Parket bij de Hoge Raad Instantie Datum uitspraak Datum publicatie ECLI ECLI:NL:PHR:2014:54. Inhoudsindicatie.

Transcriptie

1 Parket bij de Hoge Raad, , 12/02683 Inhoudsindicatie Belanghebbende verzorgt op basis van haar (gemeentelijke) Verordening leerlingenvervoer op aanvraag van ouders van in de gemeente woonachtige leerlingen uit het primair en voortgezet onderwijs, het vervoer van die leerlingen van en naar school (hierna: leerlingenvervoer). De ouders zijn daarvoor vanaf een in de Verordening leerlingenvervoer neergelegde inkomensgrens een eigen bijdrage verschuldigd. In deze procedure gaat het primair om de vraag of, en zo ja in hoeverre,belanghebbende dit vervoer van leerlingen als ondernemer verricht. Voorts is in geschil of belanghebbende terecht niet-ontvankelijk is in haar bezwaar tegen de beschikking inzake haar verzoek om een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds (hierna: BCF-beschikking). A-G Van Hilten geeft aan dat het in casu niet zozeer erom gaat of belanghebbende die het vervoer heeft uitbesteed aan vervoersbedrijven jegens de ouders van de vervoerde kinderen een vervoersprestatie verricht die, ook indien verricht door een publiekrechtelijk lichaam, een ondernemershandeling vormt. Het probleem zit in de vóórvraag. Voordat aan de vraag naar optreden als overheid of als ondernemer wordt toegekomen, moet namelijk, naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: HvJ), worden beoordeeld of de handeling in kwestie een economische activiteit is. Of dat het geval is hangt toegespitst op deze procedure af van de vraag of de inkomensafhankelijke bijdrage die (sommige) ouders voor het vervoer van hun kinderen aan belanghebbende betalen, kan worden aangemerkt als de vergoeding voor de door belanghebbende jegens hen verrichte prestatie. A-G van Hilten gaat eerst kort in op de positie van publieke lichamen in de omzetbelasting en staat vervolgens stil bij de voor een economische activiteit vereiste bezwarende titel. In dat verband besteedt zij met name aandacht aan het arrest van het HvJ van 29 oktober 2009, Commissie/Finland, C-246/08, BNB 2010/94 m.nt. Swinkels, waarin het ging om een (inkomensafhankelijke) bijdrage voor openbare rechtsbijstand die op grond van Finse wetgeving niet in de heffing werd betrokken. Aan dat arrest moet haars inziens een niet al te absoluut belang worden gehecht, nu uit het arrest valt af te leiden dat de beslissing van het HvJ (mede) is ingegeven door de omstandigheid dat de Commissie niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast. A-G Van Hilten meent dat het HvJ in het arrest Commissie/Finland niet anders bedoeld kan hebben dan te oordelen dat een activiteit niet economisch is, indien de daartegenoverstaande betaling in wezen een symbolisch karakter heeft. Vervolgens gaat de A-G in op de situatie waarin de presterende ondernemer en zijn afnemer overeenkomen dat geen vergoeding is verschuldigd. Wat betreft prestaties die worden verricht zonder dat daartegenover een vergoeding staat, heeft te gelden dat in beginsel alleen recht op aftrek bestaat indien de kosten van aangekochte diensten (of goederen) worden verdisconteerd in de prijzen van uitgaande prestaties. A-G Van Hilten meent dat dit in de onderhavige zaak met zich brengt dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat het vervoer van leerlingen waarvoor belanghebbende een bijdrage van de ouders ontvangt, als economische activiteit moet worden aangemerkt, dat zij ter zake omzetbelasting verschuldigd is, en dat zij de daarop drukkende omzetbelasting in aftrek kan brengen. Wat betreft de niet tegen betaling van een bijdrage verleende diensten (het gratis leerlingenvervoer), heeft haars inziens echter te gelden dat geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, nu de aan deze gratis prestaties toerekenbare (vervoers)kosten niet in de prijzen voor het leerlingenvervoer worden doorberekend. De A-G komt tot de slotsom dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond is. Aangezien uit de gedingstukken zonder meer volgt hoe de uitkomst van de procedure moet zijn in het geval belanghebbende alleen voor de tegen betaling van een bijdrage verleende diensten recht heeft op aftrek van voorbelasting, meent zij dat de Hoge Raad op dit punt zelf de zaak kan afdoen en dat verwijzing niet noodzakelijk is. Naar A-G Van Hilten meent stelt belanghebbende in cassatie terecht dat het Hof haar bezwaar tegen de BCF-beschikking ten onrechte wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk heeft verklaard. Belanghebbende kan geen belang aan het bezwaar ontzegd worden zolang in hoogste instantie niet over haar (ondernemers)positie ten aanzien van het verzorgen van het leerlingenvervoer is geoordeeld. Ook het middel van belanghebbende slaagt mitsdien. Verwijzing moet haars inziens volgen voor een onderzoek naar de vraag of aan belanghebbende een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds toekomt voor zover zij gratis leerlingenvervoer verzorgt. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris en dat van belanghebbende gegrond worden verklaard en dat het geding wordt verwezen voor nader (feiten)onderzoek. Gegevens Instantie Datum uitspraak Datum publicatie ECLI Parket bij de Hoge Raad ECLI:NL:PHR:2014:54

2 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:3122 Zaaknummer 12/02683 Rechtsgebied Belastingrecht Belanghebbende verzorgt op basis van haar (gemeentelijke) Verordening leerlingenvervoer op aanvraag van ouders van in de gemeente woonachtige leerlingen uit het primair en voortgezet onderwijs, het vervoer van die leerlingen van en naar school (hierna: leerlingenvervoer). De ouders zijn daarvoor vanaf een in de Verordening leerlingenvervoer neergelegde inkomensgrens een eigen bijdrage verschuldigd. In deze procedure gaat het primair om de vraag of, en zo ja in hoeverre,belanghebbende dit vervoer van leerlingen als ondernemer verricht. Voorts is in geschil of belanghebbende terecht niet-ontvankelijk is in haar bezwaar tegen de beschikking inzake haar verzoek om een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds (hierna: BCF-beschikking). <p/>a-g Van Hilten geeft aan dat het in casu niet zozeer erom gaat of belanghebbende die het vervoer heeft uitbesteed aan vervoersbedrijven jegens de ouders van de vervoerde kinderen een vervoersprestatie verricht die, ook indien verricht door een publiekrechtelijk lichaam, een ondernemershandeling vormt. Het probleem zit in de vóórvraag. Voordat aan de vraag naar optreden als overheid of als ondernemer wordt toegekomen, moet namelijk, naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: HvJ), worden beoordeeld of de handeling in kwestie een economische activiteit is. Of dat het geval is hangt toegespitst op deze procedure af van de vraag of de inkomensafhankelijke bijdrage die (sommige) ouders voor het vervoer van hun kinderen aan belanghebbende betalen, kan worden aangemerkt als de vergoeding voor de door belanghebbende jegens hen verrichte prestatie.<p/>a-g van Hilten gaat eerst kort in op de positie van publieke lichamen in de omzetbelasting en staat vervolgens stil bij de voor een economische activiteit vereiste bezwarende titel. In dat verband besteedt zij met name aandacht aan het arrest van het HvJ van 29 oktober 2009, Commissie/Finland, C-246/08, BNB 2010/94 m.nt. Swinkels, waarin het ging om een (inkomensafhankelijke) bijdrage voor openbare rechtsbijstand die op grond van Finse wetgeving niet in de heffing werd betrokken. Aan dat arrest moet haars inziens een niet al te absoluut belang worden gehecht, nu uit het arrest valt af te leiden dat de beslissing van het HvJ (mede) is ingegeven door de omstandigheid dat de Commissie niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast. A-G Van Hilten meent dat het HvJ in het arrest Commissie/Finland niet anders bedoeld Inhoudsindicatie kan hebben dan te oordelen dat een activiteit niet economisch is, indien de daartegenoverstaande betaling in wezen een symbolisch karakter heeft. <p/>vervolgens gaat de A-G in op de situatie waarin de presterende ondernemer en zijn afnemer overeenkomen dat geen vergoeding is verschuldigd. Wat betreft prestaties die worden verricht zonder dat daartegenover een vergoeding staat, heeft te gelden dat in beginsel alleen recht op aftrek bestaat indien de kosten van aangekochte diensten (of goederen) worden verdisconteerd in de prijzen van uitgaande prestaties.<p/>a-g Van Hilten meent dat dit in de onderhavige zaak met zich brengt dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat het vervoer van leerlingen waarvoor belanghebbende een bijdrage van de ouders ontvangt, als economische activiteit moet worden aangemerkt, dat zij ter zake omzetbelasting verschuldigd is, en dat zij de daarop drukkende omzetbelasting in aftrek kan brengen. Wat betreft de niet tegen betaling van een bijdrage verleende diensten (het gratis leerlingenvervoer), heeft haars inziens echter te gelden dat geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, nu de aan deze gratis prestaties toerekenbare (vervoers)kosten niet in de prijzen voor het leerlingenvervoer worden doorberekend.<p/>de A-G komt tot de slotsom dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond is. Aangezien uit de gedingstukken zonder meer volgt hoe de uitkomst van de procedure moet zijn in het geval belanghebbende alleen voor de tegen betaling van een bijdrage verleende diensten recht heeft op aftrek van voorbelasting, meent zij dat de Hoge Raad op dit punt zelf de zaak kan afdoen en dat verwijzing niet noodzakelijk is.<p/>naar A-G Van Hilten meent stelt belanghebbende in cassatie terecht dat het Hof haar bezwaar tegen de BCFbeschikking ten onrechte wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk heeft verklaard. Belanghebbende kan geen belang aan het bezwaar ontzegd worden zolang in hoogste instantie niet over haar (ondernemers)positie ten aanzien van het verzorgen van het leerlingenvervoer is geoordeeld. Ook het middel van belanghebbende slaagt mitsdien. Verwijzing moet haars inziens volgen voor een onderzoek naar de vraag of aan belanghebbende een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds toekomt voor zover zij gratis leerlingenvervoer verzorgt.<p/>de conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris en dat van belanghebbende gegrond worden verklaard en dat het geding wordt verwezen voor nader (feiten)onderzoek. Vindplaats rechtspraak-nl Uitspraak Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. M.E. van Hilten Advocaat-Generaal Conclusie van versie 29 januari 2014 inzake: HR nr. 12/02683 Hof nrs. BK-11/00066; BK-11/00067 Gemeente Borsele

3 Rb nrs. AWB 10/625 OB; AWB 10/638 OB Derde Kamer A tegen Omzetbelasting 1 december december 2008 staatssecretaris van Financiën en vice versa 1 Inleiding 1.1 Verzorgt belanghebbende het vervoer van leerlingen van en naar school als ondernemer of niet? Die vraag moet in deze procedure worden beantwoord. 1.2 Bij die beantwoording gaat het er in casu nog niet eens zozeer om of belanghebbende die het vervoer heeft uitbesteed aan vervoersbedrijven jegens de ouders van de vervoerde kinderen een vervoersprestatie verricht. Voordat aan die vraag wordt toegekomen, moet namelijk, naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: HvJ), worden beoordeeld of de handeling in kwestie een economische activiteit is. Of dat het geval is hangt toegespitst op deze procedure af van de vraag of de bijdrage die (sommige) ouders voor het vervoer van hun kinderen aan belanghebbende betalen en die inkomensafhankelijk is, kan worden aangemerkt als de vergoeding voor de door belanghebbende jegens hen verrichte prestatie. 1.3 Rechtbank s-gravenhage (hierna: de Rechtbank) en Hof s-gravenhage (hierna: het Hof) kwamen tot een tegengesteld oordeel. De Rechtbank oordeelde dat tussen het leerlingenververvoer en de door de ouders van de leerlingen te betalen vergoeding niet een voldoende rechtstreeks verband bestaat om die vergoeding als tegenwaarde voor dat leerlingenvervoer aan te merken, zodat de prestatie van belanghebbende niet als economische activiteit kan worden gekwalificeerd en zij reeds daarom geen omzetbelasting over de bijdragen verschuldigd is en geen recht heeft op aftrek van de op het vervoer drukkende omzetbelasting. Het Hof oordeelde daarentegen dat de door de ouders betaalde bijdragen wel degelijk de tegenwaarde voor het verzorgen van het leerlingenvervoer vormen. Dat de bijdrage van de ouders inkomensafhankelijk is, doet daaraan naar het oordeel van het Hof niet af. Dat betekent, aldus het Hof, dat belanghebbende een economische activiteit verricht. Deze economische activiteit heeft zij naar het oordeel van het Hof niet in haar hoedanigheid van overheid verricht, maar als ondernemer, zodat zij omzetbelasting verschuldigd is over de ouderbijdragen, maar ook recht heeft op aftrek van de aan het vervoer toerekenbare voorbelasting. 1.4 Tegen dit oordeel heeft de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) beroep in cassatie ingesteld. Ook belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld, en wel tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbendes bezwaar tegen de afwijzende beschikking op haar verzoek om een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds (hierna: BCF-beschikking) niet-ontvankelijk is. 1.5 In deze conclusie wordt ingegaan op de voor een economische activiteit vereiste bezwarende titel. In dat verband bespreek ik met name ook het arrest van het HvJ van 29 oktober 2009, Commissie/Finland, C-246/08, BNB 2010/94 m.nt. Swinkels (hierna: arrest Commissie/Finland) 1. Aan dat arrest moet mijns inziens een niet al te absoluut belang worden gehecht, nu uit het arrest valt af te leiden dat de beslissing van het HvJ (mede) is ingegeven door de omstandigheid dat de Commissie niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast. Naar ik meen kan het HvJ in het arrest Commissie/Finland niet anders bedoeld hebben dan te oordelen dan dat een activiteit niet economisch is, indien de daartegenoverstaande betaling in wezen een symbolisch karakter heeft. Wat betreft prestaties die worden verricht zonder dat daartegenover een vergoeding staat, heeft zo volgt uit vaste jurisprudentie van het HvJ te gelden dat in beginsel alleen recht op aftrek bestaat indien de kosten van aangekochte diensten worden verdisconteerd in de prijzen van uitgaande prestaties. 1.6 Voor de onderhavige zaak brengt het vorenstaande mijns inziens met zich dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat het vervoer van leerlingen waarvoor belanghebbende een bijdrage van de ouders ontvangt, als economische activiteit moet worden aangemerkt, dat zij ter zake omzetbelasting verschuldigd is, en dat zij de daarop drukkende omzetbelasting in aftrek kan brengen. Wat betreft de niet tegen betaling van een bijdrage verleende diensten (het gratis leerlingenvervoer), heeft mijns inziens echter te gelden dat geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, nu de aan deze gratis prestaties toerekenbare (vervoers)kosten niet in de prijzen voor het leerlingenvervoer worden doorberekend. 1.7

4 De slotsom is dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond is. Aangezien uit de gedingstukken zonder meer volgt hoe de uitkomst van de procedure moet zijn in het geval belanghebbende alleen voor de tegen betaling van een bijdrage verleende diensten recht heeft op aftrek van voorbelasting, meen ik dat de Hoge Raad op dit punt zelf de zaak kan afdoen en dat verwijzing niet noodzakelijk is. 1.8 Naar ik meen stelt belanghebbende in cassatie terecht dat het Hof haar bezwaar tegen de BCF-beschikking ten onrechte wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk heeft verklaard. Belanghebbende kan geen belang aan het bezwaar ontzegd worden zolang in hoogste instantie niet over haar (ondernemers)positie ten aanzien van het verzorgen van het leerlingenvervoer is geoordeeld. Ook het middel van belanghebbende slaagt mitsdien. Verwijzing moet mijns inziens volgen voor een onderzoek naar de vraag of aan belanghebbende een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds toekomt voor zover zij gratis leerlingenvervoer verzorgt. 2 De feiten en het procesverloop 2.1 Op basis van de op 1 augustus 2008 in werking getreden Verordening leerlingenvervoer gemeente Borsele 2008 (verder: Verordening leerlingenvervoer) van de raad van de gemeente Borsele, kunnen ouders 2 van in de gemeente woonachtige leerlingen uit het primair en voortgezet onderwijs, op aanvraag een vervoersvoorziening toegekend krijgen voor het vervoer van die leerlingen van en naar school. 2.2 De vervoersvoorziening wordt verstrekt in de vorm van een bekostiging in geld of in de vorm van door of in opdracht van belanghebbende verzorgd vervoer (hierna: leerlingenvervoer). Voor de gevallen waarin belanghebbende het vervoer verzorgt of laat verzorgen, geldt dat de ouders vanaf een in de Verordening leerlingenvervoer bepaalde inkomensgrens een eigen bijdrage verschuldigd zijn Artikel 23, lid 2 van de Verordening leerlingenvervoer bepaalt hieromtrent: In geval het college in plaats van bekostiging in geld toe te kennen het vervoer zelf verzorgt dan wel doet verzorgen, betalen de ouders van een leerling die een school voor basisonderwijs of een speciale school voor basisonderwijs bezoekt, per leerling per schooljaar een eigen bijdrage die gelijk is aan de kosten van het openbaar vervoer over de in artikel 11 bepaalde afstand [MvH: 6 km], indien het inkomen van de ouders meer bedraagt dan Voor gevallen waarin de afstand naar de dichtstbijzijnde toegankelijke school meer dan 20 km bedraagt, bepaalt artikel 24, lid 2 van de Verordening leerlingenvervoer: In geval het college in plaats van bekostiging in geld toe te kennen het vervoer zelf verzorgt dan wel doet verzorgen, en de afstand van de woning naar de dichtstbijzijnde toegankelijke school voor basisonderwijs meer dan 20 km bedraagt, betalen de ouders een van de financiële draagkracht afhankelijke bijdrage tot ten hoogste het bedrag van de kosten van het vervoer. De hoogte van de hier bedoelde bijdrage is afhankelijk van het gecorrigeerde verzamelinkomen van de ouders, zo bepaalt artikel 24, lid 3, van de Verordening leerlingenvervoer. In deze bepaling is in een tabel is aangegeven hoe hoog de eigen bijdrage is per aangeduide inkomenscategorie In artikel 23, lid 5, en artikel 24, lid 6, juncto titel 6, van de Verordening leerlingenvervoer is bepaald dat ouders van leerlingen, die door een lichamelijke, verstandelijke of zintuigelijke handicap niet, of niet zelfstandig met het openbaar vervoer kunnen reizen, geen eigen bijdrage hoeven te betalen. 2.3 Belanghebbende heeft ter uitvoering van het leerlingenvervoer overeenkomsten gesloten met vervoersbedrijven. Daarin hebben de vervoersbedrijven zich tegenover belanghebbende verplicht de door belanghebbende aangewezen leerlingen van en naar de door belanghebbende aangewezen plaatsen te vervoeren. De vervoerders hebben daarvoor van belanghebbende een vergoeding bedongen, bestaande in een bedrag per dag dan wel per rit. De vervoerders reiken voor het leerlingenvervoer aan belanghebbende facturen met vermelding van omzetbelasting uit. 2.4 In het schooljaar 2008/2009 betaalde 36 percent van de ouders een eigen bijdrage voor het leerlingenvervoer. Belanghebbende heeft in het jaar 2008 een bedrag van aan eigen bijdragen ontvangen. De kosten van het leerlingenvervoer bedroegen in dat jaar

5 2.5 Over het in geding zijnde tijdvak december 2008 heeft belanghebbende geen omzetbelasting op aangifte voldaan over de eigen bijdragen. De omzetbelasting die de vervoersbedrijven in het betreffende tijdvak aan belanghebbende in rekening hebben gebracht, heeft zij niet aftrek gebracht. Over het tijdvak december 2008 heeft belanghebbende op aangifte een bedrag aan omzetbelasting voldaan van Tegen deze voldoening op aangifte heeft belanghebbende bezwaar gemaakt en daarbij verzocht om teruggaaf van omzetbelasting. De Inspecteur 3, heeft het bezwaar bij uitspraak van 5 januari 2010 afgewezen. 2.7 Op de voet van artikel 9, lid 3 van de Wet op het BTW-compensatiefonds (hierna: Wet BCF) heeft de Inspecteur bij beschikking de aan belanghebbende te verstrekken bijdrage uit het BTW-compensatiefonds (hierna: BCF) over het jaar 2008 vastgesteld. Het door belanghebbende tegen deze beschikking gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 16 december 2009 afgewezen. 3 Geding in feitelijke instantie 3.1 Rechtbank Belanghebbende heeft bij in één geschrift vervatte beroepschriften beroep ingesteld bij de Rechtbank tegen de (in punt 2.6 en punt 2.7 hiervóór vermelde) uitspraken Voor de Rechtbank was 5 in geschil of belanghebbende ter zake van het leerlingenvervoer optreedt als ondernemer in de zin van de omzetbelasting en recht heeft op aftrek van voorbelasting. Voor het geval de Rechtbank deze vraag ontkennend zou beantwoorden, was in beroep in geschil 6 of belanghebbende recht heeft op een bijdrage uit het BCF ter zake van het leerlingenvervoer Naar het oordeel van de Rechtbank verricht belanghebbende met het leerlingenvervoer geen economische activiteiten, en is zij (reeds) daarom geen omzetbelasting verschuldigd over de bijdragen van de ouders, en heeft zij geen recht op aftrek van de aan het leerlingenvervoer toerekenbare voorbelasting. 7 Na te hebben overwogen dat richtlijnconforme uitleg van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) met zich brengt dat de beoordeling van de onderhavige situatie dient te geschieden aan de hand van artikel 9, lid 1, van de btw-richtlijn 8, vervolgt de Rechtbank dat: 2.6 ( ) een dienst enkel 'onder bezwarende titel' wordt verricht in de zin van (thans) artikel 2, eerste lid, letter c, van de BTWrichtlijn wanneer tussen de verrichter en de ontvanger van de dienst een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en waarbij de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan de ontvanger verleende dienst ( ). 2.7 Daargelaten dat de onderwerpelijke diensten feitelijk door derden worden verricht, staat vast dat niet voor alle leerlingen die van het leerlingenvervoer gebruik maken een vergoeding wordt betaald en dat voor zover wel vergoedingen worden betaald, die vergoedingen bij lange na niet het totale bedrag dekken van de bedragen die de vervoerders aan eiseres in rekening brengen. Voorts is gesteld noch gebleken dat er ouders zijn die een eigen bijdrage betalen die gelijk is aan de geïndividualiseerde kosten van het vervoer. Hoewel de eigen bijdrage een aandeel vertegenwoordigt in de vergoedingen die de vervoerders aan eiseres in rekening brengen, welke vergoedingen naar het oordeel van de rechtbank de werkelijke tegenwaarde vormen voor het door eiseres verleende leerlingenvervoer, wordt die eigen bijdrage niet op basis van die vergoedingen berekend. De eigen bijdrage is immers afhankelijk van de hoogte van het gecorrigeerde verzamelinkomen van de ouders en niet, bij voorbeeld, van de afstand waarover en de frequentie waarmee het vervoer plaatsvindt. Hieruit volgt dat de eigen bijdrage die de ontvangers van het leerlingenvervoer aan eiseres betalen, slechts gedeeltelijk wordt bepaald door de reële waarde van de verleende diensten en dat hoe bescheidener het inkomen, hoe losser het verband met die waarde (verg. HvJ EG 29 oktober 2009, nr. C-246/08 (Commissie - Finland), LJN BK2576). 2.8 Gezien hetgeen hiervoor is overwogen kan niet worden geconcludeerd dat het verband tussen het leerlingenvervoer en de door de (ouders van de) leerlingen te betalen vergoeding de rechtstreeksheid bezit die vereist is om te kunnen concluderen dat die vergoeding de tegenwaarde vormt voor dat leerlingenvervoer en dat dit leerlingenvervoer kan worden aangemerkt als economische activiteit in de zin van de artikelen 2, eerste lid, letter c en 9, eerste lid, van de BTW-richtlijn (verg. Hoge Raad 6 december 2000, nr , LJN: AA8882).

6 ( ) Naar het oordeel van de Rechtbank staat artikel 4, lid 1, aanhef, onder a, van de Wet BCF in de weg aan toekenning van een bijdrage uit het BCF aan belanghebbende: 2.13 ( ) De uitsluiting van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet BCF betreft blijkens de wetsgeschiedenis (TK 2001/02, , nr 3): "(...) prestaties aan individuele (rechts)personen. Dit kan ondermeer een natuurlijk persoon, een rechtspersoon (vereniging, stichting) of een bepaalde groep van (rechts)personen zijn. De uitsluiting van compensatie voor goederen en diensten die worden gebezigd om te worden verstrekt, verleend of ter beschikking gesteld aan een of meer individuele derden kan ook zien op activiteiten die de compensatiegerechtigde in het kader van haar publiekrechtelijke taken of incidenteel daarbuiten verricht. Voorbeelden zijn het inkopen van leerlingenvervoer (...)" Naar het oordeel van de rechtbank is de uitsluiting van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet BCF in dit geval van toepassing. Door met vervoerders voor het verzorgen van het leerlingenvervoer vervoersovereenkomsten te sluiten en dat leerlingenvervoer vervolgens te verstrekken aan leerlingen treedt eiseres feitelijk op als intermediair tussen de vervoerders en de leerlingen. Naar het oordeel van de rechtbank moeten de leerlingen worden aangemerkt als 'een of meer individuele derden' als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet BCF. Het recht op een bijdrage op grond van de Wet BCF voor het door eiseres verzorgde leerlingenvervoer is daarom uitgesloten Bij in één geschrift vervatte uitspraken van 29 december 2010, nrs. AWB 10/625 OB en AWB 10/638 OB, niet gepubliceerd, heeft de Rechtbank de beroepen ongegrond verklaard. 3.2 Hof Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Rechtbank 9 hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft het geschil omschreven als het antwoord op de vraag: ( ) of belanghebbende recht heeft op de aftrek of teruggaaf van de door de vervoerders ter zake van het leerlingenvervoer in rekening gebrachte omzetbelasting, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt. Zo belanghebbende dat recht niet heeft, is in geschil of belanghebbende ter zake van de door de vervoerders voor het leerlingenvervoer aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting recht heeft op een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds Het Hof oordeelde anders dan de Rechtbank dat belanghebbende ter zake van het leerlingenvervoer een prestatie tegen vergoeding verricht, waarvoor zij recht op aftrek heeft. Het Hof overwoog hiertoe: 6.1. Het complex van gegevens omtrent de activiteit van het leerlingenvervoer wijst naar 's Hofs oordeel niet anders uit, ook bezien tegen de achtergrond van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005, nummer 38377, LJN AS3559, inzake de omzetbelastingtechnische positie van de gemeente Deventer waar het gaat om gehandicaptenvervoer, dat belanghebbende voor de in het kader van die activiteit verrichte handelingen, gelet ook op categorie 5 van bijlage I bij de BTW-richtlijn, als ondernemer voor de omzetbelasting optreedt. Meer in het bijzonder geldt dat de prestaties door de vervoerders worden verricht jegens belanghebbende, door welke prestaties belanghebbende in de gelegenheid wordt gesteld de door haar geaccepteerde leerlingen, in voorkomend geval tegen vergoeding, de eigen bijdrage, te vervoeren In de afweging met betrekking tot het ondernemerschap van belanghebbende heeft het Hof in aanmerking genomen dat belanghebbende jegens de ouders van de leerlingen prestaties verricht, die erin bestaan dat zij binnen haar grondgebied de taak van het leerlingenvervoer uitvoert, en in voorkomend geval daarvoor van de ouders een vergoeding ontvangt in de vorm van eigen bijdragen. Daarbij komt dat de verrichtingen door belanghebbende rechtstreeks het belang dienen dat de ouders hebben bij het vervoeren van hun kinderen van en naar school. Belanghebbende verricht met die prestaties onmiskenbaar een activiteit in het economische verkeer, dat wil zeggen in wezen een handeling als ondernemer voor de omzetbelasting, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de betalingen door de ouders, de tegenwaarde zijn van die prestaties De Inspecteur heeft naar 's Hofs oordeel geen feiten en omstandigheden aangevoerd dan wel, tegenover de betwisting door belanghebbende, aannemelijk gemaakt op grond waarvan over de betalingen door de ouders anders moet worden geoordeeld. Integendeel, uit het geheel van voorhanden zijnde gegevens, waaronder ook die uit de door belanghebbende gegeven en door de Inspecteur niet weersproken uiteenzetting (zie hiervoor onder 5.2), is af te leiden dat die bijdragen rechtstreeks verband houden met het ten behoeve van de ouders uitvoeren van het leerlingenvervoer. De tussen belanghebbende en de ouders bestaande betrekkingen houden in dat de verrichtingen door belanghebbende naar hun aard prestaties onder bezwarende titel zijn en zodoende aan de heffing van omzetbelasting zijn onderworpen. De betalingen zijn juist gedaan ter wille van het uitvoeren van het leerlingenvervoer en bestaan

7 uit bijdragen in de kosten van die activiteit. Aldus bestaat tussen belanghebbende en de ouders ter zake van het verzorgen van het leerlingenvervoer een rechtsbetrekking waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en waarbij de betaling door de ouders de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan hen verleende diensten. Het gegeven dat de hoogte van de bijdrage afhankelijk is van de hoogte van het inkomen van de ouders en het leerlingenvervoer in voorkomende gevallen ook gratis wordt verricht, brengt daarin geen verandering Daaruit volgt dat belanghebbende aanspraak kan maken op de aftrek of teruggaaf van de door de vervoerders ter zake van het leerlingenvervoer aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting. ( ) Uit dit oordeel vloeide voort dat belanghebbende ter zake van het leerlingenvervoer geen aanspraak kan maken op een bijdrage uit het BCF. Het Hof overwoog: 6.5. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. Haar overige stellingen behoeven geen behandeling. Voor zover het geschil ziet op de BCF-beschikking, wordt de daarop betrekking hebbende uitspraak van de Inspecteur vernietigd en het bezwaar tegen de beschikking niet-ontvankelijk verklaard, daar het bezwaar belang ontbeert Bij uitspraak van 20 april 2012, nrs. BK-11/00066 en BK-11/00067, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW5584, NTFR 2012, 1513 m.nt. Wolf, heeft het Hof de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur vernietigd, het bezwaar tegen de BCF-beschikking nietontvankelijk verklaard en belanghebbende een teruggaaf verleend van Het geding in cassatie 4.1 De Staatssecretaris en belanghebbende hebben ieder tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. 4.2 Het beroep in cassatie van de Staatssecretaris De Staatssecretaris draagt als middel van cassatie voor: Schending van het Nederlandse recht, met name van de artikelen 1, 2 en 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 in samenhang met de artikelen 2, 9 en 13 van de BTW-richtijn /112/EG en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende aanspraak kan maken op de aftrek of teruggaaf van de door de vervoerders ter zake van het leerlingenvervoer aan [belanghebbende] ( ) in rekening gebrachte omzetbelasting, aangezien tussen belanghebbende en de ouders ter zake van het verzorgen van het leerlingenvervoer een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en waarbij de betaling door de ouders de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan hen verleende diensten, zulks ( ) ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen Belanghebbende heeft bij brief van 13 september 2012 een verweerschrift ingediend De Staatssecretaris heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen conclusie van repliek ingediend Het beroep in cassatie van belanghebbende Belanghebbende komt in cassatie op tegen de niet-ontvankelijkverklaring door het Hof van haar bezwaar tegen de BCF-beschikking. Belanghebbende meent dat zolang niet definitief vaststaat dat zij heeft gehandeld als ondernemer, zij belang heeft bij de behandeling van het standpunt dat zij wel aanspraak maakt op de bijdrage uit het BFC en deze niet is uitgezonderd op grond van artikel 4 van de Wet BCF De Staatssecretaris heeft bij brief van 12 september 2012 een verweerschrift ingediend, waarbij hij voor zover nodig verzoekt zijn verweer tevens aan te merken als incidenteel beroep in cassatie.

8 4.3.3 Belanghebbende heeft bij brief van 16 oktober 2012 gerepliceerd en heeft daarbij vermeld dat haar conclusie van repliek voor zover nodig tevens beantwoording van het incidenteel beroep van de Staatssecretaris impliceert De Staatssecretaris heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden mogelijkheid om een conclusie van dupliek in te dienen Beschouwing 5.1 Uit de stukken van het geding zie bijvoorbeeld het beroepschrift en het hoger beroepschrift van belanghebbende leid ik af dat belanghebbende zich primair op het standpunt stelt dat zij ondernemer is voor al het leerlingenvervoer, óók voor zover zij daarvoor geen bijdrage van ouders ontvangt (feitelijk staat vast dat 36 percent van de ouders een bijdrage betalen voor het vervoer, zie punt 2.4 van deze conclusie). Subsidiair is haar standpunt in beroep en in hoger beroep en ik ga ervan uit dat dit in cassatie niet anders is dat zij alleen als ondernemer optreedt voor zover zij van ouders een bijdrage ontvangt, hetgeen in haar berekening ertoe leidt dat haar een teruggaaf toekomt van Optreden als overheid alleen als activiteit economisch is De positie van publiekrechtelijke lichamen in de omzetbelasting is in de omzetbelastingjurisprudentie zowel Europees als nationaal een regelmatig terugkerend fenomeen. Zo ook in deze procedure Kort gezegd en voor zover voor deze procedure van belang, volgt uit de btw-richtlijn en de jurisprudentie van het HvJ 14 dat een publiekrechtelijk lichaam niet als ondernemer wordt aangemerkt voor de werkzaamheden of handelingen die het verricht in het specifiek voor de overheid geldende juridische regime, dat wil zeggen indien het verrichten van een werkzaamheid gebruikmaking van overheidsprerogatieven omvat. Deze regel lijdt echter een aantal uitzonderingen, waaronder die, welke in de derde alinea van artikel 13, lid 1, van de btw-richtlijn is vermeld, te weten: De publiekrechtelijke lichamen worden in elk geval als belastingplichtige beschouwd voor de in bijlage I genoemde werkzaamheden, voorzover deze niet van onbeduidende omvang zijn In voormelde bijlage I ( Lijst van werkzaamheden bedoeld in artikel 13, lid 1, derde alinea ) is in post 5 vermeld: personenvervoer Op het eerste gezicht lijkt de in deze procedure te beantwoorden vraag dan ook of belanghebbende in de relatie met de (ouders van de) kinderen die gebruik maken van het door de vervoerders uitgevoerde leerlingenvervoer, personenvervoer verzorgt. Die vraag lijkt al te zijn beantwoord in het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005, nr , 15 over gehandicaptenvervoer in de gemeente Deventer (hierna: arrest Deventer) In het arrest Deventer stapte de Hoge Raad echter (mijns inziens) wat nonchalant 16 over de voorvraag heen die in deze procedure prominent voorop staat, namelijk de vraag of de door belanghebbende verrichte activiteit wel het predicaat economische activiteit kan worden toegekend Het is namelijk vaste jurisprudentie van het HvJ dat pas kan worden toegekomen aan toetsing van een (overheids)handeling aan artikel 13 van de btw-richtlijn 17, indien éérst is vastgesteld dat de desbetreffende handeling op zichzelf beschouwd een economische activiteit is, dat wil zeggen als de desbetreffende handeling een onder bezwarende titel verrichte levering of dienst is. Ik wijs hier op de arresten van het HvJ van 26 juni 2007, T-Mobile Austria e.a., C-284/04, punten 47 en 48, V-N 2007/32.21 en Hutchison 3G e.a., C-369/04, punten 41 en 42, V-N 2007/32.22; van 13 december 2007, Götz, C-408/06, punt 15, V-N 2008/3.21, van 16 september 2008, Isle of Wight Council, C-288/07, punten 30 en 31, V-N 2008/47.21 en van 29 oktober 2009, Commissie/Finland, C-246/08, punt Aan het arrest Götz ontleen ik het volgende (cursivering MvH):

9 15 Ofschoon artikel 4 van de Zesde richtlijn aan de btw een zeer ruime werkingssfeer toekent, heeft deze bepaling alleen betrekking op activiteiten met een economisch karakter ( ) De toepassing van artikel 4, lid 5, van de Zesde richtlijn impliceert inzonderheid dat vooraf wordt vastgesteld dat de betrokken activiteit een economische activiteit is. ( ). ( ) 18. Volgens de definitie in artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn omvatten economisch activiteiten alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, en onder andere de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen ( ). Deze laatste criteria, die de duurzaamheid van de activiteit en de daaruit verkregen opbrengsten betreffen, gelden ( ) niet alleen voor de exploitatie van een zaak, maar voor alle in artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn genoemde werkzaamheden. Bijgevolg is er, in het algemeen, sprake van een economische activiteit wanneer de activiteit duurzaam is en daarvoor een vergoeding wordt betaald aan de persoon die deze verricht ( ) Uit het voorgaande citaat valt te distilleren dat in de onderhavige procedure moet worden beoordeeld of de door belanghebbende verrichte handelingen op zichzelf bezien duurzaam zijn en of aan haar voor die handelingen een vergoeding wordt betaald, alvorens kan worden toegekomen aan beantwoording van de vraag of het verzorgen van leerlingenvervoer een overheidsactiviteit is in de zin van artikel 13 van de btw-richtlijn De voor het economische karakter van de handeling vereiste duurzaamheid lijkt mij in casu geen probleem. Uit de stukken van het geding waaronder de Verordening leerlingenvervoer volgt dat het leerlingenvervoer geen incidenteel karakter heeft. Evenmin lijkt mij de kwalificatie van belanghebbendes handeling an sich een probleem op te leveren: ook als het door belanghebbende verzorgen van het leerlingenvervoer niet zou kunnen worden aangemerkt als personenvervoer, lijkt mij de definitie van het begrip dienst in richtlijn en Wet OB ruim genoeg om daaronder belanghebbendes handelingen te rangschikken. Als dienst wordt immers beschouwd (zie artikel 24, lid 1, van de btw-richtlijn): ( ) elke handeling die geen levering van goederen is Het probleem ligt in deze procedure vooral in de vraag of hetgeen belanghebbende voor het verzorgen van het leerlingenvervoer (van 36 percent van de ouders van de vervoerde kinderen) ontvangt, de vergoeding vormt voor haar prestatie, oftewel in de bewoordingen van artikel 2, lid 1, onderdeel c, van de btw-richtlijn of belanghebbende een dienst onder bezwarende titel verricht. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is voorts de vraag of de omstandigheid dat belanghebbende van 36 percent van de ouders een bijdrage ontvangt, met zich brengt dat ook sprake is van economische activiteiten voor (de 64 percent van) de leerlingen die worden vervoerd zonder dat hun ouders een bijdrage betalen. 5.3 Vergoeding Een verhandeling over de bezwarende titel in de omzetbelasting kan bijna niet zonder vermelding van het arrest van het HvJ van 3 maart 1994, Tolsma, C-16/93, BNB 1994/271 m.nt. Finkensieper (hierna: arrest Tolsma), waarin de vraag aan de orde was of de munten die voorbijgangers in het mansbakje van een orgeldraaier deponeren, de vergoeding vormen voor door laatstgenoemde verrichte diensten. Na onder verwijzing naar het arrest van 1 april 1982, Hong Kong Trade, 89/81, te hebben overwogen dat prestaties die zonder directe tegenprestaties worden verschaft, niet aan btw zijn onderworpen, overwoog het HvJ dat een dienst enkel onder bezwarende titel wordt verricht en dus enkel belastbaar is (cursivering MvH): 14 ( ) wanneer tussen de verrichter en de ontvanger van de dienst 20 een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld, en de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan de ontvanger verleende dienst Bij de overweging past een kanttekening: hoewel de Nederlandse tekst van het arrest authentiek moet worden geacht de procestaal is immers het Nederlands valt op dat in de Franse en Engelse tekst van de hiervoor geciteerde overweging niet wordt gesproken over de werkelijke tegenwaarde, maar over werkelijk de tegenwaarde. 21 In het Engels (cursivering MvH): ( ) the remuneration received by the provider of the service constituting the value actually given in return for the service supplied ( ). En in het Frans (cursivering MvH): ( ) la rétribution perçue par le prestataire constituant la contre-valeur effective du service fourni au bénéficiaire.

10 5.3.3 Deze formulering lijkt mij nét iets anders: het gaat in het Engels en Frans niet zoals de Nederlandse tekst doet voorkomen om de werkelijke tegenwaarde (hetgeen suggereert dat gedoeld wordt op een economische-, of marktwaarde), maar het gaat erom dat de tegenwaarde (daad)werkelijk gegeven moet zijn tegenover ( met het oog op ) de verleende dienst Dit verschil in bewoordingen is niet een Tolsma-incident : we zien dezelfde overweging met hetzelfde (ver)taalverschil in de punten 18 en 20 van het arrest van het HvJ van 17 september 2002, Town & County Factors, C-498/99, V-N 2002/50.16 (over een spel met onverplichte prijsuitkering, hierna arrest Town & County) en in punt 44 van het al eerder vermelde arrest Commissie/Finland (over rechtsbijstandsdiensten). In die zaken was de authentieke (proces)taal niet Nederlands, maar Engels, respectievelijk Fins Gelet op het karakter van de omzetbelasting, meen ik dat de Engelse versie in het arrest Town & County de authentieke taal van de vorenaangehaalde overweging bij de uitlegging daarvan leidend moet zijn. Het gaat in de omzetbelasting niet om (het belasten van) de werkelijke waarde van de prestatie, maar om (het belasten van) de tussen partijen overeengekomen waarde, die heel goed lager of hoger kan zijn dan de werkelijke waarde in de zin van marktwaarde. Dit vloeit reeds voort uit het karakter van de omzetbelasting als belasting die het consumptieve verbruik beoogt te treffen. Om met de Europese Commissie (hierna: Commissie) te spreken: 23 Hetgeen namelijk moet worden belast is de werkelijke uitgave van de consument en niet een theoretische waarde van de goederen en diensten. Dat de richtlijngever inderdaad van een subjectieve maatstaf van heffing uitgaat, moge (ook) blijken uit de tekst van artikel 73 van de btw-richtlijn op grond waarvan de maatstaf van heffing alles omvat wat de leverancier of dienstverrichter voor zijn handelingen als tegenprestatie verkrijgt (of moet verkrijgen) en uit artikel 80 van de btw-richtlijn, waarin het de lidstaten is toegestaan om in bepaalde met name genoemde gevallen de normale waarde van goederen en diensten als maatstaf van heffing mogen hanteren. De bepaling impliceert daarmee dat de normale waarde niet de standaard is. Dat volgt overigens ook uit de jurisprudentie van het HvJ. Ik wijs in dit verband op de arresten van 9 juni 2011, Campsa, C-285/10, V-N 2011/37.20, van 26 april 2012, Balkan and Sea Properties en Provadinvest, C-621/10 en C-129/11, V-N 2012/25.15, en van 7 maart 2013, Efir, C-19/ Ik houd het er derhalve op dat sprake is van een dienst die onder bezwarende titel wordt verricht indien de ontvangen vergoeding daadwerkelijk is betaald in ruil voor de verrichte dienst. Onder welke naam die vergoeding wordt gebracht ( bijdrage, heffing, prijs ) doet daarbij mijns inziens niet ter zake. Het gaat om het karakter van de betaling, niet om hoe deze wordt aangeduid. Evenmin is relevant of de belastingplichtige een vergoeding beneden of boven de marktprijs bedingt en of hij al dan niet al zijn kosten doorberekent (zie HvJ 9 december 2011, Connoisseur Belgium, C-69/11). 24 Uit het vorenstaande vloeit voort dat het heel goed kan zijn dat de vergoeding voor dezelfde (soort) dienst per afnemer verschillend is, afhankelijk van wat partijen daarover zijn overeengekomen Daarmee komen we bij de rechtsbetrekking tussen dienstverlener en afnemer. Naar in ieder geval duidelijk volgt uit de vorenaangehaalde overweging 14 van het arrest Tolsma, ligt het voor-wat-hoort-wat principe ten grondslag aan de bezwarende titel van artikel 2, lid 1 van (tegenwoordig) de btw-richtlijn: partijen moeten zijn overeengekomen dat de een iets doet en dat (en wat) de ander daar tegenover stelt. Elk der partijen bedingt iets van de ander, waarbij het bedongene voorwaarde is voor het verrichten van de (weder)prestatie. 26 Het voor-wat-hoort-wat principe van de bezwarende titel vereist derhalve dat tussen prestatie en tegenwaarde een rechtstreeks verband bestaat. Anders gezegd: het betaalde is niet zomaar een bedrag, maar een voor de specifieke prestatie overeengekomen vergoeding, zonder betaling van welke vergoeding de prestatie niet wordt verricht. 5.4 Commissie versus Finland In dit verband is voor deze zaak het in deze conclusie al eerder aangestipte arrest Commissie/Finland, van belang. Het arrest betrof een inbreukprocedure waarin de Commissie zich op het standpunt had gesteld dat Finland niet had voldaan aan haar richtlijnverplichtingen door geen btw te heffen: ( ) over diensten op het gebied van juridisch advies die tegen een gedeeltelijke vergoeding worden verricht door openbare rechtsbijstandsbureaus ( ) terwijl vergelijkbare diensten wel aan btw zijn onderworpen wanneer zij door particuliere raadsmannen worden verricht Wat was het geval?

11 5.4.3 Finland hanteert voor zover hier van belang een stelsel van rechtsbijstand op basis waarvan mensen met de laagste inkomens gratis rechtsbijstand krijgen van (juridisch adviseurs die in overheidsdienst zijn van) openbare rechtsbijstandsbureaus. Mensen met een iets minder laag inkomen kunnen eveneens een beroep doen op de hier bedoelde openbare rechtsbijstand, doch moeten op grond van de Finse wetgeving een gedeeltelijke vergoeding een variabel percentage, afhankelijk van hun financiële mogelijkheden betalen, als ik het goed begrijp (zie punt 7 van het arrest) aan het openbare rechtsbijstandsbureau. De rechtsbijstand die door deze openbare bureaus gratis of tegen betaling van een gedeeltelijke bijdrage wordt verleend, is op grond van de Finse wetgeving niet aan btw onderworpen. Door particuliere raadsmannen verleende rechtsbijstand wordt in Finland wel als een aan btw onderworpen dienst aangemerkt De Commissie meent dat Finland niet conform de Zesde richtlijn handelt, voor zover 27 zij geen omzetbelasting heft over de bijdragen van particulieren die gebruik maken van de openbare rechtsbijstand. De Commissie meent dat het verrichten van rechtsbijstandsdiensten door de openbare bureaus tegen betaling van een gedeeltelijke bijdrage een economische activiteit (een dienst onder bezwarende titel) vormt, aangezien tussen de door het openbare bureau aangeboden dienst en de tegenprestatie van de ontvanger van die dienst een rechtstreeks verband bestaat (punt 25 van het arrest) Gezien mijn betoog in de punten tot en met lijkt het antwoord op de vraag een volmondig: ja, natuurlijk is dat zo te zijn. Er lijkt mij hier een duidelijk voor-wat-hoort-wat verband te zijn tussen het verlenen van rechtsbijstand en het (moeten) betalen van een bijdrage Het HvJ denkt er evenwel anders over Voordat ik het arrest verder analyseer, vestig ik er de aandacht op dat de uitkomst van het arrest (geen sprake van een economische activiteit) mijns inziens niet al te absoluut moet worden gezien. Gezien punt 52 van het arrest Commissie/Finland heeft bij de beslissing van het HvJ meegespeeld dat het door de Commissie te leveren bewijs hiaten vertoonde. Ik citeer en cursiveer punt 52 van het arrest Commissie/Finland: In casu heeft de Commissie geen andere elementen naar voren gebracht waarmee kan worden aangetoond dat de betrokken diensten dergelijke economische activiteiten vormen. Inzonderheid geeft de Commissie in haar beroep weliswaar te kennen dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de gedeeltelijke retributie die de ontvangers van de rechtsbijstanddiensten betalen en de door de openbare bureaus verrichte diensten, maar zij heeft deze bewering geenszins onderbouwd en geen enkel bewijs voor een dergelijk rechtstreeks verband overgelegd, ondanks het feit vooral dat voor de bepaling van die bijdrage rekening wordt gehouden met de hoogte van het inkomen en het vermogen van de ontvangers. Volgens vaste rechtspraak staat het in een niet-nakomingsprocedure krachtens artikel 226 EG 28 echter aan de Commissie, de gestelde niet-nakoming aan te tonen. Zij moet het Hof de informatie verschaffen die dit nodig heeft om te kunnen vaststellen, of er inderdaad sprake is van deze niet-nakoming, en kan zich daarbij niet baseren op een of ander vermoeden (zie onder meer arrest van 26 april 2005, Commissie/Ierland, C 494/01, Jurispr. blz. I 3331, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak) Naar ik hiervoor al vermeldde, meen ik dat de aangehaalde omissie van de Commissie bij de analyse van het arrest niet uit het oog mag worden verloren: het HvJ sluit immers niet uit dat, ware het bewijs door de Commissie wél geleverd, de prestaties van de Finse openbare rechtsbijstandsbureaus als economische activiteiten zouden hebben te gelden. Hoewel het HvJ niet aangeeft onder welke omstandigheden er wel een rechtstreeks verband zou hebben kunnen worden aangenomen, lijkt het erop dat duidelijk(er) had moeten zijn dat de betaling van de bijdrage daadwerkelijk tegenover de prestatie van het rechtsbijstandsbureau staat. Zie ik het goed, dan heeft de Commissie vooral ingezet op concurrentieverstoring tussen de diensten van de openbare rechtsbijstandsbureaus en de (wel aan de heffing van btw onderworpen) diensten van particuliere raadslieden (zie m.n. punten 20 en 21 van de conclusie van A-G Ruiz-Jarabo Colomer van 7 juli 2009) Het hiaat in de bewijsvoering weerhoudt het HvJ er niet van om het bestaan van een rechtstreeks verband na te gaan. Daarbij stelt het HvJ allereerst vast (cursivering MvH): 46 In casu moet worden vastgesteld dat de rechtsbijstanddiensten waarop het onderhavige beroep betrekking heeft door de openbare bureaus niet gratis en dus niet zonder enige tegenprestatie worden verricht, aangezien de ontvangers van die diensten een retributie aan de openbare bureaus moeten betalen. In deze overweging 29 valt het gebruik van de term retributie op. Dit suggereert dat het HvJ het oog heeft op een heffing (zie ook punt 38 van de Nederlandse versie van het arrest waarin de term heffing wordt gebezigd). Ik meen evenwel dat aan de term retributie hier geen bijzondere betekenis moet worden toegekend. Naar ik veronderstel betreft het een onzuiverheid in de vertaling van