Cover Page. The handle holds various files of this Leiden University dissertation.

Transcriptie

1 Cover Page The handle holds various files of this Leiden University dissertation. Author: Hanegraaf, C.E.J.M. Title: Art. 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een bestuurder vallen? Issue Date:

2 1 Art. 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoe diep kan een bestuurder vallen? PROEFSCHRIFT ter verkrijging van de graad van Doctor aan de Universiteit Leiden, op gezag van Rector Magnificus prof.mr. C.J.J.M. Stolker, volgens besluit van het College voor Promoties te verdedigen op dinsdag 27 juni 2017 klokke uur door Camiel Everardus Johannes Michaël Hanegraaf geboren te Nistelrode in 1973

3 2 Promotor: prof. mr. S.M. Bartman Promotiecommissie: prof. mr. C.D.J. Bulten (Radboud Universiteit Nijmegen) prof. mr. P. van Schilfgaarde (emeritus Rijksuniversiteit Groningen en Universiteit Utrecht) prof. mr. R.D. Vriesendorp prof. mr. J.B. Wezeman (Rijksuniversiteit Groningen)

4 3 Lijst van gebruikte afkortingen Inhoudsopgave Hoofdstuk 1. Inleiding 1.1 Belang van het onderwerp 1.2 Probleemstelling. Centrale onderzoeksvraag en deelvragen 1.3 Opzet van het onderzoek 1.4 Terminologie 1.5 Afbakening van het onderwerp 1.6 Uitgangspunten bij dit onderzoek 1.7 Methodologische verantwoording 1.8 Mijn visie inzake art. 2:11 BW 1.9 Slotopmerking Hoofdstuk 2. Algemeen kader van art. 2:11 BW 2.1 Opzet van hoofdstuk De rechtspersoon-bestuurder Rechtspersoon en rechtspersoonlijkheid Korte opmerking over de historie van de rechtspersoon-bestuurder Landen die de figuur van de rechtspersoon-bestuurder niet kennen Landen die de figuur van de rechtspersoon-bestuurder kennen Juridische grondslag van de rechtspersoon-bestuurder Praktische toepassingen van de figuur rechtspersoon-bestuurder De rechtspersoon-bestuurder in concern- en groepsverhoudingen Joint ventures Trustkantoren Voor- en nadelen verbonden aan de figuur van de rechtspersoon-bestuurder Voordelen van de rechtspersoon-bestuurder Nadelen van de figuur van de rechtspersoon-bestuurder Meer aansprakelijke personen voor dezelfde schuld Misbruik mogelijk door beperkte aansprakelijkheid rechtspersoon-bestuurder Geen of beperkte controle door de algemene vergadering of ledenvergadering Uiteindelijk dient toch een natuurlijk persoon bestuurdersverantwoordelijk te zijn. Verbod op wederkerig bestuurderschap Geen persoonlijke taakvervulling door rechtspersoon-bestuurder Vertegenwoordigingsproblematiek 2.3 Doorbraak en vereenzelviging Vrijwillige versus onvrijwillige aansprakelijkheid Grond voor doorbraak van aansprakelijkheid: vereenzelviging Doorbraak van aansprakelijkheid Inleiding doorbraak van aansprakelijkheid Oneigenlijke of indirecte doorbraak Eigenlijke of directe doorbraak Oneigenlijke (indirecte) versus eigenlijke (directe) doorbraak 2.4 De Tweede en Derde Misbruikwet Enkele opmerkingen inzake de Tweede Misbruikwet Opmerking inzake de Derde Misbruikwet Hoofdstuk 3. Algemene opmerkingen inzake art. 2:11 BW 3.1 Opzet van hoofdstuk Korte geschiedenis van art. 2:11 BW: beperking van art. 2:11 BW tot bestuurders 3.3 Kwalificatie van art. 2:11 BW Kwalificaties van art. 2:11 BW in literatuur en rechtspraak Art. 2:11 BW als wettelijke vorm van doorbraak 3.4 Het doel van art. 2:11 BW: aansprakelijkheid van natuurlijk persoon-bestuurder 3.5 De strekking van art. 2:11 BW: voorkomen van misbruik van rechtspersoonlijkheid 3.6 Werking van art. 2:11 BW Dwingend recht

5 3.6.2 Vrijwillige toepassing van art. 2:11 BW? Algemene beschrijving werking art. 2:11 BW Art. 2:11 BW bevat geen (zelfstandige) aansprakelijkheidsnorm De quasi-afgeleide aansprakelijkheid van art. 2:11 BW 3.7 Subsidiariteit Subsidiariteit ten opzichte van de bestuurde rechtspersoon? Subsidiariteit ten opzichte van de eerstegraads bestuurder? 3.8 Hoofdelijkheid, draagplicht, regres en art. 2:11 BW Hoofdelijkheid en art. 2:11 BW Draagplicht en art. 2:11 BW Regres en art. 2:11 BW 3.9 Disculpatie, matiging, de quasi-pauliana en art. 2:11 BW Disculpatie Algemene opmerkingen inzake disculpatie Disculpatie en art. 2:11 BW. Wettekst en wetsgeschiedenis Disculpatie door de eerstegraads bestuurder Disculpatie door de tweedegraads bestuurder. Mijn visie: de abstractietheorie Matiging en art. 2:11 BW De quasi-pauliana (art. 2:138/248 lid 9 BW) en art. 2:11 BW 3.10 De rechtspersonen waarop art. 2:11 BW betrekking heeft Publiekrechtelijke rechtspersonen Kerkgenootschappen Privaatrechtelijke rechtspersonen Europeesrechtelijke rechtspersonen Europees economisch samenwerkingsverband (EESV) Societas Europaea (SE) en Societas cooperativa Europaea (SCE) 3.11 Art. 2:11 BW en personenvennootschappen Personenvennootschappen en (gebrek aan) rechtspersoonlijkheid Art. 2:11 BW en de rechtspersoon als bestuurder van een vennoot Art. 2:11 BW en de personenvennootschap als bestuurder van een rechtspersoon Hoofdstuk 4. De personele reikwijdte van art. 2:11 BW 4.1 Opzet van hoofdstuk 4 Deel I: Materieelrechtelijke aspecten van de personele reikwijdte van art. 2:11 BW 4.2 De formeel bestuurder De formeel bestuurder en zijn taak Wijze van benoeming van de formeel bestuurder 4.3 De niet uitvoerende bestuurder De one tier board Uitvoerende en niet uitvoerende bestuurders 4.4 De quasi-bestuurder van art. 2:151/261 BW 4.5 De (mede-)beleidsbepaler Art. 2:138/248 BW en de (mede-)beleidsbepaler Feitelijke terzijdestelling van het bestuur vereist? De moedermaatschappij als (mede-)beleidsbepaler Wettelijk bewijsvermoeden voor het zijn van (mede-)beleidsbepaler 4.6 Literatuur en jurisprudentie vóór de arresten Montedison en Lammers-Aerts Beperkte uitleg personele reikwijdte vóór arresten Montedison en Lammers-Aerts Ruime uitleg personele reikwijdte in literatuur vóór arresten Montedison en Lammers-Aerts 4.7 Het Montedison-arrest Montedison: feitencomplex en arrest Hof Montedison: conclusie A-G Langemeijer en arrest Hoge Raad Commentaar op het Montedison-arrest 4.8 Het arrest Lammers-Aerts Lammers-Aerts: feitencomplex en procesverloop bij Rechtbank en Hof Lammers-Aerts: Conclusie A-G Timmerman en arrest Hoge Raad Commentaar op het arrest Lammers-Aerts 4.9 Personele reikwijdte van art. 2:11 BW: de eerste bestuurslaag Art. 2:11 BW en de eerstegraads rechtspersoon-formeel bestuurder Art. 2:11 BW en de quasi-bestuurder van art. 2:151/261 BW 4

6 Art. 2:11 BW en aandeelhouders Art. 2:11 BW en de eerstegraads rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler 4.10 Personele reikwijdte van art. 2:11 BW: de tweede bestuurslaag Art. 2:11 BW en de tweedegraads formeel bestuurder Art. 2:11 BW en de tweedegraads niet uitvoerende bestuurder Dient de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler onder de reikwijdte van art. 2:11 BW te worden gebracht? De tweedegraads (mede-)beleidsbepaler: huidige stand van zaken Argumenten vóór toepasselijkheid van art. 2:11 BW op tweedegraads (mede-)beleidsbepalers Argumenten tegen toepasselijkheid van art. 2:11 BW op tweedegraads (mede-)beleidsbepalers 4.11 Mijn visie inzake toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler 4.12 De tweedegraads quasi-bestuurder Deel II: Procesrechtelijke aspecten van de personele reikwijdte van art. 2:11 BW 4.13 Art. 2:11 BW en de vraag wie gedagvaard moet worden Art. 2:11 BW en dagvaarding van bestuurders De niet-gedagvaarde eerstegraads bestuurder en schorsing procedure eerstegraads bestuurder De niet-gedagvaarde tweedegraads bestuurder Moet een beroep gedaan worden op art. 2:11 BW? Conclusies inzake 2:11 BW en dagvaarding 4.14 Art. 2:11 BW en verstek Verstek van de tweedegraads bestuurder Verstek van de eerstegraads bestuurder 4.15 Art. 2:11 BW en verjaring van vorderingen Deel III: Temporele aspecten van de personele reikwijdte van art. 2:11 BW 4.16 Temporele reikwijdte in de Tweede Misbruikwet 4.17 Art. 2:11 BW en het zijn van bestuurder vóór, tijdens en na het moment van ontstaan van de aansprakelijkheid 4.18 Art. 2:11 BW en het moment van ontstaan van de aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW Hoofdstuk 5. De normatieve reikwijdte van art. 2:11 BW 5.1 Opzet hoofdstuk De begrippen verantwoordelijkheid, verantwoording en aansprakelijkheid 5.3 De aansprakelijkheid van een rechtspersoon 5.4 De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder 5.5 Geen aansprakelijkheid als bestuurder Aansprakelijkheid ex art. 2:403 BW Aansprakelijkheid op grond van borgtocht Aansprakelijkheid op grond van patronaatsverklaring Aansprakelijkheid ex art. 2:55 BW 5.6 Verhaal kosten enquête en art. 2:11 BW Het verhalen van kosten op grond van art. 2:354 BW Voor- en tegenstanders van toepasselijkheid art. 2:11 BW op art. 2:354 BW-situaties Mijn visie ten aanzien van toepasselijkheid art. 2:11 BW op art. 2:354 BW-situaties 5.7 Contractuele aansprakelijkheid en art. 2:11 BW? 5.8 Wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid en art. 2:11 BW Algemene opmerkingen inzake art. 2:11 BW en wettelijke bestuurdersaansprakelijkheid Art. 2:11 BW en bestuurdersaansprakelijkheid op grond van Boek 2 BW Art. 2:9 BW Art. 2:69/180 lid 2 BW Art. 2:138/248 BW Art. 2:139/249 BW Art. 2:11 BW en aansprakelijkheid als bestuurder op grondslagen gelegen buiten Boek 2 BW (Bestuurders)aansprakelijkheid op grond van Boek 1 BW Aansprakelijkheid op grond van de Tweede Misbruikwet Wet op het financieel toezicht (Wft) 5.9 Art. 2:11 en bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW Aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW: algemene opmerkingen Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW

7 Parlementaire Geschiedenis inzake de verhouding tussen artt. 6:162 en 2:11 BW 5.10 Art. 2:11 BW en de bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW De opvatting van de Hoge Raad in het arrest Kampschöer/Le Roux Mijn commentaar naar aanleiding van het arrest Kampschöer/Le Roux 5.11 Art. 2:11 en bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:216 BW De eisen gesteld aan aansprakelijkheid op grond van art. 2:216 BW Jurisprudentie inzake de verhouding tussen de artt. 2:216 en 2:11 BW Mijn visie inzake de verhouding tussen art. 2:11 BW en de aansprakelijkheid op grond van art. 2:216 BW Hoofdstuk 6. De internationale reikwijdte van art. 2:11 BW 6.1 Inleiding internationale reikwijdte van art. 2:11 BW 6.2 Opzet hoofdstuk 6 Deel I: Algemeen deel 6.3 Voordelen en nadelen van niet-toepasselijkheid van art. 2:11 BW op bestuurders van buitenlandse rechtspersoon-bestuurders 6.4 Boek 10 BW. Deel II: Arresten D Group-Schreurs en MyGuide 6.5 Het arrest D Group-Schreurs Inleiding D Group-Schreurs D Group-Schreurs: feitencomplex en procesverloop tot aan Hoge Raad Conclusie A-G Vlas inzake D Group-Schreurs Arrest Hoge Raad inzake D Group-Schreurs 6.6 MyGuide (prejudiciële vraag) Rechtbank Oost-Brabant inzake MyGuide: feitencomplex en procesverloop (Niet-)beantwoording door Hoge Raad van prejudiciële vraag inzake MyGuide 6.7 Commentaar op de uitspraken inzake D Group-Schreurs en MyGuide Welke rechtspersoon wordt in art. 10:119 BW bedoeld met de corporatie? Commentaar inzake arrest D Group-Schreurs Commentaar op uitspraak MyGuide 6.8 Gevolgen van de uitspraken D Group-Schreurs en MyGuide Deel III: Uitzonderingsgevallen waarin een tweedegraads bestuurder in internationale gevallen via art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden 6.9 Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW: ruimere mogelijkheid voor toepassing art. 2:11 BW? 6.10 Art. 2:11 BW en de Insolventieverordening 6.11 Art. 2:11 BW en misbruik van buitenlandse rechtspersonen Wat houdt misbruik van buitenlandse rechtspersonen in? Remedies in geval van misbruik? 6.12 Het leerstuk van de wetsontduiking of fraus legis Openbare orde (art. 10:6 BW) 6.14 Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen 6.15 Art. 10:8 Burgerlijk Wetboek (de exceptieclausule) 6.16 Art. 10:121 BW Deel IV: De vaste vertegenwoordiger 6.17 De verdere introductie van de vaste vertegenwoordiger in het Nederlandse recht Inleiding vaste vertegenwoordiger De vaste vertegenwoordiger in andere landen De vaste vertegenwoordiger: geen nieuwe rechtsfiguur in het Nederlandse recht Levert de benoeming van een vaste vertegenwoordiger een belemmering voor het handelsverkeer op? De vaste vertegenwoordiger: alleen verplicht voor buitenlandse rechtspersoon-bestuurders of voor alle rechtspersoon-bestuurders? Extra kosten verbonden aan de vaste vertegenwoordiger? De vaste vertegenwoordiger: een oplossing voor alle problemen inzake de internationale reikwijdte van art. 2:11 BW? De vaste vertegenwoordiger: geen fiscale nadelen

8 De contouren van een nieuwe regeling inzake de vaste vertegenwoordiger De benoeming en ontslag van een vaste vertegenwoordiger Wie kan tot vaste vertegenwoordiger worden benoemd? Hoeveel vaste vertegenwoordigers dienen te worden benoemd? Taak van de vaste vertegenwoordiger Tekstvoorstel art. 2:11 BW betreffende de vaste vertegenwoordiger Hoofdstuk 7: Belangrijkste conclusies en aanbevelingen Hoofdstuk 8: Samenvatting 7 Summary: Section 2:11 of the Dutch Civil Code, a conduit for directors' and officers' liability. How deep can a director fall? Literatuurlijst Jurisprudentie Curriculum vitae

9 8 Lijst van gebruikte afkortingen AA aant. AB ABRvS AFM A-G art. artt. AWR Bb. bijv. B.V. BW besloten vennootschap c.v. CVR d.d. diss. DNB ECLI EESV EESV-Verordening EK EU EU-Werkingsverdrag e.v. EVO FD Fw Hof HR Hoge Raad HvJ EU inz. JIN Jo JOR JutD KG Ltd MAB Minister m.nt MvA MvT NJ NJB NJF NLG NnavEV N.V. nr. NvW NTBR o.a. OK Ondernemingsrecht Ars Aequi aantekening(en) AB Rechtspraak Bestuursrecht Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State Autoriteit Financiële Markten Advocaat-Generaal artikel(en) artikelen Algemene wet inzake rijksbelastingen Bedrijfsjuridische berichten bijvoorbeeld besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Burgerlijk Wetboek besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid commanditaire vennootschap Commanditaire Vennootschap met Rechtspersoonlijkheid de dato dissertatie De Nederlandsche Bank European Case Law Identifier (verwijzing naar Europees economisch samenwerkingsverband Verordening (EEG) nr. 2137/85 van de Raad van 25 juli 1985 tot instelling van Europese economische samenwerkingsverbanden (EESV) Eerste Kamer Europese Unie Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en volgende Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst het Financieele Dagblad Faillissementswet Gerechtshof Hoge Raad der Nederlanden Hoge Raad der Nederlanden Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Jurisprudentie in Nederland juncto Jurisprudentie Onderneming & Recht Juridisch up to Date Kort Geding Limited Maandblad voor Accountancy en Bedrijfseconomie de Minister van (Veiligheid en) Justitie met annotatie van Memorie van Antwoord Memorie van Toelichting Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Nederlandse Jurisprudentie Feitenrechtspraak Nederlandse guldens Nota naar aanleiding van Eindverslag naamloze vennootschap nummer Nota van wijzigingen Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht onder andere Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam Tijdschrift voor Ondernemingsrecht en Effectenrecht

10 9 OVR Openbare Vennootschap met Rechtspersoonlijkheid p. pagina( s) par. paragraaf Pb. Publicatieblad van de Europese Unie (tot 2003: Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen) P-G procureur-generaal pp. pagina s Prg. Praktijkgids q.q. qualitate qua Raad de Europese Raad Rb. rechtbank red. redactie RI Rechtspraak Insolventierecht RO Rechtspraak Ondernemingsrecht r.o. rechtsoverweging(en) Rome I Verordening EG nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Rome II Verordening EG nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op nietcontractuele verbintenissen (Rome II). Rv. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering RvC raad van commissarissen RvdW Rechtspraak van de Week SCE Societas cooperativa Europaea SE Societas Europaea SE-Verordening Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE) Sr. Wetboek van Strafrecht Stb. Staatsblad Stcrt. Staatscourant S&V Stichting en Vereniging TvI Tijdschrift voor Insolventierecht TOP Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk TvOB Tijdschrift voor vennootschapsrecht, rechtspersonenrecht en ondernemingsbestuur TVVS TVVS, Maandblad voor ondernemingsrecht en rechtspersonen UBO ultimate beneficial owner Uitvoeringswet EESV Uitvoeringswet Verordening tot instelling van Europese economische samenwerkingsverbanden Uitvoeringswet SCE Uitvoeringswet verordening Europese coöperatieve vennootschap Uitvoeringswet SE Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap Vgl. Vergelijk V&O Vennootschap & Onderneming v.o.f vennootschap onder firma WBA Wet bestuurdersaansprakelijkheid (Tweede Misbruikwet) WBF Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van Faillissement (Derde Misbruikwet) Wcc Wet conflictenrecht corporaties WFBV Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen Wft Wet op het financieel toezicht WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Wte Wet toezicht effectenverkeer WvK Wetboek van Koophandel