Masterthesis Rechtsgeleerdheid accent Arbeidsrecht Departement Sociaal Recht en Sociale Politiek. De rechtspositie van huishoudelijke hulpen

Transcriptie

1 Masterthesis Rechtsgeleerdheid accent Arbeidsrecht Departement Sociaal Recht en Sociale Politiek De rechtspositie van huishoudelijke hulpen Een arbeidsrechtelijke beschouwing over de rechtspositie van huishoudelijke hulpen M.C.W. Kennis 14 oktober 2015 ANR Scriptiebegeleider mr. A.D.M. van Rijs Tilburg University

2

3 I Voorwoord Geachte lezer, In deze bijdrage wordt de rechtspositie van huishoudelijke hulpen uitgekristalliseerd. De rechtspositie van huishoudelijke hulpen kreeg mijn aandacht door mijn baan als beleidsmedewerker bij een middelgrote zorginstelling. In uitvoering van mijn werkzaamheden heb ik ondervonden dat organisaties constructies ontwikkelen waardoor driehoekverhoudingen tot stand worden gebracht. Door deze driehoeksverhouding wordt de rechtspositie van huishoudelijke hulpen verslechterd. Voor het bedrijf waar ik werkzaam ben heb ik onderzoek verricht of de constructie rechtmatig is. Gedurende dit onderzoek ben ik tot de ontdekking gekomen dat vele zorginstellingen, schoonmaakbedrijven en overige bemiddelende organisaties gebruikmaken van regelgeving om zulke constructies te verwezenlijken. Uiteindelijk heb ik voor een zorginstelling overeenkomsten opgesteld om zo n constructie rechtmatig uit te voeren. Hoewel ik uit hoofde van mijn functie deze constructie heb geïmplementeerd binnen een zorginstelling, wilde ik graag onderzoeken of het handelen van de zorginstellingen rechtvaardig is. Bij dezen wil ik graag mijn leidinggevende bedanken voor de informatie uit de praktijk. Tevens wil ik alle respondenten bedanken voor de medewerking aan dit onderzoek. Een woord van dank gaat ook uit naar mijn scriptiebegeleider mr. A.D.M van Rijs. Dankzij de feedback van de heer Van Rijs heeft mijn thesis zeker een extra juridische dimensie gekregen. Ik heb dan ook veel waarde gehecht aan zijn begeleiding. Tot slot wil ik een woord van dank richten tot mijn ouders voor hun support tijdens mijn studie. Ook mijn bestuursgenoten van pleitdispuut DiCiT wil ik bedanken voor hun aanwezigheid en steun in de Universiteitsbibliotheek in de zomermaanden. Zonder mijn familie, vrienden en huisgenoten was het voltooien van mijn scriptie zeker zwaarder geweest. Moniek Kennis Tilburg, oktober

4 II Inhoudsopgave I Voorwoord... 3 II Inhoudsopgave... 4 III Lijst met afkortingen... 6 Hoofdstuk 1 Inleiding Achtergrond huishoudelijke hulpen De markt voor dienstverlening aan huis Probleemanalyse en opzet van het onderzoek Methode van onderzoek Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie Hoofdstuk 2 Het juridisch kader van de rechtspositie van huishoudelijke hulpen Regeling Dienstverlening aan huis De uitzonderingspositie van dienstverleners aan huis De rol van de intermediair Internationale en Europese wetgeving ILO-normen VN-verdragen Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Tussenconclusie Hoofdstuk 3 Arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen in Nederland De alfahulpconstructie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden: Beeuwkes Thuiszorg/alfahulp Uitspraak kantonrechter en gerechtshof Nabeschouwing uitspraak Beeuwkes/alfahulp Uitzending De uitzendovereenkomst Gerechtshof Den Haag: Logidex/SNCU

5 3.2.3 Nabeschouwing jurisprudentie Tussenconclusie Hoofdstuk 4 Empirisch onderzoek naar de huishoudelijk hulpconstructie De praktijk uitgelicht De respondenten De vakbonden De werkgeversorganisatie Resultaten Hoofdstuk 5 Schijnconstructies Collectieve belangen bij schijnconstructies Individuele belangen bij schijnconstructies Rechtvaardiging van schijnzelfstandigheid Aanpak schijnconstructies Tussenconclusie Hoofdstuk 6 Aanbevelingen en conclusie Bevindingen en aanbevelingen Afsluiting Literatuurlijst BIJLAGE I BIJLAGE II

6 III Lijst met afkortingen A-G Advocaat-Generaal AWBZ Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 BTN Branchebelang Thuiszorg Nederland BW Burgerlijk Wetboek CEARC Committee of Experts on the Application of conventions and Regulations CEDAW Committee on the Elimination of all forms of Discrimination Against Woman CESCR Committee on Economic, Social and Cultural Rights CNV Christelijk Nationaal Vakverbond FNV Federatie Nederlandse Vakbeweging HR Hoge Raad ILO International Labour Organisation LVT Landelijke Vereniging van Thuiszorg MHP Vakcentrale voor middengroep en hoger personeel MvT Memorie van Toelichting OSB Ondernemingsorganisatie Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten Pgb Persoonsgebonden budget Rb. Rechtbank R.o. Rechtsoverweging SNCU Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten SZW Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen VN Verenigde Naties VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie VWS Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport WAS Wet aanpak schijnconstructies Waadi Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs WAS Wet aanpak schijnconstructies WIA Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen WMO Wet maatschappelijke ondersteuning WW Werkloosheidswet ZW Ziektewet ZZP Zelfstandige zonder personeel 6

7 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Achtergrond huishoudelijke hulpen Het sociaal recht is tijdens de industriële revolutie in de 18 e en 19 de eeuw aan een opmars begonnen. 1 Door de komst van machinale industrie ontstond meer arbeid alsmede daardoor groeide de omvang van de groep werknemers. Deze groei is mede mogelijk doordat de staat de industrie veel vrijheid gaf om te ondernemen. 2 Bescherming van de werknemers door de staat bestond niet en daardoor waren de werknemers overgeleverd aan de grillen van de werkgever. Vaak waren de arbeidsdagen erg lang, kregen werknemers weinig loon en was kinderarbeid aan de orde van de dag. In de 19 e eeuw kwam hier verandering in. Doordat de staat de ernst van de maatschappelijke situatie inzag en de klassenstrijd serieus nam. 3 De toenemende arbeidersklasse werd zich bovendien bewust van zijn sociale positie. 4 In de periode na de tweede wereldoorlog ontstonden sociale verzekeringswetten, zodat sociale risico s voor de werknemers zoals werkeloosheid, overlijden en ouderdom zouden worden gedekt. De verzorgingsstaat nam zijn intreden hiermee. 5 Ten slotte is de groei van het sociaal recht gestagneerd. Tijdens een economische crises, zoals de oliecrises uit 1973 en 1979 en de recentelijke kredietcrises uit 2008, komen de sociale rechten en lasten van werknemers iedere keer weer ter discussie te staan. 6 In het algemeen hebben werknemers tegenwoordig echter een goede rechtspositie. Alleen de rechtspositie van huishoudelijke hulp blijft hier in achter. De definitie van een werknemer is volgens de Dikke Van Dale iemand die krachtens een overeenkomst voor een ander werkt en daarvoor betaald wordt 7. Gezien deze definitie is het opmerkelijk dat huishoudelijke hulpen al sinds de komst van sociale rechten voor werknemers worden benadeeld. 8 Voor 1967 werden huishoudelijke hulpen namelijk volledig uitgesloten van de werknemersverzekeringen en van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA). 9 Vanaf 1967 gold voor de huishoudelijke hulp die 3 dagen of meer in de week werkte dezelfde socialezekerheids- wetgeving als een 'gewone' werknemer met een arbeidsovereenkomst. 10 De huishoudelijke hulpen die minder dan 3 dagen per week werkzaam zijn, hebben nog steeds een uitzonderingspositie. In 2007 heeft de overheid middels het Belastingplan 2007 de regeling Dienstverlening aan huis ingevoerd. 11 Door deze regeling is de rechtspositie van huishoudelijke 1 Heerma van Voss 2013, p Heerma van Voss 2013, p Aerts 2007, p Aerts 2007, p Heerma van Voss 2013, p Heerma van Voss 2013, p Van Dale Bijleveld & Cremers 2010, p Bijleveld & Cremers 2010, p Bijleveld & Cremers 2010, p Stb. 2006,

8 hulpen gewijzigd. De uitzonderingsregeling voor huishoudelijke hulpen die wekelijks minder dan 3 dagen werken is gewijzigd naar minder dan 4 dagen werken. Dit betekent dat een grotere groep particulieren die een huishoudelijke hulp in dienst hebben geen loonbelasting hoeven in te houden of premies werkverzekeringen moeten betalen. 12 In het belastingplan 2007 staat dat de regeling is ingevoerd om het zogenoemde 'zwart werken' tegen te gaan. 13 Verdere achtergrondinformatie betreffende de regeling Dienstverlening aan huis zal in hoofdstuk 2 nader worden behandeld. 1.2 De markt voor dienstverlening aan huis Dit onderzoek zal zich richten op de rechtspositie van huishoudelijke hulpen. Relevant hierbij is welke personen onder de definitie van huishoudelijke hulpen vallen. In onderzoeken in opdracht van de overheid is als uitgangspunt de definitie uit het ILO-verdrag nr. 189 genomen. Onder deze definitie van huishoudelijke hulpen wordt verstaan: een werknemer die werkzaamheden uitvoert ten behoeve van het huishouden en waarbij het werk plaatsvindt in de vorm van een arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en werknemer. 14 Onder deze definitie wordt niet verstaan: werkzaamheden die vrijwillig en incidenteel van aard zijn en ook niet diensten die worden verricht door zzp ers. In dit onderzoek wordt van deze definitie afgeweken. Deze afwijking wordt veroorzaakt door de discrepantie tussen de private en publieke markt. De markt voor huishoudelijke dienstverlening is heterogeen. In deze markt wordt nagenoeg dezelfde dienstverlening aangeboden en toch zijn er vele onderscheidende kenmerken per dienstverlener te noemen. 15 De markt voor huishoudelijke dienstverlening is bovendien gesplist in een private markt en anderzijds een markt deels gefinancierd door publiek geld. De commissie Kalsbeek stelt in haar onderzoek dat het voornaamste kenmerk van de private markt is, dat de dienstverlening geheel in de sfeer van een private omgeving geschiedt. 16 Met de definitie private omgeving wordt bedoeld dat de huishoudelijke hulp in dienst is bij een particulier en werkt in zijn of haar huis, zonder dat daarbij intermediairs betrokken zijn. De publieke markt wordt zoals reeds is genoemd gefinancierd door de overheid. Deze huishoudelijke hulpen, oftewel alfahulpen, worden geheel of deels betaald door een persoonsgebonden budget (pgb). De term alfahulp kent geen juridische afbakening. In het onderzoek van de Commissie Kalsbeek wordt de volgende definitie van de term alfahulp gebruikt: een pgb-werknemer die werkzaam is bij een particulier middels een intermediair. 17 In de praktijk worden de alfahulpen voornamelijk ingezet door gebruik van de regeling Dienstverlening aan huis. 18 In dit onderzoek wordt in overeenkomst met het onderzoek van de 12 Kamerstukken II, 2006/07, 30804, Kamerstukken II, 2006/07, 30804, Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p. 7. 8

9 commissie Kalsbeek dezelfde definitie van de term alfahulp aangenomen. Binnen de alfahulpconstructie hebben zorginstellingen, schoonmaakbedrijven en overige bemiddelende organisatie een bemiddelingsfunctie. 19 Deze bemiddelingsfunctie wordt door de gemeentes uitbesteedt. De uitvoering van de bemiddeling varieert per gemeente. 20 Onderzoek en jurisprudentie heeft aangetoond dat deze constructie niet het doel rechtvaardigt van de regeling Dienstverlening aan huis. In het arrest Beeuwkes/alfahulp gewezen op 5 november 2013 heeft het gerechtshof beslist dat tussen een zorginstelling en een alfahulp een arbeidsovereenkomst bestond. 21 Tevens heeft de commissie Kalsbeek in haar onderzoek geconcludeerd dat het onterecht is dat de werkzaamheden van de alfahulpen onder de reikwijdte van de regeling Dienstverlening aan huis vallen. De alfahulpen hebben immers een slechtere rechtsbescherming, terwijl deze dienstverlening gefinancierd worden door publiek geld. 22 Tot nu toe is één gedeelte van de markt dienstverlening aan huis onbelicht gelaten. Dit is namelijk de private markt. Ook op deze markt zijn namelijk intermediairs actief. Dit onderzoek richt zich tot de huishoudelijke hulpen werkzaam in de private markt door tussenkomst van intermediairs. Onder de definitie intermediairs zal in dit onderzoek worden verstaan: bemiddelingsbureaus, schoonmaakbedrijven en zorginstellingen die gebruik maken van de regeling Dienstverlening aan huis. De definitie huishoudelijke hulpen wordt in dit onderzoek beperkt tot de werknemers in dienst bij een particulier door tussenkomst van intermediairs. 1.3 Probleemanalyse en opzet van het onderzoek Het probleem dat centraal staat in dit onderzoek is de slechte rechtspositie van huishoudelijke hulpen en het oneigenlijk gebruik van de regeling Dienstverlening aan huis. In de loop der jaren is de ontwikkeling waargenomen dat een toenemend aantal zorginstellingen commerciëler gaat handelen. 23 Tevens neemt de markt voor dienstverlening aan huis de laatste jaren steeds meer toe. Uit onderzoek van Panteia blijkt dat in 2014 al circa 1 miljoen huishoudens gebruikmaken van een dienstverlener op grond van de regeling Dienstverlening aan huis. 24 De groei van tweeverdieners als ook de vergrijzing zijn factoren die hierbij een rol spelen. 25 Gezien deze factoren zal de vraag naar huishoudelijke hulpen in de toekomst naar verwachting blijven groeien. 19 Bijleveld & Cremers 2010, p Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p Gerechtshof Arnhem 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013: Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p. II. 23 Advies RvZ 2002, p De Visser e.a. 2014, p Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p. 3. 9

10 International Labour Organisation (ILO) heeft in 2012 het verdrag ILO-verdrag nr. 189 inzake Decent Work for Domestic Workers aangenomen. De regeling Dienstverlening aan huis staat op gespannen voet met dit verdrag. In dit verdrag is bepaald dat huishoudelijke hulpen geen slechtere rechtspositie in vergelijking tot andere werknemers mogen hebben. Om te toetsen of de regeling Dienstverlening aan huis in strijd is met het ILO-verdrag heeft de minister van sociale zaken en werkgelegenheid de commissie Kalsbeek ingesteld om onderzoek te doen naar de rechtspositie van huishoudelijk hulpen. Volgens de commissie is het ILOverdrag relatief beperkt. 26 Doordat het verdrag voornamelijk gericht is op het bestrijden van misbruik en uitbuiting. 27 Dit is volgens de commissie Kalsbeek in Nederland niet of amper van toepassing. De commissie houdt echter geen rekening gehouden met huishoudelijke hulpen die ingezet worden bij particulieren door een intermediair. De commissie stelt bovendien dat de regeling in de private sector amper van belang is. 28 De regeling zou immers te weinig effect hebben op de relatie tussen huishoudelijke hulpen en particulieren. In het rapport wordt een onderscheid gemaakt tussen de private en de publieke sector. 29 Het ILO-verdrag ziet er echter op toe dat alle huishoudelijke hulpen dezelfde rechten krijgen in vergelijking tot andere werknemers. Momenteel zijn verschillende intermediairs actief op de private markt. 30 De intermediair en de huishoudelijke hulp sluiten geen arbeidsovereenkomst met elkaar. In de praktijk sluit de particulier een arbeidsovereenkomst met de huishoudelijke hulp. In dit onderzoek wordt onderzocht of intermediairs oneigenlijk gebruik maken van de regeling Dienstverlening aan huis. Daarbij wordt gekeken of het gebruik van de regeling Dienstverlening aan huis door intermediairs, wellicht een rechtvaardige verslechtering is van de rechtspositie van huishoudelijke hulpen. De centrale onderzoeksvraag luidt als volgt: Welke balans past tussen de rechten en plichten van huishoudelijke hulpen en intermediairs in relatie tot de regeling Dienstverlening hulp aan huis? Om alle aspecten van deze veelomvattende onderzoeksvraag te onderzoeken en te beantwoorden zal deze vraag onderverdeeld worden in verschillende subvragen. In de komende hoofdstukken worden de subvragen beantwoordt en tezamen vormen deze subvragen het antwoord op de centrale onderzoeksvraag. 26 Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p Rapport Commissie Kalsbeek 2014, p Zie hoofdstuk 4. 10

11 Hieronder volgt een opsomming van de subvragen. Wat is de invloed van internationale en nationale wetgeving op de rechtspositie van huishoudelijke hulpen? In hoofdstuk 2 wordt deze subvraag beantwoord aan de hand van internationale en nationale regelgeving. Gekeken zal worden naar het ILO-verdrag nr. 189, de regeling Dienstverlening aan huis, het Belastingplan en het onderzoek van de commissie Kalsbeek 32. Na bestudering van deze bronnen kan de huidige rechtspositie van huishoudelijke hulpen worden bepaald. Hoe luidt de uitspraak van het gerechtshof Arnhem in de zaak Beeuwkes/alfahulp 33 over de rechtspositie van alfahulpen en heeft deze uitspraak invloed op de rechtspositie van huishoudelijke hulpen? In dit jurisprudentieonderzoek worden eerst alle feiten en omstandigheden nader toegelicht. Voorts zal onderzocht worden welke invloed deze jurisprudentie heeft op de rechtspositie van alfahulpen. Tot slot zal in het licht van deze uitspraak de rechtspositie van alfahulpen en huishoudelijke hulpen worden vergeleken. Wat is de invloed van overige arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen in Nederland op de driehoeksverhouding van huishoudelijke hulpen? In hoofdstuk 3 worden twee driehoeksverhoudingen vergeleken met de driehoeksverhouding van de huishoudelijke hulp op de private markt. In het eerste gedeelte van hoofdstuk 3 wordt de uitspraak van het gerechtshof Arnhem in de zaak Beeuwkes/alfahulp 34 over de rechtspositie van alfahulpen uiteengezet. Vervolgens zal de driehoeksverhouding die tot stand komt door een uitzendovereenkomst worden uiteengezet. Hoe wordt in de praktijk door intermediairs omgegaan met de regeling Dienstverlening aan huis? Om vast te stellen dat intermediairs gebruikmaken van de regeling Dienstverlening aan huis wordt in dit hoofdstuk de praktijk belicht. Door middel van empirisch onderzoek worden ondernemingen die door een driehoeksverhouding huishoudelijke hulpen inzetten bij particulieren in kaart gebracht. De ondernemingen die in dit onderzoek benaderd worden bestaan uit bemiddelingsbureaus, schoonmaakbedrijven en zorginstelling gevestigd en actief in Nederland. Voorts worden de opinies van vakbonden en de 31 Kamerstukken II 2006/07, 30804, Rapport Commissie-Kalsbeek Gerechtshof Arnhem 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013: Gerechtshof Arnhem 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:

12 werkgeversorganisaties in dit onderzoek behandeld. Door zowel ondernemingen alsmede de vakbonden en de werkgeversorganisaties te benaderen wil ik een landelijk beeld kunnen weergeven over de praktijk. Is het van belang dat de rechtspositie van huishoudelijke hulpen wordt verbeterd? Bij de beantwoording van deze vraag zal ik gebruikmaken van het onderzoek van de commissie Kalsbeek 35, het rapport van Panteia 36, het ILO-verdrag nr. 189 en de Wet aanpak schijnconstructies (Was). Na analyse van deze bronnen wordt in dit hoofdstuk de vraag beantwoord of het van belang is dat de positie van huishoudelijke hulpen wordt verbeterd. Na analyse van de voor- en nadelen zal een belangenafweging worden gemaakt Methode van onderzoek In dit onderzoek zijn literatuur- en jurisprudentieonderzoek de twee uitgangspunten. Het onderzoek is op het begin voornamelijk beschrijvend van aard. In het inleidende hoofdstuk wordt de markt van huishoudelijke hulpen uiteengezet. Vervolgens zal in hoofdstuk 2 de internationale en nationale wetgeving betreffende huishoudelijke hulpen worden uiteengezet. Door deze twee hoofdstukken wordt een referentiekader gegeven van de rechtspositie van de huishoudelijke hulp. In de daaropvolgende hoofdstukken zal dit referentiekader als uitgangspunt gelden. In hoofdstuk 3 wordt door middel van een empirisch onderzoek aangetoond hoe de regeling Dienstverlening aan huis wordt gebruikt door intermediairs. Dit onderzoek richt zich tot een aantal Nederlandse intermediairs. Onderzocht wordt of intermediairs huishoudelijke hulpen inzetten bij particulieren op grond van de regeling Dienstverlening aan huis. Dit empirische onderzoek dient als bevestiging van de problematiek in de praktijk en is enkel ter ondersteuning van deze bijdrage. Het juridisch onderzoek dient als zwaartepunt van deze scriptie en zal voornamelijk in de hoofdstukken 2, 3 en 5 naar voren komen. Tevens zal door middel van jurisprudentieonderzoek onderzocht worden of de jurisprudentie over de rechtspositie van alfahulpen van invloed is op de rechtspositie van huishoudelijke hulpen. Ook wordt door middel van jurisprudentieonderzoek gekeken of de uitzendovereenkomst van toepassing is op de huishoudelijke hulpconstructie. In hoofdstuk 6 wordt onderzocht of het rechtvaardig is dat de rechtspositie van huishoudelijke hulpen slechter is dan bij gewone werknemers. Tot slot zal een belangenafweging gemaakt worden ten opzichte van de belangen van huishoudelijke hulpen, intermediairs en de overheid. 35 Rapport Commissie-Kalsbeek De Visser e.a

13 1.3.2 Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie De regeling Dienstverlening aan huis is de oorzaak van de slechte rechtspositie van huishoudelijke hulpen. De regeling raakt bovendien voornamelijk vrouwen. 37 Het is maatschappelijk gezien niet wenselijk dat de groep van benadeelden voornamelijk uit vrouwen bestaat. Tevens wordt deze groep benadeelden alsmaar groter, zoals is genoemd in paragraaf 1.2. Intermediairs kunnen veelal gebruikmaken van deze wetgeving doordat de huishoudelijke hulpen in onwetendheid verkeren. Het is dan ook maatschappelijk en wetenschappelijk relevant dat uitgezocht wordt of dit gebruik onrechtvaardig is voor de huishoudelijke hulpen. Voorts is er tot nu toe in de rechtswetenschap amper geschreven over deze juridische problematiek. Het onderzoek kan daarom bijdragen aan de juridische kwalificatie van deze driehoeksverhouding. 37 Zie hoofdstuk 2. 13

14 Hoofdstuk 2 Het juridisch kader van de rechtspositie van huishoudelijke hulpen Het juridisch kader met betrekking tot de driehoeksverhouding van de huishoudelijke hulpen wordt in dit hoofdstuk uiteengezet. Waarna vervolgens in hoofdstuk 3 de driehoeksverhouding vergeleken wordt met overeenkomende arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen. In hoofdstuk 1 is de markt van dienstverlening aan huis besproken en is het verschil tussen de private en publieke markt kenbaar geworden. In hoofdstuk 1 staat dat intermediairs wellicht oneigenlijk gebruik maken van de regeling dienstverlening aan huis. In dit hoofdstuk zal hier nader op worden ingegaan. De invloed van de regeling Dienstverlening aan huis op de rechtspositie van huishoudelijke hulpen zal eerst aan bod komen. Ook het doel en de motieven van de overheid om de regeling in te voeren worden hier uiteengezet. Vervolgens wordt gekeken hoe de internationale wetgeving zich verhoudt ten opzichte van de slechte rechtspositie van huishoudelijke hulpen. In samenhang met hoofdstuk 1 is na dit hoofdstuk een referentiekader over de rechtspositie van huishoudelijke hulpen gegeven. Dit referentiekader zal als uitgangspunt gelden voor de daaropvolgende hoofdstukken. 2.1 Regeling Dienstverlening aan huis Op 1 januari 2007 is het Belastingplan 2007 in werking getreden. 38 In het Belastingplan 2007 is de regeling Dienstverlening aan huis opgenomen. Door de invoering van de regeling Dienstverlening aan huis zijn enkele artikelen betreffende de rechtspositie van huishoudelijke hulpen gewijzigd. In paragraaf 1.1 is reeds genoemd dat de huishoudelijke hulpen al vanaf 1967 een uitzonderingspositie innemen. Deze uitzonderingspositie ziet in eerste instantie niet toe op de arbeidsovereenkomst. Huishoudelijke hulpen zijn immers ingevolge van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW werkzaam bij een particulier. Op grond van art. 7:610 BW is sprake van een arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en een werkgever indien voldaan is aan vier elementen: De werknemer verricht arbeid in dienst van de werkgever. Aan dit vereiste is voldaan indien een werknemer ondergeschikt is aan de werkgever, in zoverre dat de werkgever instructies, aanwijzingen of opdrachten over de werkzaamheden kan geven die de werknemer dient op te volgen. Het is niet van belang of de werkgever de instructies, aanwijzingen of opdrachten daadwerkelijk geeft. 39 Noodzakelijk is dat de werkgever instructies, aanwijzingen of opdrachten kan geven en de werknemer deze dient op te volgen. 40 De werknemer is tot een bepaalde hoogte ondergeschikt aan de werkgever. De instructies, aanwijzingen of opdrachten dienen in lijn te liggen met de aard van de functie. De werkgever hoeft zelf niet deze instructies, aanwijzingen of opdrachten te geven, dit kan ook gebeuren 38 Stb. 2006, Van Drongelen & Fase 2013, p HR 28 september 1983, NJ 1984, 92, ( X./Z.). 14

15 door een andere ondergeschikte werknemer. 41 Daarnaast is het voor een gezagsverhouding niet van belang dat de werkgever de inhoud van de werkzaamheden kan bepalen. De werknemer hoeft slechts gebonden te zijn aan de overige aspecten van de contractuele arbeidsrelatie. 42 De rechter beoordeelt aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval of een gezagsverhouding tussen werknemer en werkgever aanwezig is. Deze beoordeling is voor de rechter lastiger geworden nu steeds meer flexibelere arbeidsvoorwaarden bestaan. 43 De rechter zal bij de beoordeling of een gezagsverhouding aanwezig is kijken naar verschillende factoren. In de jurisprudentie zijn meerdere factoren genoemd die van belang zijn bij deze beoordeling. Bij de driehoeksverhouding van de huishoudelijke hulp is het van belang dat voor een goede toepassing van de regeling Dienstverlening aan huis de gezagsverhouding daadwerkelijk bij de particulier ligt. Om te bepalen tussen wie een gezagsverhouding bestaat, dient blijkens jurisprudentie rekening gehouden te worden met de volgende factoren: - Wie bepaalt de indeling van het werk, de omvang van de werkzaamheden, dan wel de beslissing om het werk uit te voeren? 44 - Wie bepaalt de prijs van de dienstverlening en ontvangt de betalingen? 45 - Wie draagt het ondernemingsrisico? 46 - Is de arbeid meer dan incidenteel werk? 47 - Wie stelt voorschriften over onder andere de aanwezigheidsregistratie, de toegankelijkheid van bepaalde plaatsen en de bedrijfskleding? - Worden gereedschappen en/of hulpmiddelen beschikbaar gesteld? 48 De rechter zal bepalen welke waarde wordt gehecht aan bovenstaande factoren. Middels jurisprudentie is geen eenduidige definitie vast te stellen aan het begrip gezagsverhouding. 49 Hierdoor is het onduidelijk voor werknemers en werkgevers of een gezagsverhouding tussen partijen bestaat. De werkgever beloont de werknemer, in de zin van loon. Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is vereist dat de werkgever loon betaalt aan de werknemer. 50 Vanuit de rechtspraak wordt onder de definitie loon verstaan: een vergoeding van de werkgever aan de 41 Van Drongelen & Fase 2013, p HR 17 juni, NJ 1994, 757, (Imam). 43 Van Drongelen & Fase 2013, p Zie voor de factoren: HR 17 november 1978, NJ 1979, 140; HR 16 oktober 1981, NJ 1982, 123; HR 2 april 1982, NJ 1982, HR 4 juni 1986, NJ 1986, HR 4 juni 1986, NJ 1986, HR 17 november 1997, NJ 1968, Van Drongelen & Fase 2013, p Van Drongelen & Fase 2013, p HR 18 september 1985, NJ 1986,

16 werknemer voor de bedongen arbeid. 51 Een toegestane vorm van loon en het voornaamste middel om loon te betalen is geld. 52 De voornaamste verplichting van de werkgever is om als tegenprestatie loon te betalen aan de werknemer. 53 De werknemer verricht arbeid. Van arbeid kan sprake zij bij iedere willekeurige activiteit. 54 Van belang hierbij is dat de arbeid een wezenlijke prestatie is voor de werkgever. Tevens is alleen sprake van een arbeidsovereenkomst als de arbeid persoonlijk wordt verricht. 55 Het is van belang dat de werknemer persoonlijk de arbeid verricht, alleen met goedkeuring van de werkgever kan de werknemer een vervanger regelen. 56 De werknemer een gedurende tijd werkzaam is. Het begrip een gedurende tijd heeft tot op heden weinig toegevoegde waarde aan de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst. 57 In de literatuur zijn er verschillende meningen toegedaan over het feit dat het begrip een gedurende tijd toeziet op een zekere duurzaamheid die bij de overeenkomst van opdracht afwezig is. 58 Volgens sommigen rechtswetenschappers zorgt dit begrip voor enige onderscheid tussen de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst. 59 Terwijl anderen stellen dat dit punt betwistbaar is, doordat dit begrip sowieso alleen van belang is als de gezagsverhouding niet voldoende is aangetoond. 60 Uiteindelijk wordt al aan dit element voldaan indien een werknemer minder dan een dag of zelfs een uur heeft gewerkt. 61 Desondanks wordt in de literatuur gesteld dat men bij een korte duur minder snel mag aannemen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst De uitzonderingspositie van dienstverleners aan huis Ondanks dat huishoudelijke hulpen doorgaans werkzaam zijn op grond van een arbeidsovereenkomst gelden niet alle arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving. De werkgever, oftewel de particulier, hoeft geen loonheffing in te houden en af te dragen aan de Belastingdienst. De werknemer is daardoor niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen. De huishoudelijke hulp dient zelfstandig de inkomsten aan te geven 51 HR 11 november 1949, NJ 1950, 140; HR 18 december 1953, NJ 1954, Artikel 7:617 lid 1 onder a Burgerlijk Wetboek, zie voor meer geoorloofde vormen van loon artikel 7:617 lid 1 onder b, c, d, e Burgerlijk Wetboek. 53 Artikel 7:616 Burgerlijk Wetboek. 54 Van Drongelen & Fase 2013, p Artikel 7:659 lid 1 Burgerlijk Wetboek. 56 Artikel 7:659 lid 1 Burgerlijk Wetboek. 57 Van drongelen & Fase 2013, p Van Drongelen & Fase 2013, p. 33; zie ook Loonstra & Zondag 2010, p Loonstra & Zondag 2010, p Van Drongelen & Fase 2013, p Loonstra & Zondag 2010, p Bouwens & Duk 2011, p

17 tijdens de aangifte van de inkomstenbelasting. Door de uitzonderingspositie heeft de huishoudelijke hulp geen recht op een uitkering bij werkloosheid 63, een uitkering bij ziekte die langer dan zes weken duurt 64, ontslagbescherming 65, een uitkering bij arbeidsongeschiktheid 66 en een pensioenvoorziening. De huishoudelijke hulp kan zich vrijwillig verzekeren voor het verlies van inkomen. Dit betekent dat de huishoudelijke hulp wel is verzekerd van inkomen bij ziekte, verlof bij zwangerschap en bevalling, langdurige arbeidsongeschiktheid en werkeloosheid. Zonder verzekering heeft de huishoudelijke hulp slechts recht op betaling van 70% van het loon voor de duur van zes weken. 67 Een nadeel voor de werkgever van de regeling is dat bij ziekte van de huishoudelijke hulp geen recht is op vervanging. Dit nadeel wordt in veel gevallen echter goed ondervangen door de intermediairs die actief zijn op de private markt. 68 Door de regeling Dienstverlening aan huis is de omvang van het aantal huishoudelijke hulpen met een uitzonderingspositie gegroeid. Voorheen hadden huishoudelijke hulpen alleen een uitzonderingspositie indien zij minder dan drie dagen werkzaam waren. Na de invoering is dit veranderd in minder dan vier dagen. In de memorie van toelichting zijn geen redenen gegeven voor deze uitbreiding. 69 Terwijl in mijn optiek de rechtspositie van huishoudelijke hulpen verder is verslechterd. De wijzigingen hebben immers ervoor gezorgd dat de groep onverzekerden huishoudelijke hulpen aanzienlijk is gegroeid De rol van de intermediair Op dit moment wordt in de praktijk aangenomen dat tussen de particulier en de huishoudelijke hulp een arbeidsovereenkomst bestaat. In de voorgaande subparagraaf staan de vereisten van een arbeidsovereenkomst weergeven. Deze bijdrage is echter niet gericht op de gewone arbeidsverhouding tussen een particulier en huishoudelijke hulp. Dit onderzoek is in tegenstelling tot de gewone arbeidsverhouding gericht op de driehoeksverhouding van de intermediair, de huishoudelijke hulp en de particulier. De rol van intermediairs in de driehoeksverhouding kan gezien worden als kassier. Dit betekent dat zij verantwoordelijk zijn voor onder andere de bemiddeling en de loonbetaling. Voorts is het van belang dat de gezagsverhouding blijft bestaan tussen de particulier en de huishoudelijke hulp. De regeling Dienstverlening aan huis is immers alleen geldig als een arbeidsovereenkomst wordt gesloten tussen de particulier en de huishoudelijke hulp. 63 Artikel 6 lid 1 onder c Werkloosheidswet. 64 Artikel 6 lid 1 onder c Ziektewet. 65 Artikel 7:671 Burgerlijk Wetboek. 66 Artikel 8 lid 1 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. 67 Artikel 7:629 lid 2 Burgerlijk Wetboek. 68 Zie hiervoor paragraaf Kamerstukken II 2006/07, , 3. 17

18 Om te bepalen of de gezagsverhouding in de praktijk ook daadwerkelijk bestaat tussen de particulier en de huishoudelijke hulp dient een afweging gemaakt te worden aan de hand van de factoren uit jurisprudentie. 70 : - De particulier en de huishoudelijke hulp bepalen gezamenlijk de indeling en de omvang van het werk. - De intermediair bepaalt de prijs van de dienstverlening en ontvangt van de particulier de betalingen voor de dienstverlening en draagt zorg voor de loonbetaling aan de huishoudelijke hulp. - De intermediairs draagt het ondernemingsrisico. De huishoudelijke hulp kan de intermediair aansprakelijk stellen voor het betalen van loon. Ook indien de particulier niet betaalt Zowel de particulier als de intermediair stellen voorschriften aan de huishoudelijke hulp. De intermediair stelt voorschriften met betrekking tot zaken als aanwezigheidsregistratie en overige loonadministratie. Verder geeft de particulier aanwijzingen over de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden. - De particulier stelt doorgaans hulpmiddelen beschikbaar. Na afweging van de factoren is mijns ziens een gezagsverhouding aanwezig tussen de intermediair en de huishoudelijke hulp. Ondanks dat de particulier aanwijzingen mag geven over de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden weegt dit niet zwaarder dan de bevoegdheid die de intermediair heeft. Nu een gezagsverhouding bestaat tussen de intermediair en de huishoudelijke hulp bestaat tussen deze partijen een arbeids- of uitzendovereenkomst. In navolgende hoofdstukken zal worden bekeken of deze redenering stand kan blijven houden. 2.2 Internationale en Europese wetgeving De regeling Dienstverlening aan huis staat op gespannen voet met internationale wetgeving. Verschillende Europese en internationale verdragen zijn strijdig met de regeling. De meeste verdragen zijn echter niet specifiek gericht op de bescherming van huishoudelijke hulpen. In 2014 heeft Panteia een onderzoek uitgevoerd naar de man/vrouw verhouding binnen de markt dienstverlening aan huis. 72 Uit dit onderzoek blijkt dat de regeling Dienstverlening aan huis voornamelijk vrouwen treft. 77% van de respondenten van dit onderzoek waren vrouw. 73 Door dit hoge percentage blijkt dat voornamelijk vrouwen worden benadeeld door de regeling Dienstverlening aan huis. Daardoor kan de regeling in strijd zijn met meerdere internationale en Europese verdragen die ten doel hebben om vrouwendiscriminatie te voorkomen. Gezien de verschillende materiële werkingssfeer van de internationale en Europese regelingen dient in deze 70 Zie voor meer informatie over desbetreffende factoren paragraaf Zie paragraaf De Visser e.a. 2014, p De Visser e.a. 2014, p

19 paragraaf meer dan één regeling te worden besproken. In deze paragraaf zal gekeken worden of de regeling Dienstverlening aan huis leidt tot directe of indirecte discriminatie. Bij directe discriminatie is de norm zelf verboden. Door indirecte discriminatie wordt er een onderscheid gemaakt op basis van een neutrale norm. Dit betekent dat de norm in eerste instantie geen verboden onderscheid maakt, door de gevolgen van de norm ontstaat echter een verboden onderscheid. Een dermate belangrijk onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie is dat alleen bij indirecte discriminatie altijd objectieve rechtvaardigingsgronden kunnen worden ingeroepen. Een objectieve rechtvaardigingsgrond kan ervoor zorgen dat het onderscheid 74 gerechtvaardigd wordt. Gezien Nederlandse wetgeving is er sprake van een objectieve rechtvaardigingsgrond indien het onderscheid legitiem van aard is en de middelen passend en noodzakelijk zijn. 75 Een indirect onderscheid komt veelal voor bij regelingen betreffende deeltijdwerkers. 76 Statistisch gezien worden voornamelijk vrouwen benadeeld door regelingen specifiek gericht op deeltijdwerkers. 77 Dit geldt ook voor de regeling Dienstverlening aan huis. In onderstaande paragrafen wordt beoordeeld of de regeling discriminerend is aan de hand van internationale en Europese regelgeving ILO-normen Het ILO-Verdrag nr. 175 ziet toe op de bevordering en gelijke behandeling van deeltijdwerk. In 2001 heeft Nederland dit verdrag geratificeerd. 78 Dit verdrag heeft geen directe werking, van Nederland wordt echter wel verwacht dat de staat zorgt voor gelijke behandeling van deeltijders ten opzichte van vergelijkbare fulltimers. De lidstaten hebben wel de bevoegdheid om uitzonderingen op dit verdrag te maken voor bepaalde werknemers of bedrijven. 79 Desalniettemin heeft een lidstaat deze bevoegdheid slechts indien de toepassing van het verdrag leidt tot bijzondere problemen van aanzienlijke aard. 80 Ter beoordeling van de bijzondere problemen van aanzienlijke aard dient een betrokken representatieve organisatie van werkgevers en werknemers geraadpleegd te worden door de lidstaat. 81 Nederland heeft bij de ratificatie van het ILO- Verdrag nr. 175 gebruik gemaakt van de uitzonderingsbepaling in art. 3 ILO-Verdrag nr Zodoende is een voorbehoud gemaakt voor de regeling Dienstverlening aan huis 82 Gedurende de parlementaire behandeling van de regeling Dienstverlening aan huis is het ILO-Verdrag nr. 175 niet ter sprake gekomen. 74 Kamerstukken II, 1990/1991, 22014, nr. 3, p. 14, (MvT). 75 Artikel 2 lid 1 Algemene wet gelijke behandeling. 76 Pennings 2007, p Pennings 2007, p Trb. 1994, Artikel 3 lid 1 van ILO-Verdrag nr Artikel 3 lid 1 van ILO-Verdrag nr Artikel 3 lid 1 van ILO-Verdrag Voor de invoering van de regeling dienstverlening aan huis in 2007 was de regeling huispersoneel van toepassing, voor huishoudelijke hulpen die minder dan drie dagen werkzaam zijn voor een particulier; Zie ook artikel 5 Wet op de loonbelasting 1964, tot 1 januari

20 Dit is verwonderlijk, aangezien door de regeling de groep huishoudelijke hulpen zeer is gestegen. Het voorbehoud is bovendien slechts van toepassing op de regelgeving betreffende het BBA 1945 en de sociale zekerheidswetgeving. Andere bepalingen waardoor huishoudelijke hulpen een slechtere rechtspositie hebben zijn niet aan de orde gekomen. 83 Bovendien is het BBA 1945 door invoering van de Wet werk en zekerheid komen te vervallen. 84 Het FNV en CNV hebben gesteld dat het voorbehoud juridisch gezien discutabel is. 85 Daarentegen stelde het kabinet dat het voorbehoud gezien de arresten Nolte en Megner kan worden gerechtvaardigd. 86 Het Hof van Justitie heeft zich in 1995 in nader genoemde arresten over een soortgelijk voorbehoud uitgesproken. 87 In deze twee zaken was de situatie te vergelijken met het uitsluiten van de huishoudelijke hulpen van rechtsbescherming. Het Hof heeft besloten dat het uitsluiten van deze bepaalde groep werknemers objectief gerechtvaardigd was. Het kabinet beroept zich bij vragen over de juridische houdbaarheid van de slechte rechtspositie van de huishoudelijke hulpen op deze gedateerde arresten. 88 Een kantaantekening hierbij is dat de opinie omtrent discriminatie historisch gezien sterk afhankelijk is van tijd en plaats. Ter illustratie. Op 17 mei 1990 werd door het Hof van Justitie beslist dat mannen en vrouwen ten opzichte van pensioenregelingen op alle onderdelen gelijke behandeling moeten krijgen. 89 Voorheen konden (getrouwde) vrouwen zelfs worden uitgesloten van een pensioenregeling. 90 De overheid was namelijk van oordeel dat vrouwen voldoende gebruik konden maken van het pensioen van hun man. Momenteel zullen dergelijke regelingen mijns inziens niet snel meer voorkomen. Gezien de huidige maatschappij zal geen onderscheid meer gemaakt worden tussen getrouwde vrouwen, vrouwen en mannen betreffende pensioenregelingen. Dit voorbeeld toont aan dat in de laatste 15 jaar opvattingen sterk aan veranderingen onderhevig kunnen zijn. Zodoende had het kabinet zich beter niet kunnen beroepen op dergelijke gedateerde arresten en hadden zij hun beslissing grondiger moeten motiveren. Voorts heeft het kabinet na de invoering van de regeling Dienstverlening aan huis deze regeling niet opnieuw getoetst aan art. 3 van het ILO-Verdrag nr Dit is opmerkelijk, aangezien de reikwijdte van de regeling verruimd is. Het aantal dienstverleners is immers gestegen doordat het aantal dagen is verruimd. Dit nalaten van de overheid is niet onopgemerkt gebleven. Het CEARC 91 heeft Nederland verzocht om duidelijkheid te geven 83 Kamerstukken I en II 2000/01, 27512, nr. 115 en 1, p Kamerstukken I en II 2000/01, 27512, nr. 115 en 1, p Kamerstukken I en II 2000/01, 27512, nr. 115 en 1, p HvJ EG 9 augustus 1994 C-44/93, Jur 1994, 12, p. I-4741; HvJ EG 14 december 1995, C-317/93, Jur 1995, p. I Kamerstukken I en II 2000/01, 27512, nr. 115 en 1, p HvJ EG 17 mei 1990, 262/88, Jur 1990, p. I Van der Werf & Smidt 1997, P Het CEARC is een orgaan van de ILO, bevoegd tot het toezicht van implementatie van ILO-verdragen door lidstaten. 20

21 betreffende de regeling Dienstverlening aan huis. Daarbij heeft het CEARC aan de overheid verzocht om uiteen te zetten waarom er bijzondere problemen van substantiële aard zijn om de toepassing van het ILO- Verdrag 175 uit te sluiten. 92 Het CEARC wil kortom alsnog voldoende onderbouwde motivatie zien waarom de overheid zich beroept op art. 3 van het ILO-Verdrag 175 en het CEARC stelt dat de overheid dient te reageren op commentaar van het FNV, CNV of MHP. 93 Het ILO-Verdrag 189 ziet specifiek toe op de bescherming van huishoudelijke hulpen. De regeling Dienstverlening aan huis is niet in lijn met dit verdrag. Een van de voornaamste doelen van het verdrag is de bescherming van de rechtspositie van vrouwen in ontwikkelingslanden. 94 Nederland heeft dit verdrag nog niet geratificeerd. Momenteel voldoet Nederland immers niet aan alle normen van het verdrag, dit geldt voor artikel 14 ILO-Verdrag nr. 189 en wellicht artikel 7 ILO-Verdrag nr In artikel 14 is geregeld dat huishoudelijke hulpen recht hebben op sociale zekerheid en in artikel 7 is bepaald dat de werkgever verplicht is om een schriftelijke opgave van gegevens uit te reiken aan de werknemer. Door de regeling Dienstverlening aan huis wordt echter aan beide artikelen niet voldaan VN-verdragen Het CEARC is niet het enige internationale comité dat Nederland heeft aangespoord om de rechtspositie van huishoudelijke hulpen te verbeteren. Het CEDAW, een VN-verdragsorgaan, heeft Nederland geduid op het in strijd handelen met het VN-Vrouwenverdrag en daarbij verzocht om met spoed de rechtsbescherming van huishoudelijke hulpen te verbeteren. 95 Respectievelijk heeft ook het CESCR, een VN-verdragsorgaan, zich uitgelaten over de rechtspositie van huishoudelijke hulpen. Het CESCR ziet toe op de uitvoering en naleving van het Verdrag van de Verenigde Naties inzak Economische, Sociale en Culturele Rechten. Na een rapportage over de naleving van het verdrag heeft het comité Nederland aangespoord om maatregelen ter bevordering van de positie van huishoudelijke hulpen te treffen. 96 Van belang acht het comité dat de rechtspositie van huishoudelijke hulpen gelijk worden gesteld in vergelijking tot normale werknemers. 97 Met betrekking tot het VN-Vrouwenverdrag schendt Nederland meerdere verplichtingen. Zodoende schendt Nederland de bepalingen betreffende algemene verbod van vrouwendiscriminatie. De artikelen 11 en 5 van het VN-Vrouwenverdrag zijn hierbij van belang. In artikel 11 lid 1 staan uitdrukkelijk bepaalde vrouwenrechten, zoals het recht om gelijk te worden behandeld met betrekking tot ontslag en 92 Rapport CEARC 2010, p Rapport CEARC 2010, p Zie hiervoor de preambule van het ILO-Verdrag nr Rapport CEDAW 2010 p Rapport CESCR 2010, p Rapport CESCR 2010, p

22 arbeidsvoorwaarden. De huishoudelijke hulpen uitsluiten van de ontslagbescherming is mijns inziens in strijd met art. 11 lid 1 VN-Vrouwenverdrag. Deze bepaling leidt ertoe dat dat voornamelijk vrouwen worden benadeeld met betrekking tot ontslag. Hetzelfde geldt voor art. 7:655 lid 4 BW. Door de beperkte informatieplicht van de werkgever worden ook voornamelijk vrouwen benadeeld. Dit is geen gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden. Artikel 5 kent de verplichting aan lidstaten om passende maatregelen te nemen ten behoeve van seksestereotyperingen. Met het oog op deze verplichting is het opmerkelijk dat de overheid bij de parlementaire behandeling van de regeling Dienstverlening aan huis het tegenovergestelde doet. Tijdens de parlementaire behandeling stelt het kabinet immers dat de slechtere rechtspositie van de huishoudelijke hulp gerechtvaardigd wordt, aangezien het inkomen van de huishoudelijke hulp slechts een aanvullend inkomen is op dat van haar man. Dit standpunt kan naar mijn oordeel gekenmerkt worden als een seksestereotypering. Het kabinet gaat hier immers uit van het feit dat vrouwen standaard kunnen meeliften op het inkomen van hun man. Dit standpunt is achterhaalt en het is duidelijk dat het kabinet zich nog erg vastklampt aan het klassieke beeld van de man als kostwinner van het gezin. Door deze opvatting wordt de vrouw bovendien erg afhankelijk van de man. Gezien deze redenen is de regeling Dienstverlening aan huis in strijd met art. 5 VN-Vrouwenverdrag Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Sinds 1957 is het beginsel gelijke beloning voor mannen en vrouwen voor gelijk of gelijkwaardig werk in art. 157 VWEU vastgelegd. Lidstaten zijn verantwoordelijk voor een juiste toepassing van dit artikel. Artikel 157 VWEU is bovendien dwingend recht. Het Hof van Justitie heeft in het arrest Defrenne/Sabena I gesteld dat het beginsel van gelijke beloning tussen mannen en vrouwen ook van toepassing is op 98 overeenkomsten tussen particulieren. Zodoende heeft dit artikel niet enkel betrekking op overheidshandelingen. Het Hof van Justitie heeft art. 157 VWEU zo uitgelegd dat het niet alleen directe discriminatie omvat, derhalve ook indirecte discriminatie. In het arrest Rinner-Kühn werd indirecte discriminatie op grond van art. 157 VWEU ook onderzocht. 99 Het Hof van Justitie heeft in dit arrest bepaald dat art.157 VWEU van toepassing is bij nationale wetgeving, als deze wetgeving meer vrouwen benadeeld dan mannen. Tenzij de nationale wetgeving wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren en geen verband houdt met discriminatie naar geslacht. Artikel 7:629 lid 2 BW is in strijd met het beginsel van gelijke beloning voor mannen en vrouwen. In dit artikel is bepaald dat de werkgever slechts verplicht is om gedurende zes weken loon door te betalen tijdens ziekte van de werknemer. Voor de gewone werknemer 98 HvJ EG 8 april 1976, 43, 75, r.o HvJ EG 13 juli 1989, 171, 88, r.o

23 geldt in beginsel dat de werkgever verplicht is om 2 jaar loon door te betalen. 100 Deze bepaling leidt zodoende tot een ongelijke beloning voor een groep arbeidskrachten die voornamelijk bestaat uit vrouwen. 2.3 Tussenconclusie De rechtspositie van huishoudelijke hulpen is in vergelijking tot andere werknemers dermate slecht. Uit bovenstaande uiteenzetting is gebleken dat de regeling Dienstverlening aan huis een grote impact heeft op de rechtspositie van huishoudelijke hulpen. Door de regeling Dienstverlening aan huis bestaat in eerste instantie een arbeidsovereenkomst tussen de particulier en de huishoudelijke hulp. In deze bijdrage is getoetst of de gezagsverhouding die aanwezig hoort te zijn bij een arbeidsovereenkomst daadwerkelijk tussen de particulier en de huishoudelijke hulp aanwezig is. Aan de hand van factoren uit jurisprudentie kan echter worden geoordeeld dat de gezagsverhouding tussen de intermediairs en de huishoudelijke hulp ligt. Hierdoor kan ook aangenomen worden dat een arbeidsovereenkomst tussen de huishoudelijke hulp en de intermediair bestaat. In navolgende hoofdstukken zal dit als uitgangspunt genomen worden. Uit zowel internationale als Europese regelgeving blijkt dat de uitzonderingspositie van huishoudelijke hulpen op bepaalde aspecten ongelijke behandeling teweeg brengt. De overheid heeft in het verleden aangetoond dat de uitzonderingspositie objectief gerechtvaardigd is in de zin van art. 3 ILO-Verdrag 157. De overheid heeft echter bij invoering van de regeling Dienstverlening aan huis de toets van art. 3 ILO-Verdrag nr. 175 nagelaten. De regeling is bovendien ook in strijd met andere internationale en Europese regelgeving. Hierdoor hebben verschillende internationale comités Nederland aangespoord om de regelgeving te wijzigen. Nederland heeft hier onder andere op gereageerd door juist niet het ILO-Verdrag nr. 189 te ratificeren. 100 Artikel 7:629 Burgerlijk Wetboek. 23

24 Hoofdstuk 3 Arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen in Nederland In paragraaf 1.2 zijn de verschillen van de markt dienstverlening aan huis kenbaar gemaakt. Zo was deze markt onderverdeeld in 2 markten, de private en de publieke markt. Het gebruik van de regeling door zorginstellingen op de publieke markt is al tijden bekend bij de overheid. Op de publieke markt bestaan namelijk al langer driehoeksverhoudingen. Deze driehoeksverhoudingen bestaan uit een zorginstelling, de particulier en de alfahulp. Het verschil tussen de alfahulp en de huishoudelijke hulp is dat de alfahulp deels of geheel wordt betaald middels publiek geld. Zoals in hoofdstuk 2 is gebleken is de driehoeksverhouding met de huishoudelijke hulp nog vrij onbekend en vandaar dat er nog geen jurisprudentie over is verschenen. Over de driehoeksverhouding van de alfahulp is echter wel jurisprudentie verschenen. Het gerechtshof Arnhem heeft in de zaak Beeuwkes/alfahulp uitspraak gedaan over de rechtspositie van alfahulpen. 101 Allereerst wordt in dit hoofdstuk de feiten en omstandigheden van de zaak Beeuwkes/alfahulp behandeld. Het juridisch kader en de uitspraak van dit arrest worden aansluitend toegelicht. Vervolgens zal dit arrest in het licht van de rechtspositie van huishoudelijke hulpen worden besproken. Tot slot wordt gekeken of deze uitspraak van invloed kan zijn op de rechtspositie van huishoudelijke hulpen in de praktijk. Vervolgens wordt de driehoeksverhouding van de huishoudelijke hulp ook vergeleken met de driehoeksverhouding middels een uitzendovereenkomst. Aan de hand van het arrest Logidex/SNCU wordt beoordeeld of in de driehoeksverhouding van een huishoudelijke hulp geen sprake is van een uitzendovereenkomst is. 102 Derhalve wordt in dit hoofdstuk twee verschillende driehoeksverhoudingen behandeld. Waarna ook wordt geanalyseerd of de constructies van toepassing zijn op de situatie van de huishoudelijke hulp. 3.1 De alfahulpconstructie De alfahulp is werkzaam binnen de publieke markt. Als de alfahulp minder dan vier dagen werkt voor de cliënt is de alfahulp een dienstverlener in de zin van de regeling dienstverlening aan huis. Het verschil met de alfahulp en de huishoudelijke hulp op de private markt is dat de alfahulp wordt gefinancierd vanuit een persoonsgebonden budget (Pgb). Een cliënt die een Pgb ontvangt op grond van de AWBZ of Wmo kan zelfstandig een alfahulp inhuren en wordt daarmee de werkgever. Door de toenemende zorgkosten voor zorginstellingen ontstond bij deze organisaties het idee om voortaan slechts als bemiddelende organisatie op te treden tussen cliënt en alfahulp. De alfahulpen zijn niet in dienst bij de zorginstelling, door de regeling Dienstverlening aan huis is de cliënt de werkgever. De zorginstelling treedt slechts op als bemiddelende organisatie en/of kassier. Over deze situatie heeft de commissie Kalsbeek zich negatief uitgelaten. De commissie Kalsbeek is van oordeel dat het onterecht is dat de rechtspositie van alfahulpen is verslechterd, 101 Gerechtshof Arnhem 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013: Gerechtshof Den Haag, 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDA:2014:

25 terwijl zij door overheidsgeld worden gefinancierd. 103 Het hof acht bovendien bewezen dat een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de zorginstelling en de alfahulp Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden: Beeuwkes Thuiszorg/alfahulp 105 Sinds 2007 werkt de alfahulp 26,5 uur per week voor negen cliënten. Voor de periode van 18 december tot 31 januari is de alfahulp arbeidsongeschikt ten gevolge van een gebroken pols. In deze periode van ziekte heeft de alfahulp 14,5 uur per week gewerkt voor de negen cliënten. De alfahulp heeft in deze periode geen loon ontvangen voor de overige uren. De zorginstelling Beeuwkes Thuiszorg heeft met de gemeente Harderwijk een raamovereenkomstgesloten op grond van de Wmo. Beeuwkes Thuiszorg zal vanaf dit moment een deel van de huishoudelijke zorg en zorgtaken van de gemeente op zich nemen. Dit betekent dat de gemeente de geïndiceerde cliënten zal doorsturen naar Beeuwkes Thuiszorg. Vervolgens zal Beeuwkes Thuiszorg voor een bedrag van 14,50 euro de zorg aan deze cliënten verlenen. De zorg of huishoudelijke hulp zal verricht worden door een alfahulp. Beeuwkes Thuiszorg gaat daardoor op zoek naar geschikte alfahulpen. Beeuwkes Thuiszorg sluit vervolgens een bemiddelingsovereenkomst met de cliënt. Tussen de alfahulp en de cliënt wordt een arbeidsovereenkomst gesloten. Nadat de alfahulp geen loon heeft ontvangen tijdens ziekte stapt ze naar de rechter. Volgens de alfahulp is Beeuwkes Thuiszorg haar werkgever en ze stelt dan ook dat Beeuwkes Thuiszorg haar loon moest doorbetalen tijdens haar ziektejaren. Secundair stelt de alfahulp dat Beeuwkes Thuiszorg verplicht is om haar loon gedurende de zes weken van ziekte door te betalen ex art. 7:629 lid 2 BW. Beeuwkes Thuiszorg stelt zich op het standpunt dat de alfahulp een arbeidsovereenkomst heeft met de cliënt. Daardoor is volgens Beeuwkes Thuiszorg duidelijk dat de cliënt de werkgever is, daarbij stelt Beeuwkes Thuiszorg dat zij slechts de rol van kassier op zich nemen Uitspraak kantonrechter en gerechtshof De kantonrechter heeft toegewezen dat Beeuwkes Thuiszorg het loon van de alfahulp gedurende zes weken van haar ziekte dient te betalen. 106 Voorts heeft de kantonrechter gesteld dat er geen arbeidsovereenkomst tussen Beeuwkes Thuiszorg en de alfahulp is gesloten. Naar het oordeel van de kantonrechter is duidelijk gebleken dat Beeuwkes Thuiszorg geen intentie had om een arbeidsovereenkomst te sluiten. Dit blijkt immers uit het feit dat een bemiddelingsovereenkomst is gesloten tussen de drie partijen. De kantonrechter is het voorts met Beeuwkes Thuiszorg eens dat zij enkel de rol van kassier hebben. Hiertoe beslist de kantonrechter aangezien de cliënt afspraken over de werkzaamheden maakt met de alfahulp en Beeuwkes Thuiszorg hier geen enkele invloed op heeft. Waarom moest Beeuwkes Thuiszorg dan toch het loon 103 Rapport Commissie-Kalsbeek 2014, p. II. 104 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013: Rb. Zutphen (ktr.) 18 januari 2012, JAR 2012, 43, m.nt. E. Cremers-Hartman. 25

26 doorbetalen tijdens de ziekteperiode van zes weken? De kantonrechter was van oordeel dat Beeuwkes Thuiszorg het loon bij de gemeente Harderwijk moest vorderen. Na deze uitspraak heeft het hof Arnhem in hoger beroep anders besloten. Naar het oordeel van het hof was er wel een arbeidsovereenkomst ontstaan tussen Beeuwkes Thuiszorg en de alfahulp. Volgens het hof dient niet alleen de bedoelingen van partijen tijdens het sluiten van de overeenkomsten meegewogen te worden. Derhalve dient ook rekening gehouden te worden met de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst. 107 Het hof wijst op een aantal omstandigheden, waardoor een arbeidsovereenkomst is ontstaan tussen Beeuwkes Thuiszorg en de alfahulp. Het hof vond van belang dat onder andere Beeuwkes Thuiszorg in opdracht van de gemeente Harderwijk de alfahulp heeft geselecteerd en heeft geplaatst bij een cliënt voor de vervulling van zorgtaken. Daarnaast heeft Beeuwkes Thuiszorg volledig de organisatie op zich genomen van het wervingsproces van de alfahulpen voor de gemeente. Tevens is het Beeuwkes Thuiszorg die bevoegd is tot het geven van instructies over bijvoorbeeld doorbetaling bij loon en het inleveren van de urenadministratie. Daarbij worden de door Beeuwkes Thuiszorg opgestelde overeenkomsten gebruikt om de relatie tussen de drie partijen, Beeuwkes Thuiszorg, de cliënt en de alfahulp vast te leggen. Nadat de alfahulp is gestart bij de cliënt blijkt Beeuwkes Thuiszorg nog steeds betrokken te zijn. Beeuwkes Thuiszorg blijft inhoudelijk en administratief aanwezig in de relatie tussen de cliënt en de alfahulp. Ook vond het hof van belang dat de hoogte van het loon werd bepaald door Beeuwkes en niet door overleg tussen de alfahulp en de cliënt. Derhalve beslist het hof Arnhem dat de arbeidsovereenkomst is ontstaan tussen Beeuwkes Thuiszorg en de alfahulp. De feitelijke instructiebevoegdheid van de cliënt over de te verrichte werkzaamheden van de alfahulp doet hier niet aan af, aldus het hof Arnhem Nabeschouwing uitspraak Beeuwkes/alfahulp De beslissing van het gerechtshof om te bepalen dat een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de alfahulp en de zorginstelling heeft voor veel rumoer gezorgd. Branchevereniging Actiz, de organisatie voor zorgondernemers, heeft gesteld dat de financiële gevolgen van deze uitspraak desastreus kunnen zijn voor de overheid. 108 Volgens Actiz heeft de overheid meermaals over de alfahulp constructie gesproken, de overheid heeft echter nooit de constructie verboden. De alfaconstructie bestaat volgens Actiz omdat de druk op gemeentes om de arbeid hulp bij huishouden goedkoop te laten uitvoeren alsmaar is toegenomen. De druk op gemeentes is per 1 januari 2015 middels de invoering van de nieuwe Wmo maatregelen toegenomen, aldus Actiz. 109 Door het arrest Beeuwkes/alfahulp gaat de druk alsmaar verder omhoog. Door dit arrest zouden alfahulpen voortaan een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW moeten hebben met de 107 HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449; zie ook HR 25 maart 2011, NJ 2011, Positie alfahulpen ter discussie, ActiZ 8 november 2013, actiz.nl. 109 Positie alfahulpen ter discussie, ActiZ 8 november 2013, actiz.nl. 26

27 zorginstelling. Hierdoor wordt de alfahulp alleen duurder voor de zorginstelling. De alfaconstructie is echter juist mede door de overheid, UWV en de Belastingdienst mogelijk gemaakt om te voorkomen dat alfahulpen een dure arbeidsovereenkomst krijgen. 110 De overeenkomsten die Beeuwkes Thuiszorg, de alfahulp en de cliënt hadden gesloten waren overeenkomstig met de modelovereenkomsten van het UWV, Landelijke Vereniging Voor Thuiszorg (LVT) en de Belastingdienst. Deze drie partijen hadden reeds eerder actie ondernomen om te voorkomen dat door het UWV werd besloten om alfahulpen aan te merken als werknemer van de zorginstelling. Deze partijen hebben na overleg besloten om modelovereenkomsten te ontwikkelen. De Belastingdienst en het UWV hebben daarna bij beschikking besloten om geen relatie tussen de alfahulp en de zorginstelling aan te nemen in de zin van de wet op de loonbelasting en de werknemersverzekeringen, indien partijen gebruikmaken van de modelovereenkomsten. 111 Juridisch gezien past het gerechtshof nauwkeurig de bepalingen van het overeenkomstenrecht toe. Uit jurisprudentie met betrekking tot het overeenkomstenrecht blijkt dat bij de kwalificatie van een overeenkomst dient te worden gekeken naar de bedoelingen van de partijen bij het sluiten van de overeenkomst, alsmede naar de feitelijke uitvoering van de overeenkomst door partijen. 112 Desalniettemin is hier enige kritiek op aan te brengen. In overeenkomst met bovenstaande citeert het hof in rechtsoverweging 4.4 de rechtsregel uit het arrest De Gouden Kooi. Bij de kwalificatie van een overeenkomst dient niet alleen naar de inhoud van de overeenkomst gekeken te worden, ook naar de omstandigheden van het geval. 113 Het hof stelt echter in rechtsoverweging 4.5 dat de overeenkomsten niet relevant zijn bij de beoordeling en kijkt vervolgens enkel naar de feitelijke uitvoering. Gezien het gerechtshof zeer eenvoudig de overeenkomst links laat liggen, is deze benadering niet in balans met de rechtsregel uit het arrest De Gouden Kooi. Derhalve heeft het hof dankzij deze benadering geen goede afweging gemaakt, aldus Molenaar. 114 Daarnaast stelt Molenaar dat geen arbeidsovereenkomst kan zijn ontstaan, gezien de instructiebevoegdheid bij de cliënt lag. 115 Nu één van de vereiste van een arbeidsovereenkomst, de gezagsverhouding, ontbreekt kan niet worden aangenomen dat een dienstbetrekking bestaat tussen Beeuwkes Thuiszorg en de alfahulp. Volgens Molenaar past dit arrest geheel in de sfeer van het huidige arbeidsrecht. Zo stelt hij dat het gebruikelijk is in het arbeidsrecht dat de rechterlijke macht de werknemer meer beschermen dan de werkgever. 116 In mijn optiek heeft de rechter 110 Vegter, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014, afl De beschikking van 30 juni 2005 is niet openbaar gemaakt in de Staatcourant, zie hiervoor: Vegter, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014, afl HR 14 november 1997, NJ 1998, 149; HR 10 oktober 2003, NJ 2007, 446; HR 13 juli 2007, NJ 2007, HR 25 maart 2011, NJ 2011, 594; zie ook Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, JAR 2014, 12, m.nt. E. Cremers-Hartman. 114 Molenaar, Nederland tijdschrift fiscaal recht 2014, 580, afl Molenaar, Nederland tijdschrift fiscaal recht 2014, 580, afl Molenaar, Nederland tijdschrift fiscaal recht 2014, 580, afl

28 slechts gepoogd om de regeling Dienstverlening aan huis op juiste wijze toe te passen. In de memorie van toelichting van de regeling Dienstverlening aan huis blijkt immers dat de regeling slechts bedoeld is voor particulieren. 117 De zorginstellingen hebben daarentegen deze regeling aangegrepen om de rechtspositie van alfahulpen te verslechteren. Het oordeel van de rechter is zodoende niet gericht om de werknemer te beschermen, slechts om de regeling Dienstverlening aan huis op juiste wijze toe te passen. In figuur 1 is de situatie van de alfahulp voor het arrest Beeuwkes/alfahulp weergeven. De situatie van de alfahulp komt grotendeels overeen met de situatie van de huishoudelijke hulp. Alleen qua financiering bestaat een discrepantie tussen de twee vormen. Naar mijn oordeel zorgt deze discrepantie er niet voor dat het arrest Beeuwkes/alfahulp niet vergeleken kan worden met de huishoudelijke hulpconstructie. Het hof heeft immers haar beslissing voornamelijk gebaseerd op het feit dat de gezagsverhouding bestaat tussen de zorginstelling en de alfahulp. In de huishoudelijke hulpconstructie bestaat de gezagsverhouding ook tussen de intermediair en de huishoudelijke hulp. 118 De uitspraak van het arrest Beeuwkes/alfahulp is hierdoor ook van toepassing op de huishoudelijke hulpconstructie. In figuur 2 is de driehoeksverhouding van de huishoudelijke hulp weergeven na toepassing van het arrest Beeuwkes/alfahulp. Fig. 1 Oude situatie alfahulp, 2013 Fig. 2 Situatie huishoudelijke hulp, na arrest Beeuwkes/alfahulp 3.2 Uitzending Bij uitzending ontstaat een arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding tussen de uitlener, de inlener en de werknemer. Tot aan het opnemen van de uitzendovereenkomst in Titel 10 van Boek 7 Burgerlijk Wetboek was uitzending lange tijd niet juridisch afgebakend. 119 In de zin van art. 7:690 BW heeft een werknemer een arbeidsovereenkomst met de uitlener en verricht de werknemer de werkzaamheden onder toezicht en leiding van de inlener. Ten tijde van de parlementaire behandeling van art. 7:690 BW heeft de regering 117 Kamerstukken II 2006/07, 30804, 3, (MvT). 118 Zie hoofdstuk Zwemmer 2012, p

29 betoogd dat dit artikel zich niet slechts richt op het tijdelijk uitzenden van arbeidskrachten door uitleners. 120 Artikel 7:690 is ook van toepassing op overige driehoeksverhoudingen, waarbij een werknemer die in uitoefening van een bedrijf of beroep van de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde en onder toezicht en leiding van een derde de arbeid verricht. 121 Om de driehoeksverhouding te kwalificeren als uitzendovereenkomst is het van belang om aan te tonen dat de uitlener een allocatiefunctie vervult. Bij de behandeling van het wetsvoorstel voor invoering van art. 7:690 BW heeft de regering nadrukkelijk bepaald dat de uitzendovereenkomst alleen van toepassing is op werkgevers zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en overige organisaties die als doel hebben om arbeidskrachten tijdelijk ter beschikking te stellen aan derden. 122 Daarbij moet echter niet uit het oog worden verloren dat deze werkgevers altijd een allocatiefunctie dienen te vervullen. 123 Een uitlener vervult een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt als het beroep of bedrijf van de uitlener toeziet op het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid. 124 Dit betekent dat tussen een uitlener en een werknemer een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW bestaat, indien een uitlener als doelstelling heeft om arbeidskrachten ter beschikking te stellen. 125 Niet elke vorm van uitzending valt echter onder de reikwijdte van art. 7:690 BW. Zodoende is bij detachering niet altijd sprake van uitzending in de zin van art. 7:690 BW. Arbeidskrachten worden middels detachering ingezet bij een derde voor een bepaalde duur of een project. Als een detacheerder een arbeidskracht uitleent aan een derde voor een bepaald project en de arbeidskracht de werkzaamheden verricht onder leiding en toezicht van de werkgever, is er geen sprake van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW. 126 In dergelijke gevallen vervult de detacheerder namelijk geen allocatiefunctie. Het doel van de detacheerder kan namelijk ook zijn het verwerven van een project of opdracht. Vaak heeft de arbeidsverhouding tussen een detacheerder en een arbeidskracht een incidenteel karakter en is de arbeidskracht dus niet uitgeleend in het kader van de bedrijfsvoering van de detacheerder. Er is dus geen sprake van een uitzendovereenkomst, indien het zwaartepunt ligt bij het verwerven van een project of opdracht en niet bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. 127 Huishoudelijke hulpen worden niet door intermediairs ingezet voor een project of opdracht. Hierdoor is detachering niet van toepassing op de driehoeksverhouding van huishoudelijke hulpen. 120 Kamerstukken II 1996/ , 3, p Kamerstukken II 1996/ , 3, p Kamerstukken II 1996/ , 3, p Kamerstukken II 1996/97, 25263, 6, p Zwemmer 2012, p Zwemmer 2012, p Grapperhaus, Ondernemingsrecht 2003, p Zwemmer 2012, p

30 Momenteel bestaat over de allocatiefunctie enige verwarring. In de arresten C4C/Stipp en FreshConnections/Stipp bepaalt het hof Amsterdam na een taalkundige interpretatie van art. 7:690 BW dat uitlener geen allocatiefunctie hoeft te vervullen om een uitzendovereenkomst aan te nemen. 128 Het hof Arnhem-Leeuwaarden beslist anders en oordeelt dat de wettelijke bepaling van art. 7:690 BW slechts geldt indien de werkgever een allocatiefunctie vervult. 129 Zwemmer is van oordeel dat alleen het hof Arnhem- Leeuwarden in de zaak SNCU/Velocitas juist heeft geoordeeld. 130 Het hof geeft in haar motivatie namelijk aan dat er sprake moet zijn van allocatiefunctie gezien de wetsgeschiedenis van art. 7:690 BW. 131 Voor een eenduidig antwoord of de allocatiefunctie wel of niet aanwezig moet zijn, dient het antwoord van de Hoge Raad in de zaak C4C te worden afgewacht. De intermediairs als bedoeld in deze bijdrage vervullen mijns inziens een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt. Tot deze stelling wordt gekomen na beoordeling van de feiten en omstandigheden. De intermediairs zijn in het algemeen niet slechts een administratieve werkgever. Zij zijn actief betrokken bij de werving van huishoudelijke hulpen en particulieren. De intermediairs hebben als hoofdtaak om vraag en aanbod van de markt dienstverlening aan huis bij elkaar te brengen. Nu resteert echter de vraag of de intermediairs voldoen aan het element tijdelijke arbeid. Doorgaans is een particulier op zoek naar een arbeidskracht voor het verrichten van dienstverlening aan huis voor onbepaalde tijd. Na toewijzing van een huishoudelijk hulp aan een particulier door de intermediair, kan de particulier vragen om vervanging van de huishoudelijke hulp. Ook bij ziekte van de huishoudelijke hulp kan de particulier bij sommige intermediairs vragen om vervanging. Bovendien is het werk van een huishoudelijke hulp niet incidenteel van aard. Gezien deze redenen kan de arbeid verricht door de huishoudelijke hulp gezien worden als tijdelijke arbeid. Een korte zijstap. Opmerkelijk is dat payrollondernemingen geen allocatiefunctie vervullen, omdat de inlener middels een payrollconstructie uitsluitend ten doel heeft de werkgeversverplichtingen te ontwijken. 132 In de huishoudelijke hulpconstructie hebben de intermediairs echter ook ten doel om de werkgeversverplichtingen te ontwijken. Zij doen dit door gebruik te maken van de regeling Dienstverlening aan huis. Het verschil tussen de twee constructies is dat bij de payrollconstructie de inlener de arbeidskracht werft en bij de huishoudelijke hulpconstructie neemt de intermediair deze taak op zich. In een 128 Gerechtshof Amsterdam 28 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4547, (C4C/StiPP); zie ook Gerechtshof Amsterdam 9 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4616, (FreshConnections/StiPP). 129 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:670, (SNCU/Velocitas). 130 J. Zwemmer, Einde olievlekwerking artikel 7:690?, Stibbe 22 september 2013, recht.nl. 131 Kamerstukken II 1996/97, 25264, 3, (MvT), p Zwemmer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2015, p

31 payrollconstructie is de opdrachtgever formeel niet de werkgever. Als men echter kijkt naar de feitelijke uitvoering kan de opdrachtgever wel als formeel werkgever worden gezien. 133 In de huishoudelijke hulpconstructie is de intermediair formeel niet de werkgever, feitelijk kan echter anders worden beslist. 134 Over het werkgeverschap bij payrolling wordt uiteenlopend geoordeeld. Zowel in de rechtspraak als in de rechtswetenschap worden verscheidende standpunten aangevoerd. Enerzijds wordt geoordeeld dat de arbeidsverhouding tussen de opdrachtgever en arbeidskracht voldoet aan 7:610 BW. 135 Anderzijds wordt betoogd dat aan de hand van de contractuele overeenkomst een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de payrollonderneming en de werknemer. 136 In de lagere rechtspraak heeft de kantonrechter geoordeeld dat er geen arbeidsovereenkomst tussen de opdrachtgever en de arbeidskracht bestond, aangezien niet vast stond dat alleen de opdrachtgever de werving en selectie op zich nam. 137 Bij de huishoudelijke hulpconstructie bestaat op dit moment wel een arbeidsovereenkomst tussen de particulier en de huishoudelijke hulp. Het verschil tussen de constructies bestaat uit de rolverdeling. De particulier heeft immers niet de werving en selectie op zich genomen. Aan de hand van de zojuist genoemde gezichtspunten kan geconcludeerd worden dat constructies ondanks gemeenschappelijke doelstellingen niet vereenzelvigd kunnen worden. Door de discrepantie in de rolverdelingen wordt het moeilijk om de constructies met elkaar te vergelijken. De intermediairs kunnen bovendien de arbeidskracht herplaatsen en voor een payrollonderneming is dit niet mogelijk. 138 Als specifiek gekeken wordt naar de zorginstellingen als intermediair kan anders worden geoordeeld. Naar mijn oordeel ligt het zwaartepunt voor de zorginstellingen veel meer bij het doel om de werkgeversverplichtingen te ontwijken dan het doel om arbeidskrachten ter beschikking te stellen. Als de gezichtspunten van de payrollconstructie vergeleken worden met de driehoeksverhouding van de zorginstellingen kan mijns inziens geconcludeerd worden dat ook een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de zorginstelling en de arbeidskracht. Dit zal echter niet snel worden aangenomen door de wetgever, aangezien deze twee driehoeksverhoudingen qua uiterlijke rolverdelingen teveel verschillen. Derhalve zal in deze bijdrage de huishoudelijke hulpconstructie niet verder worden vergeleken met de payrollconstructie. In de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) wordt een ruimer begrip gehanteerd dan in art. 7:690 BW voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Op grond van art. 1 lid 1 onder c Waadi 133 Zwemmer, ArbeidsRecht 2014, 60, afl. 11, p Zie paragraaf Zwemmer, ArbeidsRecht 2014, 60, afl. 11, p. 67; zie ook Gerechtshof Arnhem-Leeuwaarden 25 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2340; zie ook Rb. Almelo (Ktr.) 11 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014: De Groot, Tijdschrift Recht en Arbeid 2015, 36, afl. 4, p. 17; zie ook Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 maart 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BL9881; zie ook Rb. Amsterdam (Ktr.) 13 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014: Rb. Amsterdam (Ktr.) 13 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014: De Groot, Tijdschrift Recht en Arbeid 2015, 36, afl. 4, p

32 hoeft voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten de onderneming niet de allocatiefunctie te vervullen op de arbeidsmarkt. Zodoende vallen meerdere vormen van uitzending onder de reikwijdte van art. 1 lid 1 onder c Waadi. 139 Aan de hand van bovenstaande redenen kan echter geconcludeerd worden dat de intermediairs een allocatiefunctie vervullen. Mocht men van oordeel zijn dat zorginstellingen geen allocatiefunctie op de markt vervullen kan worden betoogd dat dit geen rol speelt nu uit jurisprudentie blijkt dat de allocatiefunctie geen vereiste is van art. 7:690 BW. 140 Het uitgangspunt van deze paragraaf is dan ook de uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW. De Waadi komt verder aan bod in hoofdstuk 5 met betrekking tot de aanpak van schijnconstructies De uitzendovereenkomst De uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW bestaat uit vier elementen: Het eerste element is: de arbeidsovereenkomst 141 ; Het tweede element is: waar bij de werknemer in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever 142 ; Het derde element is: krachtens een aan de werkgever gegeven opdracht ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid 143 ; Het vierde element is: Onder toezicht en leiding van een derde 144. Door het eerste element dient de uitzendovereenkomst te voldoen aan de vereisten uit art. 7:610 BW. De uitzendovereenkomst wordt ook wel gezien als een lex specialis van de arbeidsovereenkomst. Het verschil tussen de uitzendovereenkomst en de arbeidsovereenkomst bestaat uit het element gezagsverhouding. De Hoge Raad heeft verscheidende keren erkend dat de gezagsverhouding bij de uitzendovereenkomst gedeeltelijk of geheel ligt bij de inlener. 145 De inlener heeft instructiebevoegdheid in de zin van het vierde element. De inlener is degene die instructies kan geven over de werkzaamheden ten behoeve van het bedrijf. Een deel van het gezag blijft echter bij de uitlener. 146 De uitlener is dikwijls bevoegd aangaande de ziektemeldingen en administratieve voorschriften. In sommige gevallen kan echter worden aangenomen dat het disciplinaire gezag van de uitlener van zodanig niveau is dat de gezagsverhouding bij de uitlener ligt. 147 Indien de gezagsverhouding echter grotendeels bij de uitlener ligt, 139 Kamerstukken II 1996/97, 25264, 3, (MvT), p Gerechtshof Amsterdam 28 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4547, (C4C/StiPP); zie ook Gerechtshof Amsterdam 9 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4616, (FreshConnections/StiPP). 141 Artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek juncto artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek. 142 Artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek. 143 Artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek. 144 Artikel 7:690 Burgerlijk Wetboek. 145 HR 7 april 1995, JAR 1996, 168, (concl. A-G Koopmans). 146 Grapperhaus & Jansen 1999, p CRvB 21 juni 2005, LJN AU

33 betekent dit dat er geen uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW tot stand is gekomen. 148 Als de uitzendovereenkomst voldoet aan alle elementen dan wordt de uitzendkracht beschouwd als een werknemer conform titel 10 van boek 7 BW. Dit betekent dat de uitzendkracht zich kan beroepen op vele arbeidsrechtelijke beschermingsbepalingen. Verscheidende gerechtshoven hebben uitspraak gedaan aangaande de problematiek van de kwalificatie van de uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW. Slechts op basis van de naam van de overeenkomst kan niet zonder meer worden vastgesteld dat er geen sprake is van een uitzendovereenkomst. 149 In de volgende subparagrafen worden de feiten en omstandigheden van het arrest Logidex/SNCU uiteengezet. 150 Vervolgens zal in de nabeschouwing van dit arrest worden beoordeeld of de overeenkomst in de huishoudelijke hulpconstructie kan worden gekwalificeerd als uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW Gerechtshof Den Haag: Logidex/SNCU 151 Momenteel bestaat veel onduidelijkheid omtrent de kwalificatie van een uitzendovereenkomst. In het arrest Logidex/SNCU is de vraag beantwoord of sprake is van een uitzendovereenkomst tussen een mbo-leerling en Logidex. 152 Het ging in deze zaak om het volgende. Logidex is een bedrijf dat een leerwerkplek voor mbo-leerlingen regelt bij een leerbedrijf. De rol van Logidex is dat zij op verzoek van een mbo school bemiddelt tussen de leerbedrijven en de leerlingen. De mbo school stuurt dan naar Logidex een lijst met leerlingen die een leerwerkplek zoeken. Lodigex houdt vervolgens een intake met deze studenten en daarna gaat Logidex opzoek naar een geschikte plek. Voorts gaat Logidex een overeenkomst aan met het leerbedrijf om de verhoudingen tussen partijen duidelijk te stellen. Als de leerling aan de slag gaat bij het leerwerkbedrijf is het Logidex die een vergoeding betaald. De hoogte van het de vergoeding is gebaseerd op het wettelijk minimumloon. De leerwerkplek dient een vergoeding te betalen aan Logidex voor het plaatsen van de leerling. De andere partij in deze zaak is Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU). Deze stichting is opgericht door werknemers- en werkgeverorganisaties aanwezig in de uitzendbranche. Het doel van de stichting is het toezien op de naleving van de cao s voor uitzendkrachten. 153 Het SNCU stelt dat tussen Logidex en de leerlingen een uitzendovereenkomst is ontstaan in de zin van art. 7:690 BW, waardoor de cao voor uitzendkrachten ook zou gaan gelden voor Logidex. Het SNCU verzocht aan Logidex om documenten te overhandigen, waaruit zou moeten blijken dat Logidex de cao naar behoren naleeft. Logidex stelt echter geen uitzendonderneming te zijn en heeft dit verzoek geweigerd. Logidex heeft 148 Zwemmer 2012, p HvJ EG 8 februari 2001, C-350/99, (Lange/Schunemann GmbH). 150 Gerechtshof Den Haag, 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDA:2014: Gerechtshof Den Haag, 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDA:2014: Gerechtshof Den Haag, 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDA:2014: Rapport SNCU jaarrekening 2014, p

34 geen duidelijkheid gegeven betreffende de afspraken die golden tussen Logidex en de leerlingen. Logidex heeft daarentegen aangegeven dat het gaat om een bijzondere overeenkomst in de zin van boek 7 Burgerlijk Wetboek. 154 Hiermee probeerde Logidex te bewerkstellingen dat de kantonrechter en later het hof de overeenkomst niet zouden kwalificeren als een uitzendovereenkomst. In tegenstelling tot de uitspraak van de kantonrechter is er volgens het hof echter wel sprake van een uitzendovereenkomst. 155 Het hof vond de feitelijke uitvoering van de overeenkomsten van belang om tot deze conclusie te komen. Het hof vond relevant dat de hoofdactiviteit van Logidex bestaat uit de bemiddeling in leerwerkplekken. Voorts heeft het hof in haar beoordeling meegewogen dat Logidex de rol als kassier op zich heeft genomen. Zodoende betalen de leerbedrijven een vergoeding aan Logidex voor de arbeid die de leerling verricht en de leerling ontvangt dan van Logidex een vergoeding voor de verrichte arbeid. Tevens betaalt Logidex de leerling ook door bij ziekte. Ook de feiten betreffende het vierde element het toezicht en de leiding vond het hof relevant. Het hof was namelijk van oordeel dat Logidex leiding gaf en het toezicht had op de werkzaamheden van de leerling bij het leerbedrijf. Daarbij was tussen Logidex en de leerbedrijven overeengekomen dat de leerbedrijven wel instructies konden geven aan de leerlingen. Tot slot heeft het hof in haar oordeel meegenomen dat het leerbedrijf een opzegtermijn van een maand in acht diende te nemen Nabeschouwing jurisprudentie Naar aanleiding van de zaak Logidex/SNCU is de vraag gerezen of het hof Den Haag juist heeft gehandeld door een uitzendovereenkomst aan te nemen. In de zaak Beeuwkes/alfahulp 156 heeft het hof immers in een soortgelijke driehoeksverhouding geoordeeld dat er wel sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de intermediair en de alfahulp. Kort samengevat was voor het hof in de zaak Beeuwkes/alfahulp relevant dat Beeuwkes de bemiddeling deed voor haar cliënten en beschikte over de instructiebevoegdheid. In deze zaak zag de instructiebevoegdheid die bij Beeuwkes lag louter toe op algemene zaken, zoals bijvoorbeeld de procedure bij ziekte. De cliënt waar de alfahulp dienstverlening aan huis aanbood beschikte uiteraard over de feitelijke instructiebevoegdheid. Het hof was van oordeel dat de instructiebevoegdheid van de cliënt niet in zodanige mate aanwezig was dat het anders had moeten beslissen. Gezien de uitspraak Logidex/SNCU kan de overeenkomst in de zaak Beeuwkes/alfahulp gekwalificeerd worden als een uitzendovereenkomst. 157 Het hof heeft in de uitspraak Beeuwkes/alfahulp achterwege gelaten of er sprake kan zijn van een uitzendovereenkomst. Als het hof echter aan de vereisten van art. 7:690 BW had getoetst was het oordeel van het hof wellicht anders geweest. Indien een overeenkomst wordt gekwalificeerd als uitzendovereenkomst in plaats van een arbeidsovereenkomst betekent dit normaliter een verslechtering van 154 Gerechtshof Den Haag, 18 maart 2104, ECLI:NL:GHDA:2014: Gerechtshof Den Haag, 18 maart 2104, ECLI:NL:GHDA:2014:708, r.o Zie paragraaf E.B. Wits, Uitzendonderneming ja of nee? Artikel 7:690, Sprengersadvocaten 4 juni 2014, flexnieuws.nl. 34

35 de rechtspositie van de werknemer. In de driehoeksverhouding van de huishoudelijke hulp, intermediair en de particulier zou het echter een vooruitgang kunnen betekenen. Huishoudelijke hulpen zijn namelijk met een uitzendovereenkomst wel verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Dit zou al een vooruitgang van de rechtspositie van huishoudelijke hulpen betekenen. Werknemers met een uitzendovereenkomst met of zonder uitzendbeding hebben wel een verminderde ontslagbescherming. 158 Huishoudelijke hulpen hebben momenteel echter ook een verminderde ontslagbescherming. 159 Tot slot kan de uitzendovereenkomst gezien worden als een vangnetbepaling Tussenconclusie Dit hoofdstuk heeft inzicht gegeven in hoe overeenkomsten worden gekwalificeerd binnen driehoeksverhoudingen. Als eerste is de driehoeksverhouding omtrent de alfahulp onderzocht. Opvallend is dat in tegenstelling tot de huishoudelijke hulp werkzaam in de private markt in deze driehoeksverhouding wel een arbeidsovereenkomst is aangenomen tussen de alfahulp en de zorginstelling. In de zaak Beeuwkes/alfahulp heeft het hof immers geoordeeld dat de gezagsverhouding ook aanwezig was tussen de zorginstelling en de alfahulp. In de zaak Logidex/SNCU is een uitzendovereenkomst aangenomen. In de zaak Beeuwkes/alfahulp was het van belang dat Beeuwkes meer deed dan alleen bemiddeling. De instructiebevoegdheid van Beeuws/alfahulp werd zwaarder meegewogen dan de feitelijke instructiebevoegdheid van de cliënt. In vergelijking tot de zaak Logidex/SNCU kan geconcludeerd worden dat de zaken vele overeenkomsten hebben. Als het in de zaak Beeuwkes/alfahulp betrof om de vraag of er sprake was van een uitzendovereenkomst had de rechter wellicht een uitzendovereenkomst aangenomen. In vergelijking met de constructie van de huishoudelijke hulpen kan dit betekenen dat zowel een arbeidsovereenkomst kan worden aangenomen dan wel een uitzendovereenkomst. Of de organisatie wel of geen allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt doet hier verder niets aan af. 158 Artikel 7:691 lid 2 Burgerlijk Wetboek. 159 Artikel 7:671 lid 1onder d Burgerlijk Wetboek. 160 E.B. Wits, JIN 2014, afl. 4, p

36 Hoofdstuk 4 Empirisch onderzoek naar de huishoudelijk hulpconstructie In dit hoofdstuk wordt de praktijk uitgelicht. In dit empirisch onderzoek zal antwoord worden gegeven op de vraag of in de praktijk daadwerkelijk misbruik wordt gemaakt van de regeling Dienstverlening aan huis. In het verlengde van hoofdstuk 3 zal bovendien getoetst worden of de driehoeksverhouding van de huishoudelijke hulp, de particulier en de intermediair anders te kwalificeren is. In dit onderzoek staan de handelingen van de intermediairs in de praktijk centraal. De intermediairs maken op geheel eigenwijze gebruik van de regeling Dienstverlening aan huis. Als zij geen gebruik zouden maken van de regeling zou de problematiek rondom de regeling amper bestaan. Dat zou namelijk betekenen dat een huishoudelijke hulp daadwerkelijk zelf in contact komt en overeenkomsten aangaat met de particulier. Volgens de memorie van toelichting is dit gebruik van de regeling de juiste manier. 161 Het gebruik van de regeling in de praktijk door intermediairs is een belangrijk aspect van dit onderzoek, vandaar dat voor dit onderzoek verscheidende intermediairs zijn benaderd. Door middel van vragenlijsten zijn verschillende intermediairs benaderd om de praktijk toe te lichten. Een nadeel van dit empirische onderzoek is dat de meeste intermediairs bekend zijn met het commentaar op de door hen bedachte constructie. Dit zorgt er voor dat zij zich passief opstellen tegenover vragen betreffende deze constructie. Intermediairs blijven bovendien onzeker en afhankelijk van de grillen van de overheid. De onzekerheid voor intermediairs blijft bestaan zolang internationale comités, vakbonden en werkgeversorganisaties druk blijven uitoefenen op de overheid. 162 Vanwege deze problematiek en de geringe respons van intermediairs is besloten om tevens de informatie te gebruiken van de websites van de intermediairs. De bedrijfsgegeven van intermediairs worden niet in dit onderzoek gepubliceerd, de gegevens zullen geanonimiseerd worden verwerkt. De vragenlijsten en overige gegevens van de intermediairs worden ter bijlage toegevoegd aan dit onderzoek. 4.1 De praktijk uitgelicht De overheid heeft reeds eerder een onderzoek naar de praktijk van de dienstverlener aan huis laten uitvoeren. Het onderzoeksbureau Panteia heeft dit onderzoek in 2014 uitgevoerd. 163 Volgens dit onderzoek maken ruim 1 miljoen Nederlanders gebruik van een dienstverlener aan huis. Vervolgens is in dit onderzoek de dienstverlening verdeeld per deelmarkt. De deelmarkt schoonmaken van de woning is de grootste speler op de markt en telt naar schatting een omvang van Kamerstukken II, 2006/07, 30804, Zie paragraaf De Visser e.a

37 huishoudens. 164 In vergelijking tot de alfahulpen is het verschil dermate groot, de omvang van het aantal alfahulpen bestaat uit slechts huishoudens. 165 In figuur 3 is de verhouding van het aantal dienstverleners op de markt schoonmaak aan huis weergeven. Te zien is dat de groep huishoudelijke hulpen dermate groot is in vergelijking tot de andere. Fig. 3 Weergave van het aantal diensterleners op de markt Schoonmaak aan huis (Bron Panteia onderzoek, Vissers e.a. 2014, p.22. ) Dit onderzoek is te beknopt om daadwerkelijk een representatief beeld te vormen van het gebruik van de regeling door intermediairs. Dit onderzoek is daarentegen van belang om een indicatie te geven van het gebruik van de regeling door intermediairs in de praktijk. Door dit beknopte empirisch onderzoek zal een beeld geschetst worden van de driehoeksverhouding in de praktijk. Het onderzoek zal aantonen dat verschillende organisaties door heel Nederland op verschillende wijze een driehoeksverhouding in stand brengen De respondenten Voor het onderzoek zijn 15 intermediairs benaderd. In dit onderzoek zijn bedrijven benadert uit verschillende gebieden van Nederland. 166 Zoals zojuist is aangegeven is de bedoeling van dit onderzoek om een beeld te vormen van het gebruik van de regeling in de praktijk. Gekozen is om zowel 164 De Visser e.a. 2014, p De Visser e.a. 2014, p Zie bijlage I. 37