De geleerde rechter. De bijdrage van rechters aan de rechtswetenschap. De wetenschappelijke habitus van de raadsheren.

Transcriptie

1 Corjo Jansen Prof. mr. C.J.H. Jansen is hoogleraar Rechtsgeschiedenis en Burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit te Nijmegen. 93 De bijdrage van rechters aan de rechtswetenschap rondom 1900 De geleerde rechter Rechters hebben in de lange 19de eeuw ruimschoots bijgedragen aan de ontwikkeling van de rechtswetenschap. Sommigen schreven zelfs meer dan veel hoogleraren van toen. Ook hielden zij de wetenschappelijke ontwikkelingen in het buitenland goed bij. Bovendien schroomden zij niet vanuit de wetenschap rechtspolitiek stelling te nemen, bijvoorbeeld in het debat over de vrijheid van de rechter ten opzichte van de wet of de wenselijke richting in het strafrecht (de klassieke of de moderne richting). 1 Deze bijdrage aan de rechtswetenschap ging niet terug op een eerdere carrière als hoogleraar. Een overstap van de universiteit naar de rechterlijke macht was in deze eeuw hoogst ongebruikelijk. Een van de weinige voorbeelden is A.E.J. Modderman ( ), die van 1871 tot 1879 hoogleraar strafrecht in Leiden was en na een ministerschap van Justitie in 1885 in de Hoge Raad werd benoemd. Hij overleed nog hetzelfde jaar. 2 De meeste raadsheren in de Hoge Raad of in een hof hadden carrière gemaakt in de rechterlijke macht of als advocaat. In de uitoefening van hun werkzaamheden hadden zij kennelijk tijd om op soms verregaande wijze wetenschappelijke activiteiten te ontplooien. Soms wisten zij zelfs een wetenschappelijke vondst van zichzelf ingang te doen vinden in het Nederlandse recht. J. van Gelein Vitringa ( ) schreef als Haagse rechter een baanbrekend artikel over het relativiteitsvereiste bij de onrechtmatige daad en was als raadsheer in de Hoge Raad de auctor intellectualis van een van de eerste arresten van de Hoge Raad over dit vereiste. 3 Ik heb niet naar volledigheid gestreefd in mijn onderzoekje naar de inbreng van de (laat-)19de-eeuwse rechters in het wetenschappelijke debat. 1 Zie C.J.H. Jansen, De wetenschappelijke beoefening van het burgerlijke recht in de lange 19e eeuw, Deventer: Wolters Kluwer 2015, slotbeschouwingen. Zie ook J.H.A. Lokin & C.J.H. Jansen, Tussen droom en daad. De Nederlandse Juristen-Vereniging , Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink Ik wijs op de Groninger hoogleraren burgerlijk recht C.O. Segers ( ) en J. Kosters ( ) die na vier resp. na acht jaar hoogleraarschap in 1907 c.q. in 1916 overstapten naar de rechterlijke macht. B.M. Taverne ( ) verruilde in 1921/1922 na vijf jaar zijn Amsterdamse leerstoel in het strafrecht voor een zetel in de Hoge Raad. Segers bleef schrijven na toetreding tot de Hoge Raad (zie Themis ). 3 Jansen, a.w., p Van Gelein Vitringa heeft regelmatig bijgedragen aan het Rechtsgeleerd Magazijn (RM). Zie de jaargangen 1899, 1900 ( Rechtspraak of bestuur? ), 1905 ( Onbeschreven politierecht? ) en De wetenschappelijke habitus van de raadsheren in de Hoge Raad Het is niet moeilijk voor de jaren een groot aantal veelvuldig publicerende raadsheren en (vice-)presidenten uit de Hoge Raad op het gebied van het burgerlijke recht, het handelsrecht en het strafrecht te vinden. Ik noem in volgorde van anciënniteit: J.G. Kist ( ), 4 F.B. Coninck Liefsting ( ), 5 I. Telting ( ), 6 A.A. de Pinto ( ), 7 P.R. Feith ( ), 8 S.J. Hingst ( ), 9 A.P.Th. Eijssell ( ), 10 P. van Bemmelen ( ), 11 W.H. de Savornin Lohman ( ), 12 Rh. Feith ( ) 13 en 4 Grotendeels als raadsheer in de Hoge Raad (namelijk vanaf 1869) schreef hij Beginselen van handelsregt volgens de Nederlandsche wet, Den Haag: Belinfante, eerste druk, I-VI ( ) en tweede vermeerderde druk, I-VI ( ). Hij schreef tussen 1847 en 1897 vele artikelen en recensies in Themis. 5 Zie F.B. Coninck Liefsting als rechter in de rechtbank Leiden: De algemeene beginselen van het bezitrecht en de Nederlandsche bezitactiën, Leiden: Steenhoff 1869 en als lid van de Hoge Raad: Algemeene beginselen van de leer der regtsgeldigheid van verbindtenissen uit overeenkomst, zooals zich die in het Romeinsche Regt gevormd en later in Europa ontwikkeld heeft, Den Haag: Belinfante Als raadsheer in het hof van Friesland: Schets van het oud-friesche privaat-regt, Themis 1871, 1872, 1873 en 1874 en als raadsheer in de Hoge Raad: Themis 1876, 1877, 1878, 1879, 1880 en De Pinto was de bewerker van het boek van zijn broer A. de Pinto, Handleiding tot het Wetboek van Strafvordering, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink Zie bijv. Twee schrijvers over bezit, Nieuwe Bijdragen 1875, p. 559 e.v. en Een oude vraag. Beteekenis van art BW, Themis 1897, p. 629 e.v. Feith heeft vele artikelen bijgedragen aan De Gids. 9 Volgens A. van Oven, Geschiedenis van de wetenschap van het handelsrecht in Nederland in de 19e eeuw (Geschiedenis der Nederlandsche Rechtswetenschap, deel V-3), Amsterdam: Noord-Hollandsche uitg.mij 1968, p. 41 was Hingst bezield door een uitzonderlijk grote wetenschappelijke belangstelling. Zie ook Van Oven, a.w. voor enkele publicaties. 10 Over hem: Jansen, a.w., p. 164 e.v. 11 Als raadsheer in het hof Arnhem ( ) naar aanleiding van rechtsvragen die zich in het hof Arnhem hebben voorgedaan: Praktische Regtsvragen-methode van interpretatie, Themis 1885, p. 159 e.v., Themis 1886, p. 1 e.v. en 157 e.v. Als raadsheer in de Hoge Raad: Les notions fondamentales du droit civil, Amsterdam: Johannes Mu ller In Themis 1892, p. 417 klaagde Van Bemmelen over het fiasco van de parlementaire monarchie, en zucht men er onder, even als onder de nog steeds wassende demokratie met de verschrikkingen van het socialisme en het anarchisme in het verschiet. In RM 1892, p. 494 e.v. verscheen een beschouwing over art. 415 BW. 12 Bewerker als raadsheer van N.K.F. Land, Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, vierde deel, tweede druk, Haarlem: De Erven F. Bohn Zie ook De bewijslast in het burgerlijk geding, RM 1904, p. 89 e.v. 13 Hij schreef als rechter vooral over strafrechtelijke onderwerpen in het Tijdschrift voor Strafrecht (TvS) (1894 (over de berechting van klachtdelicten), 1896 (het lasterproces),

2 94 A.Ph.T. Eijssel. Foto: Wikimedia Commons L.E. Visser ( ). 14 Zij publiceerden vaak al als rechter voordat zij als raadsheer tot de Hoge Raad toetraden. Het lidmaatschap van dit college weerhield hen er niet van te blijven publiceren. Twee van hen traden als raadsheer nog op als redacteur van een tijdschrift. Hingst was vanaf 1875 redacteur van de Nieuwe bijdragen tot regtsgeleerdheid en wetgeving en van 1885 tot zijn dood van de Rechtsgeleerde bijdragen die een voortzetting waren van het eerstgenoemde blad. De Pinto was tussen 1888 en 1902 hoofdredacteur van het Weekblad van het Recht. Hij heeft onder het grote publiek vooral bekendheid verworven met zijn brochure over de Dreyfus-affaire: Het proces Dreyfus getoetst aan wet en recht (1898). Zijn opus magnum was vooral het tweedelige, als raadsheer in de Hoge Raad geschreven, Het herziene Wetboek van Strafvordering met eene inleiding en aanteekeningen ( ). Naast Hingst was vooral Kist mede dankzij zijn zesdelige Beginselen van handelsregt tussen 1870 en 1890 de bijna onbetwiste coryfee op het gebied van het handelsrecht. De meeste publicaties van de raadsheren verschenen in Themis. Vijf raadsheren uit de Hoge Raad, Coninck Liefsting, Eijssell, S. Gratama ( ), W.J. Karsten ( ) en A.P.L. Nelissen ( ), waren bijvoorbeeld in de jaren medewerker van dit blad. Hetzelfde gold in deze periode voor zeven rechters en/of raadsheren (Rh. Feith, die later zou toetreden tot de Hoge 1898 (voeging van strafzaken) en 1899 (vervolging van deelnemers)) en in RM 1904 ( Het strafrecht en de belangen van gelaedeerde ). 14 Visser bewerkte tussen 1902 en 1914 de derde druk van Kists Beginselen van Handelsrecht volgens de Nederlandsche wet. Hij was toen rechter en vice-president in de rechtbank Rotterdam. Raad, R.A. Fockema, J.J. Gockinga, G. Wttewaal, J.J. van Geuns, P. Polvliet en G. van Slooten). Opvallend is voorts het grote aantal preadviezen dat raadsheren in de Hoge Raad tussen 1880 en 1920 voor de Nederlandse Juristen-Vereniging (NJV) hebben geschreven. Ik noem de namen van de auteurs: P.R. Feith in 1878 en 1893, De Pinto in 1879 en 1883, Hingst in 1885, Coninck Liefsting in 1886, Van Bemmelen in 1890, Eijssell in 1899, J.A.A. Bosch ( ) in 1909 en 1917, B.C.J. Loder ( ) in 1916 en Rh. Feith in 1925 en Een andere indicatie dat de raadsheren in de 19de eeuw een zeker wetenschappelijk aanzien hebben genoten, betreft hun lidmaatschappen van staatscommissies tot herziening van de verschillende wetboeken. J.J. van Meerbeke ( ) was voorzitter van de beide 19de-eeuwse Staatscommissies tot herziening van het Burgerlijk Wetboek ( respectievelijk ). Eijssell, P.R. Feith en M.A. van den Acker ( ) waren lid van de eerste Staatscommissie. 16 Eijssell was tevens lid van de tweede Staatscommissie. De eerste commissie kwam met een Ontwerp voor het eerste boek (personen- en familierecht), het tweede met een Ontwerp dat de rechten op zaken tot onderwerp had. Beide ontwerpen zijn overigens nooit ingevoerd. Het kwam Van Meerbeke later op zure kritiek van E.M. Meijers ( ) te staan. Kist was vanaf 1879 de jarenlange voorzitter van de Staatscommissie tot herziening van het Wetboek van Koophandel. Gratama, Loder en H. Hesse ( ) waren voorzitter respectievelijk leden van de Staatscommissie tot herziening van het burgerlijk procesrecht ( ). Sommige rechters schuwden zoals gezegd een rechtspolitiek standpunt niet. Bij wijze van voorbeeld ga ik kort in op de opvattingen van De Pinto, in 1876 aangetreden als raadsheer, en van Eijssell, tot de Hoge Raad benoemd in Deze laatste staat bekend als de geestelijke vader van het arrest Zutphense juffrouw. 17 De Pinto De Pinto bleef ook na zijn benoeming tot raadsheer in 1876 actief op elk terrein van het recht. Hij schroomde niet zijn visie op de taak van de rechter te geven: de rechter die zich boven de wet stelde, verzaakte zijn plicht. Dit volgde zijns inziens uit art. 11 Wet AB. De rechter was in Nederland levend orgaan van de wet, niets meer, niets minder. Hij maakte niet de regel die hij moest toepassen. Als de rechter in de problemen kwam bij de toepassing van een onbillijke regel, dan lag de schuld niet bij hem, maar bij de wetgever: die stempelde in zoodanig geval materieel onrecht tot officieel recht. Gelukkig kende het burgerlijk recht veel bepalingen die ruimte lieten aan de rechter. In al deze gevallen was de rechter niet gebonden aan de dode wet, maar kon hij rekening houden met de eisen van 15 De Pinto, Hingst, Eijssell en Rh. Feith hadden ook voor hun toetreding tot de Hoge Raad al gepreadviseerd voor de NJV. 16 Van welke commissie ook E.W. Guljé ( ) en D.G. van Teylingen ( ) lid waren. Zij zouden in 1892 en 1900 lid van de Hoge Raad worden. 17 HR 10 juni 1910, W. 1910/9038. Zie over dit arrest G.E. van Maanen, Onrechtmatige daad. Aspekten van de ontwikkeling en struktuur van een omstreden leerstuk, Deventer: Kluwer 1986, p. 141 e.v.

3 95 de billijkheid, van het maatschappelijk verkeer, volksleven en zal hij, niet de wetgever, er de verantwoordelijkheid voor dragen, indien zijne uitspraak met de behoeften van het werkelijk leven den spot drijft. Soms was echter de rechter gebonden aan een door de wetgever gedicteerde uitspraak, terwijl hij als jurist daarmee geen vrede had. 18 Eijssell Eijssell, van 1908 tot 1912 president van de Hoge Raad, liet veelvuldig van zich horen, vooral in Themis en het Weekblad van het Recht, twee tijdschriften die diep in het Haagse juridische leven waren verankerd. In 1911 keerde Eijssell zich in Themis op niet mis te verstane wijze tegen de omschrijving van het begrip onrechtmatige daad ( een door de schuld des daders veroorzaakte handeling of nalatigheid, in strijd met de openbare orde, met de goede zeden of met de zorg van een goed huis vader ) in het wetsontwerp van minister E.R.H. Regout ( ). Hij vreesde dat de ruime omschrijving het Nederlandse volk zou overleveren aan rechtsonzekerheid. Hij verzuchtte: Regtszekerheid, waarom bedenkt het tegenwoordig geslacht niet beter hoe ONSCHATBAAR haar bezit is? 19 Dat liet in Duitsland ook de rechtspraak naar aanleiding van 826 BGB zien. Deze paragraaf had de deur wagenwijd opengezet voor subjectieve opvattingen, gevoelsrechtspraak en een stortvloed aan onrechtmatigheidsgedingen. Omschrijvingen als de zorg van een goed huisvader en in strijd met de goede zeden verwezen naar de moraal van de rechter. Maar naar welke moraal eigenlijk? Volgens Eijssell waren de idealisten in onze maatschappij veel talrijker geworden dan iedereen dacht. Waarom zouden zij zich niet onder de rechters bevinden? Volgers van de Bergrede, geheelonthouders, de Christian scientists, de volstrekte vegeta riërs, het steeds wassend aantal apostelen van onze opvoeding tot betere burgers door strafwetten enzovoort: 20 Waag dan nog te betwisten dat voorstanders van [de] Bergredemoraal zoo talrijk zijn, dat op den regterstoel elk oogenblik zulk een idealist kan plaatsnemen, gereed om de wet Regout te hanteeren ten schade onzer maatschappij. Het door minister Th. Heemskerk ( ) in 1913 ingediende wetsvoorstel omtrent de onrechtmatige daad stemde Eijssell niet milder. Heemskerk had het namelijk bestaan om aan te sluiten bij de omschrijving van W.L.P.A. Molengraaff 18 A.A. de Pinto, Rechter en Wetgever I en II, W. 1894/6513, p. 1 en W. 1894/6514, p. 1; A.A. de Pinto, Moet in het burgerlijk proces de vrije bewijstheorie worden gehuldigd?, HNJV 1879-I, p. 33 e.v. en A.A. de Pinto, De vorm der rechterlijke uitspraken, W. 1903/7886, p A.P.Th. Eijssell, Het wetsvoorstel omtrent de onregtmatige daad en de regtszekerheid, Themis 1911, p. 610 e.v., aldaar p Eijssell, a.w. (1911), p Een van de meest vruchtbare schrijvers onder de rechters op strafrechtelijk gebied was O.Q. van Swinderen, die 203 wetenschappelijke bijdragen heeft gepubliceerd. ( ), waardoor onrechtmatigheid tevens onzorgvuldigheid omvatte. Eijssell bleef vrezen voor een onbeperkte heerschappij van het rechterlijk subjectivisme, de willekeur en de wetsminachting: 21 Aan den regter carte blanche geven om vast te stellen waar het onregtmatige verzuim begint met de sanctie van vergoedings pligt, is hem maken tot wetgever. Dientengevolge tevens den regter in staat stellen tot sociale tirannie, wijl door zijn sociaal inzigt bepaald zal worden wat in het onderling verkeer wel betamende zorgvuldigheid zal zijn. De inperking van de contractsvrijheid ten gunste van de sociaaleconomisch zwakke was hem een doorn in het oog. Verbitterd ging hij als president van de Hoge Raad! tekeer tegen juristen, die een andere mening waren toegedaan: 22 Civilisten van welverdienden naam (...) vinden geen sophisme te grof om beginselen, waarmee het gansche burgerlijk verkeersrecht staat of valt, te ondermijnen bij deze of gene toepassing, zoo het belang hunner economisch zwakke clientèle maar met de terzijdestelling gediend schijnt. De wetenschappelijke oriëntatie van lagere rechters Ook rechters uit de rechtbanken en raadsheren in de hoven schreven veel in de Nederlandse wetenschappelijke tijdschriften. Een mooi voorbeeld is F.A.R.A. baron van Ittersum ( ), gedurende lange tijd president van de rechtbank Utrecht. Hij opende in 1897 in het Rechtsgeleerd Magazijn een rubriek rechtspraak. De bedoeling was daarin uitspraken van lagere rechters te bespreken, zodat daardoor de vruchten van onderzoek, nadenken en discussie in den boezem dier colleges voor de rechtspleging bewaard [zouden] blijven. Hij wilde graag de gronden van de belangrijkste beslissingen van lagere rechters publiceren. Van Ittersum bouwde hiermee voort op het werk van Van Bemmelen, toen nog raadsheer in het hof Arnhem, later raadsheer in de Hoge Raad. 23 Van Ittersum heeft de rubriek zes jaar rijkelijk gevuld met de bespreking van rechterlijke uitspraken, bijvoorbeeld over dwaling bij overeenkomsten, art. 1 Spoorwegwet, art BW (vermoeden van kwijtschelding), stichtingen, art BW (koop en verkoop van eens anders goed zijn nietig), erfdienstbaarheid, onrechtmatige daad en schade. 24 Hij aarzelde niet stelling te nemen in de debatten van zijn tijd. Zo was hij van mening dat raadsheren kennis moesten nemen van de opvattingen van de nieuwe 21 A.P.Th. Eijssell, Sartor Heemskerk Resartus, Themis 1913, p A.P.Th. Eijssell, Tweeërlei Schuldregt?, Themis 1908, p Zie F.A.R.A. van Ittersum, Rechtspraak, RM 1897, p Zie voorts P. van Bemmelen, Regtsgeleerde Opstellen, ontleend aan Praktische Regtsvragen in RM 1885, p. 159 e.v., 402 e.v., 507 e.v. en 521 e.v.; RM 1886, p. 1 e.v., 157 e.v. 24 In RM 1897, 1898, 1899, 1900, 1903 en 1904.

4 96 richting in het strafrecht, ook al hadden zij als rechter zoals hij bezwaar tegen het volgen van die nieuwe richting. 25 Van Ittersum stond niet alleen in zijn scepsis tegenover de moderne richting. Rhijnvis Feith, benoemd tot raadsheer in de Hoge Raad in 1913 en tot president van dit college in 1933, liet als rechter in de rechtbank s-gravenhage ook zijn voorkeur voor de klassieke richting optekenen. 26 Ons strafwetboek (...) is gebaseerd op de schuldleer en op de gedachte, dat een mensch aansprakelijk is voor zijn doen en laten. Pleegt hij een feit, dat door de strafwet verboden is, dan wordt hij gestraft (...) omdat hij het volgens den gedachtengang van den wetgever, in zijn macht had het ook ongepleegd te laten. Ik keer terug tot Van Ittersum. Hij besprak niet alleen in afkeurende zin de nieuwe richting in het strafrecht, maar hekelde ook op dezelfde afkeurende wijze de moderne richting in het burgerlijke recht. Zij verwachtte alles van de rechter en verleende hem daarom een grote mate van vrijheid bij de toepassing van de wet. Van Ittersum vond de vrije rechtsvinding in strijd met het systeem van codificatie, waaronder Nederland leefde. Art BW was naar ieders overtuiging even duidelijk als verkeerd. Voor de rechter was het artikel echter verbindend: dura lex sed lex. 27 Een van de meest vruchtbare schrijvers onder de rechters op strafrechtelijk gebied was O.Q. van Swinderen ( ), van 1872 tot 1902 rechter in de rechtbank Groningen en van 1902 tot 1910 president van deze rechtbank. 28 Hij heeft volgens een in de UB Utrecht aanwezige lijst van geschriften 203 wetenschappelijke bijdragen gepubliceerd. Hieronder bevindt zich zijn tweedelige Het hedendaagsche strafrecht in Nederland en in het buitenland (1889). 29 Van Swinderen liet zich overigens eveneens op privaatrechtelijk gebied horen. Hij hekelde de veroudering van het burgerlijke en handelsrecht die in zijn tijd aan een volledige herziening toe waren. Verwijten hierover aan het adres van de rechter waren onterecht. Hij had zich op grond van art. 11 Wet AB aan de wet te houden. 30 Hij was vrij rabiaat tegen vrijheid voor de rechter: de wet had volgens hem in alles voorzien: zij bewaarde nimmer het stilzwijgen, zij was steeds duidelijk. 31 De oproep tot revolutie van 25 Zie F.A.R.A. van Ittersum, Rechtspraak, M. Art Burg. Wetb., RM 1900, p Rh. Feith, Interventie, HNJV 1906-II, p Zie Van Ittersum, a.w. (1900), p. 384 e.v. (p. 395). 28 Hij stond in 1901 als eerste op de voordracht van de Hoge Raad. Op zijn verzoek werd zijn benoeming ingetrokken. 29 Vgl. zijn Esquisse du droit pénal actuel dans Les Pays-Bas et a l Etranger (twaalf delen ), Groningen: Noordhoff. 30 Zie O.Q. van Swinderen, Wetgever of rechter?, Themis 1908, p. 386 e.v. Zie ook O.Q. van Swinderen, Een beknopt overzicht van het Zwitsersche Burgerlijk Wetboek, Themis 1909, p. 303 e.v. 31 Van Swinderen, a.w. (1908), p De invloed van het Duitse recht op de Nederlandse juristen was zo overheersend dat er zelfs regelmatig waarschuwingen klonken niet te overdrijven in het gebruik van het Duitse recht. Troelstra in 1918 leidde tot de invoering van de Wet van 28 juli 1920, houdende nadere voorzieningen tot bestrijding van revolutionaire woelingen. Van Swinderen bekritiseerde het verzet tegen deze wet. Die was broodnodig. De socialisten, de communisten en de anarchisten waren uit op de vernietiging van de kapitalistische maatschappij, ook al sloot het Nederlandse recht de klassenstrijd uit. In Nederland waren allen gelijk voor de wet. 32 Ik sta ten slotte stil bij de opvattingen van G. Wttewaal ( ), raadsheer in het hof Arnhem. 33 Hij verwierp de rechtspraak naar algemene overtuiging, zoals die uit het praktische leven en rechtspraak zou blijken. Hij noemde de aanhangers van deze opvatting wetsminachters. Zij wilden met voorbijgaan aan het geschreven recht alles overlaten aan het subjectieve oordeel van de rechter, juist in zo n gevaarlijk tijds gewricht met socialisten en anarchisten die de hele wetgeving als een samenraapsel van onbillijkheden beschouwden. 34 Hij viel dan ook Eijssell bij in zijn opvatting dat het begrip onrechtmatig niet moest worden uitgebreid. Onrechtmatig betekende in strijd met de wet, waarnaar de rechter moest rechtspreken volgens art. 11 Wet AB. 35 Wttewaal was van mening dat de rechter op grond van dit artikel de wet wel mocht aanvullen, maar niet mocht verbeteren. Hij was als staats dienaar verplicht de staatswil, neergeschreven in de wet, te gehoorzamen. 36 Rechtsvergelijkende inspiratie uit Duitsland Hoewel het BW en het WvK uit 1838 grotendeels overeenstemden met hun Franse voorbeelden, kwam de inspiratie voor de uitleg en de verbetering van het Nederlandse privaatrecht aan het einde van de 19de eeuw vooral van de Duitse doctrine en rechtspraak. De Nederlanders waren onder de indruk van het BGB (het Duitse BW) en het vernieuwde ADHGB (het Duitse WvK) uit 1900 en van de wetenschappers die deze wetgeving hadden voorbereid, de Duitse hoogleraren in het Romeinse recht, de zogeheten pandektisten. Segers, raadsheer in de Hoge Raad, merkte in 1916 op dat hun twee coryfeeën, Bernhard Windscheid ( ) en Heinrich Dernburg 32 O.Q. van Swinderen, Eenige opmerkingen omtrent de Wet van 28 Juli 1920 (Stb. 609), houdende nadere voorzieningen tot bestrijding van revolutionnaire woelingen, Themis 1921, p. 181 e.v. 33 Zie bijv. G. Wttewaal, De Nederlandsche Rekening-Courant, Den Haag: Belinfante 1900 (gerecenseerd door de toen nog Haagse rechter W.H. de Savornin Lohman in RM 1900, p. 583 e.v.) en Art B.W., RM 1916, p. 175 e.v. 34 G. Wttewaal, Wetsminachting, Themis 1895, p. 230 e.v. Hij richtte zich vooral tegen de Utrechtse hoogleraar H.J. Hamaker ( ). Ook op strafrechtelijk gebied had hij van zich laten horen: Welke strafbepalingen van den Code Penal zijn nog geldig?, Themis 1879, p. 16 e.v. Vgl. ook G. Wttewaal, De troonopvolging in het geslacht van Koning Willem I, Themis 1890, p. 311 e.v. en De burgerrechtelijke verhouding der Koningin tot Haar Gemaal, Themis 1892, p. 428 e.v. 35 G. Wttewaal, Iets over wetsuitlegging, Themis 1917, p. 306 e.v. 36 G. Wttewaal, Rechter en Wet, Themis 1909, p. 228 e.v., aldaar p. 236.

5 97 ( ), geen onbekenden waren in de kringen van de magistratuur. 37 Wie de bijdragen van de rechters aan de NJV en de tijdschriften leest, kan niet anders dan onder de indruk raken van hun kennis van het Duitse recht. De Savornin Lohman, toen nog rechter in de Haagse rechtbank en later de voorzitter van de zetel van de Hoge Raad die de arresten Guldemond/Noordwijkerhout en Lindenbaum/Cohen wees, 38 had zich in 1907 in zijn bewerking van Lands Verklaring van het Burgerlijk Wetboek tot zijn lezers publiek gericht met de woorden: 39 Ik meende intusschen mij daarbij niet altijd te kunnen beperken tot onze Nederlandsche auteurs, maar met name gebruik te moeten maken van het met den aanvang dezer eeuw ingevoerde Duitsche burgerlijk wetboek en van een enkele zijner commentatoren, daar waar ik meende dat zulks kon bevorderlijk zijn tot klaarder inzicht in onze eigen wetgeving; (...). De invloed van het Duitse recht op de Nederlandse juristen was zo overheersend dat er zelfs regelmatig waarschuwingen klonken niet te overdrijven in het gebruik van het Duitse recht. Het lid van de Hoge Raad J. Kosters ( ) vroeg zich in 1919 in een bespreking van het Eerste deel van J.Ph. Suijlings ( ) Inleiding tot het Burgerlijk Recht retorisch af of de vreemde, de moderne Duitse, stempel niet wat al te zwaar op dit Nederlandse werk over het burgerlijke recht drukte. 40 Molengraaff hekelde de desastreuze invloed van het heutige Romeinse recht: 41 Dit (continentale) recht toch werd tot in den laatsten tijd verkregen door deductie uit eene in abstracto redenerende rechtsphilosophie of uit het Romeinsche recht, dat al moge het een historisch monument van blijvende waarde zijn, niettemin de vrije rechtsontwikkeling meer dan wenschelijk heeft tegengehouden en belemmerd. Opgedrongen aan eene maatschappij, waarin het volstrekt niet bestemd was te werken, konden nadeelige gevolgen niet uitblijven en werd de harmonie tusschen het recht en de maatschappelijke behoeften, waarin het moest voorzien, geheel verstoord. Ook op het gebied van het strafrecht was de Duitse invloed groot. De vier redacteuren van het nieuwe Tijdschrift voor Strafrecht wezen op het feit dat de Nederlandse rechter zich voor de invoering van het Wetboek van Strafrecht in 1886 nog slechts zelden hoefde te buigen over nieuwe kwesties van 37 C.O. Segers, [Bespr. Van:] R.A. Fockema, Varia, Themis 1916, p HR 31 december 1915, NJ 1916, p. 407 (zie R.J.N. Schlössels et al., De burgerlijke rechter in het publiekrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015) en HR 31 januari 1919, NJ 1919, p. 161 (Van Maanen, a.w., passim). 39 W.H. de Savornin Lohman, Voorwoord, in: Land, a.w., p. VII-VIII. 40 J. Kosters in Themis 1919, p W.L.P.A. Molengraaff, Eenige opmerkingen over de methode van recht en wetgeving in Engeland en op het continent, RM 1882 p De rechters aan het einde van de 19de en in het begin van de 20ste eeuw waren wetenschappelijker ingesteld dan hun collega s van nu. wetsuitleg. Met de invoering van het nieuwe Wetboek zou dit veranderen, aldus de redactie van het Tijdschrift voor Strafrecht. De voorschriften uit dit Wetboek hadden een behandeling in wetenschappelijke zin nodig. De redactie constateerde: 42 Een overvloedig materiaal voor bestudeering bieden daarbij de werken dier talrijke criminalisten, die, bovenal in Duitschland, in de laatste tientallen van jaren aan de ontwikkeling der strafrechtswetenschap hebben gewerkt en daaraan nog voortdurend werkzaam zijn (...). Deze stelling sloot aan bij de visie die de Leidse hoogleraar in het strafrecht, H. van der Hoeven ( ), een van de redacteuren van het nieuwe blad, een jaar eerder in het Rechtsgeleerd Magazijn had verdedigd. Hij had geconstateerd dat veel bepalingen in het nieuwe Nederlandse Wetboek van Strafrecht een letterlijke vertaling of een parafrase van de paragrafen uit het Duitse Reichsstrafgesetzbuch waren. Vervolgens schreef hij: 43 Die talrijke punten van overeenkomst of gelijkenis zullen, ook voor den Nederlandschen criminalist, de studie van de Duitsche wet en strafrechtswetenschap meer dan belangwekkend en vruchtbaar maken. De leer- en handboeken van het Duitsche strafrecht zullen in den vervolge zonder twijfel door magistratuur en balie ijverig worden geraadpleegd. De Utrechtse hoogleraar M.S. Pols ( ) voegde daaraan in een stuk in het Tijdschrift voor Strafrecht toe dat de opkomst van de moderne richting in het strafrecht de kennisneming van de Duitse strafrechtsboeken had bevorderd. Hij hoopte echter dat de Nederlandse strafrechtsjuristen zich niet onder de voogdij van de Duitse strafrechtswetenschap zouden plaatsen. Zij gaven dan moedwillig het grootste voordeel prijs dat zij zo juist hadden verworven: het bezit van een na tionaal wetboek, dat zich onderscheidde van alle of bijna alle bekende wetboeken van die tijd. 44 Pols kreeg bijval van anderen: de Nederlandse strafrechtswetenschapper moest niet van lippendienst aan de Franse rechtswetenschap doorschieten naar aanbidding van de Duitse. Hij had zorg te dragen voor de 42 M.S. Pols, H. van der Hoeven, G.A. van Hamel & J. Domela Nieuwenhuis, Inleiding, TvS 1887, p H. van der Hoeven, Over het gebruik van Duitsche werken bij de uitlegging van het Nederlandsche Wetboek van Strafrecht, RM 1886, p M.S. Pols, De invoering van het nieuwe strafwetboek en hare beteekenis voor de stafrechtswetenschap in Nederland, TvS 1887, p. 12 en 16 (het verschil met andere wetboeken schuilde volgens Pols in de verwerping van het onderscheid tussen misdaden en wanbedrijven, de ongemeene soberheid en eenvoudigheid van het strafstelsel en de buitengewone vrijheid voor de rechter door het afschaffen van minimumstraffen).

6 98 ontwikkeling van een zelfstandige en nationale wetenschap van het strafrecht. 45 Slotopmerkingen De conclusie van mijn beknopte overzicht kan volgens mij geen andere zijn dan dat de rechters aan het einde van de 19de en in het begin van de 20ste eeuw wetenschappelijker waren ingesteld dan hun collega s van nu. Zij schroomden niet belangrijke beslissingen waaraan zij zelf hadden meegewerkt, toe te lichten in bijdragen aan juridische tijdschriften. In zoverre is het dus niet zo uitzonderlijk dat de raadsheer B.M. Taverne ( ) in de Nederlandse Jurisprudentie noten schreef onder arresten waaraan hij zelf had mee gewerkt, in de woorden van Jan Remmelink ( ): prees wat hij zelf wees. 46 Het enige verschil was dat Taverne een moderner medium, namelijk de annotatie, verkoos boven de gebruikelijke wijze van publiceren, het artikel in een vakblad. Hij was overigens niet de enige raadsheer die als raadsheer noten Sommige rechters schuwden een rechtspolitiek standpunt niet. onder eigentijdse arresten schreef in de Nederlandse Jurisprudentie. Ook de strafrechtsjurist J. van Dijck ( ) deed dat. 47 Niet alleen rechters droegen hun steentje bij aan de ontwikkeling van de Nederlandse rechtswetenschap; dat deden advocaten ook. De rechter en de advocaat hebben echter in de loop van de 20ste eeuw hun plaats grotendeels afgestaan aan de aan de universiteit verbonden wetenschapper. Voor zover hij tegenwoordig nog publiceert, was of is hij verbonden aan een universiteit, vaak overigens als hoogleraar Rechtspleging of iets vergelijkbaars. Ongetwijfeld is het rechterlijke werk in de loop van de 20ste eeuw complexer en tijdrovender geworden, zodat er weinig tijd voor wetenschap overschiet. Het lijkt er echter op dat sommige rechters of raadsheren een zekere schroom hebben ontwikkeld zich wetenschappelijk te uiten. Ik betreur die ontwikkeling: hun eigenkleurige en onafhankelijke stem in het wetenschappelijk debat wordt soms node gemist J.J.F. de Jong van Beek en Donk, Een opwekking tot zelfstandige uitlegging van ons nieuw wetboek van strafrecht, TvS 1887, p. 129 e.v. 46 J. Remmelink, Vijf en zeventig jaar NJ, in: NJ , annotatoren kijken terug. Beschouwingen van de huidige annotatoren naar aanleiding van 75 jaar Nederlandse jurisprudentie, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, p. 10 (lk). 47 W. Zwalve & C. Jansen, Publiciteit van jurisprudentie, Deventer: Kluwer 2013, p Voor de gegevens over de raadsheren in de Hoge Raad heb ik gebruikgemaakt van P.J. van Koppen & J. ten Kate, De Hoge Raad in persoon. Benoemingen in de Hoge Raad der Nederlanden , Deventer: Kluwer 2003.