, op vraag van één van de ouders Beiden ouders zijn titularissen van de rekening. Dit is best een zichtrekening (want kosten voor derden moeten kunnen worden betaald). Dit is lang niet altijd aangewezen: vb hoge conflictsituatie, vermenging van de gelden, ii. Verplichte bepalingen in het vonnis dat de kindrekening oplegt Art. 203, 4, tweede lid BW bevat 7 elementen (o.a. wat is bijdrage? welke handtekening is vereist?). iii. Stortingen worden beschouwd als de betaling van onderhoudsbijdragen Praktische betekenis: fiscaal aftrekbaar (80%) Niet aftrekbaar: kinderbijslag, sociale zekerheidsuitkeringen iv. Bij wanbeheer is er geen specifieke sanctie Mogelijkheid: art BW + stopzetting van de rekening vorderen LOUTER CONVENTIONELE KINDREKENING? a) Swennen en Verschelden: de wettelijke bepalingen zijn enkel van toepassing op kindrekeningen onder de wet. Enkel de obligatio raakt de openbare orde. De rechter kan het opleggen (maar niet als je conventioneel al één hebt). b) Senaeve: ook een conventionele kindrekening raakt de openbare orde. Als de OV niet de 7 elementen bevat, dan kan de EOT niet worden gehomologeerd! 13

14 D. Indexering van rechtswege i. Voor welke onderhoudsbijdragen? a) Vastgesteld bij vonnis, wanneer de vordering is ingeleid na 31 juli 2010 b) Bij overeenkomst bepaald, wanneer de overeenkomst is ondertekend op of na 1 augustus 2010 ii. Wettelijke indexatieformule: voorbeeld Op 24 mei 2011 wordt een vonnis uitgesproken waarin een onderhoudsbijdrage wordt toegekend vanaf 1 juni 2011; het basisindexcijfer is dat van de maand april Een eerste aanpassing gebeurt in mei 2012, met het nieuw indexcijfer van de maand mei 2012, toegepast in de maand juni 2012 (het indexcijfer van mei 2012 wordt eind mei 2012 in het BS bekendgemaakt). iii. Mogelijke afwijkingen (i) Van de indexatieformule Hou rekening: de gezondheidsindex stijgt (ii) Van het indexcijfer minder snel dan die van de consumptieprijzen (iii) Van het principe van de indexering zelf? Verschelden: dit kan, want het raakt de contributio, niet de obligatio MAAR eventueel zal het OM de EOT in het belang van het kind niet homologeren! E. Vordering ad futurum De rechter kan, in het belang van het kind, op vraag van één van de partijen, beslissen dat de onderhoudsbijdrage van rechtswege (lees: automatisch) wordt verhoogd in de door hem bepaalde omstandigheden. Vb: nu krijgt kind 200, vanaf 3 jaar 300, vanaf 6 jaar 400 Vroeger werd deze vordering ad futurum steeds afgewezen. Nu is het wel mogelijk: proceseconomisch, namelijk toekomstige procedure voorkomen. Het is nog niet duidelijk of dit een nuttige innovatie is of een doos van Pandora. F. Vordering ex art. 336 BW Het kind kan van de vermoedelijke verwekker een onderhoudsbijdrage vorderen op grond van art. 203, 1 BW. Art. 203, 1 BW bevat 7 elementen: vb. waar woont het kind. De vermoedelijke verwekker kan zich niet moeien met de opleiding en ontplooiing van het kind, DUS dit is een bron van conflicten! Art. 203 BW is een gevolg van afstamming. Art. 336 BW is geen gevolg van afstamming (speelt enkel als het vaderschap niet vaststaat). Redenering: wil je ouderlijk gezag, erfrecht, zeggenschap, dan moet je het kind erkennen of het vaderschap gerechtelijk laten vaststellen. 14

15 G. Ontvangstmachtiging = sommendelegatie: bij wanbetaling kan de onderhoudsgerechtigde het geld gaan halen waar het zit (vb rechtstreeks bij de WG) i. Uitbreiding van het toepassingsgebied van art. 203ter BW Bij gewone adoptie heeft de adoptant een onderhoudsplicht Een uitvoerbare titel is vereist (notariële of gehomologeerde overeenkomst Belang van een uitvoerbare titel voor ontvangstmachtiging: voor kinderalimentatie wordt de OV sowieso gehomologeerd door de vrederechter (dus uitvoerbaar) bij alimentatie voor de ex-echtgenoot is een ontvangstmachtiging slechts mogelijk wanneer de EOT-overeenkomst notarieel is (dus niet bij onderhandse akte, want geen uitvoerbare titel) ii. Beperking van de appreciatiebevoegdheid ex art. 203ter BW De rechter moet de ontvangstmachtiging toestaan bij wanbetaling gedurende 2 maanden in een periode van 1 jaar voorafgaand aan het verzoek. Een ander oordeel is enkel mogelijk wegens uitzonderlijke omstandigheden eigen aan de zaak (vb: indien dit het ontslag met zich zou meebrengen ) 2 maand wanbetaling: er kan toepassing worden gemaakt van het misdrijf familieverlating. Na 1 jaar kan de DAVO tussenkomen! iii. Kennisgeving van de beschikking ex art. 203ter BW en art. 1280, zesde lid Ger.W. Niet langer bij gerechtsdeurwaardersexploot, maar bij gerechtsbrief, op verzoek van de eiser. Doel: kosten drukken! H. Bevoegdheid van de vrederechter i. Materieel: art. 591, 7 Ger.W. De vrederechter is exclusief bevoegd voor onderhoudsvorderingen. ii. Territoriaal: art. 626 Ger.W. Behalve bij vorderingen tot verlaging of opheffing van de uitkering, kan de vordering tot onderhoudsuitkering worden gebracht voor de vrederechter van de woonplaats van de eiser. Bedoeling was om de procedure een thuismatch te maken voor de onderhoudsgerechtigde. Dat is echter mislukt: art BW bepaalt dat betaling geschiedt aan de woonplaats van de schuldenaar (m.a.w. onderhoud = haalschuld). Art. 624, 2 Ger.W. verhindert het thuisvoordeel: de vordering kan worden gebracht voor de vrederechter van de plaats waar de verbintenis moet worden uitgevoerd. DUS is art. 626 Ger.W. zinloos zolang art. 624, 2 Ger.W. niet wordt aangepast! 15

16 I. Bijzondere rechtspleging voor uitkeringen tot levensonderhoud Dit is ruimer dan kinderalimentatie! a) Art Ger.W. Gedinginleidend stuk + voorzitter op tegenspraak b) Art Ger.W. Explicitering en motivering van de rechterlijke beslissing inzake kinderalimentatie + vermelding van DAVO c) Art Ger.W. Oprichting van een commissie voor onderhoudsbijdragen + eventuele berekeningsmethode die kan worden ingevoerd bij KB (nog niet gebeurd) Visie: nu => beter motiveren; als dat niet helpt, dan pas eventueel een commissie en daarna pas berekeningsmethode. d) Art. 1322/1 Ger.W. Van rechtswege uitvoerbaarheid bij voorraad (DUS geen schorsende werking van beroep!) J. Motivering van vonnissen omtrent kinderalimentatie i. Verplichte vermelding van 8 relevante elementen O.a. verblijfsregeling, middelen van de ouders, + verplichte verduidelijking van de wijze waarop de rechter deze elementen in acht heeft genomen DUS: redenering uitleggen, toegepast op het dossier ii. Bewijsproblemen Bij gebrek aan de nodige gegevens, wordt toepassing gemaakt van het gemeen procesrecht inzake bewijs (art. 872 Ger.W.). Partijen kunnen doelbewust informatie achter houden! K. Overgangsrecht i. Nieuwe wet is van toepassing op a) Elke nieuwe vordering ingeleid op of na 1 augustus 2010 b) Elk verzoek tot ontvangstmachtiging ingeleid op of na 1 augustus 2010 Ook al is het vonnis waarop het verzoek is gesteund, vóór deze datum uitgesproken. Volgens Verschelden geldt dit ook voor niet nageleefde oude overeenkomsten! ii. Oude wet is van toepassing op a) Elke procedure ingeleid vóór 1 augustus 2010 b) Elke beslissing die op 1 augustus 2010 nog niet in kracht van gewijsde is getreden DUS: oud recht in hoger beroep, zelfs als het beroep na 1/8/2010 is ingeleid! = eerbiedigende werking 16

17 iii. Speciale situatie: wijziging van een onderhoudsbijdrage Dit wordt beschouwd als een nieuwe vordering DUS indien ingeleid op of na 1 augustus 2010 DAN nieuw recht! VOORWAARDE: nieuwe omstandigheden buiten de wil van de partijen hebben hun toestand of die van de kinderen ingrijpend gewijzigd (criterium wijziging na EOT) L. Besluit (i) De wet is ruimer dan het opschrift laat vermoeden. (ii) Drie fasen Ook echtgenoot of ex-echtgenoot! 1: beter motiveren 2: eventueel commissie 3: eventueel berekeningsmethode bij KB (iii) De rechter heeft het lastig. 2) Cass. 3 juni 2010 Gaat over de verhouding tussen art. 203 (onderhoudsplicht aan kind) en 371 (oorzaken onwaardigheid) BW. A. Rb. Dendermonde Feiten: een meerderjarig kind wil dat zijn ouders zijn studies betalen, maar wil geen contact meer en geen informatie delen met hen. de aanspraak van een kind op een onderhoudsbijdrage impliceert informatie en samenspraak met de ouders. Bij gebrek aan dergelijk respect, heeft het kind iedere aanspraak op onderhoudsuitkering verbeurd. (rb.dendermonde volgt de vader) B. Cassatie vernietigt De afwezigheid van respect dat een kind aan zijn ouders is verschuldigd, vormt geen wettelijke uitsluitingsgrond voor het recht op onderhoudsbijdrage, een recht dat van openbare orde is. 17

18 III. Adoptie GWH 16 september 2010 Feiten: in een lesbisch koppel had elke vrouw een kind uit een vorige relatie. Ze wilden beiden het kind van de ander adopteren en deze kinderen dezelfde dubbele naam geven (naam vrouw 1- naam vrouw 2). Strikt wettelijk is dit niet mogelijk: art , 2, eerste lid BW stelt dat de keuze tussen twee enkelvoudige namen in onderlinge overeenstemming moet gebeuren via een verklaring voor de rechtbank. Bij heterokoppels is dit daarentegen wel mogelijk! Is dit discriminatoir? Art , 2 BW schendt art GW in zoverre het niet voorziet in de mogelijkheid dat de geadopteerde, in het in die bepaling bedoelde geval, zijn naam behoudt door die te laten voorafgaan of te laten volgen door de naam van de adoptant. Concrete gevolgen: welke namen zijn mogelijk? Krachtens de wet: naam ouder 1 of naam ouder 2. Krachtens de grondwetsconforme interpretatie: naam ouder 1 naam ouder 2 of naam ouder 2 naam ouder 1. 18

19 IV. Geesteszieken: voorlopig bewind 1) Machtiging op verzoek van de voorlopig bewindvoerder A. Tegenstrijdigheid van belangen i. Art. 488bis, f, 1, vierde en vijfde lid BW Principe: de beschermde persoon komt niet tussen in een procedure MAAR mits voorafgaande machtiging kan de voorlopig bewindvoerder zelf optreden In dit geval wordt de beschermde persoon opgeroepen om gehoord te worden. ii. Verschil met regeling bij voogdij en ouderlijk gezag a) Voogdij (art. 404 BW) Er wordt een toeziende voogd en eventuele toeziende voogd ad hoc aangesteld. b) Ouderlijk gezag (art. 378, 1, zesde lid BW) Er wordt een voogd ad hoc aangesteld. iii. Kan een voorlopig bewindvoerder ad hoc worden toegewezen? Controverse: (i) Wet: nee (geen specifieke rechtsgrond) (ii) Vred. Westerlo: JA (contra legem en praeter legem) Om over te gaan tot bekrachtiging van de openbare verkoop na sterkmaking door de (latere) bewindvoerder; Om machtiging te vragen tot plaatsvervangende schenking aan (o.m.) de voorlopig bewindvoerder. (voorlopig bewindvoerder ging deel van schenking krijgen) Er bestaat hiervoor geen specifieke rechtsgrond, MAAR er wordt verwezen naar een algemeen rechtsbeginsel inzake lastgeving Cass. 18 maart 2004: Men mag niet tegelijk lasthebber en lastgever zijn. Dit beginsel wordt ook toegepast op meerzijdige materiële rechtshandelingen, zoals bijv. koop-verkoop. De vertegenwoordigde moet worden beschermd, maar bij voorafgaande machtiging is er voldoende bescherming (de vrederechter moet eerst instemmen dus is er geen nood aan extra bescherming). De handeling raakt de openbare orde niet (onbekwaamheid wel), dus is er relatieve nietigheid rechtens (er moet geen benadeling worden bewezen). Ook is de bijstand van een vertrouwenspersoon mogelijk! (GWH 15 maart 2007) Is de regeling discriminatoir omdat een voorlopig bewindvoerder ad hoc onmogelijk is? Nee: de vertrouwenspersoon kan zelf de ontheffing uit zijn opdracht vragen. Een gebrek aan de wettelijke mogelijkheid van een voorlopig bewindvoerder ad hoc is geen schending. 19

20 B. Lijst met machtigingsbehoevende rechtshandelingen (art. 488bis, f, 3, tweede lid BW) i. Vertegenwoordiging in rechte als eiser Er zijn een aantal uitdrukkelijk uitgesloten rechtsplegingen en rechtshandelingen Hiervoor is geen machtiging nodig!! a) Procedure tot collectieve schuldenregeling Machtiging nodig tot neerlegging van het verzoekschrift bij de beslagrechter + voeren van de volledige procedure (ook instellen van rechtsmiddelen) b) Procedure tot EOO De voorlopig bewindvoerder wou de EOO instellen (als vertegenwoordiger van de verweerder). De Gentse vrederechter verleende machtiging, maar kwam daar op terug na derdenverzet door de echtgenoot (die geen partij is in de machtigingsprocedure). De beschermde persoon moest zelf als eiser optreden, zolang hij wilsbekwaam was (dit is een moeilijke beoordeling: heeft ook personele gevolgen, niet enkel patrimoniale). Voorlopig bewind betreft enkel de goederen! Er werd dus geen machtiging verleend voor de persoonsgebonden aspecten van de echtscheiding. c) Geen machtiging vereist voor Hervatting van het geding ingevolge wijziging van de staat van de persoon Vb: de moeder van een geesteszieke minderjarige stelt een vordering in; wanneer het kind meerderjarig wordt, hervat zij het geding als voorlopig bewindvoerder. Verderzetting van een hangende procedure ingeleid door de later beschermde persoon DUS: wanneer eis al ingeleid was ii. Vervreemding van onroerende goederen De regel is openbare verkoop. Toch zijn er veel verzoeken tot machtiging om uit de hand te verkopen (art. 1193bis Ger.W.). De notariële ontwerpakte moet bij het verzoekschrift worden gevoegd. De territoriaal bevoegde vrederechter is niet altijd degene die de bewindvoerder heeft aangesteld. Bijvoorbeeld bij verhuis naar een rusthuis zal de vrederechter van de plaats van dat rusthuis territoriaal bevoegd worden. Er is GEEN machtiging vereist wanneer de beschermde persoon: de onderhandse verkoopakte nog vóór het voorlopig bewind heeft ondertekend de koop komt immers solo consensu tot stand! vruchtgebruiker is en er louter blote eigendom wordt verkocht door de verkoop wordt het zakelijk genotsrecht niet aangetast! Overschrijving van spaargelden naar een andere spaarrekening van de beschermde persoon is GEEN vervreemding (dus is er ook geen machtiging vereist!). Er kan geen machtiging gegeven worden om een personal banker discretionair bankbeheer te geven, aangezien dit het voorlopig bewind zou uithollen. Wanneer de beschermde persoon zich in een collectieve schuldenregeling bevindt, vereist de afkoop van een levensverzekering ook machtiging (dit is de vervreemding van een goed!). 20