Consultatie Regeling beheerst beloningsbeleid 2017 (Rbb 2017)

Transcriptie

1 Consultatie Regeling beheerst beloningsbeleid 2017 (Rbb 2017) Aan: De Nederlandsche Bank, de heer W. Kastelein Datum: 18 oktober 2017 Van: Van Doorne N.V., Constant van Tuyll ( ; I. Hoofdpunten (i) Reikwijdte onderdeel A van de Bijlage & toelichting De formulering van artikel 1 van onderdeel A van de Bijlage beschrijft de reikwijdte van onderdeel A. Uit artikel 1 lijkt te volgen dat de Rbbvoorschriften alleen van toepassing zijn op Identified Staff. Dit is onduidelijk, omdat er ook voorschriften ondernemingsbreed van toepassing zijn (op all staff dus). Zie Annex 1 bij de EBA Remuneration Guidelines. Het verdient aanbeveling in de Rbb (en anders minst genomen in de toelichting) duidelijk te maken welke van de voorschriften ondernemingsbreed van toepassing zijn, temeer nu niet alle CRD V-bepalingen (waarnaar Annex 1 van de EBA Remuneration Guidelines verwijst) terugkomen in de Rbb. Artikel 1 vermeldt daarnaast dat de Rbb-voorschriften van onderdeel A voor zover van toepassing gelden voor Identified Staff. Ik ga ervan uit dat "voor zover van toepassing" is opgenomen ter vervanging van de 'proportionaliteit'-clausule van artikel 2.2 Rbb Erg duidelijk is dit echter niet. Ik raad aan om de 'proportionaliteit'-clausule te laten staan, temeer nu de Wbfo een dergelijke 'proportionaliteit'-clausule niet kent. Proportionele toepassing is echter een wezenlijk onderdeel van CRD IV en de EBA Remuneration Guidelines. Daarnaast valt op dat een groot deel van de bepalingen uit onderdeel A letterlijk is overgenomen uit CRD IV, met uitzondering van artikel 92, onderdelen a, b en g, artikel 93 c en artikel 94 onderdelen a, d, e, g, p en q. Vanuit een oogpunt van consistentie is dit op zich toe te juichen. Wel is het zo dat deze richtlijnbepalingen (naar hun aard) een zekere mate van vaagheid kennen: voor een eenduidige toepassing zou het dienstig zijn om de Rbb 2017 te voorzien van een artikelsgewijze toelichting. Ik denk aan een toelichting waarom bepaalde voorschriften zijn blijven staan, hoe deze zich verhouden tot gerelateerde voorschriften uit de Wbfo, en - per voorschrift- welke richtsnoeren uit de EBA Remuneration Guidelines dienen te worden betrokken. 1

2 Aanbevelingen: Aanbevolen wordt om duidelijk te maken welke voorschriften uit de Rbb 2017 gelden voor all staff (i.t.t. identified staff). Aanbevolen wordt om de zinsnede voor zover van toepassing te schrappen en de 'proportionaliteit'-clausule erin te laten. Aanbevolen om een artikelsgewijze toelichting op te nemen, ter verduidelijking van de toepassing van de bepalingen van de Rbb (ii) Vergoedingen in verband met de voortijdige beëindiging van een contract (vertrekvergoedingen) Artikel 10 van Bijlage A vermeldt dat vergoedingen in verband met de voortijdige beëindiging van een contract dienen samen te hangen met de in der loop der tijd gerealiseerde prestaties. In de Rbb 2014 is op dit moment opgenomen: De financiële onderneming keert slechts een ontslagvergoeding uit, indien deze samenhangt met in de loop der tijd gerealiseerde prestaties en zodanig is vormgegeven dat falen en onbetamelijk gedrag niet worden beloond. Ik begrijp dat het laatste deel is weggehaald met het oog op de Wbfo, ter voorkoming van dubbelingen, waar immers is opgenomen dat, kort gezegd, werknemers geen recht hebben op vertrekvergoeding "ingeval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten" (artikel 1:125 lid 1 sub b Wft). Ik stel voor ook het eerste deel, dat vertrekvergoedingen dienen samen te hangen met in de loop der tijd gerealiseerde prestaties, weg te laten. Dit deel voegt niets toe en kan niet worden gelezen zonder het tweede deel, namelijk dat falen en onbetamelijk gedrag niet worden beloond. Sterker nog, het leidt tot verwarring, aangezien erin gelezen zou kunnen worden dat goede prestaties tot hoge(re) vertrekvergoedingen kunnen leiden. Gelet op het matigende effect dat (mede) is beoogd met beloningswetgeving, lijkt me dit niet het signaal dat men wil afgeven. Daarnaast wringt dit voorschrift met de Wbfo. Uit de toelichting op de Wbfo volgt dat een vertrekvergoeding kwalificeert als vaste of variabele beloning. Een vertrekvergoeding is vast als deze is gebaseerd op een vaste formule, zoals de transitievergoeding. Een vertrekvergoeding is variabel als deze is gerelateerd aan prestaties of andere doelen. Het kwalificeren van een vertrekvergoeding als variabele beloning heeft consequenties. Op variabele vertrekvergoeding is bijvoorbeeld het bonusplafond van (in Nederland) 20% van toepassing. Dit artikel 10, waaruit volgt dat een vergoeding dient samen te hangen met de in de loop der tijd gerealiseerde prestaties, wekt minst genomen de suggestie dat iedere vertrekvergoeding moet worden vormgegeven als variabele beloning. Dit is strijdig met de Wbfo, waar een vertrekvergoeding gebaseerd op een vaste formule juist als good practice te gelden heeft. Aanbeveling: Aanbevolen wordt artikel 10 in zijn geheel schrappen wegens dubbeling met de Wbfo. 2

3 (iii) Groepsgewijze toepassing De huidige Rbb gaat - net als CRD IV - uit van toepassing van de Rbb-voorschriften mede op geconsolideerd niveau. Dit betekent dat de Rbb moet worden toegepast op alle 'instellingen', 'financiële instellingen' en 'ondernemingen die nevendiensten verrichten' in de zin van Verordening (EU) Nr. 575/2013. Zie ook de definitie van prudential consolidation in de EBA Remuneration Guidelines. Dit geconsolideerd toezicht ziet met name op financiële ondernemingen (zo staat de definitie 'instelling' enigszins misleidend voor 'kredietinstelling' of 'beleggingsonderneming'). De Wbfo kent een andersoortige systematiek, waarbij wordt uitgegaan van groepsgewijze toepassing via de band van artikel 2:24a BW (artikel 1:113 lid 1 Wft) en/of artikel 2:24b BW (artikel 1:114 lid 1 Wft). Dit leidt tot een (veel) bredere groepsgewijze toepassing, aangezien artikel 2:24a respectievelijk 2:24b BW in principe alle dochter - en groepsmaatschappijen omvatten (ongeacht of het financiële ondernemingen betreffen). Door artikel 3 uit de Rbb 2014 weg te laten, en de Rbb 2017 via de band van artikel 1:117 lid 4 Wft te verankeren in de Wbfo, wordt ook voor de Rbb aangesloten bij de groepsgewijze toepassing zoals deze volgt uit de Wbfo. Dit strookt niet met de gedachte achter de Rbb 2017 om woordelijk aan te knopen bij CRD IV. Ook betreft het een aanzienlijke lastenverzwaring voor banken/beleggingsondernemingen, die immers de Rbb 2017 moeten gaan toepassen op dochter - en/of groepsmaatschappijen waar deze voorheen niet op werden toegepast. Zonder nadere toelichting en een overgangsregeling voor variabele beloning gebaseerd op prestatiejaar de Rbb 2011 kende destijds ook een overgangsregeling - is dit niet te verantwoorden. NB. Overigens zou een gelijkschakeling op het punt van groepsgewijze toepassing tussen Rbb en Wbfo zeker wenselijk zijn, maar dan ligt meer voor de hand om de Wbfo aan te passen (en in overeenstemming met CRD IV te brengen). Aanbeveling: Aanbevolen wordt om voor wat betreft groepsgewijze toepassing van de Rbb-voorschriften aan te (blijven) haken bij het geconsolideerde toezichtbegrip uit CRD IV (en niet de verruiming zoals opgenomen in de Wbfo). (iv) Internationale toepassing Aangezien de Rbb een ankerpunt krijgt in de Wbfo, ga ik ervan uit dat de nieuwe Rbb internationaal moet worden toegepast (net als de Wbfo). Bij de Wbfo volgt dit overigens niet uit de wetstekst, maar moet dit uit de toelichting worden gehaald ("Aangezien de risico s van het beloningsbeleid zich 3

4 overal kunnen voltrekken [ ] zijn de bepalingen ook van toepassing op entiteiten buiten Nederland."). Het zou beter als dit in de tekst van de Rbb 2017 geëxpliciteerd zou worden. Dat de Rbb internationaal moet worden toegepast brengt complicaties met zich mee (zeker als de groepsgewijze toepassing wijzigt, zie (iii) hierboven). Aangezien artikel 1:117 Wft niet is opgesomd in de lijst van artikel 1:116 lid 3 Wft, ga ik ervan uit dat de Rbb-voorschriften geen rechtstreekse werking hebben in het buitenland en (bonus)betalingen verricht in strijd met de Rbb dus niet nietig zijn - voor zover het überhaupt mogelijk is extraterritoriale werking aan een dergelijk civiel effect te verlenen. De bank en/of relevante groepsmaatschappij moet de Rbb-voorschriften derhalve actief implementeren in de arbeidsverhouding met de betreffende medewerkers. In de praktijk stuit men hierbij dikwijls op lokaal arbeidsrecht en/of anderszins onwillige werknemers. Onduidelijk is hoever de bank en/of relevante groepsmaatschappij moet gaan in de implementatie van de regels in het buitenland: is een gerechtelijke procedure noodzakelijk, ook bij een geringe kans op succes, of volstaat een legal opinon dat een en ander nagenoeg onmogelijk is? Aanbeveling: Aanbevolen wordt om in de tekst van de Rbb te expliciteren dat de Rbb internationaal moet worden toegepast en in de toelichting duidelijk te maken hoe hiermee moet worden omgegaan als implementatie juridisch of praktisch gezien (nagenoeg) onhaalbaar is. (v) Met inachtneming van versus in overeenstemming met In de toelichting bij de Rbb 2017 is aangegeven dat DNB toezicht houdt op de naleving van hoofdstuk 1.7 van de Wft (financieel beloningsbeleid) in overeenstemming met de EBA Remuneration Guidelines. In de Beleidsregel toepassing richtsnoeren Europese toezichthoudende autoriteiten Wft 2016 staat echter dat DNB toezicht houdt op de naleving van het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk 1.7 Wft met inachtneming van de EBA Remuneration Guidelines. De zinsnede met in achtneming van duidt op enige vrijheid bij de toepassing van de EBA Remuneration Guidelines, bijvoorbeeld voor zover de EBA Guidelines niet in lijn zijn met de Wbfo. Met de zinsnede in overeenstemming met de EBA Remuneration Guidelines lijkt deze vrijheid er niet (meer) te zijn. Los van de vraag of de toelichting van de Rbb 2017 de juiste plek is om de manier waarop DNB toezicht op de Wbfo houdt te wijzigen/nuanceren (ervan uitgaande dat een wijziging/nuancering beoogd is), kan een dergelijke wijziging/nuancering tot complexe praktijksituaties leiden, bijvoorbeeld indien de Wbfo en de EBA Remuneration Guidelines met elkaar strijdig zijn. Die tegenstrijdigheid is er bijvoorbeeld op het gebied van vertrekvergoedingen (vast vs. variabel). Het verdient daarnaast aanbeveling op te nemen welke regeling prevaleert ingeval van tegenstrijdigheid. Daarbij geldt dat het in stand houden van onduidelijkheid ook voor DNB tot ongewenste situaties kan leiden. Indien sprake is van onderlinge tegenstrijdigheden kan een financiële onderneming niet anders dan kiezen tussen de verschillende alternatieven. Dit kan sturing en handhaving door DNB bemoeilijken. 4

5 Aanbevelingen: Aanbevolen wordt om bij de constatering dat DNB toezicht houdt op de naleving van hoofdstuk 1.7 van de Wft aan te knopen bij de zinssnede met inachtneming van. Aanbevolen wordt duidelijk te maken welke regeling prevaleert indien sprake is van onderlinge tegenstrijdigheid. (vi) Malus & clawback Artikel 16 Rbb 2017 inzake aanpassing (malus) en terugvordering (clawback) van variabele beloning blinkt niet uit in helderheid. Bij de totstandkoming van de Wbfo heeft de Raad van State zich kritisch betoond over een te vrijblijvende regeling omtrent terugvordering en aanpassing van variabele beloning (zie hoofdstuk 6, advies Raad van State inzake Wbfo), dit mede vanwege de ingrijpende gevolgen voor medewerkers (met name bij terugvordering van reeds uitgekeerde variabele beloning). Dit heeft geleid tot de aanpassing - en terugvorderingsregeling in zijn huidige vorm (artikel 1:126 jo. 1:127 Wft). Gelet op artikel 1:126 jo. 1:127 Wft, mede gelezen in samenhang met H van de EBA Remuneration Guidelines, heeft artikel 16 Rbb 2017 in mijn optiek geen toegevoegde waarde (artikel 1:126 jo. 1:127 Wft geldt immers ook voor Identified Staff van banken/beleggingsondernemingen). Daarbij zij nog aangetekend dat artikel 1:126 jo. 1:127 Wft ingevolge artikel 1:116 lid 3 Wft rechtstreekse werking heeft, en daarmee in de praktijk een stuk effectiever kan worden ingezet door een financiële instelling dan artikel 16 Rbb Richting de medewerker kan immers een beroep op nietigheid gedaan worden met betrekking tot (het bovenmatige deel van) de te verrichten c.q. verrichte bonusbetaling. Als er naar het oordeel van DNB niettemin toegevoegde/onderscheidende waarde bestaat bij het handhaven van artikel 16 Rbb 2017, ligt het voor de hand toe te lichten waar deze waarde uit bestaat. Anders gezegd, in welke situaties kan/moet een beroep gedaan kan worden op artikel 16 Rbb 2017, waar geen beroep op artikel 1:126 jo. 1:127 Wft kan/moet worden gedaan? Aanbevelingen: Aanbevolen wordt om artikel 16 Rbb 2017 in zijn geheel te schrappen. Aanbevolen wordt om, indien artikel 16 Rbb 2017 wordt gehandhaafd, duidelijk te maken welke toegevoegde/onderscheidende waarde bestaat ten opzichte van artikel 1:126 jo. 1:127 Wft 5

6 II. Overige/technische punten Bijlage A Onderwerp Voorschrift Rbb 2017/Rbb 2014 Opmerkingen, vragen en/of aanbevelingen Open Boek Toezicht DNB alle Het Open Boek Toezicht DNB ten aanzien van de Rbb moet worden aangepast aan de Rbb 2017 Datum inwerkingtreding alle De beoogde datum inwerkingtreding ontbreekt Controlefuncties. Artikel 4 Rbb 2017 In de Rbb 2017 is niet nader omschreven welke functies kwalificeren als controlefuncties. Het ligt voor de hand dat voor de uitleg van het begrip controlefuncties wordt aangesloten bij de EBA Guidelines on Internal Governance (GL44). Rol algemene vergadering van aandeelhouders (ava) bij vaststelling beloningsbeleid bestuur. Definitie 'leidinggevend orgaan in zijn toezichtfunctie' Prestatiebeoordeling gespreid over meerdere jaren Artikel 8 lid 2 Rbb 2014 Bijv. artikel 2 en artikel 19 Rbb 2017 Artikel 7 Rbb 2017 Dit artikel omtrent de bevoegdheid van de ava ontbreekt in de Rbb Artikel 8 lid 2 Rbb 2014 geeft blijk van erkenning voor de Nederlandse corporate governance ten aanzien van bestuurdersbeloningen. Bij gebreke van dit artikel dient zowel de ava (op grond van boek 2 BW) als de interne toezichthouder (op grond van de Rbb) het beloningsbeleid voor het bestuur vast te stellen. Die dubbeling heeft men dit artikel juist beoogd te voorkomen. Het voorstel is dan ook dit artikel in de Rbb te laten. Voorstel om terug te keren naar de term interne toezichthouder. Daarmee is duidelijk dat zowel RvC (two tier board) als de niet-uitvoerend bestuurders wordt bedoeld (one tier board). De term 'leidinggevend orgaan in zijn toezichtfunctie' past niet goed bij de NL two tier board omdat de RvC geen leidinggevend orgaan is (maar een toezichthoudend orgaan). Het is onduidelijk wat hiermee wordt bedoeld. Gaat dit over het principe van deferral, waarbij 6

7 voorafgaand aan (meerjarige) vesting de prestaties van het individu, het bedrijfsonderdeel en de onderneming worden (her)beoordeeld? (eventueel leidend tot malus?) De beoordelingsperiode zelf is in de praktijk niet langer dan 1 jaar. Het is niet goed mogelijk de beoordelingsperiode los te koppelen van het door de onderneming gehanteerde (financiële) boekjaar. Vraag is ook of dit nodig is gelet op alle (overige) ex ante en ex post risicobeheersingsmaatregelen. Hoogte variabele beloning Artikel 8 en 9 Rbb 2017 Wat is de praktische waarde van deze voorschriften, gelet op het 20% bonusplafond en de staatssteun-beloningsregels (artikel 6 Rbb 2017 en afdeling Wft)? Anders gezegd, als het 20% bonusplafond wordt gehanteerd en de staatssteun-beloningsregels in acht worden genomen, kan er dan mogelijk sprake zijn van strijdigheid met deze voorschriften of worden deze geacht te zijn vervuld? Buy-out bonus Artikel 11 Rbb 2017 Aanbevolen wordt om duidelijk te maken dat een buy-out kwalificeert als een bijzondere vorm van een sign-on bonus (zie paragraaf 142/143 EBA Remuneration Guidelines), waarop artikel 1:124 Wft onverkort van toepassing is. Anders gezegd: een buy-out is altijd een sign-on, maar een sign-on is niet altijd een buy-out. Anders kan de indruk ontstaan dat hiermee een additionele uitzondering op het verbod van gegarandeerde variabele beloning wordt gecreëerd (naast de sign-on bonus, zie art. 1:124 lid 2 Wft) Retentierechten, uitstel van betaling en prestatie-en verrekeningsafspraken Artikel 11 Rbb 2017 Retentierechten moet zijn retentieverplichtingen? En wat zijn verrekeningsafspraken? (verrekening is 7

8 juridisch iets anders dan aanpassing of terugvordering). Er lijkt hier sprake van een slechte (en onduidelijke) vertaling van CRD IV. Zie artikel 94 lid 1 sub (i) van de ENG versie: "Remuneration packages relating to compensation or buy out from contracts in previous employment must align with the longterm interests of the institution including retention, deferral, performance and clawback arrangements". Hieruit blijkt dat het gaat om de standard payment process requirements die ook ten aanzien van 'reguliere' variabel beloning van identified staff moeten worden toegepast. Discretionair pensioen Artikel 17 Rbb 2017 Wanneer is er sprake van discretionair pensioen? Regelingen die zijn ondergebracht bij een pensioenfonds of pensioenverzekeraar vallen hier neem ik aan niet onder? Niet valt in te zien hoe pensioenfondsen/pensioenverzekeraars uitbetalingen kunnen doen in instrumenten van de bank/beleggingsonderneming waar de werknemer werkzaam is. ***** 8